Tribunal: TJES
Processo: 0001176-93.2020.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO AO
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A respeito da apreensão das drogas, o relato dos policiais foi bastante coerente e coeso quanto à notícia anônima de que ocorreria uma transação entre os réus, o que foi confirmado quando chegaram ao local e visualizaram a entrega da sacola, a qual continha as diversas buchas prontas para venda. Em contrapartida, a versão dos réus a respeito das drogas apreendidas é contraditória e incoerente, em especial, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos, os quais não seriam proporcionais ao consumo.
Portanto, merece ser mantida a condenação pelo crime do Art. 33,
caput, da Lei de Drogas.

2.
N
o que tange ao delito previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, importante observar que
“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC n. 753.933/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.).
N
ão é possível extrair-se das palavras dos policiais
evidências de uma divisão de tarefas, ainda que informal, ou de uma estrutura ordenada para a prática do ilícito
entre os réus
.
Portanto, cumpre ABSOLVÊ-LOS.

3.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
e
m relação ao réu Marcos, extrai-se que preenche os requisitos do §4º do Art. 33 da referida lei, eis que é primário, não possui registro de atos infracionais e a quantidade e a natureza da droga apreendidas não foi relevante.
Entretanto, não é possível a concessão do privilégio ao réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
, por não preencher os requisitos legais, eis que possui 15 (quinze) registros de atos infracionais, demonstrando, assim, sua dedicação a atividade criminosa.

4
.

Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001176-93.2020.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
e
DEEMERSON NEVES DEALMEIDA,

e
m face da Sentença de fls.
294/299-v,
proferida pelo M.M Juiz de Direito da
1ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Barra de São Francisco/ES
, que o
s
condenou pela prática do
s
crime
s
dos
A
rt. 33,
caput,

e 35, ambos
da Lei nº 11343/06, aplicando-
lhes
a pena definitiva de
8
(
oito
) anos de reclusão e
1.200
(
um mil e duzentas
) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

A defesa de
MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
, a fls. 326/337, requer sua absolvição, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para a infração penal do Artigo 28 da Lei Antidrogas. Por fim, pretende o redimensionamento das penas-bases para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena por restritiva de direitos.

A defesa de
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
, a fls. 347/364, pleiteia sua absolvição, fundando-se na fragilidade do acervo probatório. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a fixação do regime inicial aberto.

Contrarrazões ministeriais
a
fls.
339/342 e 365/368
pelo desprovimento
dos apelos
, sendo no mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça
(id. 3374549)
.

Narra a denúncia, in verbis:

(...)
Em período e local iniciais não especificados, mas certamente com termo final no dia 23 de julho de 2020, por volta das 21h00, na Rua Sabará, Bairro Campo Novo, Barra de São Francisco/ES, os denunciados DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA e MARCOS ANTÔNIO DA SILVA CORREA associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas, com previsão legal no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

No referido período, os denunciados, irmãos, estabeleceram elo intersubjetivo estável e permanente, com a finalidade de cometer crimes de tráfico de drogas, distribuindo entre si as tarefas de traficância, sendo que DEEERSOM era o chefe da associação, e entregava as drogas para MARCOS distribuir naquela região.

No dia 23 de julho de 2020, por volta das 21h00, na Rua Sabará, Bairro Campo Novo, Barra de São Francisco/ES, os denunciados DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA e MARCOS ANTÔNIO DA SILVA CORREA
traziam consigo
,
com finalidade comercial, 90 (noventa gramas) de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica , sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (
...).

Ora, a
materialidade do delito
de tráfico de drogas
restou consubstanciada, em especial,
pelo

BU de fls. 220/221,
pelo
auto de apreensão de fl. 232
e pelo
Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico

de fl. 131,
confirmando a apreensão de 18 unidades de maconha, pesando 84,8g e 17 unidades pesando 79,2 g.

A respeito da autoria delitiva, os policiais militares que participaram da prisão, tanto em juízo, quanto na esfera policial, declararam que haviam várias denúncias a respeito do envolvimento dos réus na mercância de entorpecentes, no sentido de que

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA

seria “vendedor” de
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
, “chefe do tráfico” na região do Bairro Campo Novo, bem como ajudaria recrutando menores para atuar no tráfico.

Relatam que, na data dos fatos, receberam a informação de que ocorreria entrega de entorpecentes entre
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
e

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA

. Assim, dirigiram-se para o local para averiguar, inclusive o mesmo local que era conhecido da guarnição por ocorrer frequentes vendas de droga, tendo os militares flagrado o momento em que
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
entregou uma sacola para

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
, razão pela qual, iniciaram a abordagem, sendo apreendida quantidade superior a 90 (noventa) gramas de maconha, em porções prontas para a comercialização.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
.

O réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA

, na esfera policial e em juízo, negou ser traficante de drogas ou que tivesse feito a entrega de entorpecentes, mas que teria ido à casa de

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA

para chamá-lo para trabalhar.

O réu

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA

, em juízo, declarou que

DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA

foi a sua casa juntamente com
ELISON
para oferecer um trabalho, negando que
lhe
teriam entregue a sacola com drogas. Afirmou que as drogas eram suas, para consumo pessoal, e estariam guardadas em um móvel próximo à escada da casa.

A respeito da apreensão das drogas, o relato dos policiais foi bastante coerente e coeso quanto à notícia anônima de que ocorreria uma transação entre os réus, o que foi confirmado quando chegaram ao local e visualizaram a entrega da sacola, a qual continha as diversas buchas prontas para venda. Em contrapartida, a versão dos réus a respeito das drogas apreendidas é contraditória e incoerente, em especial, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos, os quais não seriam proporcionais ao consumo.

Portanto, merece ser mantida a condenação pelo crime do Art. 33,
caput,
da Lei de Drogas.

Entretanto, no que tange ao delito previsto no Art. 35 da Lei nº 11343/06, importante observar que
“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC n. 753.933/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022).

Após detida análise das provas anteriormente apontadas, não é possível extrair das palavras dos policiais evidências de uma divisão de tarefas, ainda que informal, ou de uma estrutura ordenada para a prática do ilícito entre os réus.

O relato dos militares de que os réus
“eram conhecidos da guarnição”
por traficarem juntos ou de que o local era ponto de tráfico de drogas não encontra respaldo em outras provas dos autos.

Inclusive, os outros boletins de ocorrência juntados a fls. 11/20, resultantes da busca pelo nome dos réus junto ao sistema de registros da Polícia Civil, não corrobora tais afirmações dos militares.

Ademais, consoante certidão de fl. 52, em face do réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
consta uma ação penal por receptação e posse de arma, bem como 15 registros na Vara de Infância de Juventude. Quanto ao réu

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
(fl. 54) consta apenas uma ação penal por receptação e direção de veículo automotor sem habilitação. Portanto, não foram anteriormente apreendidos ou presos por tráfico de drogas.

Assim, na ausência de elementos concretos, tais alegações não passam de meras presunções dos militares, o que é insuficiente para a condenação quanto ao crime de associação para o tráfico. Portanto, cumpre ABSOLVÊ-LOS.

Prosseguindo à análise das pretensões recursais, carece de interesse recursal o pleito de fixação das penas-bases no mínimo legal, eis que a Sentença fixou-as no menor patamar previsto no Art. 33 da Lei de Drogas.

No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
merece ser revisto, considerando a absolvição dos réus pelo crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, fundamento utilizado pel
o Douto Magistrado
para afastar a benesse.

E
m relação ao réu

MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
, extrai-se que preenche os requisitos do §4º do Art. 33 da referida lei, eis que é primário, não possui registro de atos infracionais e a quantidade e a natureza da droga apreendidas não foi relevante.

Assim, merece ser aplicado o privilégio na fração mais benéfica, em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva fixada em 1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto.

Cabível a substituição por duas restritivas de direito, nos termos do Art.
44
, §
2
º do CPB.

Entretanto, não é possível a concessão do privilégio ao réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
, por não preencher os requisitos legais, eis que na certidão de fl. 52 consta que possui 15 (quinze) registros de atos infracionais, demonstrando, assim, sua dedicação a atividade criminosa.

Nesse sentido, é a firme jurisprudência desta Corte Estadual, em consonância com a Corte Superior de Justiça:

(...) 6. Há julgados recentes, de ambas as turmas do c. Supremo Tribunal Federal, e do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido que a existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. Tal entendimento é unânime no âmbito desteEg. Tribunal de Justiça. 7.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o registro de atos infracionais pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.
8. Considerando que um dos apelantes responde por outra ação penal em curso e que possui registro de atos infracionais, já tendo sido internado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não é possível aplicar a causa de diminuição conhecida como Tráfico Privilegiado, pois há provas suficientes de que o acusado vem se dedicando às atividades criminosas. (...)
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 028190011719, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022).

(...) 4. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça a
dmite que, na avaliação da aplicabilidade da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sejam levado em consideração o histórico infracional do réu enquanto menor, a fim de aferir uma eventual dedicação a atividades criminosas (
ERESP N. 1.916.596/SP). Caso em que o réu respondeu a duas representações para aplicação de medida socioeducativa, pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico e de porte ilegal de arma de fogo e uso restrito, sendo que a segunda deriva de infrações perpetradas poucos meses antes de atingir a maioridade, no mesmo ano em que pratica(...).
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Portanto, a pena definitiva para o réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando que o réu permaneceu preso desde a data dos fatos, ou seja, há mais de 1 (um) ano e 3 (três) meses, aplicando-se a detração, nos termos do Art. 42 do CPB e Art. 387, §2º do CPP, cumpre fixar o regime inicial aberto.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para absolver MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA
e
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA quanto ao crime do Art. 35 da Lei 11.343/06,na forma do Art. 386, inc. VII do CPP, redimensionando as penas definitivas: a) MARCOS ANTONIO DA SILVA CORREA:
1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto;
b)

DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA:

5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime inicial aberto.

