Tribunal: TJES
Processo: 0007681-18.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007681-18.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAM CARLOS LIBERATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
ROUBO MAJORADO
–
ART. 157, “
CAPUT”
,
C/C ART. 14, II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À TENTATIVA
N
O PATAMAR
MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO
–
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
–
NÃO CABIMENTO
–
R
ÉU REINCIDENTE
-
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO. 1 -
Tendo o réu iniciado os atos de execução, chegando bem próximo à consumação do
roubo
, descabe a fixação da fração máxima da causa de diminuição expressa no art. 14, inciso II, do Código Penal
.

2 –

A reincidência permite a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena
.

3
-
Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 21 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007681-18.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIAM CARLOS LIBERATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007681-18.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAM CARLOS LIBERATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelaç
ão
Crimina
l
interposto por
GIAM CARLOS LIBERATO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
6
ª
Vara
Criminal

de
V
itória
, que
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o
pela prática do crime previsto no artigo 15
7
, “
caput”
,
c/c art. 14, II, ambos

do C
ódigo Penal
, à pena de
0
3
(
três
) anos,
01 (um) mês e 10 (dez) dias

de reclusão e
ao pagamento de
20
(
vinte
) dias-multa,
para cumprimento no regime inicial
s
emiaberto
.

N
as razões
r
ecursais
,
pretende
a defesa

que seja
aplicada a fração máxima (2/3 – dois terços) em relação a causa de diminuição da tentativa
.
Busca ainda que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões ministeriais
requerendo o
improvimento
do recurso
.

A douta Procuradoria de Justiça por meio d
o judicioso parecer da lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
ltamir Mendes de Moraes
,
opino
u
pela improcedência do recurso
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 21 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007681-18.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAM CARLOS LIBERATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelaç
ão
Crimina
l
interposto por
GIAM CARLOS LIBERATO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
6
ª
Vara
Criminal

de
V
itória
, que
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o
pela prática do crime previsto no artigo 15
7
, “
caput”
,
c/c art. 14, II, ambos

do C
ódigo Penal
, à pena de
0
3
(
três
) anos,
01 (um) mês e 10 (dez) dias

de reclusão e
ao pagamento de
20
(
vinte
) dias-multa,
para cumprimento no regime inicial
s
emiaberto
.

N
as razões
r
ecursais
,
pretende
a defesa

que seja
aplicada a fração máxima (2/3 – dois terços) em relação a causa de diminuição da tentativa
.
Busca ainda que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões ministeriais
requerendo o
improvimento
do recurso
.

A douta Procuradoria de Justiça por meio d
o judicioso parecer da lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
ltamir Mendes de Moraes
,
opino
u
pela improcedência do recurso
.

Narra em síntese, a exordial acusatória
que
no dia
20 de abril de 2021, o denunciado, com ânimo de roubar, se aproximou de bicicleta da vítima Breno Augusto Fagundes Barcelos e uma amiga, e, usando de grave ameaça, tentou subtrair o aparelho celular de Breno
.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e a autoria delitiva, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

B
usca a defesa que seja
aplicado o percentual da causa de tentativa em seu grau máximo.

Como sabido, a tentativa tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, tendo o legislador estabelecido no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, que esta deverá ser punida com a pena do crime consumado, diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Assim, como não há previsão expressa do critério a ser adotado para definir o quantum de diminuição, a doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que deve ser analisada a trajetória do crime percorrido pelo agente, sendo que, quanto mais próximo da consumação a minoração deve ser no menor patamar.

Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

"A redução da pena referente à tentativa deve resultar não das circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena base, mas das circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução. A maior ou menor redução deve ser motivada pelo juiz. (...)" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas. 4. ed. p. 154)

Nesse sentido segue a jurisprudência:

“
4. A jurisprudência do STJ reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: Quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Nesse sentido, deve ser mantida a redução na fração de 1/2 (metade), conforme consta na sentença, já que o crime se aproximou muito de sua consumação, considerando que o iter criminis foi praticamente todo percorrido (...). (TJES; APCr 0003630-56.2016.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 02/06/2021; DJES 17/06/2021)”.

Na hipótese, verifica-se que o magistrado consignou que “
o iter cr
i
minis pe
r
corrido pelo denunciado no caso concreto é suficiente para modular a fraç
ão
da causa de diminuiç
ã
o prevista pelo artigo 14, inciso II, do Código Penal em 1/3 (u
m
terço), vez que a inverso da posse da res furtiva era iminente no momento que se inici
ou
luta corporal
”.

Assim, observa-se que o “quantum” aplicado está em consonância com a jurisprudência pátria
,
restando
inviável o acolhimento do pleito formulado pela combativa defesa.

Adiante,
o
recorrente pleiteia
a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, haja vista que esta foi aplicada no patamar de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, alegando ainda que a reincidência, por si só, não impede a fixação do regime menos gravoso.

No entanto,
a
o contrário do alegado pela defesa,
a reincidência do acusado permite que o regime mais gravoso seja aplicado, .

Neste sentido, vejamos o seguinte julgado:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO MÍNIMA. PLEITO DE AFASTAMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA E HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
(...
).
6. In casu, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, o fato de ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7.
(...
).
8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.134.034/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)”
.

No mesmo sentido se manifestou a douta Procuradoria de Justiça: “(...)
acerca da postulada fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, novamente não assiste razão à defesa, eis que a decretação de um regime mais brando fica impossibilitada pela reincidência do apelante (fl. 125), nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, além de não se demonstrar adequada para a repressão da prática criminosa e prevenção de novos delitos
”.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Vitória, 21 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007681-18.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAM CARLOS LIBERATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
ROUBO MAJORADO
–
ART. 157, “
CAPUT”
,
C/C ART. 14, II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À TENTATIVA
N
O PATAMAR
MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO
–
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
–
NÃO CABIMENTO
–
R
ÉU REINCIDENTE
-
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO. 1 -
Tendo o réu iniciado os atos de execução, chegando bem próximo à consumação do
roubo
, descabe a fixação da fração máxima da causa de diminuição expressa no art. 14, inciso II, do Código Penal
.

2 –

A reincidência permite a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena
.

3
-
Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 21 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.