Tribunal: TJES
Processo: 5001804-50.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Excesso de prazo para instrução / julgamento
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
EMENTA:

HABEAS CORPUS –
ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06 –
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PEN
AL –
APLIC
AÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/HOMOGENEIDADE – DESCABIMENTO –
ORDEM DENEGADA.
1. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, da forma de execução da sua traficância e da periculosidade social do paciente, que responde a outro processo criminal, e voltou a delinquir durante o gozo de liberdade provisória. 2. O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento consolidado de que “
[...]

maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo, outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. (STJ; RHC 153.046; Proc. 2021/0279326-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021)
”. 3. Com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do Código de Processo Penal, se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 4. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
[...].
Não é possível inferir, neste momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 703.441; Proc. 2021/0349369-5; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/11/2021; DJE 29/11/2021)
”. 5. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001804-50.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JAMERSON DA SILVA SOUZA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5001804-50.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: JAMERSON DA SILVA SOUZA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
Advogado do(a) PACIENTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

RELATÓRIO

Trata-se de ordem de
h
abeas
c
orpus
, com expresso pedido liminar, impetrada em favor de
JAMERSON DA SILVA SOUZA
, face a possível constrangimento ilegal cometido pela
JUÍZA DE DIREITO DA
5
ª VARA CRIMINAL D
E SERRA
, apontada como autoridade coatora.

Consta na inicial (id 2249125), que o paciente se encontra custodiado, por força de decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0000712-75.2022.8.08.0048, tendo em vista a suposta prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois “
[...] policiais militares, durante patrulhamento no bairro Laranjeiras, teriam avistado o autuado em um terreno baldio em posse de uma sacola, ocasião em que realizaram sua abordagem e teriam encontrado 28 pinos de substância similar à cocaína e 03 buchas de substância similar à maconha na sacola, bem como, em sua bermuda, a quantia em espécie de R$255,00 reais. [...].
”.

Nesse contexto, o impetrante afirma que até o momento da impetração não havia sido oferecida denúncia, situação que revelaria a ocorrência de excesso de prazo na formação da culpa.

Sustenta, ainda, a ausência de fundamentação concreta e dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do paciente, bem como a violação ao princípio da homogeneidade das cautelares.

Ao reforçar suas condições pessoais favoráveis, pugna pela aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código Processo Penal.

Informações prestadas por meio do id 2308090.

No id 2376271, decisão reconheço a prejudicialidade parcial da presente impetração, e ainda, indeferindo a liminar pleiteada.

Oficia nesta instância a Procuradoria de Justiça, opinando pelo conhecimento parcial da impetração, e na parte conhecida, pela denegação da ordem (id 2587411).

É o relatório.

Em mesa para julgamento, a teor do artigo 249 da Resolução nº 15/95 e da Súmula nº 431 do STF.

Vitória, 10 de junho de 2022.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Nos termos do voto condutor DENEGO A ORDEM.

É como voto.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5001804-50.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: JAMERSON DA SILVA SOUZA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
Advogado do(a) PACIENTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

VOTO

Trata-se de ordem de
h
abeas
c
orpus
, com expresso pedido liminar, impetrada em favor de
JAMERSON DA SILVA SOUZA
, face a possível constrangimento ilegal cometido pela
JUÍZA DE DIREITO DA
5
ª VARA CRIMINAL D
E SERRA
, apontada como autoridade coatora.

Consta na inicial (id 2249125), que o paciente se encontra custodiado, por força de decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0000712-75.2022.8.08.0048, tendo em vista a suposta prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois “
[...] policiais militares, durante patrulhamento no bairro Laranjeiras, teriam avistado o autuado em um terreno baldio em posse de uma sacola, ocasião em que realizaram sua abordagem e teriam encontrado 28 pinos de substância similar à cocaína e 03 buchas de substância similar à maconha na sacola, bem como, em sua bermuda, a quantia em espécie de R$255,00 reais. [...].
”.

Nesse contexto, o impetrante afirma que até o momento da impetração não havia sido oferecida denúncia, situação que revelaria a ocorrência de excesso de prazo na formação da culpa.

Sustenta, ainda, a ausência de fundamentação concreta e dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do paciente, bem como a violação ao princípio da homogeneidade das cautelares.

