Tribunal: TJES
Processo: 0000018-94.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
15
5
,
§
§
1º E
4º, INCISO
II
,
DO

C
ÓDIGO PENAL.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
.

P
ERÍODO DEPURADOR
.
CONDENAÇÕES ACIMA DE 05 (CINCO) ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

PRECEDENTES.
REGIME INICIAL FECHADO. RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA. DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
.
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, levando-se em conta tão somente as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade juridicamente vinculada, consagrando a atuação do Magistrado no caso concreto.

2.
“A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, ‘para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.’ (HC 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/08/2016).” (STJ; AgRg-HC 731.559; Proc. 2022/0086117-1; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 18/08/2022).

3
.
“Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (STJ; REsp 1.947.845; Proc. 2021/0209772-5; SP; Terceira Seção; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 24/06/2022).

4.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). “Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).”

5
.
É competência do Juízo da Execução a aplicação da detração penal e, via de consequência, a progressão de regime prisional.

6
.
Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele que foi preso preventivamente e nesta condição permaneceu durante a instrução criminal.

7
.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES.

8
.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente.

9
.
Recurso conhecido e desprovido. Fixação de honorários de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao advogado dativo por sua atuação nesta seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000018-94.2021.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MICHEL JULIERRE DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000018-94.2021.8.08.0031

APELANTE: MICHEL JULIERRE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

REVISOR: DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MICHEL JULIERRE DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Mantenópolis (fls. 124/128), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora recorrente, nas sanções do
art.
15
5
,
§
§
1º e
4º, inciso
II
,
do Código Penal
, sendo aplicada ao apelante pena definitiva de

0
5
(
cinco
) anos
de reclusão
, em regime inicial
fechado
e pagamento de
1
48
(
cento e quarenta e oito
)
dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais sediadas às fls. 141/145-v, a defesa pugna (i) pela concessão de liberdade provisória sem fiança; (ii) o deferimento da justiça gratuita; (iii) a revisão da dosimetria da reprimenda, repercutindo no regime inicial de cumprimento de pena e no quantitativo da pena de multa; (iv) a aplicação da detração penal; e, (v) a fixação de honorários advocatícios em grau recursal.

Em contrarrazões de fls. 197/201, o Ministério Público

pugnou pelo improvimento do recurso interposto.

De igual modo, a Procuradoria de Justiça, opinou pela manutenção da r. sentença (id 3000206).

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 23 de agosto de 2022.

DES
EMBARGADOR

EDER PONTES DA SILVA

RELATOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
MICHEL JULIERRE DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Mantenópolis (fls. 124/128), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora recorrente, nas sanções do
art.
15
5
,
§
§
1º e
4º, inciso
II
,
do Código Penal
, sendo aplicada a pena definitiva de

0
5
(
cinco
) anos
de reclusão
, em regime inicial
fechado
e pagamento de
1
48
(
cento e quarenta e oito
)
dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nesse contexto, desde logo cumpre ressaltar que a denúncia oferecida às fls. 02/02-v, narrou, em resumo, que:

“(...) no dia 29 de janeiro de 2021, por volta das 23 hs, na Rua Duque de Caxias, Centro, Mantenópolis/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, subtraiu para si, durante o repouso noturno e mediante escalada, 01 (uma) televisão marca LG de 42 polegadas, pertencente à vítima Neuzair Bento Cordeiro.

Emerge dos autos que no dia dos fatos o denunciado, aproveitando que a vítima Neuzair estava dormindo, escalou o muro da residência, que mede cerca de 03 (três) metros, subtraindo para si uma televisão que encontrava-se na área de lazer da casa.

Em seguida, os vizinhos visualizaram o denunciado correndo com a televisão e acionaram a Polícia Militar, a qual logrou êxito em encontrar o acusado com o objeto furtado em sua posse.”

Em razões recursais, a defesa pugnou (i) pela concessão de liberdade provisória sem fiança; (ii) o deferimento da justiça gratuita; (iii) a revisão da dosimetria da reprimenda, repercutindo no regime inicial de cumprimento de pena e no quantitativo da pena de multa; (iv) a aplicação da detração penal; e, (v) a fixação de honorários advocatícios em grau recursal.

