Tribunal: TJES
Processo: 5005426-40.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Ausência de Fundamentação; Prova Ilícita
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06 – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NO PACIENTE E TODAS AS PROVAS DELA DERIVADAS. FUNDAMENTO NÃO CONHECIDO. WRIT USADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. 2. FUNDAMENTO DE QUE A CUSTÓDIA CAUTELAR FOI MANTIDA NA SENTENÇA SEM DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA MEDIDA. NÃO ACOLHIDO. 3. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA.

1. No que tange à alegação de ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente e de todas as provas dela derivadas, tem-se que o presente habeas corpus não deve ser deve ser conhecido. Isso porque tal matéria já foi analisada pelo Juízo a quo quando da prolação de sentença e, segundo prevê o artigo 593, do CPP, o recurso cabível contra sentença definitiva de condenação é a apelação criminal. Nesse ponto, é pacífico em nossa jurisprudência pátria que é inadmissível o emprego do presente writ como sucedâneo de recurso cabível. Ademais, não se trata o presente caso de flagrante ilegalidade, razão pela qual a ordem não pode ser concedida de ofício.

2. Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Portanto, in casu, estando os requisitos da prisão preventiva preenchidos, havendo a necessidade de se garantir a ordem pública, diante da gravidade concreta do fato e da periculosidade social do paciente, que responde a outra ação criminal, a manutenção da custódia é a medida que se impõe.

3. Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005426-40.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR e outros
COATOR: JUIZO DE MARATAIZES - VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

PROCESSO Nº
5005426-40.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR
PACIENTE: MATHEUS FERNANDES ARAUJO
COATOR: JUIZO DE MARATAIZES - VARA CRIMINAL

RELATÓRIO

Trata-se de ordem de
habeas corpus
, impetrada em favor de
MATHEUS FERNANDES ARAÚJO
, face a possível constrangimento ilegal cometido pel
o
Exm
o
. Sr. Dr. Ju
iz
de Direito da
Vara Criminal da
Comarca de
Marataízes
, apontad
o
como autoridade coatora.

Consta, na inicial do presente
writ,
que o paciente
foi condenado em primeiro grau de jurisdição, nos Autos nº 0001209-60.2021.8.08.0069, pela prática
do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

I
nicialmente, sustenta o i. impetrante a ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente e todas as provas dela derivadas, sob o fundamento de que a abordagem do paciente e sua posterior revista foram justificadas com base na alegação genérica de que “o acusado estava em ‘atitude suspeita e nervoso’ [...]”.

Aduz, ainda, que a prisão cautelar do acusado foi mantida na sentença com base em fundamentação genérica, sem que fosse concretamente demonstrada a necessidade da medida.

Diante de tais fundamentos,
requer
a concessão d
a ordem para que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas com base na busca realizada e, por conseguinte,
seja
absolvido o paciente; bem como seja reconhecida a ilegalidade da manutenção da custódia do Paciente, com o consequente relaxamento de sua prisão
.

O pedido liminar nos presentes autos foi indeferido (id
2835219
).

Foram prestadas as informações pela autoridade judiciária apontada como coatora (id
3347238
).

O parecer da douta Procuradoria de Justiça (id
3473605
) opina
pelo conhecimento parcial do
writ
e, na parte conhecida, opina
no sentido de que a ordem seja denegada.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória, 9 de novembro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de ordem de
habeas corpus
, impetrada em favor de
MATHEUS FERNANDES ARAÚJO
, face a possível constrangimento ilegal cometido pel
o
Exm
o
. Sr. Dr. Ju
iz
de Direito da
Vara Criminal da
Comarca de
Marataízes
, apontad
o
como autoridade coatora.

Consta, na inicial do presente
writ,
que o paciente
foi condenado em primeiro grau de jurisdição, nos Autos nº 0001209-60.2021.8.08.0069, pela prática
do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

I
nicialmente, sustenta o impetrante a ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente e todas as provas dela derivadas, sob o fundamento de que a abordagem do paciente e sua posterior revista foram justificadas com base na alegação genérica de que “o acusado estava em ‘atitude suspeita e nervoso’ [...]”.

Aduz, ainda, que a prisão cautelar do acusado foi mantida na sentença com base em fundamentação genérica, sem que fosse concretamente demonstrada a necessidade da medida.