Ao reforçar suas condições pessoais favoráveis, pugna pela aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código Processo Penal.

Pois bem.

Destaco inicialmente, conforme relatado, que parte da impetração não foi conhecida, especificamente a que diz respeito à alegação excesso de prazo por conta da ausência de oferecimento da denúncia, uma vez que “
[...] a partir das informações prestadas pela autoridade coatora, pude constatar que já houve o oferecimento de denúncia em desfavor do ora paciente. [...].
” e que “
[...] que através do sistema de gerenciamento de processos deste Tribunal de Justiça é possível observar que a magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra já determinou a notificação do acusado nos termos do artigo 55 da Lei nº 11.343/06. [...].
”, e que não fora apresentada qualquer irresignação em face do
decisum
.

Portanto, passo ao exame dos pedidos referentes a ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, bem como de violação ao princípio da homogeneidade das cautelares e de substituição da custódia preventiva pelas medidas cautelares consagradas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Nessa senda, relembro que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada à presença de 03 (três) elementos: cabimento (artigo 313 do Código de Processo Penal), necessidade (artigo 312 do Código de Processo Penal) e adequação (artigos 282, 319 e 320, todos do Código de Processo Penal).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/19 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da (I) prova da existência do crime e do (II) indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o (III) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, (I) garantia da ordem pública, (II) da ordem econômica, (III) por conveniência da instrução criminal ou (IV) para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

Dito isso, no presente caso, verifico que
restaram preenchidos os requisitos da prisão preventiva do paciente
.

Nessa linha, conforme se infere da documentação carreada aos autos, ao paciente é imputada a suposta prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06,
restando, assim, presente a hipótese de admissibilidade da prisão prevista no inciso I, do artigo 313 do Código de Processo Penal
.

Quanto aos
requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal
, verifico que restaram demonstrados tanto a prova da existência do crime quanto os indícios suficientes de autoria, conforme se verifica da documentação em anexo.

Em relação à demonstração do
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de
garantia da ordem pública
, na medida em que demonstra a sua periculosidade e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, conforme esposado na decisão ora impugnada (id 2249128). Senão vejamos:

[...].
Feito isso, passo a analisar se a hipótese comporta a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, considerando a análise de seus pressupostos e requisitos. À luz do que garante a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXVI, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Portanto, é indubitável que a prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção, somente devendo ser mantida ou decretada quando evidente a sua necessidade ou imprescindibilidade, eis que a regra é a de que o indiciado tem o direito de se defender em liberdade. De outro lado, o art. 282 do CPP dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I), bem como que devem guardar adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado (inciso II), ao passo que a prisão preventiva somente tem lugar quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (§6º). Conforme consta no APFD, policiais militares, durante patrulhamento no bairro Laranjeiras, teriam avistado o autuado em um terreno baldio em posse de uma sacola, ocasião em que realizaram sua abordagem e teriam encontrado 28 pinos de substância similar à cocaína e 03 buchas de substância similar à maconha na sacola, bem como, em sua bermuda, a quantia em espécie de R$255,00 reais. Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais foram encontrados registros criminais do indiciado, sendo: (01) ação penal (tráfico de drogas, outras substancias nocivas e crimes do sistema nacional de armas) TRAMITANDO, bem como já foi submetido à audiência de custódia em 04/01/2021. Pois bem, neste contexto, passo a análise dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A custódia cautelar, como é cediço, é medida excepcional e destina-se à garantia da ordem p
ública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, sendo estes os chamados requisitos subjetivos.No mesmo sentido, o artigo 313 do Código de Processo Penal estabelece os critérios objetivos em que a prisão preventiva será admitida, estabelecendo as seguintes hipóteses: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Tratando-se de medida cautelar assecuratória, além do cumprimento dos requisitos objetos e subjetivos elencados, é necessária a existência, no caso concreto, dos requisitos cautelares do fumus comissi delicti e do periculum libertatis a ensejar a medida cautelar mais gravosa. Em análise dos autos é possível concluir que existem provas suficientes da existência de crime a ensejar a materialidade do delito e fortes indícios de que o autuado realmente tenha praticado o crime que lhe foi atribuído, estando presente, neste momento, o fumus comissi delicti. Desta forma, a liberdade do autuado, neste momento, se mostra temerária e a prisão preventiva oportuna, eis que o indiciado já possui registros criminais, demonstrando que medidas cautelares são insuficientes para resguardar à Ordem Pública, estando evidente, em cognição sumária, o periculum libertatis no caso concreto. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DO AUTUADO, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, tendo esta decisão respeitado os limites da lei 13.869/2019, eis que, no caso concreto, não há como aplicar medida cautelar diversa ou conceder a liberdade provisória. [...]
.

