Tribunal: TJES
Processo: 5004515-62.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Decadência
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
ACÓRDÃO

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECONHECIMENTO JUDICIAL DE FRAUDE – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL – PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO – VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS – PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1
.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

2.
Sobre o afastamento da decadência levado a efeito em primeiro grau e confirmado por esta colenda Segunda Câmara Cível, reputo que não há óbice para o reconhecimento judicial, a partir dos fatos que ensejaram a autuação fiscal, de que a conduta do contribuinte, que procedeu reiteradamente o recolhimento do ICMS em valores manifestamente irrisórios diante do montante devido, caracteriza fraude, conforme sustentado pela fazenda embargada em sua impugnação à exceção de pré-executividade.

3.
Não cabe falar em contradição pela ausência de remição ao artigo 112, do CTN, vez que o reconhecimento da fraude, em juízo, para fins de determinação da norma relativa à incidência da decadência, não pode ser confundida com a atuação fiscal que enseja a imposição de penalidades ao contribuinte.

4.
“No que tange à alegada nulidade, ante a falta de sustentação oral, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou o prejuízo concreto decorrente da suposta violação, não havendo que se falar, no caso, em presunção. Precedentes. [...] (STJ; AgInt-AREsp 989.214; Proc. 2016/0251575-3; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 21/10/2019; DJE 28/10/2019).

5.
Devidamente justificada a manutenção da r. decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade articulada pela ora embargante, percebe-se que a insurgência da embargante volta-se, tão somente, contra o resultado do julgado que lhe foi desfavorável, o que, todavia, não se mostra viável pela estreita via dos embargos de declaração.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004515-62.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004515-62.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de embargos de declaração no agravo de instrumento, opostos pela
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA – ME
contra o v. acórdão proferido por esta colenda Segunda Câmara Cível (evento nº 2146130), que, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento anteriormente interposto pela mesma.

A embargante ofereceu razões no evento nº 2257600, em que sustenta que o v. acórdão embargado revela-se “(i) omisso quanto à jurisprudência pacífica do STJ, que entende que apenas o dolo, a fraude e a simulação comprovadas podem afastar a aplicação do art. 150, 4º do CTN, sequer afastando os julgados trazidos pelo ora Embargante; (ii) obscuro, na medida em que na sessão de julgamento, a Eminente Relatora, acompanhada pelo Presidente da Câmara, entendeu que decadência não era matéria de mérito, omitindo-se, ainda, de manifestar-se quanto ao artigo 134 do Regimento Interno; (iii) omisso quanto a fundamentar em qualquer dispositivo legal, doutrina ou precedente o reconhecimento de ofício de fraude em apuração contábil, sequer cogitada pelo Fisco Estadual, encontra guarida; (iv) omisso quanto a fundamentar em qualquer dispositivo legal, doutrina ou precedente a alteração do lançamento fiscal (ato administrativo) encontra guarida; (v) omisso quanto a apontar em efetivamente qual ponto estaria a fraude, limitando-se a mencionar que os valores eram muito pequenos; (vi) contraditório ao reconhecer a fraude de ofício, mas não aplicar o art. 112 do CTN”.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no artigo 1024, §1º, do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho nos termos do voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração no agravo de instrumento, opostos pela
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA – ME
contra o v. acórdão proferido por esta colenda Segunda Câmara Cível (evento nº 2146130), que, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento anteriormente interposto pela mesma.

A embargante ofereceu razões no evento nº 2257600, em que sustenta que o v. acórdão embargado revela-se “(i) omisso quanto à jurisprudência pacífica do STJ, que entende que apenas o dolo, a fraude e a simulação comprovadas podem afastar a aplicação do art. 150, 4º do CTN, sequer afastando os julgados trazidos pelo ora Embargante; (ii) obscuro, na medida em que na sessão de julgamento, a Eminente Relatora, acompanhada pelo Presidente da Câmara, entendeu que decadência não era matéria de mérito, omitindo-se, ainda, de manifestar-se quanto ao artigo 134 do Regimento Interno; (iii) omisso quanto a fundamentar em qualquer dispositivo legal, doutrina ou precedente o reconhecimento de ofício de fraude em apuração contábil, sequer cogitada pelo Fisco Estadual, encontra guarida; (iv) omisso quanto a fundamentar em qualquer dispositivo legal, doutrina ou precedente a alteração do lançamento fiscal (ato administrativo) encontra guarida; (v) omisso quanto a apontar em efetivamente qual ponto estaria a fraude, limitando-se a mencionar que os valores eram muito pequenos; 24 de 25 (vi) contraditório ao reconhecer a fraude de ofício, mas não aplicar o art. 112 do CTN”.