Pois bem. De início, ressalto que muito embora não tenham sido questionadas,
autoria
e
materialidade
restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado n° 44204895 de fls. 05/08, e, especialmente através das provas orais coligidas ao longo da instrução processual, com destaque para a confissão em juízo do denunciado.

No que concerne à fixação da pena, a magistrada
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no art. 155, §4º, do Código Penal, prevê pena abstrata de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa, fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, valorados a razão de 1/30 (um trinta avós) do salário-mínimo vigente à época do crime, ao reconhecer a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, os maus antecedentes, sendo que a escalada foi utilizada para qualificar o crime, sendo estabelecido o patamar de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas para tal majoração, não havendo, por consequência, nada para ser alterado.

Isso porque, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o incremento da pena-base. Nesse sentido:

(...). III - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, ‘para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.’ (HC 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/08/2016).IV - Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento. (AGRG no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021.) V - No caso, a extinção da pena considerada para os maus antecedentes ocorreu em 2012, ou seja, há menos de 10 anos do novo delito, não se evidenciando a ilegalidade suscitada pela defesa. Precedente. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 731.559; Proc. 2022/0086117-1; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 18/08/2022).

Prosseguindo, na segunda fase, a partir da presença da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP e da agravante da reincidência, insculpida no artigo 61, inciso I, também do Código Penal, em sua vertente múltipla, a partir de 03 (três) condenações transitadas em julgado, houve a compensação parcial entre os referidos vetores, com o respectivo incremento de 01 (um) ano de reclusão na pena corpórea e de 58 (cinquenta e oito) dias-multa, assim como autorizado pela jurisprudência pretoriana. Senão, vejamos:

(...). O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes. No entanto, não obstante o posicionamento daquela Corte Superior, a possibilidade de compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão deve ser analisada caso a caso. Assim, em se tratando de acusado multireincidente, como sói ser na hipótese, deve prevalecer a agravante sobre a atenuante. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0007270-45.2020.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

(...). Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (STJ; REsp 1.947.845; Proc. 2021/0209772-5; SP; Terceira Seção; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 24/06/2022).

Por fim, reconhecida a causa de aumento prevista no § 1°, do artigo 155 do Código Penal, a pena foi majorada na fração de 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 148 (cento e quarenta e oito) dias-multa, não havendo razão para alterar o
quantum
estabelecido, inclusive para a pena de multa, bem como o regime inicial de cumprimento de pena, a partir do reconhecimento da multirreincidência do agente, devendo ser mantido o regime fechado com base no disposto no artigo 33, §2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

A propósito, quanto ao pleito de redução da pena de multa, sabe-se que tal espécie de reprimenda se submete ao critério trifásico do art. 68, do Código Penal, o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as mesmas circunstâncias judiciais, agravantes, atuantes e causas de diminuição e de aumento para valorá-la. Assim, avalio que a quantidade de dias-multa foi fixada de forma proporcional e equiparada ao acréscimo procedido para a reprimenda corporal do apelante, devendo ser, de igual forma, mantida.

Na sequência, acerca do pedido de aplicação do instituto da detração penal, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, que assim dispõe:

“§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Percebe-se, pois, que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao Juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Sob este enfoque, tal medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime, mas tão somente uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena. Assim, o pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução, especialmente quando esta instância recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente.

Por oportuno, eis o entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça, aplicável à hipótese:

(...). 4. A detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, inaplicável ao presente caso, conforme dispõe o artigo 33, §2º, alínea b do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0005422-23.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antônio Barbosa de Souza; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

(...). 4. Considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença, resta tal análise destinada para o juízo da execução. 5. Apelante preso durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do código de processo penal, devendo ser mantida a custódia do réu. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0015229-04.2019.8.08.0012; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/12/2021; DJES 16/12/2021).

