Tribunal: TJES
Processo: 5003046-78.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-10-26

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. FEMCO. COSIPA. USIMINAS. RESP 1248975/ES. ERESP 1.673.890/ES. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE. PROVA PERICIAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. INCLUSÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
De acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES, enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

II.
Sobre a alegada ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO, este e. TJES, em recorrente análise do material fático exposto nas demandas que se repetem sobre este mesmo tema, tem se pronunciado no sentido de que não há previsão legal ou contratual acerca da solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, panorama, contudo, que não retira a responsabilidade contratual que a PREVIDÊNCIA USIMINAS tem com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, fora a ela imposto no REsp 1.248.975 o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI vinculam-se, não sendo possível rediscutir tal ponto em virtude do efeito preclusivo da coisa julgada, nos termos do artigo 507, do CPC/15.

III.
O indeferimento da produção da prova pericial atuarial não ensejou em cerceamento de defesa da agravante, eis que além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

IV.
Novamente sem razão a agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se no INPC/IBGE, tal como determinado no dispositivo sentencial, inexistindo, à evidência, violação à coisa julgada, o mesmo aplicando-se com relação aos juros moratórios, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15.

V.
Por outro lado, assiste razão à agravante ao pugnar pelo afastamento das astreintes, uma vez que não foram insertas nos cálculos que instruíram a exordial da execução provisória, somente tendo sido incluídas pelo credor após a impugnação ao cumprimento de sentença, circunstância que atraiu a preclusão consumativa e a violação aos princípios da segurança jurídica, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa e, especialmente, o princípio da estabilização da demanda, nos termos dos artigos 329, incisos I e II, c/c 318, parágrafo único, do CPC/15.

VI.
Não suficiente, por tratar-se de cumprimento de sentença de obrigação de pagar, não há que se falar na incidência de multa diária prevista nos artigos 536 e 537, do CPC/15, eis que, conforme dicção expressa, restringe-se às obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa (artigo 538, §3º, do CPC/15). Precedentes.

VII.
Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para reconhecer a impossibilidade de cobrança das astreintes originadas no título executivo judicial, mantendo, no mais, incólume, a decisão recorrida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003046-78.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: MAURICIO WANDERLAN PEREIRA PINTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003046-78.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: MAURICIO WANDERLAN PEREIRA PINTO

JUIZ: DR. MARCELO PIMENTEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS em face de decisão proferida pelo JUÍZO DA DÉCIMA VARA CÍV
EL DE VITÓRIA/ES, em CUMPRIMENTO DE SENTENÇA deflagrado por MAURICIO WANDERLAN PEREIRA PINTO no Processo 0017102-13.2013.8.08.0024, cujo
decisum
rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, condenou a agravante às penalidades insertas no artigo 523, §1º,
c/c 520, §2º,
do CPC/15,
reduziu o valor das
astreintes
a 8% (oito por cento) do valor original, resultando em R$ 737.120,00 (setecentos e trinta e sete mil, cento e vinte reais), oportunidade em que determinou a atualização dos cálculos pelo exequente/agravado.

Em suas razões recursais, sustentou que “
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante
”, conforme “
entendimento externado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do REsp n. 1.248.975/ES, que é claro em determinar a impossibilidade de utilizar patrimônio pertencente ao Fundo FEMCO/COSIPA
”.

Sequencialmente, asseverou que a decisão recorrida imputou à agravante o ônus de provar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não é patrimônio dos ex-funcionários da COFAVI, mas não apreciou seus fundamentos e provas, nem permitiu a produção de prova pericial para demonstração contábil do exaurimento da submassa/fundo COFAVI, apresentando deficiência na fundamentação e violação do contraditório (CPC, arts. 11 e 489, §1º, IV; art. 373, §1º).

Ato contínuo, afirmou que a decisão impugnada viola os limites do título judicial e da coisa julgada, vez que “
a essência do comando exequendo (e do RESp n. 1.248.975/ES em que o título executivo se baseia) é preservar o patrimônio dos funcionários da Cosipa/Usiminas e permitir que apenas o patrimônio dos ex-funcionários da Cofavi seja atingido para cumprimento da obrigação imposta
”.

