Tribunal: TJES
Processo: 5003488-44.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
HIPÓTESE DE SUSPENSÃO EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUANDO MUITO DISCREPANTE COM O PREÇO PRATICADO NO MERCADO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR DEMONSTRADOS
– RECURSO
im
PROVIDO.

1.
i
nfere-se da redação do artigo 151 do
Código Tributário Nacional
que o depósito do valor integral não é a única hipótese que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e que a decisão agravada encontra fundamento jurídico no inciso v do mesmo artigo, razão pela qual não merece ser acolhido o argumento
referente à suposta impossibilidade de suspensão diante da ausência de depósito integral
.

2.

Observa-se que o Superior Tribunal de Justiça acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem excepcionar os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária.

3.
Adotando-se o entendimento supra, tem-se que o auto em questão tem o condão de padecer de vícios afetos a própria apuração do resultado lançado (por força do suposto equívoco identificado na base de cálculo, que, no caso, segundo consta, estaria muito acima do valor praticado pelo mercado ou até mesmo desatualizada).

4.
D
iante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva,
considera-se
prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pelo agravante, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso.

5.
Recurso
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003488-44.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI - EPP
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003488-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI EPP

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agravou da decisão de ID nº 1382824, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos da ação ordinária (anulatória de auto de infração), tombada sob o nº 0008790-67.2021.8.08.0024, ajuizada por
VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES EIRELI,
em que o juízo
a quo
deferiu

o pedido de tutela de urgência para determinar que o requerido suspenda a exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.061.254-4 e do processo administrativo nº 8.857.216-1.

Em suas razões recursais, o agravante aduz, em suma, que:
(1)
ausente o depósito do valor integral para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme disposição do art. 11, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN);
(2)
é legítima a utilização do preço máximo ao consumidor final (PMC), fixado pelo CMED/ANVISA, como base de cálculo à cobrança de ICMS-ST, na forma que autorizam o art. 155, §2º, inciso XII, alínea ‘b’, da CF/88 c/c art. 8º da Lei Complementar Federal n. 87/96 (Lei Kandir) c/c art. 16 da Lei Estadual n. 7.000/2001 c/c art. 225 do RICMS/ES, e nos casos em que não há valor definido na tabela CMED, prevalece no demonstrativo o valor informado pelo fabricante, conforme estabelece o Convênio ICMS n. 76/1994;
(3)
já aplica descontos quando utilizado o preço máximo ao consumidor final (PMC), fundamentados em pesquisas internas obtidas através das notas fiscais;
(4)
os descontos concedidos para medicamentos genéricos e similares são maiores do que aqueles praticados no mercado consumidor, razão porque não procede, assim, a alegação da autora no sentido de que a tributação atual está discrepante com o efetivo preço praticado na última etapa da cadeia comercial;
(5)
a base de cálculo hoje adotada reflete a média dos preços praticados nos balcões das farmácias;
(6)
casos pontuais não refletem a realidade pesquisada em cerca de 7.000 (sete mil) itens de medicamentos comercializados no Estado do Espírito Santo, em um universo de cerca de 2.000 (duas mil) farmácias, razão pela qual a tabela da CMED não pode ser confundida com pauta fiscal, e;
(7)
caso se verifique que a base de cálculo efetiva seja inferior àquela que foi presumida, a própria Constituição Federal resguarda ao contribuinte o direito de ser restituído.

Por meio da decisão ID nº 1408691, indeferi o pleito liminar recursal sob o fundamento de que
(i)
o depósito integral, neste caso, não se revela primordial e a sua ausência não indica descumprimento à lei, considerando ser a empresa agravada a autora da ação que visa, ao final, exatamente anular o auto de infração lavrado em seu desfavor, de forma que a previsão do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional justifica a ausência de depósito.
(ii)
o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impossibilidade da utilização dos parâmetros fixados pela Fazenda Estadual como base de cálculo e tal entendimento se aplica à utilização do PMC no presente caso, ante a discrepância de preços demonstrada na documentação inicial.

Contrarrazões recursais apresentadas no ID nº 1485693, pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento
.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Pr
esentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a análise de seu mérito, como segue.

Na origem,
VIX COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI
,
ora agravada, ajuizou ação ordinária
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo a concessão de tutela provisória de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.061.254-4 (processo administrativo nº 88572161).

Aduziu
que atua no ramo do comércio atacadista de medicamentos, representação comercial de medicamentos, e no exercício de suas atividades empresariais foi autuada por “falta de recolhimento do ICMS devido por substituição tributária detectada pela diferença a menor na base de cálculo destacada nas notas fiscais” violando por conseguinte o artigo 168, inciso XI c/c artigo 188 c/c Art. 225, §1º c/c Anexo V, item X, todos do RICMS ES aprovado pelo Decreto 1.090-R/ 2002, o que deu origem a aplicação de sanção com base no artigo 75, §1º, V, “a” da Lei 7.000/2001, perfazendo assim um crédito de R$5.850.050,44 que acrescido de multa alcança o valor total de R$11.700.100,88.