Sobre o cabimento dos aclaratórios, assim dispõe o art. 1.022, do Código de Processo Civil:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Sobre o afastamento da decadência levado a efeito em primeiro grau e confirmado por esta colenda Segunda Câmara Cível, reputo que não há óbice para o reconhecimento judicial, a partir dos fatos que ensejaram a autuação fiscal, de que a conduta do contribuinte, que procedeu reiteradamente o recolhimento do ICMS em valores manifestamente irrisórios diante do montante devido, caracteriza fraude, conforme sustentado pela fazenda embargada em sua impugnação à exceção de pré-executividade (evento nº 1536633).

Note-se que a adoção da referida premissa encontra-se devidamente fundamentada pelo voto de relatoria, nos seguintes termos:

[...]

Na situação dos autos, o reiterado recolhimento ínfimo do imposto pelo sujeito passivo não pode ser caracterizado como mero pagamento equivocado, pois tal prática configura conduta passível de ser encartada como fraude, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS RELATIVO À FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 10/02/2009 E 11/01/2010. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, declarando a inexistência de decadência. Confirmação. Escrituração a menor dos valores registrados nas notas fiscais, a caracterizar fraude no recolhimento de ICMS. Lançamento realizado com apuração em processo administrativo dentro do prazo quinquenal previsto no artigo 173, I, do CTN. Aplicação da Súmula nº 622 do STJ. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; AI 0050524-98.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Myriam Medeiros da Fonseca Costa; DORJ 10/11/2020; Pág. 275)

Tal circunstância, independente de ter sido ventilada no processo administrativo que resultou no auto de infração, pode e deve ser reconhecida em juízo quando há elementos que indicam sua ocorrência, tal como no caso sob exame.

Desse modo, pela regra fixada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, considerando que o fato gerador ocorreu em 2009, a deflagração da contagem do prazo decadencial deu-se em janeiro de 2010, de modo que seu término verificou-se em 31 de dezembro de 2014. Resta, portanto, regular o auto de infração lavrado em 2014 com ciência comprovada em 29 de dezembro deste mesmo ano.

[...].

Afirmar que não cabe ao Poder Judiciário analisar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação quando tais situações não foram ventiladas pela fazenda pública cerceia a própria atividade jurisdicional, considerando que cabe ao magistrado a apreciação das provas produzidas no processo, com a respectiva indicação das razões de seu convencimento
1
.

Releva notar que o colendo Superior Tribunal de Justiça referenda a apreciação judicial da ocorrência de dolo, fraude ou simulação para fins de aplicação das regras de decadência previstas pelo Código Tributário Nacional, sem nenhuma menção a eventuais constatações do fisco, consoante revelam os arestos abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO INDEVIDO. DOLO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PRAZO DECADENCIAL. MATÉRIA PACÍFICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. À luz das Súmulas 7 do STJ e 282 e 284 do STF, o recurso não pode ser conhecido quanto à tese de violação do arts. 19 e 20 da LC n. 87/1996, pois, além de não prequestionados, os dispositivos não têm comando normativo apto à eventual alteração do acórdão recorrido; além disso, a conclusão do acórdão recorrido, pela não caracterização de produto intermediário, não pode ser revista na via do recurso especial, tendo em vista a necessidade de reexame de provas. 4. No caso de creditamento indevido de ICMS, que, de consequência, resulta em recolhimento a menor do tributo, o prazo decadencial é disciplinado no art. 150, § 4º, do CTN. Porém, nas hipóteses em que o contribuinte credita, indevidamente, o ICMS, com intenção de fraude ou com dolo, este Tribunal Superior reconhece a incidência da regra do art. 173, I, do CTN. Precedentes.
5. No caso dos autos,
o órgão julgador a quo
, ao entender pela regra do art. 173, I, do CTN, consignou a ocorrência de dolo porque o creditamento não encontraria respaldo legal; essa conclusão, que não pode ser alterada sem reexame fático-probatório ou sem interpretação da legislação estadual, encontra amparo em precedentes deste Tribunal Superior e, por isso, o recurso não pode ser conhecido, na parte, consoante enunciam as Súmulas 7 e 83 do STJ e 280 do STF.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1851317/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021) (Sem grifos no original).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ESCRITURAÇÃO MEDIANTE DOLO. ART. 173, I, DO CTN. ACÓRDÃO COINCIDENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior atrai a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Hipótese que não comporta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 436 do STJ, uma vez que o crédito tributário cuja exigibilidade se questiona nesta demanda ordinária não decorre de imposto oferecido à tributação por meio de declaração de débito do contribuinte e não pago, mas de imposto indevidamente compensado mediante creditamento escritural, sendo certo que esse encontro de contas está sujeito ao prazo decadencial de homologação pelo fisco. 4. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada. 5. Essa orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido, hipótese dos autos. Precedentes.
6. No presente caso,
o Tribunal de origem
aplicou o art. 173, I, do CTN por entender que a contribuinte procedeu ao creditamento indevido mediante dolo, pois teria procedido a essa escrituração mesmo ciente de sentença que julgou improcedente essa pretensão, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o veto contido na Súmula 7 do STJ.
7. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1187701/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020) (Sem grifos no original).