Nesse passo, alegou que a decisão agravada não analisou o excesso de execução afirmado na impugnação, tendo o agravado ultrapassado os limites do título executivo ao apurar os valores devidos pela aplicação dos índices de reajustes concedidos para os benefícios pagos pela Previdência Social, apesar de não haver existido pedido para aplicação de tais índices de reajustes na petição inicial, de tal modo que não poderão ser incluídos neste momento processual, sob pena de violação à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88), excesso também verificado com relação aos juros moratórios, calculados pelo agravado sem considerar a previsão legal de contagem dos juros a partir da citação válida, com fulcro no artigo 240 do CPC/15.

Por fim, arrazoou a impossibilidade de inclusão a destempo
d
as
astreintes
no cumprimento de sentença, porquanto não teriam integrado os cálculos que acostaram a exordial, evidenciando
a preclusão consumativa, violação ao princípio da estabilização da demanda, notadamente pela ausência de concordância da executada/agravante (artigo 229 c/c 318, parágrafo único, do CPC/15), a qual sequer teria sido intimada pessoalmente para cumprimento da obrigação de fazer (Súmula 410, e. STJ).

Ainda com relação às
astreintes
, salientou não integrarem a base de cálculo dos honorários sucumbenciais e a prescrição
da cobrança p
ois
,
embora
tenha sido
conden
ada
ao restabelecimento da complementação de aposentadoria, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais),
“o agravado não exerceu o seu direito dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação da sentença, isto é, 29/01/2009, deixando transcorrer mais de 12 (doze) anos da data em que nasceu o seu direito
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo, para suspender imediatamente o processo originário e impedir eventual ordem de bloqueio sobre a conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

No mérito, pugnou pela reforma da decisão recorrida a fim de
reconhecer a impossibilidade de
cobrança das
astreintes
, sendo o
crédito do exequente/agravado satisfeito com observância ao valor indicado na planilha acostada à impugnação ao cumprimento de sentença e considerado o montante relativo ao fundo/submassa Cofavi. Alternativamente requereu a preservação dos recursos existentes no PBD/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa/fundo Cosipa/Usiminas, e que o crédito do exequente/agravado seja satisfeito com o montante a ser recebido na falência da Cofavi, ou, ainda, a anulação da decisão para que o Juízo
a quo
analise os fundamentos sobre os quais se omitiu.

Contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso “
por pretender a rediscussão da matéria preclusa/transitada em julgado, extrapolando os limites do §1.º do art. 525 do CPC, e violando o artigo 507 do CPC e 5.ºXXXVI da CF
”; o não conhecimento “
no que tange à alegação de excesso, eis que além de pressupor indevida reforma do julgado, foi realizada de forma genérica, sem apresentação de planilha nos termos do julgado, ex vi dos §§ 4.º e 5.º do CPC
”, e, no mérito, o desprovimento recursal, “
conforme restou decidido pelo Eg. STJ na Reclamação 39.212/ES
”.

Decisão no Id. 1710060
d
eferindo
parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo para obstar a realização,
na demanda originária,
de atos executórios t
endentes à satisfação das
astreintes

o
riginadas n
o título executivo judicial proveniente do
P
rocesso
nº
1006891-23.1998.8.08.0024 (024.98.002577-9).

Recurso de Agravo Interno no Id. 1866775 por PREVIDÊNCIA USIMINAS
no qual,
em suma,
reitera argumentos levantados no Recurso de Agravo de Instrumento.

Ausentes c
ontrarrazões ao Agravo Interno
(Id. 1892290)
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS
SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

pedi vista dos autos para melhor aprofundar a análise sobre a matéria enfocada nos presentes autos e não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão externalizado no Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Isso porque, nos termos da Jurisprudência da Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
” (STJ - REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

Registra-se, ademais, não proceder a tese de que tal precedente estaria sendo indevidamente aplicado, tanto que o Eminente Ministro RAUL ARAÚJO, por ocasião do julgamento da Reclamação nº 39.212/ES, assentou a compreensão de que a utilização do patrimônio do fundo FEMCO-COSIPA (USIMINAS) não representa ofensa ao aludido julgado, porquanto “
a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma
” (STJ - Rcl nº 39212/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 20/04/2020).

Em igual sentido, o Egrégio Tribunal Pleno, ao inadmitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0034411-12.2019.8.08.0000, exatamente diante da pacificação da matéria nesta seara recursal, proclamou que “
esta Corte, em seus inúmeros julgados, reconheceu a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI
” (TJES - IRDR nº 0034411-12.2019.8.08.0000, Rel. Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2020, DJe 04/11/2020).