Em síntese, a empresa agravada ajuizou a demanda originária alegando que
a)
o valor exigido pelo Fisco Estadual a título de ICMS – ST supera em muito o valor exigido pelo próprio Estado do Espírito Santo em suas licitações para a aquisição de medicamentos;
b)
o Auto de infração não incluiu os demais devedores solidários da sistemática de ICMS – ST, contrariando as disposições do art. 142 e 121 do CTN e do artigo 5º, LIV e LV e art.150, I da Constituição;
c)
as suas operações não poderiam ser objeto de tributação posto que as saídas são feitas para hospitais, clínicas e órgãos públicos (não contribuintes);
d)
a utilização do Preço Máximo ao Consumidor fere os princípios da capacidade contributiva e do não confisco, de acordo com declaração da ANVISA de agosto de 2017, como também de julgamento do STJ, REsp.1.519.034/ RS. Salienta que em relação ao entendimento firmado na ocasião do julgamento do REsp 1.519.034, demonstrou de forma cabal que os valores de ICMS ST exigidos pelo Fisco são, em algumas hipóteses, 140 vezes maior que o valor do próprio produto;
f)
afirma que, ainda que se considere o PMC como base de cálculo, alguns PMCs indicados no Auto de infração não correspondem àqueles indicados pela ANVISA, havendo indicação equivocada de base de cálculo; por fim, assevera que a multa aplicada não possui enquadramento em face da Requerente, posto que não cometeu o fato típico narrado no dispositivo que encerra a penalidade e a capitulação se dá em norma já revogada no que se refere à grande parte dos fatos geradores.

O magistrado de 1º grau deferiu o pleito liminar em decisão que evidenciou os
pressupostos da probabilidade do direito exigido,
cujos fundamentos entendo oportuno transcrever:

Inicialmente, forçoso esclarecer que segundo pacífica jurisprudência, é perfeitamente possível considerar o PMC (preço máximo de venda ao consumidor) como base de cálculo do tributo. Entretanto, a base de cálculo deve se aproximar ao máximo da realidade mercadológica, evitando-se de tal modo a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e também ao próprio consumidor final. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. MEDICAMENTOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO. 1)

De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária.
(RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).
2) Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS,

excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.
3
) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação.
4) Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva. 5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora, uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido. (TJES; AI 0004917-30.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 30/07/2019; DJES 09/08/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2º e 3º, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.

2. Hipótese em que a Corte a quo, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema,

consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-AREsp 1.305.518; Proc. 2018/0135836-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 17/03/2021)

No caso dos autos, observo, prima facie, através da análise dos documentos carreados, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados para os medicamentos comercializados pela autora se encontram em dissonância com os preços praticados no mercado, sendo infinitamente superior, o que autoriza, segundo entendimento do STJ acima referenciado, a alteração da base de cálculo do ICMS- ST.

Nesse sentido precedente do ETJES que colaciono:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final. 2. No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo - PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0015831-90.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Subst. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 19/03/2019; DJES 27/03/2019)

Assim, com base em tais fundamentos entendo que deve ser concedida a tutela requerida.

Irresignado, o agravante
sustenta, em suma, que:
(1)
ausente o depósito do valor integral para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme disposição do art. 11, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN);
(2)
é legítima a utilização do preço máximo ao consumidor final (PMC), fixado pelo CMED/ANVISA, como base de cálculo à cobrança de ICMS-ST, na forma que autorizam o art. 155, §2º, inciso XII, alínea ‘b’, da CF/88 c/c art. 8º da Lei Complementar Federal n. 87/96 (Lei Kandir) c/c art. 16 da Lei Estadual n. 7.000/2001 c/c art. 225 do RICMS/ES, e nos casos em que não há valor definido na tabela CMED, prevalece no demonstrativo o valor informado pelo fabricante, conforme estabelece o Convênio ICMS n. 76/1994;
(3)
já aplica descontos quando utilizado o preço máximo ao consumidor final (PMC), fundamentados em pesquisas internas obtidas através das notas fiscais;
(4)
os descontos concedidos para medicamentos genéricos e similares são maiores do que aqueles praticados no mercado consumidor, razão porque não procede, assim, a alegação da autora no sentido de que a tributação atual está discrepante com o efetivo preço praticado na última etapa da cadeia comercial;
(5)
a base de cálculo hoje adotada reflete a média dos preços praticados nos balcões das farmácias;
(6)
casos pontuais não refletem a realidade pesquisada em cerca de 7.000 (sete mil) itens de medicamentos comercializados no Estado do Espírito Santo, em um universo de cerca de 2.000 (duas mil) farmácias, razão pela qual a tabela da CMED não pode ser confundida com pauta fiscal, e;
(7)
caso se verifique que a base de cálculo efetiva seja inferior àquela que foi presumida, a própria Constituição Federal resguarda ao contribuinte o direito de ser restituído.

