Tribunal: TJES
Processo: 0004398-23.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA ABORDAGEM. CONDIÇÕES, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
DO ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS ATOS DE MERCÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E VARIEDADE. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTEXTO DA APREENSÃO. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
PRECEDENTES DO STJ. RETIFICAÇÃO DO SOMATÓRIO DE PENAS. TIPOS DISTINTOS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade do delito se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão, do laudo de exame de arma de fogo e material e do laudo de exame químico, enquanto a autoria fora demonstrada pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem.

2. Sabe-se que o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

3. As condições nas quais foram feita a apreensão dos entorpecentes, a quantidade e a variedade destes e o fato de o acusado portar uma submetralhadora denotam que não se trata de um usuário, conforme interpretação a
contrario sensu
do art. 28, § 2º, da Lei Antitóxicos, sendo que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

4. A valoração negativa das circunstâncias do delito, considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes, com a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão não se revela desrazoável ou desproporcional, estando dentre os parâmetros admitidos pela jurisprudência pátria.

5. A despeito da primariedade do acusado, tendo em vista a quantidade e a variedade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, têm-se que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida. Precedentes do STJ.

6. Deve ser retificada a soma operada pelo Juízo
a quo
, eis que as penas para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e de exposição à venda de substância nociva à saúde pública possuem pena cominada de tipos prisionais distintos(reclusão e detenção), sendo que, por tal motivo, o regime inicial deve ser fixada de forma individual para cada crime, para que primeiro seja executada a pena mais grave, nos termos do art. 76 do Código Penal.

7. Impõe-se a modificação do regime prisional, para que a pena de reclusão seja cumprida em regime inicial semiaberto e a pena de detenção em regime inicial aberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal.

8. O pedido de isenção do pagamento das custas processuais e de parcelamento da pena de multa são matérias que cabem a análise pelo Juízo da Execução. Precedentes TJES.

9. 10. Necessidade de fixação,
ex officio
, de honorários pelo exercício da advocacia dativa com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, em R$ 400,00 (quatrocentos reais).

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004398-23.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 e no art. 278 do Código Penal, na forma do art. 69 do CP, a pena de 08 (oito) anos e 03 (três) de reclusão/detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aduz que o conjunto probatório constante dos autos é insuficiente para comprovação da autoria, eis que a mochila encontrada com as substâncias entorpecentes não pertencia ao acusado, além de que não restou demonstrado que tais substâncias eram destinadas à mercância.

Aponta que o depoimento dos policiais em juízo restou contraditório, não podendo servir de base para a prolação de um édito condenatório.

Sustenta que a exasperação da pena-base fora realizada de maneira desproporcional, considerando se tratar de réu primário e com bons antecedentes, bem como a necessidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Alega não possuir condições para arcar com as custas processuais impostas em sentença e, por tal razão, postula para que a multa imposta seja paga em parcelas mensais.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, absolvendo-o das imputações contidas na denúncia e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena aplicada, além da isenção do pagamento de custas e multa.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3080023), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 33559480), acerca da fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 e no art. 278 do Código Penal, na forma do art. 69 do CP, à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) de reclusão/detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aduz que o conjunto probatório constante dos autos é insuficiente para comprovação da autoria, eis que a mochila encontrada com as substâncias entorpecentes não pertencia ao acusado, além de que não restou demonstrado que tais substâncias eram destinadas à mercância.

Aponta que o depoimento dos policiais em juízo restou contraditório, não podendo servir de base para a prolação de um édito condenatório.

