Tribunal: TJES
Processo: 5003603-65.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-03-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003603-65.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
M.L.N.D.S. (Menor)

DEF. PÚBLICO

:
GUSTAVO VASCONCELOS CERQUEIRA MOTTA.

RECORRIDA

:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

ADVOGADOS

: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN E OUTRA.

MAGISTRADO

: GIL VELLOZO TADDEI.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE EXAME. NEGATIVA INDEVIDA. COBERTURA CONTRATUAL DO TRATAMENTO DA DOENÇA. DECISÃO REFORMADA.

1. A natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Precedentes da Terceira Turma do STJ.

2. No caso, a proposta de adesão ao contrato de assistência à saúde celebrado entre as partes não aparenta indicar, sumariamente, a exclusão de cobertura referente ao exame objeto da demanda. Ao contrário, estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a encefalite autoimune (CID10 - G05).

3. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata de exame necessário para auxiliar diagnóstico, solicitado em caráter urgente, sendo crucial para garantir a saúde da Agravante (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância, conquanto essa análise seja superficial no momento inicial do feito.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003603-65.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: M. L. N. D. S.
AGRAVADO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003603-65.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
M.L.N.D.S. (Menor)

DEF. PÚBLICO

:
GUSTAVO VASCONCELOS CERQUEIRA MOTTA.

RECORRIDA

:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

ADVOGADOS

: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN E OUTRA.

MAGISTRADO

: GIL VELLOZO TADDEI.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto p
or
M.L.N.D.S., menor representada por seu genitor, MARCELO DOS SANTOS, contra decisão que, na ação de obrigação de fazer ajuizada em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA S.A., indeferiu a tutela de urgência pela condenação da Ré ao
custeio d
o exame de marcadores autoimunes no liquor (ANTI-NMDA, ANTI-HU e ANTI-YO), pleiteada em face da operadora do plano de saúde, ora Recorrida, ao fundamento de que o procedimento pleiteado pela Agravante não está inserido no rol da ANS (Agencia Nacional de Saúde).

A Agravante sustenta, em síntese, que (i)
a recusa de cobertura do exame pelo plano de saúde é abusiva
; (ii) o Rol da Agência Nacional de Saúde – ANS não possui condão de excluir cobertura a tais exames, mormente pelo fato de que
o rol
é meramente exemplificativo; (iii) não existe exclusão expressa do referido procedimento na adesão do plano de saúde; e (iv) a paciente é menor, havendo a possibilidade de risco iminente de piora da criança em seu quadro de saúde.

Nestes termos, requereu a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o provimento do recurso.

Decisão ID
1422052, deferindo a antecipação da tutela recursal à Agravante.

Contrarrazões pelo não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, e no mérito, pelo provimento, impugnando, ainda, o pedido de gratuidade da justiça.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 12 de janeiro de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003603-65.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
M.L.N.D.S. (Menor)

DEF. PÚBLICO

:
GUSTAVO VASCONCELOS CERQUEIRA MOTTA.

RECORRIDA

:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

ADVOGADOS

: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN E OUTRA.

MAGISTRADO

: GIL VELLOZO TADDEI.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto p
or
M.L.N.D.S., menor representada por seu genitor, MARCELO DOS SANTOS, contra decisão que, na ação de obrigação de fazer ajuizada em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA S.A., indeferiu a tutela de urgência pela condenação da Re ao
custeio d
o exame de marcadores autoimunes no liquor (ANTI-NMDA, ANTI-HU e ANTI-YO), pleiteada em face da operadora do plano de saúde, ora Recorrida, ao fundamento de que o procedimento pleiteado pela Agravante não está inserido no rol da ANS (Agencia Nacional de Saúde).