Diante de tais fundamentos,
requer
a concessão d
a ordem para que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas com base na busca realizada e, por conseguinte,
seja
absolvido o paciente; bem como seja reconhecida a ilegalidade da manutenção da custódia do paciente, com o consequente relaxamento de sua prisão
.

Pois bem.

Inicialmente, a defesa sustentou a ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente e de todas as provas dela derivadas, contudo, tal matéria já fora devidamente apreciada na sentença condenatória proferida nos Autos nº 0001209-60.2021.8.08.0069, razão pela qual a presente ordem de
habeas corpus
não merece ser conhecida nesta parte.

Isso porque, o artigo 593, III, do CPP, aduz que
caberá apelação das sentenças definitivas de condenação
ou absolvição proferidas por juiz singular.

Da simples leitura do dispositivo acima mencionado, conclui-se que o meio adequado de se insurgir contra sentença definitiva proferida pelo Juízo
a quo
é a apelação, e não a via eleita, por ser esta inadequada.

Nesse sentido, adoto o posicionamento de que, havendo instituto processual próprio para que se possa manifestar o descontentamento com uma sentença penal condenatória, o presente
mandamu
s não deve ser conhecido nessa parte, eis que não poderia ser utilizado para tal fim.

Logo, é pacífico em nossa jurisprudência pátria que “diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus
, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser
inadmissível o emprego do
writ
como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional
, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...]” (STJ; HC 544.020; Proc. 2019/0332880-0; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/05/2021; DJE 24/05/2021).

Outrossim, mesmo que seja caso de não conhecimento parcial do presente
habeas corpus
, os tribunais superiores, bem como este e. Tribunal de Justiça, vêm entendendo que, restando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, seria possível a concessão da ordem de ofício,
todavia, não vislumbro ser a hipótese dos presentes autos.

Desse modo, considerando as informações constantes no bojo deste
writ
,
ENTENDO NÃO SER CABÍVEL A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO
, nos termos do artigo 654, § 2º, do CPP, uma vez que, no presente caso, não vislumbro, com a certeza necessária, ocorrência de constrangimento ilegal.

Nessa senda, verifico que o magistrado sentenciante apreciou a matéria alegada nos seguintes termos:

“
No que se refere à nulidade arguida, cumpre esclarecer que ao contrário do que a defesa sustenta,
a revista pessoal do acusado não baseou-se em mera intuição do agente policial.

Pelo que se infere do acervo fático probatório produzido nos autos a guarnição havia recebido informações de moradores, que preferiram não se identificar por medo de represálias, acerca do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. Outrossim, o acusado tinha sido detido alguns meses antes dos fatos na posse de drogas, conforme boletim de ocorrência de fls. 05/06.

Dessa forma, entendo que a suspeita que motivou a abordagem e, por conseguinte, a revista pessoal não baseou-se em mera intuição do agente policial, mas sim em fundadas suspeitas, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade sob esse aspecto.”

Tal fundamentação encontra o devido respaldo jurisprudencial. Senão, vejamos o seguinte precedente do STJ, que admite a realização da busca pessoal com base em denúncias apócrifas aliadas às demais circunstâncias do caso:

“
O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.
" (AGRG no RESP n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).IV -
In casu, havia uma denúncia anônima, em que foram averiguar e depararam com a paciente saindo do imóvel, com a qual, em revista pessoal realizada em via pública, foi encontrado porção de cocaína e a paciente indicou a casa como depósito de drogas
, tendo os policiais ingressado na casa e localizado as drogas descritas nos autos do processo. Verifica-se, assim, as fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de relevante quantidade de drogas. [...].” (STJ; AgRg-HC 729.214; Proc. 2022/0071961-8; GO; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 14/06/2022)

Logo, além das informações recebidas por moradores da região, o acusado já havia sido detido meses antes dos fatos na posse de drogas, demonstrando sua reiteração em apreensões desse tipo.

Quanto à alegação de que a ocorrência anterior – mencionada pela autoridade judiciária – não foi juntada aos autos, sendo apenas mencionada sua data e número, essa não possui o condão de afastar a fundada razão da prisão, vez que a declaração de agente público em documento público tem presunção de veracidade, devendo haver provas em sentido contrário, ônus esse da defesa, nos moldes do art. 156, do CPP, o que não foi feito no presente caso.