Sustenta que a exasperação da pena-base fora realizada de maneira desproporcional, considerando se tratar de réu primário e com bons antecedentes, bem como a necessidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Alega não possuir condições para arcar com as custas processuais impostas em sentença e, por tal razão, postula para que a multa imposta seja paga em parcelas mensais.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, absolvendo-o das imputações contidas na denúncia e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena aplicada, além da isenção do pagamento de custas e multa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Consta dos autos que o acusado fora denunciado pelas práticas dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006,
278 do Código Penal e 12 da Lei nº 10.826/2003, eis que trazia consigo, em desacordo com a lei e sem autorização, substâncias entorpecentes e nocivas à saúde, para fins de comercialização, bem como estava em posse de arma de fogo e munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a peça acusatória que, no dia 30/04/2021, na Rua Nova América, Bairro Presidente Médici, Cariacica/ES, policiais militares receberam denúncia anônima de que um indivíduo amedrontaria os moradores da região, eis que estava portando uma metralhadora e comercializando substâncias entorpecentes no local.

Ato contínuo, os agentes policiais se dirigiram ao local e lograram êxito em abordar o acusado, sendo que com ele foi encontrada uma metralhadora devidamente municiada/carregada com 15 (quinze) munições, um rádio comunicador e uma mochila contendo 246 (duzentos e quarenta e seis) pinos de substância conhecida como cocaína, 161 (cento e sessenta e uma) buchas de maconha, 81 (oitenta e uma) pedras de
crack
, 25 (vinte e cinco) frascos de “Loló”, um carregador municiado com 15 (quinze) munições de calibre .380 e R$ 116,50 (cento e dezesseis reais e cinquenta centavos).

Com efeito, a materialidade do delito se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão (pp. 51/53 dos autos digitalizados), do laudo de exame de arma de fogo e material (pp. 186/189 dos autos digitalizados) e do laudo de exame químico (pp. 191/192 dos autos digitalizados).

A autoria, a seu turno, fora demonstrada pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem, vejamos:

O PMES Marlon Ferreira Magri, em seu depoimento (p. 217 dos autos digitalizados), atestou a ocorrência dos fatos tais como descritos na denúncia, afirmando que o acusado/apelante fora abordado em posse de arma, munição e entorpecentes, além de que um outro indivíduo que fora abordado confessou que havia comprado drogas com o denunciado (grifei):

(...) que estavam em uma guarnição da Força Tática quando foram parados por um popular que informou que havia um indivíduo na Rua Nova América portando arma de fogo ostensivamente, ameaçando moradores e vendendo entorpecentes ilícitos (...)
que os dois indivíduos viram a aproximação da viatura e correram, mas acabaram se deparando com o depoente e o Cabo Igor; que reconhece o acusado presente a este ato como o indivíduo que estava portando uma metralhadora, uma rádio comunicador na cintura e mochila nas costas; que dentro da mochila foram encontrados drogas ilícitas e um carregador municiado de metralhadora que foram apreendidas drogas do tipo cocaina, maconha crack e, salvo engano, “loló”
; que se recorda que também foi apreendida uma quantia em espécie, mas não sabe dizer se estava nas roupas do acusado ou na mochila;
que o outro indivíduo informou que era usuário e que foi ao local onde havia acabado de comprar as duas buchas
de maconha com o acusado
; (...)

O PMES Igor Teixeira Duarte Schowenck, ao ser ouvido em juízo (p. 219 dos autos digitalizados), narrou a dinâmica dos fatos que envolveram a abordagem do acusado, bem como acerca dos entorpecentes que foram encontrados em sua posse:

(...) que na rua avistaram dois elementos com as características indicadas na denúncia; que conseguiram abordá-los e com o acusado foi encontrada uma submetralhadora e uma mochila em suas costas;
que ao revistarem a mochila encontraram grande quantidade de drogas; que o outro elemento foi abordado e com ele encontrado duas buchas de maconha;
(...) que o elemento que foi encontrado com duas buchas de maconha disse que foi ao local comprar drogas e informando tê-las comprados juntos ao acusado; (...)
que a arma estava em condições de uso; que na mochila também foi encontrado um carregador municiado para a submetralhadora e também certa quantidade em dinheiro; que apreenderam cocaína, maconha, crack e uma quantidade de “loló”
.

Em que pesem os esforços argumentativos do apelante, não se verifica quaisquer contradições nos depoimentos dos policiais militares. Ora, o PMES Marlon afirmou que o acusado, ao avistar a guarnição, empreendeu em fuga, enquanto o PMES Igor se limitou a afirmar que abordou o acusado, sendo que em momento algum afirmou que houve ou não houve fuga.