A Agravante pleiteia a antecipação da tutela recursal, sustentando, em síntese, que (i)
a recusa de cobertura do exame pelo plano de saúde é abusiva
; (ii) o Rol da Agência Nacional de Saúde – ANS não possui condão de excluir cobertura a tais exames, mormente pelo fato de que
o rol
é meramente exemplificativo; (iii) não existe exclusão expressa do referido procedimento na adesão do plano de saúde; e (iv) a paciente é menor, havendo a possibilidade de risco iminente de piora da criança em seu quadro de saúde.

Em suas contrarrazões, a Agravada sustenta, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, e no mérito, pelo provimento. Impugna, ainda, o pedido de gratuidade da justiça formulado pela Agravante.

Pois bem.

PRELIMINAR –
IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A Agravada impugna o pedido de gratuidade da justiça formulado pela Agravante, ao argumento de que (i) não juntou aos autos qualquer documento hábil a corroborar a alegação de hipossuficiência financeira; (ii) o fato de estar amparada pela Defensoria nada comprova; (iii) a existência de contratação do plano privado de saúde objeto dos autos, reveladora de um custo mensal pressupõe, quer queira, quer não, que a Recorrente reúne condições financeiras.

Não há razão para acolhimento da impugnação.

Conforme jurisprudência assentada neste Tribunal, “
a presunção milita em favor daquele que apresenta declaração de pobreza, e não o contrário, de modo que não se trata de ônus da requerente a comprovação da situação de miserabilidade. De fato, tal pedido, formulado por pessoa física, somente pode ser indeferido em caso de prova em contrário, jamais por ausência de provas
”
.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000813-11.2021.8.08.0000, Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/07/2021)

Não há nos autos elementos que infirmem a declaração de hipossuficiência acostada pela Agravante, menor de idade representada por seu genitor nos atos deste processo.

Ao contrário, a Recorrente está sendo representada processualmente pela Defensoria Pública, o que apenas corrobora a hipossuficiência financeira alegada.

O fato de possuir plano de saúde contratado não revela prova em contrário apta a afastar a situação de hipossuficiência.

Assim, REJEITO a impugnação e MANTENHO o deferimento do pedido de gratuidade da justiça à Agravante.

PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

A Agravada também aduz, em suas contrarrazões, a preliminar de ausência de impugnação específica dos termos da decisão recorrida, razão pela qual pugna pelo não

conhecimento do recurso.

No entanto, não assiste razão à Recorrida.

Da análise das razões recursais, n
ão
verifico
violação ao princípio da dialeticidade, notadamente porque é possível aferir os argumentos que levaram ao inconformismo da parte Recorrente em relação à decisão impugnada, fundamentando-se na questão principal da abusividade da negativa de cobertura do exame pela operadora de plano de saúde Agravada.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, à luz do art. 932, III, c/c art. 1.016, III, ambos do CPC/15, e CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

Quanto ao mérito, da análise dos autos, não há elementos novos que alterem a conclusão da decisão
ID
1422052, em que deferi a antecipação da tutela recursal à Agravante.

Inicialmente, faz-se necessário contextualizar as circunstâncias de fato que envolvem o presente recurso.

Conforme narrado na petição inicial, a Agravante, com 15 anos recém-completados, foi acometida pela Covid-19, doença que deixou sequelas, apresentando quadro clinico de
encefalite autoimune
.

Consta dos laudos médicos acostados à inicial que a paciente vem apresentando alteração do nível de consciência, caracterizado por sonolência, nistagmo e ataxia de marcha, submetid
a
a determinado tratamento, com melhora parcial do quadro.

Mesmo após empregado o tratamento
indicado
, a paciente continuou sem melhora radiológica
referente às
alterações que foram evidenciadas no primeiro exame.

Assim, o médico assistente da Agravante receitou a realização imperiosa de
exame de marcadores autoimunes no liquor (ANTI-NMDA, ANTI-HU e ANTI-YO)
, que poderão contribuir com esclarecimento importante e respectivo diagnóstico do quadro clínico, vide laudo médico de fls. 34/35 do Id 1397767 .

