Tribunal: TJES
Processo: 5004250-60.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004250-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POSTO VARGEM ALTA LTDA.

AGRAVADA: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – MITIGAÇÃO DO ROL DO ART. 1015 DO CPC – CABIMENTO DO RECURSO – LIDE ENTRE EMPRESA FORNECEDORA DE PROGRAM
A
DE SOFT
W
ARE E POSTO DE GASOLINA - EMPRESA HIPOSSUCIENTE TÉCNICA – NULIDADE DA ELEIÇÃO DE FORO – RECURSO PROVIDO.

1. - A
Corte Especial do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, apreciado sob a sistemática de recurso repetitivo, j. 05/12/2018, decidiu, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (STJ – REsp nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05/12/2018).

2. -
A hipótese

dos autos enquadra-se entre aquelas em que se deve mitigar a taxatividade do art. 1.015 do CPC, pois a postergação da
análise do inconformismo com a determinação judicial de declinação da competência em razão da cláusula de eleição de foro como preliminar de apelação (CPC, art. 1.009, §1º) frustrará a possibilidade de se corrigir eventuais vícios que, ao menos em tese, anulariam a decisão sobre o mérito da questão debatida.

3. -

A
jurisprudência do Co
l
endo STJ preconiza, via de regra,
que
para que se declare a invalidade de cláusula de eleição de foro, é necessária a presença conjunta de, ao menos, três requisitos: a) que a cláusula seja aposta em contrato de adesão; b) que o aderente seja reconhecido como pessoa hipossuficiente (de forma técnica, econômica ou jurídica); e c) que isso acarrete ao aderente dificuldade de acesso à Justiça.

4. - A ação de indenização tem como causa de pedir suposta falha em programa de
“Software”
fornecido pela agravada ao agravante, que é hipossuficiente técnico, vez que
como o próprio nome diz
trata-se
de um Posto de Combustíveis
que
não te
m
, a princípio, funcionários com maiores conhecimentos técnicos
sobre o suposto defeito apresentado pelo programa.

5. -
A suposta falha técnica ocorreu no Estado do Espírito Santo devendo o processo permanecer tramitando na Comarca de Vargem Alta,
seja para que possam ser prestadas informações pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
seja

para facilitar a produção de prova técnica necessária para a solução da lide.

6. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
D
AR PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,12
de julho
de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004250-60.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POSTO VARGEM ALTA LTDA
AGRAVADO: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004250-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POSTO VARGEM ALTA LTDA.

AGRAVADA: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
por POSTO VARGEM ALTA LTDA.
contra decisão (fl.
281/282
)
proferida pel
o MM. Juiz de Direito da Comarca de V
argem Alta que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito cumula
da
com indenização por danos morais e materiais que move contra
L
INX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA.,
declinou da competência para processar e julgar a ação diante da existência de cláusula de eleição de foro no contrato de adesão celebrado entre as partes.

S
ustenta: (1) a cláusula de eleição de foro deve ser considerada nula diante de sua vulnerabilidade técnica; (2) não possui funcionários com conhecimentos específicos em informática que é o serviço que deveria ser prestado pela agravada; (3) é consumidor porque, mesmo se tratando de pessoa jurídica, é destinatári
o
final
d
o programa de computador contratado; e (4) necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Requereu a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e considerar nula a cláusula de eleição de foro prevista no contrato de adesão celebrado.

Decisão (fl. 286/293) atribuindo efeito suspensivo ao recurso.

Intimada a apelada não apresentou contrarrazões ao recurso (Vide – certidão – folha 296).

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator - Sessão 12/07/2022

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004250-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POSTO VARGEM ALTA LTDA.

AGRAVADA: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A
s hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias estão definidas no art. 1.015, do Código de Processo Civil
de 2015
. E a referida norma processual não contempla a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra a decisão sobre competência do juízo.

Sucede que a Corte Especial do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, apreciado sob a sistemática de recurso repetitivo, j. 05/12/2018, decidiu, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (STJ – REsp nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05/12/2018).

A hipótese

dos autos enquadra-se entre aquelas em que se deve mitigar a taxatividade do art. 1.015 do CPC, pois a postergação da
análise do inconformismo com a determinação judicial de declinação de foro como preliminar de apelação (CPC, art. 1.009, §1º) frustrará a possibilidade de se corrigir eventuais vícios que, ao menos em tese, anulariam a decisão sobre o mérito da questão debatida.

Se ainda que em tese
tal situação pode causar prejuízos às partes e comprometer o adequado exame de mérito da controvérsia,
o agravo há que ser conhecido
.

Por outro lado, a jurisprudência do Colendo STJ preconiza, via de regra, que para que se declare a invalidade de cláusula de eleição de foro, é necessária a presença conjunta de, ao menos, três requisitos: a) que a cláusula seja aposta em contrato de adesão; b) que o aderente seja reconhecido como pessoa hipossuficiente (de forma técnica, econômica ou jurídica); e c) que isso acarrete ao aderente dificuldade de acesso à Justiça.

Desse juízo:

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. VALIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS E PROVIDOS.

1. A jurisprudência desta Corte preconiza que, via de regra, para que se declare a invalidade de cláusula de eleição de foro, é necessária a presença conjunta de, ao menos, três requisitos: a) que a cláusula seja aposta em contrato de adesão; b) que o aderente seja reconhecido como pessoa hipossuficiente (de forma técnica, econômica ou jurídica); e c) que isso acarrete ao aderente dificuldade de acesso à Justiça.

2. Ademais, a mera desigualdade de porte econômico entre as partes proponente e aderente não caracteriza automática hipossuficiência econômica ensejadora do afastamento do dispositivo contratual de eleição de foro.

