Tribunal: TJES
Processo: 0010223-86.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRIVILEGIADO.
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
REQUISITOS
DO ART. 44 DO CPB
PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E
PRO
VIDO.

1.

O
§4º do art. 33 da Lei de drogas previu, em sua redação origin
al
que seria “
vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
para os condenados ao tráfico privilegiado.
Entretanto, desde o ano de
2012 não há mais tal vedação, pois o Supremo Tribunal Federal, no
HC 97.256, declarou
incidentalmente a
inconstitucional
idade

de tal
expressão
e, posteriormente, o Senado Federal, em cumprimento ao mandamento

do art. 52, X, CF, editou a Resolução
nº
05/12, suspendendo a execução d
o referido trecho, de modo que o entendimento da Corte Suprema
quanto à inconstitucionalidade

passou a produzir efeitos
erga omnes.

2. É
plenamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade pro restritivas de direitos para os condenados ao crime de tráfico privilegiado, desde que preencham os requisitos no art. 44 do Código Penal.

3.
Considerando que o
apelante
é primário, que
todas
as circunstâncias
do art. 59 do CP foram consideradas
favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena
foi fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
,
encontram-se devidamente preenchidos os requisitos legais. Assim, merece ser reconhecida ao apelante o direito à
substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (
§1º, parte final, do
artigo 44, do Código Penal), a serem definidas pelo Juízo da Execução.

4
.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0010223-86.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS ELOY DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0010223-86.2019.8.08.0021

ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE GUARAPARI/ES

APELANTE: MARCOS VINICIUS ELOY DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: Desembargador Substituto Sergio Ricardo de Souza

VOTO

R
ecebo o recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais, previstos nos arts. 593 a 603 do CPP.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta p
or
MARCOS VINICIUS ELOY DE SOUZA
em face da Sentença de fls.
35/37
proferida pel
o
M.M. Ju
iz
de Direito da
1ª
Vara
Criminal da Comarca de Guarapari/ES,
que condenou-
o
pela prática do crime do art. 33,
§4º
,
da Lei nº 11343/06, aplicando a pena de
0
1
(
um
) ano
e 0
8
(
oito
)
meses
de reclusão e pagamento de
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa
, em regime inicial
aberto
.

Em suas razões, às fls. 43/50,
pretende
a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CPB. Requer, ainda, o arbitramento de honorários recursais ao patrono dativo.

Contrarrazões defensivas às fls. 53/56 pelo desprovimento.

M
anifestação da Douta Procuradoria de Justiça
no id. 3045647 pelo provimento do apelo
.

Extrai-se da r. sentença apelada que o réu foi condenado por tráfico privilegiado e a pena foi fixada no mínimo legal, ou seja, em
0
1
(
um
) ano
e 0
8
(
oito
)
meses
de reclusão e pagamento de
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa
,
em
regime inicial
aberto.

E
ntretanto, o Douto Magistrado considerou ser
“
i
ncabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”
,
irresignando-se a defesa,
unicamente,
em face de tal conclusão do comando sentencial.

Cumpre observar que o §4º do art. 33 da Lei de drogas previu, em sua redação original que seria “
vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
para os condenados ao tráfico privilegiado.

Entretanto, desde o ano de
2012 não há mais tal vedação, pois o Supremo Tribunal Federal, no
HC 97.256, declarou
incidentalmente a
inconstitucional
idade

de tal
expressão
e, posteriormente, o Senado Federal, em cumprimento ao mandamento

do art. 52, X, CF, editou a Resolução
nº
05/12, suspendendo a execução d
o referido trecho, de modo que o entendimento da Corte Suprema
quanto à inconstitucionalidade

passou a produzir efeitos
erga omnes.

Portanto, é plenamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade pro restritivas de direitos para os condenados ao crime de tráfico privilegiado, desde que preencham os requisitos no art. 44 do Código Penal.

Inclusive, este é o posicionamento pacífico atual das Cortes Superiores:

Processual penal. Embargos de declaração em agravo regimental em habeas corpus. Omissão verificada. Embargos acolhidos. 1. Os embargos declaratórios devem ser acolhidos, tendo em vista que o acórdão embargado incorreu em vício de omissão – art. 619 do CPP. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 3. Não há como deixar de reconhecer ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 4.
O Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
5. Hipótese de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de drogas. 6. Paciente condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal. 7. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos.

