Tribunal: TJES
Processo: 0000240-64.2019.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2022-09-21

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR –
ART. 243 DO ECRIAD -
ERRO DE TIPO – EXCLUSÃO DO DOLO -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
D
A AUTORIA –
MATERIALIDADE IGUALMENTE NÃO COMPROVADA – DELITO QUE DEIXA VESTÍGIOS – AUSÊNCIA DE EXAME PARA TESTIFICAR O PODER DA SUBSTÂNCIA PARA FINS DE DEPENDÊNCIA
FÍSICA OU PSÍQUICA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – ABSOLVIÇÃO IMPLEMENTADA.

1.
Denota-se, pela análise do tipo penal referenciado, que para a caracterização do delito
in quaestio
é necessário vislumbrar o dolo específico do agente para a prática dos verbos nele descritos, e no caso apreciado deveria ser constatada a intenção deliberada da acusada para fins de venda da bebida alcoólica em desfavor do menor, mas não é esta a conclusão que fora extraída das provas dos autos.

1.1.
O erro sobre o elemento do tipo, também no presente caso, exclui o dolo relacionado com a intensão de vender bebida alcoólica a menor, tudo conforme estabelece o art. 20 do CP.

1.2.
Mesmo se assim não fosse, a dúvida, neste caso, também deveria militar em favor da apelante, sob pena de direcionar os efeitos deletérios de uma condenação com base em provas fragilizadas, em face de quem, ao longo da vida, nunca praticou delitos e possui comportamento voltado para o trabalho e para a família.

2.
A materialidade igualmente não restou devidamente comprovada nos autos. E em se tratando de infração que deixa vestígios, como efetivamente revela o caso concreto, diante da efetiva apreensão da bebida adquirida pelo então adolescente, o exame no referido material se revelava necessário e imprescindível para fins de delineação da materialidade do delito imputado a ora apelante (art. 158, CPP). Precedentes. v.g. AgInt no REsp n. 1.621.246/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 6/4/2018.

3.
Recurso conhecido e provido para implementar a absolvição da apelante. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000240-64.2019.8.08.0053
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IRACILDA MARIA CABRAL MILLER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
Q

00002406420198080053

APELANTE
:
IRACILDA MARIA CABRAL MILLER

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
IRACILDA MARIA CABRAL MILLER
,
manifestando inconformismo quantos aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO
DE ALTO RIO NOVO
/ES
,
que, nos autos da Ação Penal ajuizada na instância antecedente pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, condenou a ora apelante à pena de 02 (dois) anos de detenção e multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, em razão do reconhecimento da prática do delito previsto no art. 243 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

A inicial acusatória relata, em síntese, que em 07 de junho de 2017, a apelante vendeu bebida alcoólica para o então adolescente Luiz Gustavo de Souza Santos, tendo este feito uso da mesma em ambiente escolar.

Aduz a apelante, em linhas gerias, que:
1.
Não agiu com dolo;
2.
Era real o seu desconhecimento quanto a menoridade do então adolescente, sendo certo que este foi até o estabelecimento comercial de seu filho para comprar bebida alcoólica, tratando-se de pessoa que aparentava ser adulta;
3.
No caso apreciado não restou devidamente comprovada a materialidade do delito imputado a apelante, pelo fato de que não fora realizado o respectivo exame pericial na bebida adquirida pelo então adolescente – e devidamente apreendida -, a fim de se constatar, com a clareza que se requer, se a mesma tinha lesividade decorrente de seu conteúdo alcoólico.

Almeja, portanto, a reforma do julgado para fins de implementação de sua absolvição.

Contra-argumentos apresentados, pelo desprover do recurso.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo sentido, pela manutenção do julgado.

Eis o breve relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória- ES, 23 de agosto de 2022.

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
IRACILDA MARIA CABRAL MILLER
,
manifestando inconformismo quantos aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO
DE ALTO RIO NOVO
/ES
,
que, nos autos da Ação Penal ajuizada na instância antecedente pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, condenou a ora apelante à pena de 02 (dois) anos de detenção e multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, em razão do reconhecimento da prática do delito previsto no art. 243 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Também como dito, aduz a apelante, em linhas gerias, que:
1.
Não agiu com dolo;
2.
Era real o seu desconhecimento quanto a menoridade do então adolescente, sendo certo que este foi até o estabelecimento comercial de seu filho para comprar bebida alcoólica, tratando-se de pessoa que aparentava ser adulta;
3.
No caso apreciado não restou devidamente comprovada a materialidade do delito imputado a apelante, pelo fato de que não fora realizado o respectivo exame pericial na bebida adquirida pelo então adolescente – e devidamente apreendida -, a fim de se constatar, com a clareza que se requer, se a mesma tinha lesividade decorrente de seu conteúdo alcoólico.

Pois bem.
In casu,
efetivei o estudo dos autos e entendo que a sentença deve mesmo ser reformada, uma vez que constato juridicidade nos argumentos recorrentes, seja no que se refere a ausência de conhecimento acerca da efetiva menoridade do então adolescente (ausência de dolo) - sendo certo que na época dos fatos o mesmo contava com dezessete anos de idade - seja com relação a ausência de comprovação da materialidade do delito imputado na ação penal, eis que não providenciado o necessário exame da bebida apreendida com o então adolescente, a fim de que fosse comprovado o seu potencial alcoólico.

Vejamos:

A inicial acusatória relata, em síntese, que:

No dia 07 de junho de 2017, a apelante vendeu bebida alcoólica para o então adolescente Luiz Gustavo de Souza Santos, tendo este feito uso da mesma em ambiente escolar.