3.Na espécie, equivocou-se o v. acórdão embargado, pois não fora adequadamente justificado, nas instâncias ordinárias, o reconhecimento da hipossuficiência do aderente.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos.”

(STJ - EREsp 1707526/PA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2020, DJe 01/06/2020)

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO INSERTA EM CONTRATO DE ELEVADA EXPRESSÃO ECONÔMICA. VULNERABILIDADE DO CONTRATANTE AFASTADA. VALIDADE DA CLÁUSULA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte admite invalidação de cláusula eletiva de foro em contratos de adesão, mesmo firmados entre pessoas jurídicas, quando verificada a vulnerabilidade de uma das partes. Precedentes.

2. Em casos como o dos autos, porém, em que o contrato entabulado é de elevada monta, não há como cogitar de vulnerabilidade dos contratantes nem como invalidar, por conseguinte, a cláusula de eleição de foro. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1485381/TO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016)

“
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLÁUSULA ELETIVA DE FORO.

1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepção subjetiva ou finalista de consumidor.

2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

3. Nos presentes autos, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica.

4. Nesta hipótese, está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a nulidade da cláusula eletiva de foro.

5. Negado provimento ao recurso especial.”

(STJ - REsp 1010834/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 13/10/2010)

Colhe-se na hipótese que o agravante ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais contra a empresa agravada alegando, em resumo, que foi multada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo em razão de problemas apresentados no Sistema “Licença de uso nfce setup na plataforma, Licença Mensal NFCE, Licença Mensal NFCE disponibilidade ADIC, Licença mensal NFCE guarda, licença de uso postos pequeno porte e licença mensal posto pequeno porte”, pagando à vista o valor de R$ 3.619,00 (seis mil, seiscentos e dezenove reais) e mensalmente a importância de R$ 945,04 (novecentos e quarenta e cinco reais e quatro centavos) para manutenção do serviço.

A causa de pedir é a suposta falha no programa de computador e o agravante, como o próprio nome diz, trata-se de um Posto de Combustíveis que não tem, a princípio, funcionários com maiores conhecimentos técnicos que possam autorizar concluir que não seja hipossuficiente tecnicamente.

Ademais, a falha no sistema ocorreu no Estado do Espírito Santo e o agravante foi multado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo através do Auto de Infração nº 2824872718, que, eventualmente, poderá prestar informações sobre as razões pelas quais aplicou a multa em questão, o que facilitará saber se o problema foi provocado ou não por falha técnica do programa de “Software” fornecido pela agravada.

E mais. Caso seja necessária a produção de prova pericial, esta seria produzida com maior facilidade se a ação tramitar perante o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo.

Noutra parte,
presente o risco de dano de difícil ou incerta reparação
porque
se
a ação
for
remetida para
o Juízo da Comarca de Sã
o Paulo, obrigando que os advogados do agravante passem a acompanhar a tramitação do processo perante o Poder Judiciário no Estado de São Paulo,
tendo,
até mesmo,
d
e
se deslocarem para aquela unidade da federação
na hipótese de
realização de audiência de conciliação ou de instrução e julgamento.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e reconhecer a competência do Juízo da Comarca de Vargem Alta para processar e julgar a
ação declaratória de inexistência de débito cumula
da
com indenização por danos morais e materiais
ajuizada pelo agravante contra a agravada.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004250-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POSTO VARGEM ALTA LTDA.

AGRAVADA: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – MITIGAÇÃO DO ROL DO ART. 1015 DO CPC – CABIMENTO DO RECURSO – LIDE ENTRE EMPRESA FORNECEDORA DE PROGRAM
A
DE SOFT
W
ARE E POSTO DE GASOLINA - EMPRESA HIPOSSUCIENTE TÉCNICA – NULIDADE DA ELEIÇÃO DE FORO – RECURSO PROVIDO.

1. - A
Corte Especial do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, apreciado sob a sistemática de recurso repetitivo, j. 05/12/2018, decidiu, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (STJ – REsp nº 1.704.520/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05/12/2018).

2. -
A hipótese

dos autos enquadra-se entre aquelas em que se deve mitigar a taxatividade do art. 1.015 do CPC, pois a postergação da
análise do inconformismo com a determinação judicial de declinação da competência em razão da cláusula de eleição de foro como preliminar de apelação (CPC, art. 1.009, §1º) frustrará a possibilidade de se corrigir eventuais vícios que, ao menos em tese, anulariam a decisão sobre o mérito da questão debatida.

3. -

A
jurisprudência do Co
l
endo STJ preconiza, via de regra,
que
para que se declare a invalidade de cláusula de eleição de foro, é necessária a presença conjunta de, ao menos, três requisitos: a) que a cláusula seja aposta em contrato de adesão; b) que o aderente seja reconhecido como pessoa hipossuficiente (de forma técnica, econômica ou jurídica); e c) que isso acarrete ao aderente dificuldade de acesso à Justiça.

4. - A ação de indenização tem como causa de pedir suposta falha em programa de
“Software”
fornecido pela agravada ao agravante, que é hipossuficiente técnico, vez que
como o próprio nome diz
trata-se
de um Posto de Combustíveis
que
não te
m
, a princípio, funcionários com maiores conhecimentos técnicos
sobre o suposto defeito apresentado pelo programa.

5. -
A suposta falha técnica ocorreu no Estado do Espírito Santo devendo o processo permanecer tramitando na Comarca de Vargem Alta,
seja para que possam ser prestadas informações pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
seja

para facilitar a produção de prova técnica necessária para a solução da lide.

6. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
D
AR PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,12
de julho
de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.