Outrossim, não cabe falar em contradição pela ausência de remição ao artigo 112, do CTN
2
, vez que o reconhecimento da fraude, em juízo, para fins de determinação da norma relativa à incidência da decadência, não pode ser confundida com a atuação fiscal que enseja a imposição de penalidades ao contribuinte.

Nesse contexto, devidamente justificada a manutenção da r. decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade articulada pela ora embargante, percebe-se que a insurgência da embargante volta-se, tão somente, contra o resultado do julgado que lhe foi desfavorável, o que, todavia, não se mostra viável pela estreita via dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. PREQUESTIONAMENTO. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.
1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de aclaratórios. Precedentes do STJ.
2) Isso porque os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 1.022 do CPC, exigindo-se, para o seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento.
3) Ainda quando prequestionadores, os embargos de declaração devem estar amparados em suposta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Precedentes do STJ.
4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 008170024361, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DA MATÉRIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.
1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.
2. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. Precedente do STJ.
3. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ED Ap, 004130016316, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019)

Por fim, sobre o indeferimento do pleito de realização de sustentação oral durante a sessão de julgamento em que o agravo de instrumento restou apreciado, observa-se que a parte embargante não menciona nenhum prejuízo concreto decorrente da negativa, nem tampouco a existência de fato posterior à apresentação das razões recursais capazes de influenciar no julgamento do recurso.

Desse modo, ausente o prejuízo, que não pode ser presumido tão somente a partir do indeferimento do pleito de sustentação oral, não há que se falar em nulidade do julgamento. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de contradição, obscuridade ou omissão no V. Acórdão. Pretensão de anulação do julgamento em razão do indeferimento do pedido de realização de sessão presencial. Não cabimento. Ausência de demonstração de prejuízo decorrente da não realização de sustentação oral. Embargos rejeitados. (TJSP; EDcl 1085796-69.2019.8.26.0100/50000; Ac. 15457738; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gilberto dos Santos; Julg. 07/03/2022; DJESP 16/03/2022; Pág. 2444)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. NULIDADE. FALTA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PREJUÍZO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. CIÊNCIA EFETIVA DO ATO IMPUGNADO. DATA DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O dispositivo legal apontado pela recorrente - art. 1º da Lei nº 1.533/1951 - não foi enfrentado pelo acórdão impugnado, mesmo após a oposição dos embargos de declaração, o que atrai a incidência da Súmula nº 211/STJ.
2. No que tange à alegada nulidade, ante a falta de sustentação oral, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou o prejuízo concreto decorrente da suposta violação, não havendo que se falar, no caso, em presunção. Precedentes.
3. Relativamente à ocorrência da decadência, o acórdão recorrido julgou em conformidade com o entendimento desta Corte de que o termo inicial "para contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança é a data da liquidação extrajudicial do Banco Crefisul S.A.", quando a recorrente teve ciência do ato impugnado, o que atrai a incidência da Súmula nº 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 989.214; Proc. 2016/0251575-3; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 21/10/2019; DJE 28/10/2019) (Sem grifos no original).

Desse modo, não constatados os vícios alegados no aresto embargado, mas tão somente a adoção de orientação, devidamente fundamentada, em sentido diverso dos interesses da parte embargante, não merecem provimento os presentes aclaratórios.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e
NEGO
-LHES
provimento.

É como voto.

1
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

2
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

EMENTA

ACÓRDÃO

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECONHECIMENTO JUDICIAL DE FRAUDE – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL – PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO – VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS – PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1
.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

2.
Sobre o afastamento da decadência levado a efeito em primeiro grau e confirmado por esta colenda Segunda Câmara Cível, reputo que não há óbice para o reconhecimento judicial, a partir dos fatos que ensejaram a autuação fiscal, de que a conduta do contribuinte, que procedeu reiteradamente o recolhimento do ICMS em valores manifestamente irrisórios diante do montante devido, caracteriza fraude, conforme sustentado pela fazenda embargada em sua impugnação à exceção de pré-executividade.

3.
Não cabe falar em contradição pela ausência de remição ao artigo 112, do CTN, vez que o reconhecimento da fraude, em juízo, para fins de determinação da norma relativa à incidência da decadência, não pode ser confundida com a atuação fiscal que enseja a imposição de penalidades ao contribuinte.

4.
“No que tange à alegada nulidade, ante a falta de sustentação oral, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou o prejuízo concreto decorrente da suposta violação, não havendo que se falar, no caso, em presunção. Precedentes. [...] (STJ; AgInt-AREsp 989.214; Proc. 2016/0251575-3; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 21/10/2019; DJE 28/10/2019).

5.
Devidamente justificada a manutenção da r. decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade articulada pela ora embargante, percebe-se que a insurgência da embargante volta-se, tão somente, contra o resultado do julgado que lhe foi desfavorável, o que, todavia, não se mostra viável pela estreita via dos embargos de declaração.

6
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração mas NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.