Em relação à insurgência acerca de eventual excesso de execução alegado em sede de Impugnação ao Cumprimento de Sentença, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem tratado do tema à luz das especificidades de cada caso, restando firmadas as seguintes compreensões: (I)
nos casos em que há a fixação dos índices de atualização no título executivo judicial transitado em julgado, inexistindo comprovação de que os cálculos seriam dissonantes dos parâmetros anteriormente fixados, rejeita-se a alegação de excesso
; e (II)
nas situações em que não foram estipulados os critérios de atualização no título executivo judicial transitado em julgado, e, a despeito de provocado, o Magistrado de Primeiro Grau não exerce eventual juízo de valor acerca matéria, não a enfrentando satisfatoriamente, este Juízo ad quem tem determinado que a ocorrência, ou não, do alegado excesso, seja detidamente examinada em Primeiro Grau de Jurisdição, e, na hipótese de parcial acolhimento da Impugnação neste particular, que a parte Impugnada restituía apenas o valor excedente porventura levantado.
Precedentes TJES.

Na hipótese, nota-se que o Titulo Judicial estabeleceu a forma de atualização/apuração do valor devido pela Recorrente (INPC/IBGE) e, diante de tal circunstância, não restou identificado pelo Juízo
a quo
que os cálculos do Recorrido foram procedidos em desconformidade com àquele comando, no qual, inclusive, não houve qualquer determinação de que fosse descontada da condenação a contribuição ao Fundo Previdencial. Logo, à míngua de elementos aptos a evidenciar o alegado excesso de execução, não merece prosperar a irresignação também neste particular.

Também não vislumbro superfície jurídica em relação à alegação de cerceamento de defesa, notadamente considerando que a inexistência de proveito para pericia atuarial considerando o fato incontroverso que não houve liquidação dos Fundos em questão.

Por derradeiro, não há falar-se em imposição de multa cominatória de obrigação de fazer máxime considerando que a controvérsia dos autos situa-se sobre obrigação de pagar quantia certa.

Isto posto, acompanho às inteiras o Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003046-78.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: MAURICIO WANDERLAN PEREIRA PINTO

JUIZ: DR. MARCELO PIMENTEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS em face de decisão proferida pelo JUÍZO DA DÉCIMA VARA CÍV
EL DE VITÓRIA/ES, em CUMPRIMENTO DE SENTENÇA deflagrado por MAURICIO WANDERLAN PEREIRA PINTO no Processo 0017102-13.2013.8.08.0024, cujo
decisum
rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, condenou a agravante às penalidades insertas no artigo 523, §1º,
c/c 520, §2º,
do CPC/15,
reduziu o valor das
astreintes
a 8% (oito por cento) do valor original, resultando em R$ 737.120,00 (setecentos e trinta e sete mil, cento e vinte reais), oportunidade em que determinou a atualização dos cálculos pelo exequente/agravado.

Em suas razões recursais, sustentou que “
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante
”, conforme “
entendimento externado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do REsp n. 1.248.975/ES, que é claro em determinar a impossibilidade de utilizar patrimônio pertencente ao Fundo FEMCO/COSIPA
”.

Sequencialmente, asseverou que a decisão recorrida imputou à agravante o ônus de provar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não é patrimônio dos ex-funcionários da COFAVI, mas não apreciou seus fundamentos e provas, nem permitiu a produção de prova pericial para demonstração contábil do exaurimento da submassa/fundo COFAVI, apresentando deficiência na fundamentação e violação do contraditório (CPC, arts. 11 e 489, §1º, IV; art. 373, §1º).

Ato contínuo, afirmou que a decisão impugnada viola os limites do título judicial e da coisa julgada, vez que “
a essência do comando exequendo (e do RESp n. 1.248.975/ES em que o título executivo se baseia) é preservar o patrimônio dos funcionários da Cosipa/Usiminas e permitir que apenas o patrimônio dos ex-funcionários da Cofavi seja atingido para cumprimento da obrigação imposta
”.