Portanto, pelas razões suso esposadas e como não ocorrerá a alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante, a qual se manterá na modalidade fechada ante a sua multirreincidência, entendo que a detração, também sob este aspecto, não poderá ser realizada neste momento, deixando sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.

Constato, ainda, que a MM. Juíza de Direito baseou-se no disposto no artigo 33, §2º, alínea 'a', do Código Penal, para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Desta forma, por decorrência lógica da manutenção de todos os fundamentos adotados na respeitável sentença, resta justificada a escolha por tal regime.

Quanto ao direito de recorrer em liberdade, verifica-se que a prisão do recorrente foi mantida com base no disposto no §1º do art. 387, do Código de Processo Penal, o qual estabelece que, ao proferir a sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Especificamente em relação ao
periculum libertatis
, infere-se que a custódia cautelar do apelante foi decretada e, consequentemente mantida por ocasião do édito condenatório,
“
diante da reincidência específica e outras ações em curso que revelam a necessidade da prisão preventiva, ante o risco de reiteração delituosa
, situação esta, configuradora dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, autorizando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública
,
não havendo constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele que foi preso preventivamente e nesta condição permaneceu durante a instrução criminal.

Esta é também a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não se concede o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação.”
(HC 174.506/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA).

Ainda segundo a Corte Superior, “
é inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, colocá-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra o réu
.” (RHC 27.769/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA).

De igual modo, assim como descrito no judicioso parecer ministerial, “seria um contrassenso conceder a benesse ao recorrente após a prolação de sentença condenatória, já que respondeu a todo o processo preso, bem como diante da persistência dos requisitos autorizadores da prisão.”

Em arremate, postula a defesa pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, “nos termos do art. 98 § 3º, do CPC c/c art. 3° do CPP, com fito a suspender a exigibilidade de recolhimento em custas”.

Pois bem. Como se não bastasse o fato de a defesa tão somente alegar a hipossuficiência do recorrente, muito embora sem trazer aos autos quaisquer prova neste sentido, sabe-se que o art. 804 do Código de Processo Penal (CPP) dispõe que, “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Diante disso, o entendimento preponderante neste egrégio Tribunal de Justiça é de que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser feito na fase de execução do julgado, pois existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Assim sendo, cabe ao Magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução criminal que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

(...). 5. Acerca do pedido de Justiça Gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 057180003014, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA Lima, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0038913-87.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021).

Diante de todo o exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo inalterados todos os termos da r. sentença.

Por fim, no que concerne ao pleito de fixação de honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo que atuou na defesa do réu nesta segunda instância, passo a tecer algumas considerações.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal e diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros e apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de um recurso de baixa complexidade, com a presença de um apelante, em face do qual foi imputada o crime de furto qualificado previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso II, do Código Penal.

Dessa forma, diante do grau de complexidade de seu trabalho, e considerando que a Dr. Gustavo Monteiro Dias, OAB/ES 29.322, nomeado à fl. 60, exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios recursais no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais), por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
15
5
,
§
§
1º E
4º, INCISO
II
,
DO

C
ÓDIGO PENAL.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
.

P
ERÍODO DEPURADOR
.
CONDENAÇÕES ACIMA DE 05 (CINCO) ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

PRECEDENTES.
REGIME INICIAL FECHADO. RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA. DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
.
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, levando-se em conta tão somente as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade juridicamente vinculada, consagrando a atuação do Magistrado no caso concreto.

2.
“A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, ‘para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.’ (HC 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/08/2016).” (STJ; AgRg-HC 731.559; Proc. 2022/0086117-1; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 18/08/2022).

3
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“Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (STJ; REsp 1.947.845; Proc. 2021/0209772-5; SP; Terceira Seção; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 24/06/2022).

4.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). “Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).”

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É competência do Juízo da Execução a aplicação da detração penal e, via de consequência, a progressão de regime prisional.

6
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Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele que foi preso preventivamente e nesta condição permaneceu durante a instrução criminal.

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A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES.

8
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Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente.

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Recurso conhecido e desprovido. Fixação de honorários de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao advogado dativo por sua atuação nesta seara recursal.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.