Tribunal: TJES
Processo: 0027829-21.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. PRELIMINAR DE VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO REJEITADA. RETROATIVIDADE DE LEI DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA AMPLIAÇÃO DE PODERES FISCALIZATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em preclusão quando os juros e a correção monetária são consectários legais da condenação, pois revelam-se como matéria de ordem pública e passível de arguição em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Tal entendimento, contudo, não se
aplica
quando
os
índices
integram o auto
de infração
objeto da ação anulatória
e a matéria não foi veiculada na petição inicial. Preliminar de inovação processual acolhida
.

2. Apesar da procuração
que acompanha a petição inicial
não indicar o representante legal da empresa apelante, o vício foi sanado com juntada de nov
o

instrumento
em que a apelante está devidamente representada por seu sócio administrador.
Preliminar de vício de rep
re
sentação rejeitada.

3. Segundo o art. 144 do CTN, a lei tributária aplicável é aquela vigente ao tempo da ocorrência da hipótese de incidência, admitindo-se a aplicação excepcional de lei posterior somente se o diploma legislativo houver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o feito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros (§ 1º).

4. A retroatividade
da lei
, portanto,
é viável quando amplia
o espectro de fiscalização fazendária, e não
quando lhe impõe exigências formais à antes do início da fiscalização.

5. Recurso

conhecido parcialmente e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de dezembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027829-21.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: A C CORREA CIA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível n. 0027829-21.2019.8.08.0024

A
pel
ante: AC Correa e Cia. Ltda.

A
pel
ado
: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por AC Correa e Cia. Ltda. contra a sentença de fl. 93/96, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação anulatória ajuizada contra o Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente limitar a multa aplicada no Auto de Infração n. 5.047.321-1 em 100% (cem por cento) do valor do tributo devido).

Nas razões de fls.
109
/
131
, a apelante alega que (a) o art. 132, § 5º da Lei Estadual n. 7.000/01 possibilita ao contribuinte regularizar o débito antes do início da fiscalização; (b) o Auto de Infração n. 5.047.321-1 foi lavrado em 24/04/2019 referente a supostos fatos geradores ocorridos de 10/2016 a 12/2016, ao passo que o referido dispositivo foi inserido pela Lei Estadual n. 10.647/2017, com efeitos a partir de 01/09/2017; (c) o art. 144 do CTN preceitua que a legislação tributária aplica-se imediatamente ao lançamento tributário, principalmente a que, após a ocorrência de fato imponível, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização; (d) a norma estadual que instituiu o procedimento da autorregularização é hipótese excepcional de retroatividade; (e) não oportunizar a autorregularização afronta os princípio
s
da igualdade, moralidade e segurança jurídica; (f) o lançamento tributário foi feito por presunção, constando na autuação a existência de indícios de divergências e inconsistências; (g) a autoridade fiscal é obrigada a oportunizar o ajus
te
d
e
conduta ao contribuinte;
(h) caso mantida a multa, os acréscimos moratórios devem ajustados, sem cumulação da taxa Selic com juros.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada para julgar o pedido procedente.

C
ontrarrazões às fls. 135/147, nas quais o apelado argui as preliminares de
i
novação
processual
e vício de representação da apelante, pugnando pelo desprovimento do recurso no mérito.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 25 de novembro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 13/12/2022

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de não conhecimento parcial da apelação por inovação recursal

É cediço que
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, enquanto não decididas, as questões de ordem pública, como a aplicação de correção monetária e de juros moratórios, podem ser conhecidas, inclusive de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, pois não sujeitas à preclusão temporal”
(AgInt no REsp n. 1.993.419/AC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 21/10/2022.).

Sucede que tal entendimento aplica-se aos consectários legais de condenação e não aos índices constantes em títulos executivos ou autos de infração que são o próprio objeto da ação anulatória.

No caso concreto, a apelante não questionou os índices aplicados no auto de infração na petição inicial, ao passo que, nas razões recursais, pretende o afastamento dos acréscimos moratórios, nos seguintes termos:

“
Ocorre que a exigência,
tal como materializada no auto de infração
não pode prosperar, pois nelas estão sendo exigidos acréscimos moratórios em valores muito superiores aos que seriam obtidos caso fosse aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, prevista pelo art. 13 da Lei 9.0655/95 e utilizada pelo Governo Federal.

No caso em voga, ao se verificar percentuais previstos na legislação capixaba, facilmente se constata que, enquanto para os tributos federais os acréscimos (juros e atualização monetária) são calculados apenas com base na taxa SELIC, na legislação estadual há a descabida cumulação da Taxa Selic e de juros moratórios”. (g. n.)

Configurada, portanto, a inovação processual, posto que a apelante inaugura tal discussão em fase recursal.

Diante do exposto,
acolho
a preliminar e não conheço parcialmente do recurso, no tocante aos juros e correção monetária do auto de infração.

Preliminar de vício de representação

Segundo o art. 76, § 2º, inciso I do CPC, verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o processo será suspenso por prazo razoável para que seja sanado o vício e, caso não o seja em fase recursal perante o Tribunal de Justiça, o recurso não será conhecido se a providência couber ao recorrente.

Apesar da procuração de fl. 25 não indicar o representante legal da empresa apelante, o vício foi sanado no id. 3545855, com juntada de nova procuração em que a apelante está devidamente representada por seu sócio administrador.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de vício de representação.

É como voto.