Nesse passo, alegou que a decisão agravada não analisou o excesso de execução afirmado na impugnação, tendo o agravado ultrapassado os limites do título executivo ao apurar os valores devidos pela aplicação dos índices de reajustes concedidos para os benefícios pagos pela Previdência Social, apesar de não haver existido pedido para aplicação de tais índices de reajustes na petição inicial, de tal modo que não poderão ser incluídos neste momento processual, sob pena de violação à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88), excesso também verificado com relação aos juros moratórios, calculados pelo agravado sem considerar a previsão legal de contagem dos juros a partir da citação válida, com fulcro no artigo 240 do CPC/15.

Por fim, arrazoou a impossibilidade de inclusão a destempo
d
as
astreintes
no cumprimento de sentença, porquanto não teriam integrado os cálculos que acostaram a exordial, evidenciando
a preclusão consumativa, violação ao princípio da estabilização da demanda, notadamente pela ausência de concordância da executada/agravante (artigo 229 c/c 318, parágrafo único, do CPC/15), a qual sequer teria sido intimada pessoalmente para cumprimento da obrigação de fazer (Súmula 410, e. STJ).

Ainda com relação às
astreintes
, salientou não integrarem a base de cálculo dos honorários sucumbenciais e a prescrição
da cobrança p
ois
,
embora
tenha sido
conden
ada
ao restabelecimento da complementação de aposentadoria, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais),
“o agravado não exerceu o seu direito dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação da sentença, isto é, 29/01/2009, deixando transcorrer mais de 12 (doze) anos da data em que nasceu o seu direito
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo, para suspender imediatamente o processo originário e impedir eventual ordem de bloqueio sobre a conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

No mérito, pugnou pela reforma da decisão recorrida a fim de
reconhecer a impossibilidade de
cobrança das
astreintes
, sendo o
crédito do exequente/agravado satisfeito com observância ao valor indicado na planilha acostada à impugnação ao cumprimento de sentença e considerado o montante relativo ao fundo/submassa Cofavi. Alternativamente requereu a preservação dos recursos existentes no PBD/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa/fundo Cosipa/Usiminas, e que o crédito do exequente/agravado seja satisfeito com o montante a ser recebido na falência da Cofavi, ou, ainda, a anulação da decisão para que o Juízo
a quo
analise os fundamentos sobre os quais se omitiu.

Contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso “
por pretender a rediscussão da matéria preclusa/transitada em julgado, extrapolando os limites do §1.º do art. 525 do CPC, e violando o artigo 507 do CPC e 5.ºXXXVI da CF
”; o não conhecimento “
no que tange à alegação de excesso, eis que além de pressupor indevida reforma do julgado, foi realizada de forma genérica, sem apresentação de planilha nos termos do julgado, ex vi dos §§ 4.º e 5.º do CPC
”, e, no mérito, o desprovimento recursal, “
conforme restou decidido pelo Eg. STJ na Reclamação 39.212/ES
”.

Decisão no Id. 1710060
d
eferindo
parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo para obstar a realização,
na demanda originária,
de atos executórios t
endentes à satisfação das
astreintes

o
riginadas n
o título executivo judicial proveniente do
P
rocesso
nº
1006891-23.1998.8.08.0024 (024.98.002577-9).

Recurso de Agravo Interno no Id. 1866775 por PREVIDÊNCIA USIMINAS
no qual,
em suma,
reitera argumentos levantados no Recurso de Agravo de Instrumento.

Prefacialmente, cumpre registrar que de acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES,
enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI,
aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

Vejamos:

“
RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI
, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2.
O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.
3.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”(
STJ
; REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Referido posicionamento foi, recentemente, reafirmado pelo Tribunal da Cidadania,
in verbis
:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI).
RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA.
TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES.
ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO.
RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu,
concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas. 2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese.
3.
Embargos de divergência providos. (
STJ
; EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

Em idêntico sentido: REsp n. 1.964.067/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 5/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.994.732/ES, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1/9/2022; e AgInt no REsp n. 1.314.929/ES, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 8/9/2022.

Sobre a alegada ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO, este e. TJES, em recorrente análise do material fático exposto nas demandas que se repetem sobre este mesmo tema, tem se pronunciado no sentido de que não há previsão legal ou contratual acerca da solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, panorama, contudo, que não retira a responsabilidade contratual que a PREVIDÊNCIA USIMINAS tem com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, fora a ela imposto no REsp 1.248.975 o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI vinculam-se, não sendo possível rediscutir tal ponto em virtude do efeito preclusivo da coisa julgada, nos termos do artigo 507, do CPC/15.

