Tribunal: TJES
Processo: 0006224-15.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA:

02 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. §4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. CONDIÇÃO DE MULA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. ART. 41, LEI Nº 11.343/2006. COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA. NÃO RECONHECIMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

2.
A fundamentação utilizada na r. sentença revela-se consentânea com o recente entendimento jurisprudencial adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena, o que foi feito.

3.
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que ‘a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.” (AGRG no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

4.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça confirma a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. “Tratando-se de acusado que exerceu a função de ‘mula’, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6. (...).” (STJ; AgRg-AREsp 2.185.971; Proc. 2022/0247885-4; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/11/2022; DJE 16/11/2022).

5.
De acordo com o art. 41, da Lei n. 11.343/2006, ‘o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços’.

6
.
In casu
, o réu “apenas confessou a prática da conduta pela qual foi flagrado, ato que se amolda à circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), e não à causa de diminuição almejada pela defesa.”

7.
Apelação ministerial: recurso conhecido e desprovido. Apelação de Edson Francisco Nicolau: recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006224-15.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal, interpostos por
EDSON FRANCISCO NICOLAU
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformados com a r. sentença de fls. 147/149, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina.

Consta na inicial acusatória de fls. 02/02-v, que:

“(...) dia 10 de novembro de 2020, por volta das 13h40min, na Rodovia BR 101, KM 32, no distrito de Baunilha, nesta comarca, Edson Francisco Nicolau, ora denunciado, transportava, para posterior entrega e consumo de terceiros, 10,8 kg (dez quilos e oitocentos gramas) de haxixe, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, durante fiscalização rotineira da Polícia Rodoviária Federal na rodovia BR 101, deram ordem de parada ao condutor da motocicleta Honda CG, placa BBS-7F18.

Durante entrevista com os Policiais Federais, Edson demonstrou-se apreensivo e não soube responder a origem, destino e o motivo da viagem.

Diante das circunstâncias, os agentes realizaram uma busca pessoal no denunciado, onde nada de ilícito foi encontrado, além da quantia de R$ 12,00 (doze reais), e no veículo, onde foi possível verificar a presença de tinta nova na estrutura do chassi da motocicleta, como também massa plástica.

Ao verificarem, perceberam que havia uma emenda de uma peça sobre o chassi, algo que não é comum e, ao removerem o material, foi possível notar a presença de vários invólucros pesando cerca de 10,8 kg (dez quilos e oitocentos gramas) com substância análoga ao haxixe, derivado da maconha.

Em solo policial, Edson Francisco Nicolau disse que aceitou o trabalho de transportar o entorpecente da cidade de Paranhos/MS até Vitória/ES, e que receberia o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), após chegar no seu destino, Vitória/ES."

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, EDSON foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo fixada pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Pois bem. De início, constato que a condenação de Edson Francisco Nicolau não foi questionada por nenhuma das partes, eis que autoria e materialidade delitiva estão devidamente comprovadas mediante as provas documentais e testemunhais produzidas durante a fase inquisitorial e corroboradas ao longo da instrução criminal, inclusive através da confissão espontânea do próprio acusado.

Em verdade, ambas as partes se insurgiram tão somente contra o aspecto dosimétrico da pena imposta, questionando o reconhecimento do tráfico privilegiado nos moldes em que foi estabelecido na r. sentença, ou seja, no patamar mínimo de redução de 1/6 (um sexto).

Nesse contexto, enquanto a defesa de Edson requereu a fixação do patamar de tal causa de diminuição em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), visto que “o acusado nada mais era que uma ‘mula’ captada para transportar a droga em um momento de dificuldade financeira”, o Ministério Público de 1º grau pugnou pelo afastamento integral do referido benefício, por entender que “a expressiva quantidade de entorpecentes (10,825 kg de haxixe), aliada ao contexto da apreensão, comprovam que não se tratava de um traficante eventual.”

Pois bem. Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Dessa forma, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Assim, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Nesse sentido:

1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada Lei Federal. (...). (STJ; AgRg-HC 747.644; Proc. 2022/0173705-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 19/09/2022).

Sob tal perspectiva, ao abordar o tema no bojo da r. sentença, a magistrada
a quo
fez questão de deixar assim consignado,
in verbis
:

“2.1 Da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

Analisando os autos, em especial a Relação de Processos por Pessoa do acusado extraída do sistema e-Jud,
verifico que o réu não possui antecedentes criminais, que não responde a nenhuma outra ação penal e que não respondeu por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas na Vara de Infância e Juventude. Entretanto, conforme se depreende do Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 115, foram apreendidos 10,825 kg (dez quilos e oitocentos e vinte e cinco gramas) de haxixe, no flagrante que deu origem a esta ação penal, motivo pelo qual deixo de aplicar a benesse em seu patamar máximo. Sendo assim, aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas no patamar de 1/6
.

1ª FASE

Verifico que a culpabilidade do acusado é baixa; o acusado não possui antecedentes criminais; não há registros negativos acerca de sua conduta social; inexiste elementos nos autos capazes de aferir a personalidade da agente; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa;
entendo que as circunstâncias não devem ser valoradas negativamente, sob pena de bis in idem, considerando que a quantidade de droga já foi utilizada para reduzir o patamar do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.”

Vê-se, portanto, que a fundamentação utilizada se revela consentânea com o recente entendimento jurisprudencial adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena, o que efetivamente foi feito.

