Tribunal: TJES
Processo: 5007846-18.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS -AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME -IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA PREQUESTIONADA - RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 1/6 (um sexto) e não 2/5 (dois quintos).

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3
. AGRAVO IMPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007846-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DAVI PINTO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5007846-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DAVI PINTO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
DAVI PINTO DA SILVA
em face de decisão que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Segundo a defesa o agravante cumpre pena, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sustenta que a Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, deixando de considerar, portanto, o crime de tráfico de drogas como hediondo, de modo que deveria ser considerada a fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime. Portanto, pugna pelo afastamento da hediondez do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, requer o prequestionamento da matéria.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em sede de Juízo de Retratação a MMª. Juíza de Direito manteve a r. decisão fustigada.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5007846-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DAVI PINTO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
DAVI PINTO DA SILVA
em face de decisão que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Segundo a defesa o agravante cumpre pena, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sustenta que a Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, deixando de considerar, portanto, o crime de tráfico de drogas como hediondo, de modo que deveria ser considerada a

fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime. Portanto, pugna pelo afastamento da hediondez do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, requer o prequestionamento da matéria.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em sede de Juízo de Retratação a MMª. Juíza de Direito manteve a r. decisão fustigada.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

Pois bem. Em detida análise dos autos, observo que a pretensão defensiva não deve ser acolhida.

Infere-se que a alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, tendo ficado expresso no § 5º, do artigo 112, da LEP que:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

(...)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

Nesse sentido trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO QUE EMANA DE NORMA CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, § 5º, DA LEP. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Em que pese as considerações da defesa, não assiste razão à instituição impetrante, porquanto o entendimento desta Corte é que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não afastou a equiparação a delito hediondo do crime de tráfico de drogas, uma vez que tal equiparação não deriva desta legislação, mas sim da previsão do inciso XLIII, do art. 5º, da Constituição Federal. Precedentes.

III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo.

IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 740.447/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

Nessa toada, se observa que o tráfico de drogas, delito este pelo qual o agravante fora condenado, foi mantido como crime equiparado aos hediondos pela Lei nº 8.072/90, razão pela qual assente na jurisprudência pátria que a sua progressão de regime prisional deve ocorrer em 2/5 (dois) quintos e não em 1/6 (um sexto) como pretende o agravante, nesse sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2º do art. 2º.

2. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4º do art.

33 da Lei 11.343/2006, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado. 3. Nesse contexto, tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível. 5. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no HC 492.670/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

O parecer do douto Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha fora no mesmo sentido, senão vejamos:

“...Ora, em oposição à tese defensiva a equiparação mencionada decorre da previsão do caput do art. 2º da Lei n.º 8.072/902, o qual se encontra em pleno vigor.

Frise-se que a previsão legal decorre justamente da determinação constitucional prevista no art. 5º, inciso XLIII, que, por sua vez, concede tratamento mais rigoroso ao crime de tráfico de drogas, da mesma forma que o faz em relação aos delitos hediondos.

(...)

Portanto, não sendo o caso do ora recorrente, de tráfico privilegiado, não há que se falar na retificação do atestado de pena para incidência dos percentuais aplicáveis aos crimes comuns, na medida que permanece equiparado a hediondo o delito previsto no art. 33, caput, da Lei Antidrogas.”

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS -AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME -IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA PREQUESTIONADA - RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 1/6 (um sexto) e não 2/5 (dois quintos).

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3
. AGRAVO IMPROVIDO
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.