Portanto, inviável a concessão da ordem de ofício, eis que não demonstrada qualquer nulidade na busca pessoal realizada no paciente.

Prosseguindo, passo à análise do

pleito de revogação da custódia cautelar sob o fundamento de que esta foi mantida na sentença com base em fundamentação genérica
,
sem que fosse concretamente demonstrada a necessidade de tal medida.

Sobre o tema, o art. 387, §2º, do CPP, prevê que, ao proferir sentença condenatória, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”.

Por sua vez, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“
Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque
o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.
” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Dito isso,
in casu
, embora de forma sucinta, o magistrado sentenciante reconheceu que permanecem inalteradas as circunstâncias fáticas da custódia cautelar do paciente, o que não pode ser confundido com fundamentação genérica.

Nessa senda, de fato,

restaram preenchidos os requisitos da prisão preventiva do
p
aciente
.

Desse modo, encontra-se presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da custódia cautelar, prevista no art. 313, inciso I, do CPP, tendo em vista que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (tráfico de drogas) prevê pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

Quanto aos
requisitos previstos no art. 312,
do CPP, verifico que restaram demonstrados a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria,
conforme cópia da sentença
em anexo
.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista
a

gravidade
concreta
do crime praticado,

diante da quantidade e variedade da droga apreendida (
138 pedras de crack, 01 pino de cocaína e 01 bucha de maconha), além da periculosidade social do paciente, que,
segundo os policiais, pouco tempo antes da abordagem já havia sido preso na posse de drogas, além de ter sido
abordado anteriormente na posse de entorpecentes
nos autos do Processo nº 0000853-65.2021.8.08.0069.

Por oportuno, saliento que, consoante entendimento do c. STJ, é possível a manutenção do decreto prisional quando demonstrada a gravidade concreta da conduta do paciente. Nesse sentido:

“
[...]
Na hipótese, o Decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, seja em razão da gravidade concreta das condutas que lhe são imputadas
[...]” (STJ; AgRg-HC 693.739; Proc. 2021/0295857-9; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 16/11/2021; DJE 19/11/2021)

Ademais, cabe ressaltar que “
a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar
maus antecedentes, reincidência,
atos infracionais pretéritos
,
inquéritos ou mesmo
ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
.” (TJES; HC 0020596-11.2020.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/12/2020; DJES 12/01/2021).

Logo, restou demonstrado concretamente o
perigo gerado pelo estado de liberdade do
custodiado
, ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, caso seja solto, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Portanto,
o decreto da custódia preventiva de
MATHEUS FERNANDES ARAÚJO
se encontra devidamente fundamentado
, tal qual exige a legislação vigente, estando em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e nos artigos 312, 313, inciso I, c/c 315, todos do Código de Processo Penal, já
que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade dese resguardar a ordem pública,
tendo em vista a gravidade concreta delitiva
e a periculosidade social do paciente.

À luz de todo o exposto,
NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE DO PRESENTE
HABEAS CORPUS
e, na parte conhecida,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: HABEAS CORPUS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06 – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NO PACIENTE E TODAS AS PROVAS DELA DERIVADAS. FUNDAMENTO NÃO CONHECIDO. WRIT USADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. 2. FUNDAMENTO DE QUE A CUSTÓDIA CAUTELAR FOI MANTIDA NA SENTENÇA SEM DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA MEDIDA. NÃO ACOLHIDO. 3. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA.

1. No que tange à alegação de ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente e de todas as provas dela derivadas, tem-se que o presente habeas corpus não deve ser deve ser conhecido. Isso porque tal matéria já foi analisada pelo Juízo a quo quando da prolação de sentença e, segundo prevê o artigo 593, do CPP, o recurso cabível contra sentença definitiva de condenação é a apelação criminal. Nesse ponto, é pacífico em nossa jurisprudência pátria que é inadmissível o emprego do presente writ como sucedâneo de recurso cabível. Ademais, não se trata o presente caso de flagrante ilegalidade, razão pela qual a ordem não pode ser concedida de ofício.

2. Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Portanto, in casu, estando os requisitos da prisão preventiva preenchidos, havendo a necessidade de se garantir a ordem pública, diante da gravidade concreta do fato e da periculosidade social do paciente, que responde a outra ação criminal, a manutenção da custódia é a medida que se impõe.

3. Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegada.

DECISÃO
À unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.