Tribunal: TJES
Processo: 0001411-90.2017.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato; Apropriação indébita
Data de julgamento: 2022-09-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. SEMI-IMPUTABILIDADE. PLENA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DAS AÇÕES E AUTODETERMINAÇÃO PARCIALMENTE COMPROMETIDA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÍNIMA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RETROATIVA PREJUDICADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1. A jurisprudência orienta que
“a escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do Acusado”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.476.109/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 15/6/2020).

2. Percebe-se que, conforme prova técnica, o juízo crítico e de realidade do acusado estavam preservados quando dos fatos, possuindo plena capacidade de entendimento em relação ao caráter ilícito de suas ações, restando parcialmente prejudicada apenas a capacidade de autodeterminação, o que justifica a adoção da fração mínima de redução pelo sentenciante. Precedentes.

3. A rejeição do pedido de alteração da fração redutora do art. 26, § único do CP, torna prejudicada a tese relativa à prescrição retroativa, a qual dependia do acolhimento do pleito retromencionado.

4. Conforme orienta o STJ,
“a análise acerca da miserabilidade do réu, para fins de isenção do pagamento de custas, compete ao Juízo das execuções, dada a possibilidade da mudança da situação financeira durante a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.840.436/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020).

5. Se não consta da exordial acusatória pedido expresso de indenização mínima, deve ser extirpada a condenação exarada a esse título. Precedentes.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete da Desª. Rachel Durão Correia Lima

PROCESSO Nº
0001411-90.2017.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZEU MOREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ADEILSON HILARIO, MELCHISEDEC DE OLIVEIRA CASTRO
Advogados do(a) APELANTE: JOAO CAETANO GUARCONI TUNHOLI - ES29919, FRANKLIM BARBOZA DA SILVA - ES27993-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELIZEU MOREIRA DA SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 168 e do art. 171, § 2º, I (duas vezes), na forma do art. 71, todos do CP, a 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixada indenização mínima em favor da vítima Rede Brasileira de Automotores Ltda., em R$ 2.253,50 (dois mil duzentos e cinquenta e três reais e cinquenta centavos).

A Defesa, em seu recurso, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 26, § único, do CP, em seu patamar máximo. Também pede, uma vez aplicada a redutora no grau máximo, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa. Postula seja concedida a assistência judiciária gratuita ao acusado e consequentemente seja ele declarado isento do pagamento das custas processuais. Pugna seja excluída a condenação indenizatória, porquanto a empresa Rede Brasileira de Automotores Ltda. não consta como vítima nos autos e sequer representou contra o réu ou alegou qualquer prejuízo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por ELIZEU MOREIRA DA SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 168 e do art. 171, § 2º, I (duas vezes), na forma do art. 71, todos do CP, a 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixada indenização mínima em favor da vítima Rede Brasileira de Automotores Ltda., em R$ 2.253,50 (dois mil duzentos e cinquenta e três reais e cinquenta centavos).

A Defesa, em seu recurso, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 26, § único, do CP, em seu patamar máximo. Também pede, uma vez aplicada a redutora no grau máximo, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa. Postula seja concedida a assistência judiciária gratuita ao acusado e consequentemente seja ele declarado isento do pagamento das custas processuais. Pugna seja excluída a condenação indenizatória, porquanto a empresa Rede Brasileira de Automotores Ltda. não consta como vítima nos autos e sequer representou contra o réu ou alegou qualquer prejuízo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, a jurisprudência orienta que
“a escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do Acusado”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.476.109/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 15/6/2020).

In casu,
o sentenciante aplicou a redutora no grau mínimo de 1/3 em razão de o laudo pericial oficial ter evidenciado que o acusado possuía, à época dos fatos, doença mental que não lhe retirou o contato com a realidade, tornando-o apenas parcialmente incapaz de se determinar de acordo com o caráter ilícito do crime.