Por oportuno, saliento que adoto o entendimento da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
[...] a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. (STJ; HC 690.667; Proc. 2021/0280395-5; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021)
”.

Por oportuno, saliento que na oportunidade que fora procedida a prisão em flagrante do ora paciente, o mesmo estava respondendo outra ação penal em liberdade, mediante a utilização de tornozeleira eletrônica, por crime de mesma natureza, qual seja, tráfico de drogas, conforme consta nos depoimentos dos policiais militares (id 2249126) e na decisão que indeferiu seu pedido de revogação da segregação cautelar, cujo teor aqui transcrevo:

2 – Trata-se de pedido de revogação da prisão preventiva formulado pela Ilustre Defesa em favor do acusado Jamerson da Silva Souza.

Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou desfavoravelmente ao pleito.

Inicialmente, não obstante os argumentos apresentados pela defesa, entendo que as razões não merecem acolhida, uma vez que a hipótese vertente é compatível com a prisão cautelar e seus requisitos permanecem inalterados.

Na hipótese sub examine imputa-se a prática do delito capitulado no Art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, que são punidos com pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, restando cumprida assim, a condição de admissibilidade da segregação cautelar do acusado.

Quanto aos pressupostos da prisão preventiva, verifico ainda que há indícios suficientes de autoria e materialidade dos delitos, conforme se depreende do Auto de Prisão em Flagrante, nos depoimentos das testemunhas e no Boletim de Ocorrência e no Auto de Apreensão. Nesse passo, entendo que há risco da reiteração delituosa e principalmente há a necessidade de resguardar a garantia da ordem pública.

Por fim, no presente caso, não houve modificação da situação fática em relação aos fundamentos que nortearam o decreto, devidamente fundamentado, de prisão preventiva do acusado, posto que a manutenção da medida se faz necessária, em primeiro lugar, para conveniência da instrução criminal, ou seja, para a segurança e celeridade também da instrução processual, uma vez que a mesma ainda não foi finalizada, evitando-se, assim, a ameaça de testemunhas, quase sempre temerosas em crimes desse jaez.

Em segundo lugar, o conceito de manutenção da ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social em face das circunstâncias do crime e da sua repercussão. Não está em análise a gravidade abstrata do delito, que é insuficiente para justificar a prisão, mas fatos concretos que denotam o menosprezo do agente à vida humana e à vida em sociedade.

Verifico, ainda, que há indícios suficientes de autoria e materialidade,
bem como há a necessidade de resguardar a ordem pública, uma vez que foi identificado nos autos que o réu responde a outra ação penal por delito de tráfico de drogas, inclusive, teria sido preso enquanto usufruía do benefício do monitoramento eletrônico.
Nesse ínterim, entendo que há risco da reiteração delituosa e, principalmente, que há a necessidade de resguardar a garantia da ordem pública, sendo aceita majoritariamente a decretação de prisão preventiva pela periculosidade do acusado, ficando claro isso na seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 C/C ART. 273, § 1º-B, I, V E VI DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada no risco concreto de que o acusado, uma vez posto em liberdade, volte a delinquir.” (RHC 95544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Desse modo, INDEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva formulado pela defesa do acusado Jamerson da Silva de Souza, tendo em vista estarem preenchidos os requisitos dos artigos 312, bem como 313, ambos do CPP. [...].