Nessa esteira, impõe-se destacar que ao apreciar a Reclamação 39212/ES, ajuizada por PREVIDÊNCIA USIMINAS (agravante) com amparo no artigo 105, inciso I, alínea “f”, da CF/88, visando garantir a autoridade do acórdão lavrado no REsp 1248975/ES
em face de decisão análoga também proferida pelo JUÍZO DA DÉCIMA VARA CÍVEL DE VITÓRIA
, o Excelentíssimo Ministro RAUL ARAÚJO, em 16.04.2020 (DJe 20.04.2020), dela negou provimento por depreender que “
a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão
porquanto, parte da premissa de que
a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS
, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma.
”

Nem se diga que a ausência de produção de prova pericial atuarial teria ensejado no cerceamento de defesa da agravante, eis que, consoante assinalado pelo Juízo
a quo
, “
a sentença prolatada nos autos, de maneira clara, especificou todos os parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria
”, revelando-se, portanto, suficiente a realização de cálculos aritméticos “
por se tratar de matéria de direito e já debatida nos autos, acobertada pela coisa julgada
”.

Ademais, conforme destacado na decisão recorrida, “
Não há controvérsia no sentido de que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria o fundo que os aposentados estão vinculados, tampouco que a devedora teria promovido a sua liquidação
”, até mesmo, repise-se, por ser a agravante a responsável pelos pagamentos “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI
” (REsp nº 1.248.975/ES).

Logo, referida prova pericial vindicada pela agravante revela-se desnecessária e até mesmo protelatória, pois, além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

Melhor sorte não assiste à agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se no INPC/IBGE, tal como determinado no dispositivo sentencial, inexistindo, à evidência, violação à coisa julgada, o mesmo aplicando-se com relação aos juros moratórios, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15.

Por fim, destaco que idêntica conclusão fora alcançada em casos análogos ao presente por esta e. Terceira Câmara Cível, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS.
1. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).
2. -
Não há solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa, o que não afasta a responsabilidade da agravante pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi).
3. -
Por já haver a Femco habilitado seu crédito decorrente das contribuições não vertidas a ela pela Cofavi no processo falimentar desta, não há falar em ausência de condições financeiras para arcar com os benefícios aos participantes que a eles fazem jus, salientando que justamente prevendo a ocorrência de situações como tais (ausência de repasse de valores pela patrocinadora), preocupou-se o legislador em determinar no artigo 40 da então vigente Lei n. 6.435/77 a obrigatoriedade de constituição de fundo de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, com fins de assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes, regramento este que restou reforçado pela Lei Complementar n. 109/2001 erigido à base do sistema de previdência complementar privada, conforme se observa da redação de seus artigos 1º e 18, inexistindo risco de constrição judicial de fundos previdenciários instituídos em benefício de terceiros e administrados pela agravante.
4. -
Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 5000565-79.2020.8.08.0000, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA BLOQUEIO VIA BACENJUD JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ IMPROCEDÊNCIA EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA DECISÃO QUE HAVIA DEFERIDO A LIMINAR RECURSAL TORNADA SEM EFEITO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1)
Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, haja vista que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão monocrática proferida em 16/4/2020, DJe 20/4/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.
2)
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da LC 109/2001, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.
3)
Por ter se aposentado no ano de 1996, o agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18, de sorte que a execução não pode atingir os demais fundos geridos pela agravante, o que foi observado na decisão agravada ao ser determinado que a importância devida seja deduzida à conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB 1975.0002-18, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal. (...) (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000967, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020)

