Tribunal: TJES
Processo: 5008403-64.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-08-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008403-64.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VERA LUCIA ARAUJO PORRECA e outros
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator
a
,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Entendo como acertada a conclusão alcançada pela magistrada de piso, haja vista que não há qualquer irregularidade no Termo de Ocorrência e Inspeção e Comunicação de Deficiência (ID 2607273), cotendo a assinatura da parte autora, confirmando a sua plena ciência do procedimento e das irregularidades apontadas.

Diante disso, infere-se que foi devidamente observado o contraditório, tendo sido oportunizado o acompanhamento do procedimento e a defesa. Logo, não há irregularidade quanto ao procedimento de elaboração do TOI.

Uma vez reconhecida a regularidade do procedimento, a resolução da presente demanda passa a estar condicionada tão somente à análise da origem do desvio de energia ou de consumo irregular.

Como a parte autora escolhera o rito no qual impossível a realização de perícia técnica, e, inexistindo prova de que a conclusão alcançada no procedimento está equivocada, acertado o decreto de improcedência.

Da mesma forma, improcede o pleito contraposto da requerida, eis que se não pode formular pedido como autora, também não o poderá fazer como ré, como consequência lógica da referida vedação.

Ante o exposto, conheço de ambos os recurso e nego provimento aos mesmos. Condeno as recorrentes nas custas processuais e em honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da causa, na ausência de verba condenatória, suspendendo a sua exigibilidade em relação à autora, em razão da gratuidade de justiça que restara deferida. É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 02/08/2022

PROJUDI - RECURSO INOMINADO Nº 5008403-64.2021.8.08.0024

RECORRENTE/RECORRIDO: VERA LUCIA ARAUJO PORRECA

RECORRIDO/RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

JUÍZA SENTENCIANTE:
DRA.
PATRÍCIA LEAL DE OLIVEIRA

JUÍZA
RELATORA:
DRA.
GISELLE ONIGKEIT

EMENTA:

RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. TOI. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONSUMO NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS AFASTADOS. MERO DISSABOR. PEDIDO CONTRAPOSTO NÃO ACOLHIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

V O T O

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente VERA LUCIA ARAUJO PORRECA.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a autora alega que a requerida, em 02/02/2021, retirou o relógio medidor de sua unidade consumidora e o substituiu por outro, emitindo TOI e levando para análise em laboratório, sendo constatada irregularidade. Aduziu que a ré enviou demonstrativo de cobrança de cálculo complementar no valor de R$ 5.060,87, recalculando todas as faturas geradas após 02/02/2018, mas sustenta que o procedimento realizado foi arbitrário e unilateral, com o qual não concorda.

Em sede de sentença (ID 2607354), a magistrada
a quo
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Irresignada, a Recorrente
VERA LUCIA ARAUJO PORRECA
, no ID
2607363
,
postulou a
reforma da r. Sentença, alegando a violação ao contraditório e da ampla defesa, uma vez que a parte não acompanhou o procedimento de retirada do medidor, além da negativa de informações na esfera administrativa e impossibilidade de defesa. Além disso, defende que não houve manipulação no medidor, mas, sim um desgaste natural e por falta de manutenção. Por fim, sustentou
que faz jus à
indenização por danos morais pela cobrança indevida e a necessidade de reformulação do cálculo para base de recuperação de consumo, nos termos do artigo 132, §1º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Também foi apresentado o Recurso Inominado (ID 2607357) por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A,
requerendo, preliminarmente, a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito,
almeja que a sentença seja reformada
pela necessária de análise de mérito do pedido contraposto formulado pela EDP, uma vez que é possível a formulação de pedido contraposto por pessoa jurídica, quando este se relacionar com os mesmos fatos e pedidos articulados pela outra parte, devendo, ainda, estar dentro da alçada do sistema dos juizados, pelo Enunciado 31 do FONAJE. Além disso, alega que o referido pedido refere-
se
ao mesmo fato narrado na inicial (débitos de energia elétrica em aberto).

Preliminarmente, quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso da EDP para obstar os efeitos da decisão atacada, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95, risco este não demonstrado devidamente pela mesma.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

No mérito, observa-se que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, razão pelo qual a facilitação da defesa dos direitos do consumidor é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, ante a sua hipossuficiência e a verossimilhança das alegações.

Inicialmente, entendo que as razões recursais apresentadas pela parte autora, ora Recorrente, Vera Lúcia, merecem prosperar em parte.

Em análise detida dos autos, verifica-se que a EDP emitiu multas à consumidora referente ao suposto consumo irregular de energia elétrica na instalação do imóvel, constatado através do Termo de Ocorrência e Inspeção de nº 3517448. O débito imputado à autora totaliza a quantia de R$ 5.060,87.

O Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, elaborado pela distribuidora de energia elétrica EDP, não se reveste de presunção de veracidade, ou seja, a presunção de legalidade do procedimento não é absoluta, de forma que a sua lavratura, por si só, não é suficiente para comprovar a irregularidade apontada, pois pode ser elidida caso haja prova em contrário.