Importante destacar que tal situação reforça a probabilidade concreta de reiteração delitiva, e constitui fundamento relevante para a motivação da necessidade de acautelamento preventivo. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. DECRETO DEVIDAMENTE MOTIVADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. SUFICIÊNCIA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Na espécie, o Decreto prisional não se encontra desprovido de motivação concreta, pois foi registrada a existência de risco de reiteração criminosa, uma vez que o agente, no momento da sua prisão em flagrante, estava em gozo de liberdade provisória por crime de igual de natureza.
[...]. (STJ; HC 688.493; Proc. 2021/0267269-0; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 26/10/2021; DJE 28/10/2021)

Cabe registrar ainda,
que os elementos de informação indicam que com o acusado foram encontrados
28 (vinte e oito) pinos de cocaína e 03 (três) porções de maconha,
e que
o mesmo foi abordado em um terreno baldio conhecido como ponto de comércio de entorpecentes, que fica ao lado de uma escola de ensino infantil
.

Logo, restou demonstrado concretamente o
perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado
, ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, caso seja solto, em razão da existência de outro processo criminal em seu desfavor, e também, pela extrema gravidade da conduta que lhe é imputada, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Portanto, o decreto da custódia preventiva de
JAMERSON DA SILVA SOUZA
e suas posteriores manutenções encontram-se devidamente fundamentados, tal qual exige a legislação vigente, estando em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e nos artigos 312, 313, inciso I, c/c o 315, todos do Código de Processo Penal.

Por sua vez, saliento que adoto o entendimento de que, restando demonstrada a presença dos requisitos legais para a manutenção da custódia preventiva, o que ocorreu nos presentes autos, não há que se falar na aplicação das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, já que, com a demonstração da necessidade e adequação da medida segregatícia, tem-se que as medidas cautelares diversas da prisão constantes no supracitado dispositivo legal se apresentam insuficientes na aferição do binômio necessidade/adequação.

Assim, havendo demonstração da imprescindibilidade da medida constritiva de liberdade para resguardar a ordem pública, não há que se falar em sua substituição por medidas cautelares menos gravosas constantes no artigo 319 do Código de Processo Penal, eis que estas não surtiriam o efeito desejado.

Noutro giro, acerca da alegação de infringência ao princípio da proporcionalidade/homogeneidade, sob a alegação de que a prisão preventiva do paciente se mostraria desproporcional, vez que em caso de eventual condenação, ele faria jus a regime menos gravoso que o fechado, urge salientar que não há como restabelecer a liberdade do paciente sob esse fundamento.

Isso porque, conforme acima demonstrado, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, com base em elementos concretos. Além disso, neste momento embrionário, não há mecanismos para empreender um juízo de certeza acerca da pena aplicada em uma provável sentença condenatória.

À conta de tais considerações, a prisão decretada nos autos não consubstancia, assim, qualquer ilegalidade, sendo inviável antecipar a futura submissão do paciente às penas alternativas ao cárcere ou o regime inicial de cumprimento de pena, na hipótese de condenação, para concluir-se pelo constrangimento ilegal por violação ao princípio da proporcionalidade, porque a ninguém é garantida a imposição de pena mínima.

A desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI DE PREVENÇÃO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social do agravante, evidenciada pelas circunstâncias concretas, pois está sendo acusado pelo crime de violência doméstica contra duas tias. Na ocasião ele foi flagrado pelos policiais, dentro da residência das vítimas, portando uma faca e fazendo ameaças contra elas. 3. Ainda ficou demonstrado, o risco de reiteração delitiva, pelo fato do recorrente ser reincidente na mesma conduta delitiva e contra as mesmas vítimas. E, tendo uma medida protetiva anteriormente impostas em favor delas, voltou a ameaçá-las, invadindo sua residência, na posse de uma faca.
4. Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade).
A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-RHC 164.344; Proc. 2022/0128650-5; BA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)

À luz de todo o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

EMENTA
EMENTA:

HABEAS CORPUS –
ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06 –
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PEN
AL –
APLIC
AÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/HOMOGENEIDADE – DESCABIMENTO –
ORDEM DENEGADA.
1. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, da forma de execução da sua traficância e da periculosidade social do paciente, que responde a outro processo criminal, e voltou a delinquir durante o gozo de liberdade provisória. 2. O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento consolidado de que “
[...]

maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo, outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. (STJ; RHC 153.046; Proc. 2021/0279326-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021)
”. 3. Com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do Código de Processo Penal, se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 4. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
[...].
Não é possível inferir, neste momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 703.441; Proc. 2021/0349369-5; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/11/2021; DJE 29/11/2021)
”. 5. Ordem denegada.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.