Pois bem.

No que tange à alegação da parte agravante de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seria inviável em razão da ausência de depósito do valor integral, entendo por bem manter o posicionamento expresso na decisão liminar.

Isso porque, conforme consta em decisão liminar nestes autos, a decisão que deferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mesmo diante da ausência de depósito do valor integral, encontra respaldo no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

Diante disso, infere-se da redação do artigo 151 do CTN que o depósito do valor integral não é a única hipótese que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e que a decisão agravada encontra fundamento jurídico no inciso V do mesmo artigo, razão pela qual entendo que não merece ser acolhido o argumento suscitado pelo agravante.

Ultrapassada a questão referente à possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, passo a análise conjunta dos argumentos relacionados à utilização do preço máximo ao consumidor final (PMC) como base de cálculo para recolhimento do ICMS.

Cinge-se a controvérsia em perquirir qual o critério adequado para a apuração da base de cálculo do ICMS devido pela parte agravada, na condição de substituta tributária.

De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça “
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária.
” (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203)

Sem embargo, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.
2.
Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.
3.
Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse
s
valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).
4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido,
no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária
, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".
5.
Ressalte-se que
tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".

6.
Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta".
7.
É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo.
Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas".
Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017 –
grifo nosso
)

De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação.

Observa
-se que o S
uperior Tribunal de Justiça
acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem
excepcionar
os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária.

Ademais,
prosseguiu o S
uperior Tribunal de Justiça
no julgado que ora se analisa
afirmando que,
se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária.

Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique
em
base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior.

É certo que c
onstitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre
a
base de cálculo presumida e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois,
“o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta”
.

Ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifico que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo – PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados
pelo agravante
, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso.

Adotando-se o entendimento supra, tem-se que o auto em questão tem o condão de padecer de vícios afetos a própria apuração do resultado lançado (por força do suposto equívoco identificado na base de cálculo, que, no caso, segundo consta, estaria muito acima do valor praticado pelo mercado ou até mesmo desatualizada).

Destaca-se que a exordial do processo originário, colacionada aos autos pelo agravante (Id. 1382818 e 1382819) foi instruída de forma a evidenciar a probabilidade do direito,
trazendo a lume notas fiscais, planilha e fundamentação robusta capaz de demonstrar que existe exorbitante diferença entre a base de cálculo para cobrança do tributo e o preço praticado pelo mercado.

Conforme bem destacado pelo juízo de primeiro grau na decisão agravada, “
os documentos apresentados evidenciam que a empresa requerente atua precipuamente na venda de medicamentos para órgãos públicos, inclusive do Estado do Espírito Santo, pariticipando de licitações no âmbito municipal, estadual e federal, sendo certo que quando confrontado o lote de pregão realizado pela SESA – Secretaria do Estado do Espírito Santo (Edital nº 0155/2017), é possível observar que o mesmo medicamento denominado HIDROCLOROTIAZIDA adquirida pela SESA pelo valor unitário de R$ 0,03 (três centavos), deve como preço de base de cálculo na autuação fiscal ora questionada o valor de R$ 11.618, o que evidencia a inconsistência alegada
”.

Ademais, entendo que o
periculum in mora
evidencia-se pelo fato de que, caso não fosse suspendida a exigibilidade do crédito tributário, a empresa agravada estaria suscetível às consequências do Auto de Infração nº 5.061.251-4 e do processo administrativo nº 8.857.216-1.

Assim, presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência requerida pela parte agravada, entendo que agiu com acerto o juízo de primeiro grau, razão pela qual não merece ser acolhido o pedido formulado pelo agravante nesses autos.

Isto posto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo incólume a decisão ora agravada.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
HIPÓTESE DE SUSPENSÃO EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUANDO MUITO DISCREPANTE COM O PREÇO PRATICADO NO MERCADO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR DEMONSTRADOS
– RECURSO
im
PROVIDO.

1.
i
nfere-se da redação do artigo 151 do
Código Tributário Nacional
que o depósito do valor integral não é a única hipótese que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e que a decisão agravada encontra fundamento jurídico no inciso v do mesmo artigo, razão pela qual não merece ser acolhido o argumento
referente à suposta impossibilidade de suspensão diante da ausência de depósito integral
.

2.

Observa-se que o Superior Tribunal de Justiça acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem excepcionar os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária.

3.
Adotando-se o entendimento supra, tem-se que o auto em questão tem o condão de padecer de vícios afetos a própria apuração do resultado lançado (por força do suposto equívoco identificado na base de cálculo, que, no caso, segundo consta, estaria muito acima do valor praticado pelo mercado ou até mesmo desatualizada).

4.
D
iante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva,
considera-se
prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pelo agravante, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso.

5.
Recurso
im
provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.