Mérito

Conforme o
caput
do art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001, com redação dada pela Lei n. 10.647/2017, o procedimento fiscal inicia-se com a lavratura de (i) intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou (ii) termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais de intimação para sua apresentação.

Por sua vez, o inciso II do seu § 1º, com redação dada pela mesma lei, preceitua que não se considera termo de início de fiscalização a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ, que deve ser promovida pelo Fisco antes do início do procedimento de fiscalização (§ 5º).

O fato gerador, contudo, ocorreu antes do advento da Lei n. 10.647/2017 e, segundo o art. 144 do CTN, a lei tributári
a aplicável é aquela vigente ao tempo da ocorrência da hipótese de incidência,
admitindo-se a aplicação
excepcional
de lei posterior somente se
o diploma legislativo
houver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização,
ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorga
n
do ao crédito maiores garantias ou privilégios
, exceto, neste último caso, para o feito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros
(
§ 1º).

A retroatividade da lei, portanto, é viável quando amplia o espectro de fiscalização fazendária, e não quando lhe impõe exigências formais à antes do início da fiscalização.

É a jurisprudência do STJ:

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO, PREVISTA NA LC N. 105/2001 NÃO DEPENDE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, PODENDO SER APLICÁVEL, INCLUSIVE, DE FORMA RETROATIVA.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada pelo Banco do Estado do Ceará, devidamente qualificado na inicial, contra a União, na qual requer a anulação de auto de infração lavrado em decorrência negativa de acesso a informações, que culminou na exigência fiscal. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Em relação à alegada violação do art. 535, II, do CPC/73, verifica-se que o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca da aplicação da Lei n. 4.595/1964, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula.

III - Nesse panorama, a apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal.

IV -
No mérito, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que a quebra do sigilo bancário, prevista na LC n. 105/2001 não depende de prévia autorização judicial, podendo ser aplicável, inclusive, de forma retroativa.
Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 473.896/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2014, DJe 2/4/2014;
REsp n. 1.249.300/DF
, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/8/2011, DJe 25/8/2011.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.725.494/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 26/9/2019.) (g. n.)

TRIBUTÁRIO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELO FISCO COM BASE NO ART. 8º DA LEI N. 8.021/90. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DESDE QUE INICIADO O PROCEDIMENTO FISCAL DE LANÇAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 38 DA LEI N. 4.595/64. PRECEDENTE ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE NORMAS PROCEDIMENTAIS. ART. 144, § 1º, DO CTN.

1. Esta Corte, quando do julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.134.665/SP, na sistemática do art. 543-C, do CPC, entendeu que a Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.

2. O art. 144, § 1º, do CTN, autoriza a aplicação imediata, ao lançamento tributário, da legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros
. Dessa forma,
esta Corte entende que é lícita a retroatividade das leis tributárias procedimentais ou formais, relativas à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, razão pela qual tanto a Lei 8.021/90 quanto a Lei Complementar 105/2001, em razão de sua natureza procedimental, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores
.

3. Recurso especial não provido.

(
REsp n. 1.249.300/DF
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/8/2011, DJe de 25/8/2011.) (g. n.)

Como consignado pelo Magistrado de origem, o § 5º do art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001, com redação dada pela Lei n. 10.647/2017, estabeleceu o dever de comunicação prévia às hipóteses em que há indícios de divergências ou inconsistências, o que não é o caso, eis que o auto de infração foi lavrado pelo fato da apelante não ter emitido documento fiscal próprio na saída de mercadorias (fl. 38/39).

O lançamento por presunção nos moldes do art. 76-A, VII da Lei Estadual n. 7.000/2011 não se confunde com indícios de divergência ou inconsistência, por se tratar de
constatação
de
“
falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil
”
.

Registre-se que a
s hipóteses elencadas no
art. 106 do CTN
também não são aplicáveis ao caso concreto, eis que
autoriza
m
a retroatividade apenas quando (i) a lei seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; e (ii) tratando-se de ato não definitivamente julgado: (a)
deixe de defini-lo como infração;
(
b) deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
e (
c) lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
.

Diante do exposto,
conheço
parcialmente
e
nego provimento
ao recurso, majorando os honorários advocatícios devidos pela apelante de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. PRELIMINAR DE VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO REJEITADA. RETROATIVIDADE DE LEI DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA AMPLIAÇÃO DE PODERES FISCALIZATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em preclusão quando os juros e a correção monetária são consectários legais da condenação, pois revelam-se como matéria de ordem pública e passível de arguição em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Tal entendimento, contudo, não se
aplica
quando
os
índices
integram o auto
de infração
objeto da ação anulatória
e a matéria não foi veiculada na petição inicial. Preliminar de inovação processual acolhida
.

2. Apesar da procuração
que acompanha a petição inicial
não indicar o representante legal da empresa apelante, o vício foi sanado com juntada de nov
o

instrumento
em que a apelante está devidamente representada por seu sócio administrador.
Preliminar de vício de rep
re
sentação rejeitada.

3. Segundo o art. 144 do CTN, a lei tributária aplicável é aquela vigente ao tempo da ocorrência da hipótese de incidência, admitindo-se a aplicação excepcional de lei posterior somente se o diploma legislativo houver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o feito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros (§ 1º).

4. A retroatividade
da lei
, portanto,
é viável quando amplia
o espectro de fiscalização fazendária, e não
quando lhe impõe exigências formais à antes do início da fiscalização.

5. Recurso

conhecido parcialmente e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de dezembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.