De fato, foram essas as considerações e a conclusão do
expert
:

O periciado ELIZEU MOREIRA DA SILVA evidenciou, ao exame pericial, sintomatologia condizente com Transtorno Afetivo Bipolar
, atualmente em remissão. Tal transtorno é caracterizado pela alternância (que não segue uma ordem pré-definida, se manifestando de maneira singular em cada indivíduo) entre episódios depressivos (tristeza, desânimo, perda de prazer nas atividades que antes apreciava, alterações do sono e/ou apetite) e episódios maníacos (taquipsiquismo, exaltação do humor, irritabilidade, impulsividade, aceleração do pensamento, euforia, compulsões), podendo ou não, haver sintomatologia psicótica associada em algum momento do curso da doença. Em um episódio misto, há uma junção de sintomas de ambos os pólos. Há períodos, frequentemente maiores, de eutimia (humor normal, sem polarização nem sintomatologia psicótica).
Tal patologia é considerada DOENÇA MENTAL, nos termos da Lei. No caso em tela, com base na análise da documentação constante nos autos, bem como no Exame Pericial, é possível afirmar que o periciando não apresentava, à época dos fatos, perda de contato com a realidade. A explicação (atual e pregressa) que fornece acerca dos fatos, não possui características psicóticas (delirantes). Não há menção nos autos ( no Inquérito Policial ou depoimentos em Juízo ), de qualquer elemento característico de sintomatologia psicótica ou qualquer outra que interferisse em sua capacidade de entendimento acerca da ilicitude de sua conduta. Seu juízo crítico e de realidade encontravam-se preservados à época do delito, bem como atualmente. Dessa forma, é possível afirmar que o acusado possuía plena capacidade de entendimento em relação ao caráter ilícito do fato praticado. Quanto à capacidade de autodeterminação, é possível afirmar que a mesma encontrava-se prejudicada ao tempo dos fatos, mas não abolida. O aumento da impulsividade inerente à patologia, associada há alguns elementos presentes na dinâmica dos fatos, bem como a documentação médica anexada aos autos, nos permitem inferir certo prejuízo em sua capacidade de autodeterminação
. No que tange ao tratamento psiquiátrico, deve mantê-lo em regime ambulatorial. E importante também que o acusado submeta-se à acompanhamento psicológico, em igual regime. A duração do tratamento é indeterminada, tendo em vista a cronicidade da patologia.

(...)

Conforme relato acima, o periciando ELIZEU MOREIRA DA SILVA evidencia, ao exame pericial, quadro compatível com DOENÇA MENTAL, nos termos da Lei.
O acusado, à época do ilícito, era INTEIRAMENTE CAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO e PARCIALMENTE CAPAZ DE DETERMINAR-SE de acordo com esse entendimento.

Assim, percebe-se que, conforme prova técnica, o juízo crítico e de realidade do acusado estavam preservados quando dos fatos, possuindo plena capacidade de entendimento em relação ao caráter ilícito de suas ações, restando parcialmente prejudicada apenas a capacidade de autodeterminação, o que justifica a adoção da fração mínima de redução pelo sentenciante. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TENTADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. SEMI-IMPUTABILIDADE. PATAMAR DE REDUÇÃO QUE DEVE SER FIXADO CONFORME O GRAU DE INCAPACIDADE DO RÉU DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REVISÃO DO QUANTUM. INVIABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Precedentes. 2.
Hipótese em que a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço) foi justificada com base na conclusão do laudo pericial, no qual consta que, embora o Paciente estivesse sob o efeito de drogas no dias dos fatos, "tinha a autodeterminação diminuída' (quesito m - fl. 240) e 'guardava adequado senso de planejamento, não se tratando de crime cometido na vigência de surto psicótico ou estado confunsional"
. 3. A desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à fração de redução da pena devida em virtude da incidência da minorante prevista do art. 26, parágrafo único, do Código Penal demanda o aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via do habeas corpus. Precedente. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 472.839/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 1/2/2019)

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE. PACIENTE SEPTUAGENÁRIO NA DATA DA SENTENÇA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA INFERIOR À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. SEMI-IMPUTABILIDADE. PERCENTUAL ADEQUADO. (...) 11.
Se foi reconhecido pelas instâncias ordinárias que a semi-imputabilidade do paciente consistia em uma plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e uma parcial capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento, mostra-se fundamentada a redução da pena em 1/3, não sendo cabível a aplicação da fração máxima prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
12. Ordem denegada. (HC n. 135.604/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/8/2011, DJe de 5/9/2011)

Além disso, como bem pontuado no parecer da Procuradoria de Justiça,
“v
erifica-se ainda no processo, que o acusado responde por outros 04 (quatro) processos criminais, em razão da suposta prática de crime de estelionato, devendo, assim, o percentual aplicado ser mantido, pois ‘
d
ifícil crer que uma pessoa acometida de transtorno bipolar em grau tão alto como quer crer a Defesa – e contrário ao que está no laudo – teria se dado bem com a prática dessa espécie de crime’”
.

