Tribunal: TJES
Processo: 5003318-68.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO

ADVOGADO

: JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ.

2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003318-68.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO

ADVOGADO

: JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO em face da r. sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela empresa como objeção à Execução Fiscal ajuizada pela Fisco Estadual em seu desfavor, relativamente à cobrança de quantia expressa no Auto de Infração nº 5001324-4.

Aduziu, em síntese, a nulidade do lançamento tributário, tendo em vista que, muito embora tenha se equivocado na entrega da Escrituração Fiscal Digital (EFD) com a indicação de estoque de mercadorias zerado, apresentou prova no sentido de que não houve omissão de receita. Além disso, sustentou o caráter confiscatório da multa aplicada. Nesses termos, requereu o provimento do recurso com a reforma da r. sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso e pela majoração dos honorários (art. 85, §11, CPC).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 7 de outubro de 2022.

Desembargador Substituto
MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO

ADVOGADO

: JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

Trata-se de Embargos à Execução opostos pela empresa BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO visando à declaração de nulidade do Auto de Infração nº 5001324-4, lavrado pelo Fisco Estadual após apuração de descumprimento de obrigação acessória consistente na emissão de documento fiscal, com omissão de receitas identificada a partir da apuração a menos da conta de mercadorias relativa ao ano de 2010.

O lançamento tributário em apreço originou a Certidão de Dívida Ativa nº 07990/2018, que aparelha a Execução Fiscal movida pela Fazenda Púbica Estadual visando à cobrança da dívida expressa no montante de
R$ 858.420,11
(oitocentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e vinte reais e onze centavos), conforme ID 2627707.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedentes os Embargos à Execução, mantendo a cobrança executiva do Fisco Estadual.

A empresa interpôs a presente Apelação Cível, sustentando, em resumo, a nulidade do lançamento tributário, tendo em vista que, muito embora tenha se equivocado na entrega da Escrituração Fiscal Digital (EFD) com a indicação de estoque zerado de mercadorias, apresentou prova no sentido de que não houve omissão de receita. Além disso, sustentou o caráter confiscatório da multa aplicada.

De todo modo, não vejo como acolher a pretensão manifestada na irresignação.

As provas que compõem os autos esclarecem que a pessoa jurídica Recorrente foi autuada por descumprimento de obrigação acessória consistente na emissão de nota fiscal de saída de mercadorias, apurada a partir dos valores expressos na Escrituração Fiscal Digital (EFD) enviada pela empresa. O Auto de Infração descreveu a conduta como,
verbis:

“
Deixar de emitir documento fiscal hábil, devido a omissão de receita, caracterizada pela diferença apurada a menor na Conta Mercadorias referente ao exercício de 2010, conforme levantamentos e cópias de documentos anexos
”.

O lançamento tributário impugnado apresentou a seguinte capitulação legal da infração: art. 535, I, II e II, art. 539, I, art. 541, I, do RICMS (Decreto 1.090-R/2002); art. 76, V, da Lei nº 7.000/2001; e, como sanção, o art. 75, §3º, XVII, ‘a’, da Lei nº 7.000/2001.

Os referidos enunciados prescritivos preveem:

Art. 535. O contribuinte do imposto emitirá, conforme as operações e prestações que realizar, os seguintes documentos fiscais, conforme o disposto nos Convênios SINIEF s/n.º, de 1970, e 06/89:

I - Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A;

II - Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2;

III - Cupom Fiscal emitido por ECF;

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita
;

Art. 75.

A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

Nova redação dada à alínea “a” pela Lei n.º 7.965, de 28.12.04, efeitos a partir de 30.12.04:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
;

A empresa afirmou, categoricamente, que a Escrituração Fiscal Digital foi enviada ao Fisco com equívoco, contendo montante zerado de estoque quando, na verdade, outros documentos comprovam que havia estoque final em 2010 no valor de R$ 3.635.647,26. Para tanto, mencionou a Declaração de Operações Tributáveis (DOT), o registro no livro de inventário contábil e informação lançada no SINTEGRA.

Ocorre que, de acordo com a legislação tributária, a obrigação de realização correta da Escrituração Fiscal Digital encontra previsão expressa no texto legal, consoante prescrição do art. 758-A, da Lei nº 7.000/2001, por meio da qual o Fisco Estadual apurará os impostos devidos pela pessoa jurídica.

Vejam:

758-A.
Os contribuintes do imposto ficam obrigados a realizar a Escrituração Fiscal Digital – EFD –, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB
(Ajuste Sinief 02/09). [...]

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I - livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - livro Registro de Saídas de Mercadorias;

III - livro Registro de Inventário;

IV - livro Registro de Apuração do IPI; e

V - livro Registro de Apuração do ICMS. VI - CIAP.

Assim, o critério material da regra matriz de incidência tributária deste dever instrumental consiste, exatamente, na realização da Escrituração Fiscal Digital com todas as informações necessárias à apuração dos impostos referentes às operações praticadas pelo contribuinte.

Em relação ao fato imponível objeto da autuação, o critério material da regra matriz de incidência decorreu da presunção advinda de operação não registrada, “
constatado passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita
”, a teor do disposto no enunciado do art. 76, V, supratranscrito.

Assim, a apuração do passivo fictício decorrente da presunção expressa no texto legal a partir da Escrituração Digital apresentada pelo contribuinte, implicou a incidência do
consequente
da regra matriz, compreendido o critério quantitativo como o pagamento da respectiva multa oriunda da omissão de receita constatada pela Fazenda Pública.