Nesse sentido:

(...). II - No julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, a Terceira Seção decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos assim sintetizados: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; e c) não podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição de pena. III - Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Todavia, em recente julgamento, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022)
. Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas. Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do non bis in idem, como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (...). (STJ; AgRg-HC 755.249; Proc. 2022/0212579-0; SP; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 18/10/2022; DJE 28/10/2022).

Em outros termos: a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração na organização criminosa.

Diante disso, a jurisprudência passou a considerar “como outros elementos para afastar a minorante, o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.” (STJ; AgRg-HC 732.006; Proc. 2022/0087453-0; SP; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 08/08/2022).

No caso concreto, a despeito da considerável quantidade de entorpecente apreendida em poder do acusado, não há sequer um outro indicativo que me incline em reconhecer que o acusado integraria uma organização criminosa ou que se dedicava às atividades ilícitas, especialmente a partir de sua primariedade.

Restou evidenciado, a partir do seu interrogatório, que o réu residia em Itajaí/SC, sendo que um vizinho de nome Kennedy, sabedor de sua precária condição financeira, foi quem repassou seu contato aos traficantes do estado do Mato Grosso do Sul – que ele identificou apenas como ‘Gordinho’ - inexistindo qualquer elo que pudesse ligá-lo aos criminosos, de modo pretérito aos fatos ora apurados. Cabendo ressaltar, ainda, que o réu admitiu que a moto já lhe foi entregue com os entorpecentes acoplados ao chassi do veículo e que desconhecia a quantidade, mas sabia que se tratava de haxixe.

Nesse ponto, insta salientar que a causa de aumento de pena prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao cometimento do crime de tráfico entre Estados da Federação ou entre esses e o Distrito Federal, já foi utilizada pela magistrada para majorar a pena em um patamar significativo, qual seja, 1/2 (metade), não sendo recomendável considerá-la novamente para afastar a figura do tráfico privilegiado, eis que suficientemente demonstrada a condição do acusado como sendo ‘mula’ do tráfico, inexistindo comprovação de que integrasse a organização criminosa ou que se dedicasse às atividades ilícitas.

Por oportuno, trago à colação recentíssimo precedente emanado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, que reputo idêntico ao caso ora em análise, no qual foi examinado a condição do acusado também como ‘mula’ do tráfico interestadual, sendo reconhecida a figura privilegiada do crime, em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto). Senão, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MACONHA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Salienta-se que a jurisprudência desta Corte confirma a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 3. Tratando-se de acusado que exerceu a função de ‘mula’, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6.
Para se acolher a tese de que o envolvido se dedica a atividade criminosa, para afastar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.185.971; Proc. 2022/0247885-4; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/11/2022; DJE 16/11/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E CARÁTER INTERESTADUAL DO DELITO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que ‘a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.’ (AGRG no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).
2. De acordo com o acórdão que julgou a apelação defensiva, especialmente as circunstâncias em que as Rés foram contratadas para transportar a droga, mediante promessa de pagamento, demonstram que elas atuaram na condição de ‘mulas’, o que justifica a incidência do redutor na fração mínima (1/6).
(...). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 669.239; Proc. 2021/0160419-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 14/06/2022; DJE 21/06/2022).

Sendo assim, inexistindo outros elementos que possam afastar a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, de rigor, a manutenção do redutor de 1/6 (um sexto), a partir da modulação realizada pela magistrada
a quo
, razão pela qual, por consequência, ambos os recursos não merecem ser providos.

Prosseguindo, a defesa de Edson pugnou, ainda, pelo reconhecimento de outra causa de diminuição de pena em seu favor, qual seja, aquela prevista no artigo 41, da Lei nº 11.343/2006, utilizada quando o acusado colabora voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

Ocorre que, a despeito da defesa afirmar que, “em juízo, o acusado informou nomes e números de telefone de todos aqueles que mantinha contato, possibilitando que a setor de investigação de polícia identificasse e localizasse todos que julgassem necessário”, em verdade, Edson a todo tempo demonstrou total desconhecimento da dinâmica em que se desenvolvia a atividade delituosa, tão somente informando que o traficante do Mato Grosso do Sul era conhecido pela alcunha de ‘Gordinho’ e que entregaria os entorpecentes aqui em Vitória, para uma pessoa de nome Samir, oportunidade em que receberia a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previamente acordada.

Dessa forma, assim como descrito no judicioso parecer ministerial, certo é que o réu “apenas confessou a prática da conduta pela qual foi flagrado, ato que se amolda à circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), e não à causa de diminuição almejada pela defesa.”

Posto isso,
CONHEÇO
de ambos os recursos mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo a respeitável sentença em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

02 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. §4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. CONDIÇÃO DE MULA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. ART. 41, LEI Nº 11.343/2006. COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA. NÃO RECONHECIMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

2.
A fundamentação utilizada na r. sentença revela-se consentânea com o recente entendimento jurisprudencial adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena, o que foi feito.

3.
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que ‘a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.” (AGRG no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

4.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça confirma a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. “Tratando-se de acusado que exerceu a função de ‘mula’, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6. (...).” (STJ; AgRg-AREsp 2.185.971; Proc. 2022/0247885-4; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/11/2022; DJE 16/11/2022).

5.
De acordo com o art. 41, da Lei n. 11.343/2006, ‘o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços’.

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In casu
, o réu “apenas confessou a prática da conduta pela qual foi flagrado, ato que se amolda à circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), e não à causa de diminuição almejada pela defesa.”

7.
Apelação ministerial: recurso conhecido e desprovido. Apelação de Edson Francisco Nicolau: recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.