Tribunal: TJES
Processo: 5005764-48.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2022-07-28

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005764-48.2021.8.08.0000

AGVTE:
ALTAIR JOSÉ ZANDONA

A
GVD
O
:

IPAJM -

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª.
CONV.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPAJM. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CÕNJUGE SOBREVIVENTE. PERCEPÇÃO INTEGRAL DOS PROVENTOS. MOLÉSTICA GRAVE DA DE CUJUS. RECURSO PROVIDO.

1. A
esposa
de cujus
fazia jus aos proventos integrais, na forma Lei Complementar Estadual nº 282/04, vigente ao tempo do benefício

2. O
direito da extinta esposa
em receber proventos integrais decorre de sua moléstia grave, o que reflete no pensionamento do agravante,
já que se trata de benefício derivado.

3.

Recurso

p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e
D
AR

PROVIMENTO
,

nos termos do voto do relator.

DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005764-48.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALTAIR JOSE ZANDONA
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento:
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005764-48.2021.8.08.0000

AGVTE:
ALTAIR JOSÉ ZANDONA

A
GVD
O
:

IPAJM -

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

R
ELATÓRIO

Trata-se de
novo

agravo de instrumento
interpost
o
pelo
autor ALTAIR JOSÉ ZANDONA
,
eis que irresignado com a decisão primeva
onde o Magistrado singular indeferiu o pedido
de antecipação da tutela
,
objetivando o restabelecimento do benefício previd
enciário
integral
mente
.

Em breve
síntese
, argumenta
qu
e a sua pretensão
“
encontra-se atrelada ao reconhecimento do direito de sua extinta esposa a percepção de aposentaria com proventos integrais (benefício originário), face à moléstia incapacitante que a acometeu (neoplasia maligna), bem como, sua conversão em pensão por morte com iguais proventos (benefício derivado) após o passamento daquela.”
Por fim assevera que inexiste vedação legal para concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública quando se trata de direito previdenciário, bem como que o Magistrado prolator da decisão combatida partiu de uma premissa equivocada já que não há no pedido inicial qualquer alegação de coisa julgada.

Contrarrazões apresentadas no id 1850897.

É o necessário a relatar.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-
ES
,
25
de novembro

de 2021
.

Des.
Relator
ROBSON LUIZ ALBANEZ

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005764-48.2021.8.08.0000

AGVTE:
ALTAIR JOSÉ ZANDONA

A
GVD
O
:

IPAJM -

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. CONV.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de
novo

agravo de instrumento
interpost
o
pelo
autor ALTAIR JOSÉ ZANDONA
,
eis que irresignado com a decisão primeva
onde o Magistrado singular indeferiu o pedido
de antecipação da tutela
,
objetivando o restabelecimento do benefício previd
enciário
integral
mente
.

Em breve
síntese
, argumenta
qu
e a sua pretensão
“
encontra-se atrelada ao reconhecimento do direito de sua extinta esposa a percepção de aposentaria com proventos integrais (benefício originário), face à moléstia incapacitante que a acometeu (neoplasia maligna), bem como, sua conversão em pensão por morte com iguais proventos (benefício derivado) após o passamento daquela.”
Por fim assevera que inexiste vedação legal para concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública quando se trata de direito previdenciário, bem como que o Magistrado prolator da decisão combatida partiu de uma premissa equivocada já que não há no pedido inicial qualquer alegação de coisa julgada.

Segundo
o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente, tenho que o pleito
recursal
merece guarid
a
.

N
o que se refere
alegação contida em contrarrazões acerca da prescrição e da ilegitimidade ativa,
esclareço que tal tema não foi proposto no Juízo primevo, cabendo a ele primeiramente analisá-lo sob pena de supressão de instância.

Decerto que esta Augusta Câmara Cível já asseverou que
“
a cognição exercida em sede de agravo de instrumento possui efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão vergastada, não podendo este Tribunal de Justiça, órgão revisor, examinar as teses e fatos que não foram apresentados perante o magistrado a quo.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014209000265, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2021, Data da Publicação no Diário: 18/08/2021)

Quanto a questão de fundo,
tenho que é de
fácil percepção que a extinta esposa
do recorrente
, quando em curso o processo nº 0006989- 39.2009.8.08.0024 (024.09.006989-9), teve o seu direito reconhecido, mesmo que liminarmente, a fim de receber o valor de seus proventos de aposentadoria de forma integral em razão de sua grave doença.

Decerto que somente não foi possível o reconhecimento deste direito definitivamente – recebimento integral –, eis que no curso do processo, a esposa do agravante veio o falecer.

Nesta toada, penso que não poderia o IPAJM simplesmente ignorar o fato gerador do direito aqui perseguido e alterar o cálculo do benefício previdenciário concedido em favor do recorrente – cônjuge sobrevivente -, revisando o montante para calcular apenas o tempo de contribuição apurado na oportunidade do afastamento da servidora falecida, especialmente quando esta já gozada do benefício de recebimento integral motivado pela moléstia grave.

Ademais, em meu sentir, inquestionável que a extinta esposa do recorrente fazia jus aos proventos integrais, na forma Lei Complementar Estadual nº 282/04, vigente ao tempo do benefício:

Art. 30. Para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, conforme disposto na Constituição Federal, considera-se moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, a tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, cardiopatia grave, hanseníase, leucemia, pênfigo foleáceo, paralisia irreversível e incapacitante, síndrome da imunodeficiência adquirida - Aids, neuropatia grave, esclerose múltipla, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosaste, nefropatia grave, mal de Paget e Hepatopatia grave, aplicando-se ainda, no que couber, os critérios estabelecidos pelo Regime Geral de Previdência Social.

Ora, deve-se ter em mente que o direito da extinta esposa é clarividente, o que reflete, por óbvio na pensão por morte com iguais proventos em favor do recorrente, já que se trata de benefício derivado.

Via de consequência, também não poderá o IPAJM proceder com descontos em razão da diferença entre os valores pagos de forma integral e de forma proporcional ao tempo de serviço.

P
ortanto, verifico que razão assiste ao recorrente, devendo a sua irresignação recursal ser acolhido para restabelecer o benefício previdenciário de forma integral.

Neste ínterim,

dou
provimento
ao presente agravo de instrumento
para
a fim
de determinar o imediato restabelecimento da pensão do recorrente, com proventos integrais, impedido ainda que o IPAJM desconte eventuais diferenças entre os pensionamentos, nos termos como requerido.

É como voto.

Desª. CONV. RELATORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005764-48.2021.8.08.0000

AGVTE:
ALTAIR JOSÉ ZANDONA

A
GVD
O
:

IPAJM -

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª.
CONV.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPAJM. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CÕNJUGE SOBREVIVENTE. PERCEPÇÃO INTEGRAL DOS PROVENTOS. MOLÉSTICA GRAVE DA DE CUJUS. RECURSO PROVIDO.

1. A
esposa
de cujus
fazia jus aos proventos integrais, na forma Lei Complementar Estadual nº 282/04, vigente ao tempo do benefício

2. O
direito da extinta esposa
em receber proventos integrais decorre de sua moléstia grave, o que reflete no pensionamento do agravante,
já que se trata de benefício derivado.

3.

Recurso

p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e
D
AR

PROVIMENTO
,

nos termos do voto do relator.

DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.