O confronto realizado pelo Fisco Estadual pela Escrituração Digital enviada pela empresa, que substituiu os registros nos livros contábeis, é suficiente à identificação de eventual incongruência e, com isso, a autuação decorrente de possíveis irregularidades. Na verdade, a própria empresa afirmou, mais de uma vez, que a Escrituração Digital foi remetida com a respectiva omissão, o que confirma a atuação da fiscalização fazendária.

Diante de eventuais inconsistências na Escrituração, caberia à contribuinte a realização de
retificação
das informações, não sendo incumbência do Fisco Estadual o cruzamento de elementos

com sistemas diversos, utilizados para outras finalidades.

Quanto às obrigações tributárias ditas acessórias, importante ressaltar precedente em recurso repetitivo do c. STJ, a saber:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1.
O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que,
em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN
, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

4. Abalizada doutrina esclarece que: "Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3º, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma.

Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...) ... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...) ... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma.

Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo."

(Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", 20ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322) 5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis: "Art. 175.

Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

(...) Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal."

6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7. In casu: (i) releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira; e (ii) o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8. Deveras, é certo que: (i) "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS", máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, "porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e (ii) o artigo 122, do CTN, determina que "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto".

9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de "levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária" (Maurício Zockun, in "Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória", Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais.

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.116.792/PB, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 14/12/2010.)

Em reforço, destaco precedentes deste e. TJES sobre o assunto:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A , DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O recurso interposto permite a plenitude do contraditório, delimita os limites de reforma e atende aos requisitos previstos nos dispositivos legais, haja vista que o apelante rebateu os fundamentos da sentença e demonstrou as razões de seu inconformismo, afastando, assim, a pretensão de não conhecimento. 2
. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita relativa a prestação de serviço de transporte do estabelecimento em momento anterior sem emissão de documento fiscal.
3.
A multa aplicada deve ser mantida, pois a autora não comprovou ter realizado a obrigação acessória, qual seja, de escriturar os documentos fiscais em discussão para que os entes públicos pudessem cumprir eficientemente seu dever de fiscalizar.
4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco), não sendo a hipótese em julgamento. 5. Recursos conhecidos e improvidos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ESCRITURAÇÃO FISCAL REGISTRO DE ENTRADA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIMENTO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS IRRELEVÂNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa autora foi autuada por deixar de escriturar, no prazo regulamentar, na Escrituração Fiscal Digital - EFD, notas fiscais eletrônicas de entradas , infringindo, assim, o que dispõe o art. 758-A, § 2º, inciso I c/c art. 758-I, § 2º c/c art. 758-J, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R, de 25/10/2002. 2. O crédito tributário cujo ressarcimento é pleiteado pela pessoa jurídica requerente foi originado a partir da imposição de multa por parte do Fisco em decorrência do descumprimento de obrigação acessória. 3.
Tratando-se de tributo, o ICMS sujeita o contribuinte à obrigação principal, pecuniária, e às obrigações acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, que são instrumentais e destinadas a facilitar a fiscalização tributária. 4
. A obrigação é considerada acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, §2º, do CTN).
Em que pese a ausência de técnica na nomenclatura, as obrigações tributárias principais e acessórias são autônomas e o cumprimento de uma não abona o da outra. Assim, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, permanece a obrigação de cumprimento da obrigação acessória
. 5.
Conforme a jurisprudência oriunda do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico
(REsp 1116792/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010). 6. Havendo restado comprovado que a empresa requerente deixou de emitir documentação fiscal hábil, caracterizando omissão de obrigação perante o Fisco, conclui-se pela legitimidade da autuação perpetrada pelo ente estatal, sendo certo que, para efeito de atendimento da obrigação acessória, não é relevante perquirir se a operação constitui fato gerador do ICMS, haja vista que, na forma do art. 758-A, do RICMS-ES, todas devem ser objeto de escrituração (EFD), justamente em decorrência de seus reflexos contábeis e fiscais. 7. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001947, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Logo, diante do comprovado descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual.

Na sequência, em relação à multa punitiva aplicada pelo Estado, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores acerca do assunto, não vejo como rever a penalidade.

De início, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que
o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver
desproporção
entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.

(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025

DIVULG 05-02-2015

PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO.
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório
sem justificativa
.
A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada
. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

No caso em julgamento, considerando o elevado montante cobrado na autuação fiscal, o que denota a gravidade da conduta da devedora, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de relevante omissão de receitas, não vejo como limitar a penalidade, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório da multa.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de prova em contrário, o que não restou demonstrado pelo contribuinte.

Além disso, a solidez financeira da empresa autuada, com capital social em montante superior a
R$ 300.000.000,00
(trezentos milhões de reais), conforme indicado no estatuto (ID 2627706), assim com a ampla atuação no mercado nacional indicam a plena capacidade contributiva da pessoa jurídica, reforçando a inexistência de desproporção que justifique a revisão da penalização.

Assim, observado o percentual de 30% (trinta por cento) aplicado no caso em julgamento –
de acordo com a prescrição do 75, §3º, XVII, ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001
–, tenho que não restou configurado o efeito de confisco da multa estipulada pela Fazenda. Ademais, a penalidade detém caráter eminentemente
punitivo
, com o intuito de coibir a inadimplência.

Dessa forma, estando a multa aplicada sob o amparo da legislação vigente, como bem ressaltou o MM. Magistrado de 1º grau, não há que se falar em confisco ou nulidade.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante do resultado, majoro a verba honorária para o montante equivalente a 1% (um por cento) a mais sobre cada faixa fixada na r. sentença, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015
[1]
, considerando o trabalho adicional prestado na via recursal.

É como voto.

Desembargador
Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

[1]
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO

ADVOGADO

: JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ.

2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.