Nesse ponto, destaco que o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

Outrossim, as condições nas quais foram feita a apreensão dos entorpecentes, a quantidade e a variedade destes e o fato de o acusado portar uma submetralhadora denotam que não se trata de um usuário, conforme interpretação a
contrario sensu
do art. 28, § 2º, da Lei Antitóxicos, na esteira do assentado pelo Juízo sentenciante:

(...) As substâncias entorpecentes apreendidas são vulgarmente conhecidas como loló, maconha e cocaína.

A quantidade de substância entorpecente apreendida é grande, qual seja: um total de 1,5 Kg (um quilograma e quinhentos gramas), divido em 819 g (oitocentos e dezenove gramas) de loló, 19 g (dezenove gramas) de crack, 329 g (trezentos e vinte e nove gramas) de maconha e 422 g (quatrocentos e vinte e dois gramas) de cocaína, e todas estavam acondicionadas individualmente por plástico, ou seja, prontas para o comércio ilícito.

Quanto ao local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a diligência policial se desencadeou para averiguação de informação recebida de populares de que havia um indivíduo portando arma de fogo ostensivamente, ameaçando moradores e vendendo entorpecentes ilícitos; os militares visualizaram e abordaram o aludido indivíduo o qual foi identificado como sendo o acusado; com o réu foram encontradas uma metralhadora municiada, um rádio comunicador, uma mochila contendo crack, cocaína, maconha e loló, além de certas quantias em dinheiro; foi abordado um outro indivíduo com duas buchas de maconha, o qual informou aos militares que as havia comprado com o acusado.

Cumpre asseverar ainda que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Dessa forma, considerando a existência de elementos suficientes para atestar as práticas dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 278 do Código Penal, entendo que se revela acertada a condenação do recorrente com incurso nas sanções contidas no preceito secundário dos referidos dispositivos.

Em relação a dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
valorou negativamente as circunstâncias do delito, considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes, fixando, assim, a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, não se revelando desrazoável ou desproporcional a majoração da pena base operada em sentença, eis que dentre os parâmetros admitidos pela jurisprudência pátria.

Isso porque, conforme entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça, a “
fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.
(...)(AgRg no HC n. 718.681/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Na segunda fase, não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
deixou de aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pelo fato de o acusado responder a duas outras ações criminais por crime de tráfico de drogas, além de que, em conjunto com as substâncias entorpecentes, foram apreendidas uma submetralhadora, carregador sobressalente, rádio comunicador e certa quantia em dinheiro, circunstâncias essas que, na visão do Sentenciante, evidenciam que o recorrente se dedica a atividades criminosas.

Ressalto que a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

No entanto, a despeito da primariedade do acusado, tendo em vista a quantidade e a variedade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, entendo que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida.

Isso porque, com o acusado, fora apreendido também rádio comunicador, metralhadora calibre . 380, 30 (trinta) munições, 02 (dois) carregadores, quantia em espécie, além de que os entorpecentes estavam acondicionado de forma pronta para a venda, o que evidencia o maior envolvimento do apelante em atividades criminosas.

Nessa mesma linha, confira-se recente julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.006/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Prosseguindo na dosimetria, incide, na espécie, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, obtendo-se a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

No que diz respeito a dosimetria da pena do crime previsto no art. 278 do Código Penal, apesar de não ser objeto de irresignação recursal, vislumbro que a pena fixada pelo Juízo
a quo
seguiu o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, sendo correta a valoração negativa, efetuada na primeira fase, em relação as circunstâncias do delito, dada a quantidade de “loló” apreendido e, ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, majorantes ou minorantes, obteve-se a pena definitiva de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção.