Vejamos julgamento de caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029385-25.2019.8.08.0035 APELANTE: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS EDP ESCELSA APELADA: SILVIA MARIA GONCALVES RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em Termo de Ocorrência e Irregularidade realizado sem a análise dos preceitos normativos vigentes. 2. É cediço que em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).
Vale salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.
3. No caso em análise a concessionária de energia não efetivou o contraditório possibilitando e dando ciência de todos os atos do processo administrativo lavrado após a inspeção que culminou com o TOI vergastado. A inspeção e conclusão se deu de forma unilateral, sem o atendimento do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada. 4. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º. 5. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito. 6. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, por unanimidade , NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE/DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190277687, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)

Outrossim, mesmo que a vistoria realizada na unidade de consumo observe a normativa da Resolução nº 414/2010 da Aneel, entendo que, mesmo com a presença do consumidor, não é suficiente para a imposição do débito apurado no demonstrativo de cálculo de consumo irregular, pois a legalidade do novo cálculo de consumo de energia ampara-se na identificação de dois pilares, quais sejam, a irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica e a ocorrência de variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade.

Neste sentido, em análise detida dos autos (ID 2607275), não há demonstração de ocorrência de variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade a legitimar o novo cálculo de consumo de energia. Assim, por mais que a ré EDP justifique a existência de irregularidade exclusivamente no TOI, não demonstrou por outros meios a suposta irregularidade e a responsabilidade da autora.

No mesmo contexto:

PARAFISCAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. CASO CONCRETO. DEFEITOS NO MEDIDOR. VARIAÇÃO DE CONSUMO. INDEFINIÇÃO PROBATÓRIA. ARTIGO 6.º, VIII, CDC. Nas demandas que envolvem a denominada recuperação de consumo, afigura-se fundamental definir dois fatores: (1) a existência de defeitos no equipamento de medição e (2) a variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade.
Apresentando-se um e outro indefinidos, não há como reconhecer a existência de crédito em favor da concessionária, até por estar esta submissa ao ônus de provar, na forma do artigo 6.º, VIII, CDC
. (Apelação Cível, Nº 70052782422, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 30-01-2013)

À vista disso, a EDP não comprovou, de forma segura, a irregularidade que originou a confecção do referido Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e a legalidade da cobrança realizada, ônus lhe incumbia (art. 373, II, CPC).

Embora sustente se tratar de prática fraudulenta referente à intervenção no medidor de energia que operava na unidade consumidora, o TOI não apresenta qualquer explicação do motivo da alteração sofrida no medidor, ou seja, não há clareza quanto à menção de que tal ocorreu por intervenção humana.

Também não há quaisquer elementos ou qualquer outro documento que indique eventual ação do consumidor aos problemas relatados, não se considerando outras possibilidades como deterioração natural ou, até mesmo, algum erro na instalação, por exemplo.

Ou seja, em que pese a alegação de que possa ter sido provocada por intervenção de terceiros, não foi apresentado nos autos qualquer prova concreta de que de fato ocorreu no medidor instalado na residência da recorrente.

Vejamos entendimento da Corte Pátria:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.
(STJ. AgInt no AREsp 1435885 / RS. Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA. Data do julgamento: 30/05/2019, Dje: 03/06/2019)

Assim, considerando a ilegalidade do Termo de Ocorrência, ante a impossibilidade de presumir-se a sua veracidade, deve o mesmo ser considerado nulo, o que torna, consequentemente, indevidos e inexigíveis todos os débitos do Demonstrativo de Cálculo de Cobrança lançado pela empresa de serviços de energia elétrica.

Por fim, quanto aos danos morais, entendo que as razões recursais da parte autora não merecem prosperar.

Embora seja presumível que a situação vivenciada pela autora tenha lhe gerado aborrecimento, de igual forma não se pode presumir que este tenha se dado em proporções que extrapolam o mero dissabor (
Recurso Especial nº 215.666, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 29/10/2001
), tampouco que teve potencial de ensejar dano a qualquer dos atributos de sua personalidade, como, por exemplo, nos casos de suspensão do fornecimento de energia ou de inscrição indevida junto aos órgãos de proteção ao crédito. Além disso, a cobrança indevida, por si só, não representa dano à honra subjetiva ou direitos personalíssimos da parte autora.

Portanto, inexistindo, nos autos, qualquer comprovação de que a situação ora discutida trouxe abalos psíquicos à parte autora, de modo a ultrapassar a seara do mero aborrecimento do cotidiano, entendo que não há justificativa para o arbitramento de indenização por danos morais.

Finda a análise do Recurso Inominado interposto pela autora, passo a analisar as razões recursais apresentadas pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Em que pese entendimento proferido pelo juízo
a quo
pela incapacidade processual da EDP para postular pedido contraposto em sede de Juizado Especial Cível, por não se enquadrar entre as pessoas previstas no art. 8º da Lei 9.099/95, entendo que, pelo Enunciado 31 do FONAJE, é admissível a formulação de pedido contraposto no caso, isto porque há estreita relação entre o pedido inicial e o pedido contraposto.

Vejamos:

ENUNCIADO 31 – É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré pessoa jurídica
.

Ocorre que o reconhecimento da nulidade do referido TOI tem como consequência a inexigibilidade do débito dele decorrente, razão pela qual improcede o pedido contraposto efetuado pela empresa de energia elétrica.

ISTO POSTO, conforme fundamentação supra, conheço dos recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Inominado interposto por VERA LÚCIA ARAÚJO PORRECA, para reformar a sentença e declarar nulo o TOI nº 3517448, declarando inexigíveis todos os débitos do Demonstrativo de Cálculo de Cobrança.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A para o só fim de reconhecer a sua legitimidade ativa para, em pedido contraposto, postular a condenação da autora ao pagamento dos débitos, NEGANDO, contudo, provimento quanto ao pedido condenatório.

Sem condenação das partes em custas e honorários advocatícios, ante a exegese do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.