Assim sendo, não vejo motivos para alterar a fração redutora do art. 26, § único do CP, e, consequentemente, mantenho inalterada a pena privativa de liberdade aplicada, o que implica em prejudicialidade da tese relativa à prescrição retroativa, a qual dependia do acolhimento do pleito retromencionado.

Aliás, ainda que esta Corte entendesse pela reforma da sentença quando à redutora, aplicando-a no patamar máximo, não seria possível reconhecer a prescrição retroativa, porquanto o instituto exige o trânsito em julgado para a Acusação, o que não teria ainda ocorrido quanto à parte modificada da sentença.

Em relação ao pedido de Justiça Gratuita e consequente isenção de custas, esta Corte perfilha do entendimento firmado pelo STJ no sentido de que
“a análise acerca da miserabilidade do réu, para fins de isenção do pagamento de custas, compete ao Juízo das execuções, dada a possibilidade da mudança da situação financeira durante a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.840.436/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020).

Sabe-se que
“a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP,
além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo,
possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

In casu,
a exordial acusatória não trouxe pedido indenizatório expresso, nem sequer elencou como vítima a empresa em favor da qual foi fixada a reparação. Nem mesmo nas alegações finais a Acusação trouxe referido pleito, tendo o magistrado atuado
ex officio
, o que é vedado pela jurisprudência. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PROVAS BASTANTES E SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDÍVEL A APREENSÃO DO ARMAMENTO. OUTRAS PROVAS. INDENIZAÇÃO. AFASTADA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Autoria e materialidade do crime plenamente comprovadas pelas provas dos autos, como os depoimentos das vítimas, os diversos reconhecimentos da pessoa do acusado e o cheque subtraído depositado na conta do acusado. 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 395.323, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Na hipótese dos autos, as testemunhas foram categóricas em afirmar que o réu portava arma de fogo, conforme se observa dos depoimentos colhidos durante a persecução penal. Majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do CPB devidamente reconhecida. 3. O art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal autoriza ao magistrado arbitrar o valor mínimo a título de indenização pelos danos sofridos pela vítima em razão da prática do crime, quando expressamente requerido e mediante a existência de elementos suficientes para o seu arbitramento, sendo este o entendimento desta E. Câmara (TJES, Classe: Apelação, 024151474533, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data da Publicação no Diário: 29/07/2019). Do mesmo modo, nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa" (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018). Afastada, portanto, a condenação em indenização mínima fixada em sentença, eis que não houve pedido expresso nos autos para reparação dos danos sofridos pelas vítimas, agindo em equívoco o Douto Magistrado quanto a referida condenação. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035160246852, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

Assim, deve ser extirpada a condenação exarada a título de reparação mínima pelos danos supostamente sofridos pela empresa Rede Brasileira.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para excluir a condenação do réu ao pagamento de indenização mínima à empresa Rede Brasileira de Automotores Ltda..

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. SEMI-IMPUTABILIDADE. PLENA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DAS AÇÕES E AUTODETERMINAÇÃO PARCIALMENTE COMPROMETIDA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÍNIMA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RETROATIVA PREJUDICADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1. A jurisprudência orienta que
“a escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do Acusado”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.476.109/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 15/6/2020).

2. Percebe-se que, conforme prova técnica, o juízo crítico e de realidade do acusado estavam preservados quando dos fatos, possuindo plena capacidade de entendimento em relação ao caráter ilícito de suas ações, restando parcialmente prejudicada apenas a capacidade de autodeterminação, o que justifica a adoção da fração mínima de redução pelo sentenciante. Precedentes.

3. A rejeição do pedido de alteração da fração redutora do art. 26, § único do CP, torna prejudicada a tese relativa à prescrição retroativa, a qual dependia do acolhimento do pleito retromencionado.

4. Conforme orienta o STJ,
“a análise acerca da miserabilidade do réu, para fins de isenção do pagamento de custas, compete ao Juízo das execuções, dada a possibilidade da mudança da situação financeira durante a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.840.436/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020).

5. Se não consta da exordial acusatória pedido expresso de indenização mínima, deve ser extirpada a condenação exarada a esse título. Precedentes.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir a condenação do réu ao pagamento de indenização mínima à empresa Rede Brasileira de Automotores Ltda., nos termos do voto proferido pela E. Relatora.