Tribunal: TJES
Processo: 0000342-88.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000342-88.2021.8.08.0062 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIANO CANDIDO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”,
C/C O ARTIGO 40, INCISO VI,
DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO

-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da referida Lei, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 4 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000342-88.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIANO CANDIDO VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000342-88.2021.8.08.0062 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIANO CANDIDO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
F
ABIANO CANDIDO VIEIRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença de fls.
1
00/100v.
,
que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”,
c/c o artigo 40, inciso VI,
da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de
0
7
(s
ete
) anos de reclusão e pagamento de 5
00
(quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

N
arra a denúncia, em síntese,
no dia 11 de abril de 2021, por volta das 23h36min, na Rua Bauru, em frente a praça, bairro Lago Azul, neste município de Piúma, o denunciado Fabiano Cândido Vieira, vulgo 'Tizil', de forma livre e consciente, na companhia do adolescente Pablo Vieira de Oliveira, trazia consigo, com intuito de venda, 22 (vinte e duas) buchas de substancia entorpecente conhecida como maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 17 e laudo de constatação preliminar de substância entorpecente a fl. 18.

Em suas razões de recurso sediadas às fls.
1
06/112
, a defesa do apelante requer
a
desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal
.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, às fls.
1
14/118
, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
M
arcello Souza Queiroz
, opinando pelo
i
m
provimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 80.

Por ocasião do seu interrogatório, na mídia de fls. 101, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, ao ser
em
ouvido
s
em juízo,
também na mídia de fls. 101, os policiais militares Carlos Eduardo Lopes Pinto e Daniela Ribeiro Neves, afirmaram que flagraram o réu no momento em que dispensava uma sacola contendo os entorpecentes descritos na denúncia.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Consigno também, como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, que “
nenhum apetrecho usualmente utilizado para o consumo das drogas foi apreendido em poder do réu, como atesta o Auto de Apreensão anexado à fl. 20, não havendo, assim, elementos que possam conduzir à almejada desclassificação, como pretendido no apelo”.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT , E ARTIGO 33, §1°, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1) ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO IMPOSSIBILIDADE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Como é cediço, o tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) possui dezoito verbos, sendo que para a configuração de tal delito é desnecessário o agente ser apanhado em flagrante comercializando a substância tóxica, uma vez que o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a própria integridade social, bastando o agente ser flagrado ter em depósito com aquele fim. Ademais, também ficou caracterizado o cultivo da maconha para ser utilizada como matéria prima para a preparação de drogas, tendo o próprio recorrente confirmado o plantio para tal fim, o que torna impossível a sua absolvição. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. E se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.
(...).
2) APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 49150018577, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/01/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2018)”.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a sentença valorou negativamente o
s antecedentes maculados do réu
,
bem como levou em conta os ditames estabelecidos no artigo 42, Lei Antidrogas,
fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal.

Neste sentido:

“
(...). 5. A existência de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se suficiente para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. (TJES, Classe: Apelação, 021170011478, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

Vitória, 4 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000342-88.2021.8.08.0062 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIANO CANDIDO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”,
C/C O ARTIGO 40, INCISO VI,
DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO

-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da referida Lei, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 4 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.