Tribunal: TJES
Processo: 0036252-24.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-11-03

Ementa:
EMENTA
:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AGRAVO RETIDO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA REATIVA EXCEDENTE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1.
A empresa recorrida ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer em face das recorrentes, alegando que a demanda reativa excedente – energia disponibilizada, mas não consumida – não integra a base de cálculo do ICMS;

2.
“
Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, recorrentemente replicada na jurisprudência pátria, a concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado.
[...]
A EDP ESCELSA, concessionária prestadora dos serviços de fornecimento de energia elétrica, mera arrecadadora e repassadora de ICMS ao Estado, não integra a relação jurídica tributária e, portanto, não tem legitimidade para resistir à pretensão deduzida na inicial. 3. Recurso desprovido
” (TJES, Apelação Cível n. 024190063313, Rel. Des. FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 21/09/2021, p. 26/10/2021);

3.
Agravo retido conhecido e provido em parte. Prejudicada a apelação interposta pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. Modificada, de ofício, a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais;

4.
“
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
” (Súmula 391 do STJ);

5.
“
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
” (STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, PLENÁRIO, j. 27/04/2020, Tema 176 de Repercussão Geral;

6.
Agiu com acerto o d. Juízo de origem ao julgar procedente os pedidos formulados em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de condenação à repetição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional;

7.
É indevida a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nos parâmetros mínimos previstos no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, quando a condenação é ilíquida (CPC, art. 85, § 4º, inc. II);

8.
Conhecido e desprovido o recurso do Estado do Espírito Santo.
Sentença alterada de ofício, por força do efeito translativo da apelação, no que se refere aos honorários sucumbenciais.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036252-24.2006.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESCELSA ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICA
APELADO: BRASILVA CAPTURA COMERCIO DE PESCADOS LTDA e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N. 0036252-24.2006.8.08.0024

APELANTES:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos contra a r.
sentença
de fls. 453/454-v, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedentes os pedidos formulados por
BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A.
, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer
movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Em suas
razões recursais
, a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.:
(i)
reiterou os termos do
AGRAVO RETIDO
de fls. 330/343, por ela interposto contra a r. decisão interlocutória de fls. 321/324, que rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir e postergou a análise da preliminar de ilegitimidade passiva arguidas quando do oferecimento da contestação; e
(ii)
pugnou pela reforma da r. sentença de fls. 453/454-v no que lhe diz respeito, devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito quanto a ela, haja vista a sua ilegitimidade para a causa (fls. 458/467).

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ofertou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. (fls. 544/545); e em suas
razões recursais
, aduziu que incide ICMS sobre a demanda reativa excedente, motivo pelo qual a r. sentença deve ser reformada, passando a serem julgados improcedentes os pedidos iniciais (fls. 546/551).

A BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A., apesar de intimada, não apresentou
contrarrazões
(fl. 557-v).

Foi dada vista à d. Procuradoria de Justiça Cível, que deixou de emitir parecer (id. 3513741).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N. 0036252-24.2006.8.08.0024

APELANTES:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

AGRAVO RETIDO

APELAÇÃO INTERPOSTA PELA EDP

Como relatado, em suas
razões recursais
, a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.:
(i)
reiterou os termos do
AGRAVO RETIDO
de fls. 330/343, por ela interposto contra a r. decisão interlocutória de fls. 321/324, que rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir e postergou a análise da preliminar de ilegitimidade passiva arguidas quando do oferecimento da contestação; e
(ii)
pugnou pela reforma da r. sentença de fls. 453/454-v no que lhe diz respeito, devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito quanto a ela, haja vista a sua ilegitimidade para a causa (fls. 458/467).

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ofertou
contrarrazões
, pedindo pelo desprovimento do recurso (fls. 544/545). Já a BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A., apesar de intimada, não apresentou
contrarrazões
(fl. 557-v).

Pois bem.

Em sua petição inicial, a empresa recorrida formulou os seguintes
pedidos
: (
1
)
Declaração de inexistência de relação jurídico-tributária; (
2
)
Condenação das recorrentes à repetição de tudo que foi cobrado a título de energia elétrica disponibilizada mas não consumida, observado o período prescricional; (
3
)
Condenação da EDP à entrega das notas fiscais com a exclusão da exigência do ICMS sobre a energia elétrica disponibilizada mas não consumida; e (
4)
Condenação da EDP à continuação da prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, sob pena de multa (fls. 16/17).