(HC 200946 AgR-ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021)

No que tange aos requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, vejamos a redação legal do art. 44 do CPB:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Considerando que o
apelante
é primário, que
todas
as circunstâncias
do art. 59 do CP foram consideradas
favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena
foi fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
,
encontram-se devidamente preenchidos os requisitos legais. Assim, merece ser reconhecida ao apelante o direito à
substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (
§1º, parte final, do
artigo 44, do Código Penal), a serem definidas pelo Juízo da Execução.

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça:

“
(...) 5.
O regime de cumprimento da pena de reclusão para o crime de tráfico será o ABERTO, o qual também deverá ser observado no que diz respeito à pena de detenção do crime de posse ilegal de arma de foto, nos termos do art. 33, § 2º, c , do CP, autorizada a substituição das penas corpóreas, individualmente impostas, por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CP, cujo montante, condições de cumpri
mento e destinação devem ser fixados pelo Juiz da Execução Penal (...)
(TJES, Classe: Apelação, 050170042167, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/04/2019, Data da Publicação no Diário: 12/04/2019)

Por fim
,
nos termos d
o art. 85, §§2º, 8º
e 11
, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal,
e c
onsiderando ter
sido nomeado o Dr. Sued Jordan Gomes de Santa Rita, OAB/ES nº 27709 como patrono dativo do réu, tendo o
causídic
o
apresentado
as
razões do recurso
de apelação criminal
,
reputo como
devida a complementação
de seus honorários como defensor dativ
o
,
por sua atuação recursal,
n
o valor em R$
4
00,00 (
quatrocentos
reais).

Por todo o exposto, CONHEÇO do Apelo e
DOU
-LHE
PROVIMENTO,
para
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução,
f
ixa
n
do honorários recursais ao defensor dativo em
4
00,00 (
quatrocentos
reais).
É como voto.

VOTO REVISOR

014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar

ApCrim n.o 0010223-86.2019.8.08.0021

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos para uma melhor análise e, após compulsa-los não tenho
dúvidas em acompanhar o Exmo. Des. Relator.
Como bem ponderado em seu brilhante voto, O STF no HC 97.256 reconheceu
a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que
posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da
Resolução n. 5/2012.
Logo, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes,
condicionando a observância dos requisitos legais elencados no art. 44 do Código
Penal.
In casu, além de ser primário e não responder a outras ações penais, as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP lhe foram favoráveis, não tendo o
Magistrado apontado razão idônea para afastar a pretendida substituição ao
apelante, condenado por tráfico privilegiado.
Portanto, sem maiores delongas, não tenho dúvidas em acompanhar o Exmo.
Des. Relator para dar provimento ao presente recurso.
É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRIVILEGIADO.
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
REQUISITOS
DO ART. 44 DO CPB
PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E
PRO
VIDO.

1.

O
§4º do art. 33 da Lei de drogas previu, em sua redação origin
al
que seria “
vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
para os condenados ao tráfico privilegiado.
Entretanto, desde o ano de
2012 não há mais tal vedação, pois o Supremo Tribunal Federal, no
HC 97.256, declarou
incidentalmente a
inconstitucional
idade

de tal
expressão
e, posteriormente, o Senado Federal, em cumprimento ao mandamento

do art. 52, X, CF, editou a Resolução
nº
05/12, suspendendo a execução d
o referido trecho, de modo que o entendimento da Corte Suprema
quanto à inconstitucionalidade

passou a produzir efeitos
erga omnes.

2. É
plenamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade pro restritivas de direitos para os condenados ao crime de tráfico privilegiado, desde que preencham os requisitos no art. 44 do Código Penal.

3.
Considerando que o
apelante
é primário, que
todas
as circunstâncias
do art. 59 do CP foram consideradas
favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena
foi fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
,
encontram-se devidamente preenchidos os requisitos legais. Assim, merece ser reconhecida ao apelante o direito à
substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (
§1º, parte final, do
artigo 44, do Código Penal), a serem definidas pelo Juízo da Execução.

4
.

Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.