Tribunal: TJES
Processo: 0003699-83.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO.

1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

2. Tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a droga apreendida (crack, maconha e cocaína) autoriza a exasperação da pena-base em 6 meses.

3. Na hipótese, a pena-base já foi exasperada nos amoldes do artigo 42 da Lei de Drogas, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral. Precedentes.

4
.
Pena de multa fixada em 175 dias-multa, já que redimensionada a pena privativa de liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003699-83.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN SIQUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003699-83.2019.8.08.0050

APELANTE: WILLIAN SIQUEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Como visto, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Willian Siqueira
em razão da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da
3
ª Vara
Criminal de
Viana
, que considerou o apelante como incurso nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, condenado-o à pena de 2 anos e 9 meses de reclusão e 300 dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo-a nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

Em suas razões, requer o apelante a
absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a
fixação da pena-base no mínimo legal
e
a aplicação
do tráfico privilegiado
em seu patamar máximo
. Almeja, por fim, a
redução da pena de multa
.

De acordo com a denúncia, no dia 10 de outubro de 2019, em horário não informado, no bairro Soteco Viana/ES, o ora apelante de forma livre e consciente, trazia consigo 50 pedras de crack, 18 buchas de maconha e 11 pinos de cocaína, para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está comprovada por meio do boletim de folhas 46/47, auto de apreensão de folha 59, auto de constatação de folha 60, todos do inquérito policial em apenso, e laudo químico de folhas 77/78.

A
autoria
de Willian, por sua vez, ficou
cristalinamente comprovada
.

Os policiais José Carlos Dutra e Jardhel de Oliveira Moreira, ouvidos
em juízo
(mídia digitalizada), confirmaram o descrito na denúncia e relataram a ação policial que culminou na apreensão de
50 pedras de crack, 18 buchas de maconha e 11 pinos de cocaína
,
material dispensado em uma sacola por Willian.

Quanto à validade e idoneidade dos testemunhos dos policiais, é a jurisprudência:

[...] 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, fato que não ocorreu na hipótese.(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)

A tese absolutória é, portanto, é
inalcançável
, mormente se considerarmos que os
dois policiais
, ouvidos
em juízo
, afirmaram
taxativamente
que
Willian foi quem dispensou a sacola que continha os entorpecentes apreendidos
.

Passo, portanto, à análise da
dosimetria da pena
realizada.

Verifico que a magistrada de primeiro grau fixou a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão e 650 dias-multa,
patamar corretamente fixado
.

Nesse sentido, é importante assinalar que

“
a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo

59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas
, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente,
mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
.” (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016).

Tendo em vista, ainda, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a
droga apreendida (
crack, maconha e cocaína
)
autoriza
a exasperação da pena-base em 6 meses
, patamar bastante módico, a meu ver.

Quanto à pretensa aplicação da fração do
tráfico privilegiado
em seu patamar máximo
, verifico que
razão assiste ao apelante
.

A pena-base foi exasperada com base na natureza e quantidade de droga apreendida. A modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em
bis in idem
, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Nesse sentido:

Na hipótese, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).(AgRg no HC n. 744.924/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.(AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Por essa razão, aplico, na terceira fase da dosimetria, a fração de 2/3 relativa ao tráfico privilegiado e fixo a pena do apelante em
1 ano e 9 meses de reclusão
.

Por fim, quanto à
pena de multa
fixada, anoto que a fixação do número de dias-multa deve obedecer ao disposto no preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, e estar
de acordo com a pena privativa de liberdade fixada.

Veja-se que o cálculo do número de dias-multa está relacionado à
pena imposta
, e não à capacidade econômica do réu.

Redimensiono, portanto, a pena de multa para
175 dias-multa
, fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade imposta

(1 anos e 9 meses de reclusão).

Mantenho o regime
aberto
para início de cumprimento de pena e a
substituição
realizada nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou
parcial provimento
para, tão somente, redimensionar a pena imposta para
1 ano e 9 meses de reclusão e 175 dias-multa
, mantendo-se a substituição de pena operacionalizada em sentença.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO.

1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

2. Tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a droga apreendida (crack, maconha e cocaína) autoriza a exasperação da pena-base em 6 meses.

3. Na hipótese, a pena-base já foi exasperada nos amoldes do artigo 42 da Lei de Drogas, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral. Precedentes.

4
.
Pena de multa fixada em 175 dias-multa, já que redimensionada a pena privativa de liberdade.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.