Dado o concurso material de crimes (art. 69 do Código Penal), a pena definitiva do apelante fora fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 710 (setecentos e dez) dias-multa,
devendo ser retificada a soma operada pelo Juízo
a quo
, eis que se trata de tipos prisionais distintos
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o Juízo fixou o regime fechado, com fulcro no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, ante a somatória efetuada, entrementes, por se tratar de tipos prisionais distintos, o regime inicial deve ser fixada de forma individual para cada crime, para que primeiro seja executada a pena mais grave, nos termos do art. 76 do Código Penal.

Isso posto, impõe-se a modificação do regime prisional, para que a pena de reclusão seja cumprida em regime inicial semiaberto e a pena de detenção em regime inicial aberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais e de parcelamento da pena de multa, pontuo que tais matérias são de análise do Juízo da Execução, consoante entendimento assente desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÊS RÉUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, §2º, INCISOS I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO EM COMUM DOS TRÊS RÉUS. 1. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES IMPOSTAS. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECOTE DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA. RECURSO EXCLUSIVO DOS DOIS PRIMEIROS RÉUS. 2. UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO PREJUDICADO. 3. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUMENTO DO QUANTUM EMPREGADO. 4. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉUS PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. 6. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO EM COMUM DOS TRÊS RÉUS. (...) .
4. Os pedidos de concessão da gratuidade da justiça e isenção das custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.
5. Apelantes presos durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, é de rigor a manutenção da custódia do réu. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012150002116, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/08/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022)

Quanto à fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa, a despeito da ausência de pedido do causídico que patrocina o apelante, saliento que, ao contrário do defendido pelo Estado do Espírito Santo, esta eg. Câmara Criminal possui entendimento no sentido de que o Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vincula o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022.

Dessa forma, com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, arbitro honorários advocatícios em R$ 400,00 (quatrocentos reais), por entender adequado e proporcional ao múnus exercido, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto em relação a condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e para o aberto em relação a condenação pelo crime do art. 278 do Código Penal.

Arbitro honorários pelo exercício da advocacia dativa em R$ 400,00 (quatrocentos reais) a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo em favor do Dr. Fabricio Campos (OAB/ES nº 29.952).

É como voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA ABORDAGEM. CONDIÇÕES, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
DO ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS ATOS DE MERCÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E VARIEDADE. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTEXTO DA APREENSÃO. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
PRECEDENTES DO STJ. RETIFICAÇÃO DO SOMATÓRIO DE PENAS. TIPOS DISTINTOS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade do delito se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão, do laudo de exame de arma de fogo e material e do laudo de exame químico, enquanto a autoria fora demonstrada pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem.

2. Sabe-se que o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

3. As condições nas quais foram feita a apreensão dos entorpecentes, a quantidade e a variedade destes e o fato de o acusado portar uma submetralhadora denotam que não se trata de um usuário, conforme interpretação a
contrario sensu
do art. 28, § 2º, da Lei Antitóxicos, sendo que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

4. A valoração negativa das circunstâncias do delito, considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes, com a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão não se revela desrazoável ou desproporcional, estando dentre os parâmetros admitidos pela jurisprudência pátria.

5. A despeito da primariedade do acusado, tendo em vista a quantidade e a variedade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, têm-se que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida. Precedentes do STJ.

6. Deve ser retificada a soma operada pelo Juízo
a quo
, eis que as penas para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e de exposição à venda de substância nociva à saúde pública possuem pena cominada de tipos prisionais distintos(reclusão e detenção), sendo que, por tal motivo, o regime inicial deve ser fixada de forma individual para cada crime, para que primeiro seja executada a pena mais grave, nos termos do art. 76 do Código Penal.

7. Impõe-se a modificação do regime prisional, para que a pena de reclusão seja cumprida em regime inicial semiaberto e a pena de detenção em regime inicial aberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal.

8. O pedido de isenção do pagamento das custas processuais e de parcelamento da pena de multa são matérias que cabem a análise pelo Juízo da Execução. Precedentes TJES.

9. 10. Necessidade de fixação,
ex officio
, de honorários pelo exercício da advocacia dativa com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, em R$ 400,00 (quatrocentos reais).

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.