PROCESSUAL CIVIL. FEMCO. COFAVI. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AUSÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO.
1.
A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos participantes do fundo de previdência privada dos empregados da COFAVI, mesmo após a decretação da falência desta última.
2.
A inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA não afasta a responsabilidade da FEMCO pela manutenção da complementação previdenciária, sobretudo quando o benefício já vinha sendo pago aos beneficiários e foi cessado.
3.
A culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002- 18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS.
4.
Não há excesso de execução se os cálculos acompanham o acórdão exequendo. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 5003854-20.2020.8.08.0000, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PREVIDENCIÁRIO – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – SOLIDARIEDADE – FUNDOS – USIMINAS – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).
2.
Esta c. Terceira Câmara Cível já registrou em outras oportunidades que “a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COFAVI e FEMCO⁄COSIPA, não tem o condão de afastar a responsabilidade da recorrente pela manutenção da complementação previdenciária, na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário” (TJES, Classe: Apelação, 024090017096, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).
3.
Desnecessidade de produção de prova pericial, pois o título executivo judicial estabeleceu de forma clara os parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria, de modo que a realização de cálculos aritméticos se mostra suficiente.
4.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 5002795-94.2020.8.08.0000, Relator: DES. SUBS. MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – FUNDO COFAVI – AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA ATUARIAL – INOCORRÊNCIA DE MÁCULA – BLOQUEIO VIA BACENJUD – ALEGADO SALDO PERTENCENTE À SUBMASSA COSIPA – VINCULAÇÃO DO AGRAVADO AO FUNDO PBD/CNPB 1975.0002-18 – EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1) Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, porque a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão proferida no dia 16/04/2020, DJe 20/04/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida. 2) Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/2001, o que importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa. 3) O agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18 e o Juízo de 1º grau vem determinando, em casuísticas idênticas, que as importâncias devidas sejam deduzidas à conta desse plano de benefícios, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal. 4) Não se identifica o alegado excesso de execução, já que, conforme bem observado na decisão agravada, os índices aplicados nos cálculos do credor estão em plena consonância ao comando sentencial (correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês) e a sentença não determinou o desconto da execução do valor da contribuição, conforme sustentado pela agravante. 5) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento Nº 5000465-90.2021.8.08.0000, RELATORA DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2021)

N
estes termos e

em atenção
a

ratio
do
s
artigo
s
282, §2º,
e 488,
do CPC/15,
não conheço das preliminares arguidas em contrarrazões
ao recurso de agravo de instrumento
, eis que,
com relação a estas,
o julgamento
meritório alcançado revelou-se favorável.

Noutro giro, verifico que as irresignações recursais pertinentes ao afastamento das
astreintes
,
além de sobremaneira relevantes, fogem às habituais t
eses
vertidas nos
recursos até então apresentados pela agravante perante este órgão colegiado.

Destaco, em especial,
a ausência de inserção das
astreintes
nos cálculos que instruíram a
exordial
da execução provisória, quantias que somente foram incluídas
pelo credor
após a
agravante manejar a impugnação ao cumprimento de sentença,
atraindo a preclusão consumativa e
donde sobressaem
reflexos sobre o princípio da estabilização da demanda,
sobretudo pela ausência de concordância da executada/agravante,
nos termos
dos
artigo
s

3
29,
inciso
s I e
II,
c/c 318, parágrafo único, do CPC/15.

Note-se que “
Entendimento contrário atentaria, dentre outros, contra os princípios: a) da segurança jurídica
, por possibilitar que relações processuais já estabilizadas por decisões judiciais ou por consenso das partes possam vir a ser reavivadas;
b) da razoável duração do processo,
pela possibilidade de tumulto da marcha processual com o ressurgimento, a qualquer momento, de questões já dirimidas ao longo da demanda;
c) do contraditório e da ampla defesa
, pois a Fazenda Públic
a
, na impugnação ao cumprimento de sentença, tem a possibilidade de apresentar, de modo consistente e no prazo legal, defesa (art. 535 do CPC)
” (
STJ
;
REsp 1783281/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Tal panorama,
cumulado com a vultuosa
quantia arbitrada
a este título
pelo magistrado
a quo
, a saber, R$
737.120,00 (setecentos e trinta e sete mil, cento e vinte reais), a
trai
,
n
este quesito, a
reforma da decisão recorrida,
até mesmo porque, como é cediço, a finalidade da multa em voga reside em promover a coerção do devedor ao cumprimento da obrigação, não podendo representar fonte de locupletamento sem causa do credor.

Não suficiente, “
É firme o posicionamento do STJ no sentido de que, a multa diária é ‘meio executivo de coação, não aplicável a obrigações de pagar quantia certa, que atua sobre a vontade do demandado a fim de compeli-lo a satisfazer, ele próprio, a obrigação decorrente da decisão judicial.’ (REsp n. 784.188/RS, relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 14.11.2005).
” (
STJ
;
AgRg no Ag n. 1.401.660/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 17/4/2013.)

Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.117.488/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 16/3/2018; AgInt no AREsp n. 1.441.336/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019; REsp n. 1.304.939/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 6/3/2019; AgInt no AREsp n. 1.293.384/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 4/2/2022, dentre outros.

Destarte, por tratar-se de cumprimento de sentença de obrigação de pagar, não há que se falar
n
a incidência de multa diária prevista nos artigos 536 e 537, do CPC/15, eis que, conforme dicção expressa, restringe-se às obrigações de fazer, não fazer
ou entregar coisa (artigo 538, §3º, do CPC/15).

Por outro lado, conforme observado pela Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA no Agravo de Instrumento nº 5000769-89.2021.8.08.0000, “
não sendo efetuado o pagamento a que faz jus o credor, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação deve ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios (CPC, art. 523, §1º), ou seja, a própria legislação processual civil estabelece os consectários legais que devem incidir no caso de descumprimento da obrigação imposta ao devedor, os quais foram acrescidos pelo credor ao valor que lhe é devido.
”

Ainda que assim não fosse,
mister salientar que, nos termos da Súmula 410, do e. STJ, “
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer
”, de tal modo que a sua inexistência na espécie reitera o afastamento da execução das
astreintes
,
posicionamento que permanece hígido na égide da atual legislação processual civil, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM COMINAÇÃO DE ASTREINTES. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO. SÚMULA 410 DO STJ.
1.
"É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 7.3.2019).
2.
"Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento sumulado reconhecendo que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer" (enunciado da Súmula 410 do STJ), ao passo que o e-mail enviado à executado não substitui a intimação pessoal a ser realizada pelo judiciário" (AgInt no AREsp 1.470.751/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 30.9.2019)
3.
Agravo Interno não provido. (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.965.390/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 23/6/2022.)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,

conheço e dou parcial provimento ao recurso tão somente para reconhecer a impossibilidade de cobrança das
astreintes
o
riginadas n
o título executivo judicial proveniente do
P
rocesso
nº
1006891-23.1998.8.08.0024 (024.98.002577-9)
, m
antendo, no mais, incólume, a decisão recorrida, oportunidade em que julgo prejudicado o recurso de agravo interno.

É como vo
to.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. FEMCO. COSIPA. USIMINAS. RESP 1248975/ES. ERESP 1.673.890/ES. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE. PROVA PERICIAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. INCLUSÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
De acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES, enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

II.
Sobre a alegada ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO, este e. TJES, em recorrente análise do material fático exposto nas demandas que se repetem sobre este mesmo tema, tem se pronunciado no sentido de que não há previsão legal ou contratual acerca da solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, panorama, contudo, que não retira a responsabilidade contratual que a PREVIDÊNCIA USIMINAS tem com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, fora a ela imposto no REsp 1.248.975 o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI vinculam-se, não sendo possível rediscutir tal ponto em virtude do efeito preclusivo da coisa julgada, nos termos do artigo 507, do CPC/15.

III.
O indeferimento da produção da prova pericial atuarial não ensejou em cerceamento de defesa da agravante, eis que além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

IV.
Novamente sem razão a agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se no INPC/IBGE, tal como determinado no dispositivo sentencial, inexistindo, à evidência, violação à coisa julgada, o mesmo aplicando-se com relação aos juros moratórios, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15.

V.
Por outro lado, assiste razão à agravante ao pugnar pelo afastamento das astreintes, uma vez que não foram insertas nos cálculos que instruíram a exordial da execução provisória, somente tendo sido incluídas pelo credor após a impugnação ao cumprimento de sentença, circunstância que atraiu a preclusão consumativa e a violação aos princípios da segurança jurídica, da razoável duração do processo, do contraditório e da ampla defesa e, especialmente, o princípio da estabilização da demanda, nos termos dos artigos 329, incisos I e II, c/c 318, parágrafo único, do CPC/15.

VI.
Não suficiente, por tratar-se de cumprimento de sentença de obrigação de pagar, não há que se falar na incidência de multa diária prevista nos artigos 536 e 537, do CPC/15, eis que, conforme dicção expressa, restringe-se às obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa (artigo 538, §3º, do CPC/15). Precedentes.

VII.
Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para reconhecer a impossibilidade de cobrança das astreintes originadas no título executivo judicial, mantendo, no mais, incólume, a decisão recorrida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento, julgando, outrossim, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.