Quanto aos pedidos n. “1”, “2” e “3”, a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. é manifestamente parte
ilegítima
para a causa, consoante a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, acompanhada por esta c. Primeira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA COBRANÇA DE ICMS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1.
Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, recorrentemente replicada na jurisprudência pátria, a concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado
. 2. A EDP ESCELSA, concessionária prestadora dos serviços de fornecimento de energia elétrica, mera arrecadadora e repassadora de ICMS ao Estado,
não integra a relação jurídica tributária e, portanto, não tem legitimidade para resistir à pretensão deduzida na inicial.
3. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 024190063313, Rel. Des. FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 21/09/2021, p. 26/10/2021)

No que se refere ao pedido n. “4”, alega a EDP que
inexiste interesse de agir
, em sua modalidade necessidade, haja vista que “
i) é irrelevante para a ESCELSA se o autor irá efetuar o pagamento diretamente a ela ou efetuar o depósito em juízo (art. 151, II do CTN) e; ii) o autor expressamente declara no item I.16 da inicial ‘não quer deixar de pagar a energia elétrica consumida e o ICMS devido sobre essa energia (a consumida) (...)’
” (fls. 106/107 e 334).

Entretanto, ao longo da demanda, a EDP promoveu, por duas vezes, a inscrição da empresa recorrida junto ao cadastro de proteção ao crédito Serasa (fls. 259/274 e 360/369), o que foi declarado indevido pelo d. Juízo de origem (fls. 274 e 373). Dessa forma,
demonstrou-se o interesse de agir
da empresa recorrida no que diz respeito ao pedido de n. “4”.

Pelo exposto,
CONHEÇO e DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao agravo retido, a fim de
declarar
a ilegitimidade para a causa da EDP quanto aos pedidos n. “1”, “2” e “3”, mas
declarar
a existência do interesse de agir acerca do pedido n. “4”.

Sendo assim,
JULGO PARCIALMENTE EXTINTO o feito SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
em relação à EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil
1
, tão somente
quanto aos pedidos n. “1”, “2” e “3”.

Considerando
(i)
o longo período de tramitação da presente demanda e
(ii)
que, “
A teor do Enunciado nº 5 da I Jornada de Direito Processual Civil, ao proferir decisão parcial de mérito ou decisão parcial fundada no art. 485 do CPC, condenar-se-á
proporcionalmente
o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, nos termos do art. 85 do CPC
”
2
,
condeno
a BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A. a pagar, ao patrono da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., o valor correspondente a
15%
(quinze por cento) do valor atualizado da causa, a título de honorários advocatícios sucumbenciais (CPC, art. 85, § 2º).

Julgo
PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela EDP
, uma vez que versou exclusivamente sobre a ilegitimidade, apreciada logo acima.

No entanto, por ser matéria de ordem pública
3
, altero de ofício a parte da r. sentença de fls. 453/454-v que condenou a EDP ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da recorrida.
Isso porque: (1) a base de cálculo de tais honorários foi o valor da condenação aos pedidos para os quais a EDP foi declarada ilegítima; e (2) a sucumbência recíproca foi mínima, já que a EDP restou sucumbente em apenas um dos pedidos dos quatro formulados contra ela. Assim, são
indevidos
tais honorários (CPC, art. 86, parágrafo único
4
).

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA COM AGRAVO RETIDO N. 0036252-24.2006.8.08.0024

APELANTES:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO ESTADO

REMESSA NECESSÁRIA

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a r.
sentença
de fls. 453/454-v, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedentes os pedidos formulados por
BRASILVA – CAPTURA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PESCADOS S.A.
, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídic
o
-tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer
movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Em suas
razões recursais
, o ESTADO ESPÍRITO SANTO aduziu que incide ICMS sobre a demanda reativa excedente, motivo pelo qual a r. sentença deve ser reformada, passando a serem julgados improcedentes os pedidos iniciais (fls. 546/551).

A recorrida, apesar de intimada, não ofertou
contrarrazões
(fl. 557-v).

Pois bem.

A empresa recorrida ajuizou
ação declaratória de inexistência de relação jurídic
o-
tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer
, alegando que a demanda reativa excedente – energia disponibilizada, mas não consumida – não integra a base de cálculo do ICMS. À vista disso, formulou os seguintes
pedidos
:

1.
Declaração de inexistência de relação jurídico-tributária;

2.
Condenação das recorrentes à repetição de tudo que foi cobrado a título de energia elétrica disponibilizada mas não consumida, observado o período prescricional;

3.
Condenação da EDP à entrega das notas fiscais com a exclusão da exigência do ICMS sobre a energia elétrica disponibilizada mas não consumida; e

4.
Condenação da EDP à continuação da prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, sob pena de multa.

Sabe-se que um dos fatos geradores de ICMS é a
circulação da mercadoria
. É o que se extrai do seguinte dispositivo da Constituição da República:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II -

operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Havia debate doutrinário e jurisprudencial acerca da incidência do ICMS sobre a demanda de energia disponibilizada, mas não consumida. Em outras palavras, existia dúvida acerca de se a simples disponibilização de energia enquadrava-se como “circulação de mercadoria”, implicando a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Finalmente, o c. Superior Tribunal de Justiça editou, no ano de 2009, o enunciado da
Súmula 391
, qual seja: “
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
”.