É como voto.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor dos réus, se por outro motivo não estiverem presos.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por MARCO ANTONIO DA SILVA CORREA e DEEMERSON NEVES ALMEIDA em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Criminal de Barra de São Francisco que os condenou pela prática do art. 33 e 35 da Lei de Drogas à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O voto relator decidiu por absolver os apelantes da prática do crime de associação ao tráfico, por entender que não existem provas suficientes de estabilidade e permanência da união e, por consequência, aplicar a minorante referente ao tráfico privilegiado ao delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

Com o devido respeito ao nobre colega, entendo que a condenação pela prática do crime de associação ao tráfico deve ser mantida.

A meu ver, a sentença apontou detalhadamente que a união havida entre os réus se protraiu no tempo. Vejamos:

Na hipótese dos autos, o liame subjetivo estável e permanente entre os acusados restou sobejamente demonstrado pela afirmação dos policiais inquiridos nas duas fases da persecução penal, pois conforme depoimentos prestados em Juízo, os acusados já eram monitorados diante das denúncias da atuação de ambos no tráfico de entorpecente, inclusive Deemerson era o responsável por trazer a droga para Marcos revender.

Cabe ressaltar, que em depoimento prestado na fase extrajudicial (fl. 222), o PM Rodolpho Antonioni alegou que havia denúncia na qual relatava que Deemerson entregaria entorpecente para seu revendedor Marcos Antônio, sendo que em patrulhamento para averiguar a denúncia, presenciou quando Deemerson retirou uma sacola da cintura e passou para Marcos, sendo constatado que se tratava de aproximadamente 90 gramas de maconha divididas em porções e prontas para serem comercializadas.

Ou seja, a conduta dos apelantes foi alvo de averiguação prévia por parte dos policiais. Observa-se, assim, que não estamos aqui diante de uma união que foi descortinada apenas quando da prisão em flagrante dos réus. É dizer, ambos já eram monitorados pela polícia.

Além de serem conhecidos pelos policiais, reforça a tese acusatória o recebimento de denúncia pelos milicianos, denúncia esta confirmada no momento do flagrante, qual seja, a de que os réus se utilizavam da residência abordada para a prática do ilícito, sendo que Deemerson era quem trazia a droga para ser comercializada juntamente com Marcos.

Por tal motivo, considerando que os depoimentos dos policiais gozam de fé pública, inexistindo outros elementos hábeis a desaboná-los, entendo como configurado o crime de associação ao tráfico.

Como consequência, voto pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e, assim, a manutenção das penas nos patamares fixados pelo juízo de primeiro grau (08 - oito - anos de reclusão e 1200 - mil e duzentos) dias-multa.

Isso posto, sem maiores delongas, com a devida vênia ao voto relator, voto pelo desprovimento dos recursos.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

DECISÃO

Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO AO
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A respeito da apreensão das drogas, o relato dos policiais foi bastante coerente e coeso quanto à notícia anônima de que ocorreria uma transação entre os réus, o que foi confirmado quando chegaram ao local e visualizaram a entrega da sacola, a qual continha as diversas buchas prontas para venda. Em contrapartida, a versão dos réus a respeito das drogas apreendidas é contraditória e incoerente, em especial, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos, os quais não seriam proporcionais ao consumo.
Portanto, merece ser mantida a condenação pelo crime do Art. 33,
caput, da Lei de Drogas.

2.
N
o que tange ao delito previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, importante observar que
“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC n. 753.933/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.).
N
ão é possível extrair-se das palavras dos policiais
evidências de uma divisão de tarefas, ainda que informal, ou de uma estrutura ordenada para a prática do ilícito
entre os réus
.
Portanto, cumpre ABSOLVÊ-LOS.

3.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
e
m relação ao réu Marcos, extrai-se que preenche os requisitos do §4º do Art. 33 da referida lei, eis que é primário, não possui registro de atos infracionais e a quantidade e a natureza da droga apreendidas não foi relevante.
Entretanto, não é possível a concessão do privilégio ao réu
DEEMERSON NEVES DE ALMEIDA
, por não preencher os requisitos legais, eis que possui 15 (quinze) registros de atos infracionais, demonstrando, assim, sua dedicação a atividade criminosa.

4
.

Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente
provido
s
. Por maioria de votos.