Por sua vez, a operadora Agravada negou o custeio do
exame
sob a justificativa de que o exame é realizado em caráter particular (fl. 32 do Id 1299249), ao contrário de sua alegação em contrarrazões de que não haveria prova da negativa de cobertura do procedimento pleiteado.

Na decisão ora recorrida, foi indeferida a tutela de urgência pleiteada pela paciente sob o fundamento de que “
o exame pleiteado pela parte autora não consta do rol mínimo obrigatório disponibilizado pela ANS
”.

Da análise das razões do recurso, limitada à cognição sumária à qual se submeteu o Juízo
a quo
no momento processual de análise da liminar, os argumentos da Agravante revelam a probabilidade do direito alegado.

Em primeiro lugar, porque a proposta de adesão ao contrato de assistência à saúde celebrado entre as partes não aparenta indicar, sumariamente, a exclusão de cobertura referente ao exame objeto da demanda (fls. 23/27, Id 1397767).

Ao contrário, estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a
encefalite autoimune (CID10 - G05)
.

Nesse sentido, a jurisprudência da “
Terceira Turma
[do c. STJ]
mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente
exemplificativa
, reputando, no particular,
abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
” (AgInt no REsp 1877692/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

No mesmo sentido, colaciona-se outros precedentes daquela c. Corte Superior de Justiça:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.

1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.

3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.

4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.

5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL (CPC/2015). DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO PALBOCICLIBE (IBRANCE). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUATRAMENTO NA DIRETRIZ DE COBERTURA DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E DIRETRIZES DA ANS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico PALBOCICLIBE (IBRANCE) a paciente acometida de câncer de mama metastático, tendo havido recusa da operadora sob o fundamento de ausência de enquadramento do caso nas diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos mínimos da ANS.

2. Caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, na linha da jurisprudência pacífica desta TURMA, firmada com base na função social do contrato de plano de saúde.

3. Caso concreto em que a paciente se encontra acometida de doença oncológica grave e progressiva, de modo que a recusa genérica de cobertura (sem instauração de junta médica nos termos da RN ANS 424/2017) deixou a paciente padecendo à própria sorte no tratamento da doença, desatendendo assim à função social do contrato, segundo a linha de entendimento desta TURMA.

4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(AgInt no REsp 1911407/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Em segundo lugar, porque o argumento utilizado quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata de exame necessário para auxiliar diagnóstico, solicitado em caráter urgente, sendo crucial para garantir a saúde da Agravante (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância, conquanto essa análise seja superficial no momento inicial do feito.

Logo, representa risco grande de irreversibilidade a negativa de procedimento urgente à Agravante, que, ao menos em sede de cognição limitada referente à fase em que se encontra o processo, demonstrou uma probabilidade do direito por si alegado, sendo impositiva
a reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO,
para deferir o pedido liminar e determinar que a Agravada custeie os exames de marcadores autoimunes no liquor (ANTI-NMDA, ANTI-HU e ANTI-YO), necessários ao tratamento da
encefalite autoimune
que acomete a Recorrente.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003603-65.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
M.L.N.D.S. (Menor)

DEF. PÚBLICO

:
GUSTAVO VASCONCELOS CERQUEIRA MOTTA.

RECORRIDA

:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

ADVOGADOS

: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN E OUTRA.

MAGISTRADO

: GIL VELLOZO TADDEI.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE EXAME. NEGATIVA INDEVIDA. COBERTURA CONTRATUAL DO TRATAMENTO DA DOENÇA. DECISÃO REFORMADA.

1. A natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Precedentes da Terceira Turma do STJ.

2. No caso, a proposta de adesão ao contrato de assistência à saúde celebrado entre as partes não aparenta indicar, sumariamente, a exclusão de cobertura referente ao exame objeto da demanda. Ao contrário, estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a encefalite autoimune (CID10 - G05).

3. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata de exame necessário para auxiliar diagnóstico, solicitado em caráter urgente, sendo crucial para garantir a saúde da Agravante (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância, conquanto essa análise seja superficial no momento inicial do feito.

4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.