Também nessa linha consolidou-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que ao julgar o
Tema 176 de Repercussão Geral
, fixou a seguinte tese: “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
” (STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, PLENÁRIO, j. 27/04/2020).

Levando em conta tais considerações, mostra-se indevida a incidência do ICMS sobre a demanda reativa excedente. Nesse sentido, notemos o seguinte precedente:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
PRETENSÃO DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS DEMANDAS CONTRATADA E DE ULTRAPASSAGEM, A ENERGIA REATIVA EXCEDENTE E ENCARGOS EMERGENCIAIS. DESCABIMENTO. O ICMS É IMPOSTO QUE TEM COMO FATO GERADOR A EFETIVA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. NO CASO DA ENERGIA ELÉTRICA, A COBRANÇA SÓ PODE RECAIR PELA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA E NÃO PELA DEMANDA
. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUE OBSERVA O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NÃO FORMULADO NA INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. PARTE AUTORA QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA, DEVENDO A RÉ ARCAR COM OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Apelação Cível n. 0140580-63.2009.8.19.0001, Rel. Des. LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES, 11ª CÂMARA CÍVEL, j. 16/08/2017)

Posto isso, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao julgar procedentes os pedidos formulados em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de condenação à repetição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional.

Por fim, vejo que o d. Juízo
a quo
condenou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários sucumbenciais a patrono da empresa recorrida. Contudo, tal fixação somente poderia se dar caso a condenação principal fosse líquida (CPC, art. 85, § 4º, inc. II
5
), o que não é caso.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

Por força do
efeito translativo do recurso
, altero de ofício a r. sentença no que toca os honorários advocatícios sucumbenciais, que deverão ser arbitrados quando da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil.

REMESSA NECESSÁRIA
prejudicada.

É como voto.

1

Art. 485.
O juiz não resolverá o mérito quando: [...]
VI -
verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

2
STJ, REsp n. 1.760.538/RS, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. 24/05/2022.

3
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.
1. A fixação dos honorários sucumbenciais constitui matéria de ordem pública, podendo ser examinada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ainda que de ofício.
[...]. 3.Embargos Declaratórios acolhidos. (TJES, Embargos de Declaração na Apelação Cível n. 011100174694, Rel. Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 31/03/2015, p. 16/04/2015)

4

Art. 86.
[...]
Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

5

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: [...]
§ 4º
Em qualquer das hipóteses do § 3º: [...]
II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AGRAVO RETIDO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA REATIVA EXCEDENTE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1.
A empresa recorrida ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer em face das recorrentes, alegando que a demanda reativa excedente – energia disponibilizada, mas não consumida – não integra a base de cálculo do ICMS;

2.
“
Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, recorrentemente replicada na jurisprudência pátria, a concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado.
[...]
A EDP ESCELSA, concessionária prestadora dos serviços de fornecimento de energia elétrica, mera arrecadadora e repassadora de ICMS ao Estado, não integra a relação jurídica tributária e, portanto, não tem legitimidade para resistir à pretensão deduzida na inicial. 3. Recurso desprovido
” (TJES, Apelação Cível n. 024190063313, Rel. Des. FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 21/09/2021, p. 26/10/2021);

3.
Agravo retido conhecido e provido em parte. Prejudicada a apelação interposta pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. Modificada, de ofício, a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais;

4.
“
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
” (Súmula 391 do STJ);

5.
“
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
” (STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, PLENÁRIO, j. 27/04/2020, Tema 176 de Repercussão Geral;

6.
Agiu com acerto o d. Juízo de origem ao julgar procedente os pedidos formulados em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de condenação à repetição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional;

7.
É indevida a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nos parâmetros mínimos previstos no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, quando a condenação é ilíquida (CPC, art. 85, § 4º, inc. II);

8.
Conhecido e desprovido o recurso do Estado do Espírito Santo.
Sentença alterada de ofício, por força do efeito translativo da apelação, no que se refere aos honorários sucumbenciais.
Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao agravo retido, julgar prejudicada a apelação interposta pela EDP, conhecer e negar provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, alterar de ofício a r. sentença quanto aos honorários sucumbenciais e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do e. Relator.