Tribunal: TJES
Processo: 5007315-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-04-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007315
-
63
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE SÃO MATEUS

AGRAVADO: ATLAS SERVIÇOS MEDICOS LTDA – ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
LICITAÇÃO – CUMULAÇÃO INDEVIDA DE REQUISITOS –
ARTIGO 31, §2º DA LEI 8.666/1993 –
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA – GARANTIA
AO ADIMPLEMENTO
– REQUISITOS ALTERNATIVOS – ILEGALIDADE OBSERVADA –
DECISÃO MANTIDA

– RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

1.
Pelas conjunções utilizadas pelo legislador no artigo 31, §2º da Lei 8.666/93, é expressamente prevista a alternância entre os requisitos para a comprovação da qualificação econômico-financeira e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser celebrado.

2
. Deve ser escolhida uma das exigências previstas que valerá tanto para a demonstração da qualificação econômico-financeira, bem como para a garantia do cumprimento do contrato, não importando as fases em que tais exigências são requisitadas.

3.
Cumular a exigência de comprovação de capital social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado pela Administração Municipal com a comprovação na assinatura do contrato o cumprimento de seguro-garantia de 5% em umas das formas previstas no artigo 56 da Lei nº 8.666/93, é ato ilegal praticado pela Administração Pública Municipal, devendo a r. decisão proferida ser mantida.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007315-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
AGRAVADO: ATLAS SERVICOS MEDICOS LTDA - ME
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007315
-
63
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE SÃO MATEUS

AGRAVADO: ATLAS SERVIÇOS MEDICOS LTDA – ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓ
R
IO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
em face da r. decisão proferida pela ilustre magistrada da 2ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos do
“
mandado de segurança
”

impetrado por
ATLAS SERVIÇOS MÉDICOS LTDA – ME.
,

deferiu em parte a liminar requerida para, tão somente, suspender o ato administrativo que inabilitou a agravada ao Pregão Presencial n.º 05/2021.

Em suas razões (id. 1965968), o município recorrente aduz, em síntese, que
“
a cláusula 9.3.1.1, “d”, do edital, a qual determina a comprovação de capital social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado, está inserida no item 9.3 que regula a qualificação econômico-financeira dos licitantes, ou seja, é garantia da proposta como requisito para que o licitante seja habilitado no certame com a proposta feita, ao passo que a cláusula 14.1 do edital, está inserida no item da garantia do contrato, ou seja, é exigência de garantia do cumprimento do eventual contrato que poderá ser celebrado com o vencedor do pregão de registro de preços”
.

Em contrarrazões apresentadas (id. 2093197) a empresa impetrante, ora agravada, pugna pelo desprovimento do agravo com a manutenção da r. decisão objurgada.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 2311323).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

O presente feito comporta sustentação oral, nos termos do art. 937, VIII, do CPC.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007315
-
63
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE SÃO MATEUS

AGRAVADO: ATLAS SERVIÇOS MEDICOS LTDA – ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
em face da r. decisão proferida pela ilustre magistrada da 2ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos do
“
mandado de segurança
”

impetrado por
ATLAS SERVIÇOS MÉDICOS LTDA – ME.
,

deferiu em parte a liminar requerida para, tão somente, suspender o ato administrativo que inabilitou a agravada ao Pregão Presencial n.º 05/2021.

De início, necessário fazer um breve resumo da ação originária para melhor entendimento da
quaestio iuris
submetida a este órgão julgador.

A empresa agravada, Atlas Serviços Médicos Ltda – ME, participou do certame licitatório nº. 003.424/2021– Pregão Presencial n°. 005/2021, tendo como objeto o registro de preço de serviços de engenharia de segurança do trabalho, saúde ocupacional e realização de exames complementares e assistência ao servidor.

Em que pese ter sido, inicialmente, declarada vencedora, na fase de conferência da documentação foi inabilitada sob o fundamento de que não atendeu as exigências contidas no item 9.3.1.1, alínea “d” que prevê a
“comprovação de Capital Social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado pela Administração Municipal”.

Diante dos fatos, impetrou mandado de segurança alegando, em síntese, que o edital publicado exige, ilegalmente, de forma cumulativa, requisitos para comprovação de qualificação econômico-financeira e garantia ao adimplemento do contrato.

Conforme já dito, a ilustre magistrada da 2ª Vara Cível de São Mateus que

deferiu em parte a liminar requerida para suspender o ato administrativo que inabilitou a agravada ao Pregão Presencial n.º 05/2021, sob o fundamento de que é clara a alternatividade imposta à Administração Pública em relação a comprovação da qualificação econômica do licitante, não sendo possível cumular os requisitos dificultando o acesso ao certame.

Irresignado, o Município de São Mateus interpôs o presente recurso aduzindo, em síntese, que
“
a cláusula 9.3.1.1, “d”, do edital, a qual determina a comprovação de capital social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado, está inserida no item 9.3 que regula a qualificação econômico-financeira dos licitantes, ou seja, é garantia da proposta como requisito para que o licitante seja habilitado no certame com a proposta feita, ao passo que a cláusula 14.1 do edital, está inserida no item da garantia do contrato, ou seja, é exigência de garantia do cumprimento do eventual contrato que poderá ser celebrado com o vencedor do pregão de registro de preços”
.

