Tribunal: TJES
Processo: 0006608-75.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Injúria; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006608-75.2021.8.08.0035

APELANTE: JOAO VICTOR BATISTA BICHI, JOAO VICTOR BATISTA BICHI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

4. “O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 772.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

5
.
Recurso
parcialmente
provi
d
o
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006608-75.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VICTOR BATISTA BICHI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006608-75.2021.8.08.0035

APELANTE: JOÃO VICTOR BATISTA BICHI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

VOTO

Eminentes pares, após analisar o brilhante voto lançado pelo E. Des. Relator, peço vênia para divergir apenas em relação a aplicação do tráfico privilegiado.

Registro que não desconheço o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser possível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, entretanto, entendo que
o
apelante não faz jus à
causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06.

Consta que o apelante fora apreendido com uma grande variedade de drogas – 18 (dezoito) pinos de cocaína; 43 (quarenta e três) pedras de crack; 14 (quatorze) buchas de maconha e R$ 80,00 (oitenta) reais em espécie, em local conhecido por intenso comércio de drogas e com vários esconderijos para armazená-las, sendo o mesmo conhecido pelos policiais, já visto e abordado no local em outras ocasiões e, para além dessas circunstâncias que, a meu ver, caracterizam a dedicação a atividades ilícitas, responde a ação criminal por roubo majorado.

Feito este breve apontamento, respeitosamente,
neg
o
provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006608-75.2021.8.08.0035

APELANTE: JOÃO VICTOR BATISTA BICHI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JOÃO VICTOR BATISTA BICHI

em face da r. Sentença (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 163/172), proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 140, §3º, na forma do art. 69, ambos do Código Penal, à pena de
06
(
seis
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão
,
em regime inicial
semiaberto
,
e
ao pagamento de
5
65
(
quinhentos
e sessenta e cinco
) dias-multa
, fixado cada dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 210/219), o apelante requer absolvição por ausência de culpabilidade e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria, reconhecendo-se a benesse do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de reduzir a pena pecuniária imposta.

Contrarrazões (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 226/230)

pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3444601) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 09/4/2021, por volta das 18h05min, à Rua Aricanga, ao lado do ferro velho, Bairro Rio Marinho, Município de Vila Velha Avenida Castro Alves, Policiais Militares, durante patrulhamento de rotina, receberam a informação de que um cidadão praticava o tráfico de drogas, indicando as características do suspeito. Ao chegarem ao local indicado, visualizaram o apelante que, ao perceber a presença da viatura, abaixou-se atrás de um muro de um terreno, quando então as autoridades lograram êxito em detê-lo.

Durante revista pessoal, foi encontrado na mão direita do apelante a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie, e, entre os seus pés, 17 (dezessete) pedras de crack. Após busca no terreno, os Policiais Militares também encontraram uma sacola com 18 (dezoito) pinos de cocaína.

Ainda, em razão do local ser conhecido por seu intenso tráfico de drogas, as autoridades chamaram o apoio do K9 da 13ª Companhia Independente, para ajudar com cães farejadores, e , realizada a busca, encontraram mais 26 (vinte e seis) pedras de crack e 14 (quatorze) buchas de maconha escondidas no meio do mato.

Durante a prisão em flagrante, o recorrente tentou se evadir e ofereceu resistência, proferindo diversas palavras de baixo calão para a Guarnição Policial, chegando a injuriar o Agente de Polícia Bruno Lemos da Silva, ao chamá-lo de “macaco”, em razão de sua cor, raça e etnia.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e injuria.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 22), Laudo de Exame Químico (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 83/84), bem como a materialidade do crime de injúria pelo Boletim Unificado Registrado sob o nº 44728340 (00066087520218080035 – vol. 001 (2).pdf, pp. 26/29).

Em juízo, o apelante negou a prática dos crimes que lhe foram imputados, afirmando que estaria apenas trabalhando no local, recolhendo materiais para reciclagem. Negou, ainda, ter ofendido a honra do Policial Militar, chamando-o de macaco.

Contudo, os policiais militares que efetuaram a sua prisão confirmaram em juízo os fatos narrados na denúncia, apontando que o recorrente foi abordado em local de intenso tráfico de drogas, escondendo pedras de crack em seus pés e notas fracionadas de dinheiro, sendo apreendidos, ainda, diversos outros entorpecentes. Afirmaram que o recorrente chamou o Policial Militar, que atuava na ocorrência, de “macaco”, inflando a população contra a Guarnição Policial.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

In casu
, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

No que tange à caracterização da traficância, esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal – no caso, trazer consigo.

Ademais, as circunstâncias da apreensão (a denúncia de que uma pessoa, com características específicas do apelante, realizava o tráfico de drogas, em local já conhecido pela mercancia de entorpecentes; o apelante ser apreendido portando a quantia de R$ 80,00, em notas fracionadas, e esconder embaixo de seu pé 17 pedras de crack), além de outra quantidade e variedade da droga apreendida no terreno baldio em que o apelante estava abaixado – 18 (dezoito) pinos de cocaína, 26 (vinte e seis) pedras de crack e 14 (quatorze) buchas de maconha –
demonstram a traficância
.

Saliento, por fim, que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Assim, entendo correta a condenação do apelante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 140, do Código Penal.

Passo à dosimetria.

Quanto ao delito do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, na
primeira fase
, o magistrado valorou como neutras todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, exasperando a pena em seis meses apenas em razão da quantidade e da variedade de droga apreendida, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na
segunda fase
, inexistentes agravantes e atenuantes.

Na
terceira fase
, o magistrado deixou de aplicar a
benesse
do tráfico privilegiado em razão de haver registro de ação criminal em trâmite.

Saliento que a benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Em consulta ao Sistema Judicial do E-Jud, observo que até a prolação da sentença condenatória ora impugnada, o apelante respondia a apenas uma ação penal (autos tombados sob o nº 0006709-49.2020.8.08.0035),
não havendo condenação anterior
. Contudo, foi em razão desta ação penal que o magistrado afastou a aplicação do tráfico privilegiado.

Não obstante, destaco que “o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 772.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Deste modo, estando todas as circunstâncias judiciais neutras e não havendo outros elementos que pudessem apontar o apelante como dedicado às atividades criminosas e organização criminosa,
deve ser reconhecido o tráfico privilegiado
, impondo a redução da pena em
1/3
, em razão da quantidade e da variedade de droga apreendida.

Assim, fixo a pena definitiva referente ao delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa, em razão da inexistência de outras causas de aumento e de diminuição de pena.

Quanto à dosimetria do delito do
art. 140, §3º,
do Código Penal
, observo que a pena foi fixada no mínimo legal, não havendo causas de diminuição de pena que pudessem reduzir o
quantum
.

Deste modo, por força do art. 69, do Código Penal, fixo a pena final em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
382 (trezentos e oitenta e dois) dia multa
.

Fixo o regime
semiaberto
para o início do cumprimento de pena, em razão da norma estabelecida no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em razão da pena final ser fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, inviável a sua substituição por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para fixar a pena final em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
382 (trezentos e oitenta e dois) dias multa
. .

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006608-75.2021.8.08.0035

APELANTE: JOAO VICTOR BATISTA BICHI, JOAO VICTOR BATISTA BICHI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

4. “O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 772.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

5
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Recurso
parcialmente
provi
d
o
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DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.