Em contrarrazões apresentadas (id. 2093197) a empresa impetrante, ora agravada, pugna pelo desprovimento do agravo com a manutenção da r. decisão objurgada.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 2311323).

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Estabelecida tal premissa, em análise dos documentos que integram o presente instrumento, verifico que o Município de São Mateus deflagrou certame mediante o Pregão Presencial nº 005/2021, do tipo menor preço global, objetivando o registro de preço de serviços de engenharia de segurança do trabalho, saúde ocupacional e realização de exames complementares e assistência ao servidor.

O citado edital assim prevê acerca dos requisitos para a comprovação da qualificação econômica dos participantes e do seguro-garantia a ser apresentado pela empresa vencedora do certame:

“
9.3.1.1.
Os índices relacionados acima serão apurados a partir do balanço patrimonial referido no item 19.1 “b” e apresentado na forma indicada.

d)
Comprovação de Capital Social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado pela Administração Municipal.”

“
14.1.
A empresa vencedora deverá comprovar na assinatura do contrato cumprimento de seguro garantia de 5% em umas das formas previstas no artigo 56 da Lei nº 8.666/93.”

Por outro lado, vejamos o que dispõe a Lei 8.666/1993 em relação ao tema:

Art. 31.
A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(...)

§ 2º
A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo
ou
de patrimônio líquido mínimo,
ou
ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes
e
para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Como visto, pelas conjunções utilizadas pelo legislador, é expressamente prevista a alternância entre os requisitos para a comprovação da qualificação econômico-financeira e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser celebrado.

Em resumo, deve ser escolhida uma das exigências previstas que valerá tanto para a demonstração da qualificação econômico-financeira, bem como para a garantia do cumprimento do contrato, não importando as fases em que tais exigências são requisitadas.

Ademais, conforme elucidado pela Doutra Procuradoria de Justiça no parecer id. 2311323:

(i) em primeiro lugar, foi utilizada a conjunção OU para se referir a possibilidade de o edital do certame exigir a comprovação de capital mínimo do licitante OU as garantias previstas no 1º, do art. 56, da mesma lei (dentre as quais se encontra o seguro);

(ii) em seguida, utilizou-se a conjunção E para dizer que a exigência escolhida, dentre as duas possíveis, atenderá aos fins de demonstrar a qualificação econômico-financeira E assegurar o adimplemento contratual.

Assim, cumular a exigência de comprovação de capital social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado pela Administração Municipal com a comprovação na assinatura do contrato o cumprimento de seguro-garantia de 5% em umas das formas previstas no artigo 56 da Lei nº 8.666/93, é ato ilegal praticado pela Administração Pública Municipal, devendo a r. decisão proferida ser mantida.

Nesse sentido, vejamos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO, MODALIDADE CONCORR|ÊNCIA. FASE DE HABILITAÇÃO. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS, NA COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA LICITANTE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE LICITAÇÕES (8.666/93), ARTIGO 31, § 2º. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS, FORTES E SUFICIENTES A EMBASAR A PRETENSÃO DA EMPRESA AGRAVANTE. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme se infere da Lei nº 8.666/93, mais precisamente do artigo 31, §2º, a administração pública ao instaurar procedimento licitatório, já no ato de convocação, pode eleger um dos três requisitos enumerados para comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante na fase de habilitação, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato posteriormente celebrado. 2. Assim, não há dúvidas de que, ao exigir a cumulação dos três requisitos disposto no referido dispositivo legal, ainda mais, na fase inicial da habilitação, a administração pública culminou por afrontar o já citado dispositivo de Lei
. 3. Assim, uma vez comprovado pela licitante sua idoneidade econômico-financeira, hábil a suportar eventual execução do contrato, eis que demonstrou possuir patrimônio líquido muito superior ao exigido no edital, não há motivo plausível para o reconhecimento de sua inabilitação, pelo que deve ser cassada a decisão interlocutória ora em combate. (TJMT; AI 116078/2012; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro; Julg. 07/05/2013; DJMT 22/05/2013; Pág. 25)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
, nos termos retro.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007315
-
63
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE SÃO MATEUS

AGRAVADO: ATLAS SERVIÇOS MEDICOS LTDA – ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
LICITAÇÃO – CUMULAÇÃO INDEVIDA DE REQUISITOS –
ARTIGO 31, §2º DA LEI 8.666/1993 –
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA – GARANTIA
AO ADIMPLEMENTO
– REQUISITOS ALTERNATIVOS – ILEGALIDADE OBSERVADA –
DECISÃO MANTIDA

– RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

1.
Pelas conjunções utilizadas pelo legislador no artigo 31, §2º da Lei 8.666/93, é expressamente prevista a alternância entre os requisitos para a comprovação da qualificação econômico-financeira e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser celebrado.

2
. Deve ser escolhida uma das exigências previstas que valerá tanto para a demonstração da qualificação econômico-financeira, bem como para a garantia do cumprimento do contrato, não importando as fases em que tais exigências são requisitadas.

3.
Cumular a exigência de comprovação de capital social de no mínimo 10% (dez por cento) em relação ao valor total orçado pela Administração Municipal com a comprovação na assinatura do contrato o cumprimento de seguro-garantia de 5% em umas das formas previstas no artigo 56 da Lei nº 8.666/93, é ato ilegal praticado pela Administração Pública Municipal, devendo a r. decisão proferida ser mantida.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.