Que no dia dos fatos a Polícia Militar foi acionada por Andressa Maforte, Coordenadora da Escola Estadual "Pastor Antônio Nunes de Carvalho", informando que alguns adolescentes estavam ingerindo bebida alcoólica no ambiente escolar, e que o adolescente Luiz Gustavo de Souza Santos comprou uma garrafa pet de 250 ml de cachaça, e outra de 600ml de refrigerante, na Lanchonete Pit Stop, tendo sido as bebidas vendidas pela acusada Iracilda Maria Cabral Miller, mãe do proprietário Sandro Cabral Miller.

Consta, ainda, que o menor misturou as bebidas e levou para a escola para consumir com outros adolescentes, o que fora realizado pelos mesmos, sendo certo que a denunciada não perguntou a idade do adolescente antes da venda da bebida alcoólica, tampouco exigiu a documentação necessária para aferir a idade do mesmo.

Na hipótese em apreciação, temos que o art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que trata-se de crime o ato de
v
ender,
fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente,
bebida alcoólica ou
, sem justa causa,
outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica
.

Denota-se, pela análise do tipo penal referenciado, que
para a caracterização do delito
in quaestio
é necessário vislumbrar o dolo específico do agente para a prática dos verbos nele descritos, ou seja, no presente caso deveria ser constatada a intenção deliberada da acusada para fins de venda da bebida alcoólica em desfavor do menor, mas não é esta a conclusão que pode ser extraída das provas dos autos.

Em síntese, pelas provas dos autos pode-se aferir que:
1.
A acusada/apelante, uma senhora que contava com 64 aos da época dos fatos, estava na lanchonete pertencente a seu filho, fora de horário de normal funcionamento, apenas para fins de fazer a limpeza do local;
2.
Que a acusada não exercia a função de vendedora no local, é pessoa honesta, crente, nunca esteve envolvida em ocorrências policiais e possui dificuldades para identificar bebidas alcoólicas, sendo certo que a mesma não fornece mercadoria a terceiros no referido estabelecimento comercial;
3.
Que no dia dos fatos a apelante estava executando outras atividades no local e acabou por vender, excepcionalmente, uma garrafa de bebida para
LUIZ GUSTAVO DE SOUZA SANTOS,
pensando que o mesmo fosse adulto, devendo ser salientado que o mesmo contava com dezessete anos à época do fato.

As referidas conclusões são extraídas da análise conjunta dos depoimentos prestados na esfera judicial, como àquele prestado por SONIA MARIA ALVES, funcionária do estabelecimento comercial onde a venda fora efetivada; pelas declarações prestadas pela apelante, congruentes desde a gênese dos fatos, no sentido de que não efetivava vendas no local, e que acabou por fazê-lo no dia do fato pensando que o comprador se tratava de um adulto, e é importante registrar o depoimento contraditório prestado pelo então adolescente que, em juízo, destacou que se serviu da bebida enquanto a apelante executava outros afazeres.

Eis o panorama que, a meu sentir, retida a possibilidade de se aferir o dolo necessário para fins de caracterização do delito imputado a apelante, inexistindo provas de que a mesma agiu com a finalidade específica e intencional de efetivar a venda de bebida alcoólica para menor.

Vejamos o posicionamento dos Tribunais Pátrios em hipóteses como a que ora se apresenta:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 243, DO ECA - AUSÊNCIA DE DOLO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Para caracterização do crime previsto no artigo 243, do ECA, exige-se dolo específico, consistente na vontade de vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou adolescente. Ausente o elemento subjetivo do tipo, deve ser mantida a absolvição. Desprovimento ao recurso ministerial que se impõe.
(APC n. 1.0115.19.000487-5/001 Relator: Des. Antônio Carlos Cruvinel - Data do Julgamento: 30/11/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 243 DO CP. ENTREGA DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR DE 18 ANOS.

Compleição física e outros elementos. Erro de tipo. Ausência de dolo. Absolvição mantida. Existindo dúvida acerca de eventual erro de tipo incriminador, a absolvição é medida que se impõe.
(TJRO; APL 1001013-02.2017.8.22.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Valter de Oliveira; Julg. 25/07/2019; DJERO 05/08/2019; Pág. 56).

O erro sobre o elemento do tipo, também no presente caso, exclui o dolo relacionado com a vontade deliberada de vender bebida alcoólica a menor, tudo conforme estabelece o art. 20 do CP.

E mesmo se assim não fosse, a dúvida, neste caso, também deveria militar em favor da apelante, sob pena de direcionar os efeitos deletérios de uma condenação com base em provas fragilizadas em face de quem, ao longo da vida, nunca praticou delitos e possui comportamento voltado para o trabalho e para a família.

Cito outro julgado, agora oriundo desta Corte, tratando da mesma hipótese fática vislumbrada nestes autos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 243, ECRIAD. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SOBRE A AUTORIA DA CONTUDA DELITUOSA POR PARTE DO RECORRIDO. DOLO NÃO CONFIGURADO. ERRO DE TIPO. RECONHECIMENTO. COMPLEIÇÃO FÍSICA DA VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A condenação pretendida pelo Ministério Público Estadual não merece prosperar por duas teses, sendo que a primeira delas é o fato de que não há certeza de que o presente recorrido foi quem efetivamente vendeu bebidas alcoólicas ao adolescente, uma vez que inexiste qualquer prova ou testemunha que indique isso, na medida em que, inclusive, o próprio adolescente afirma que não foi o apelado quem realizou a venda. 2.
O crime previsto no artigo 243 do ECRIAD, exige, ao menos, para a sua configuração o dolo genérico de vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar a menor de idade bebida alcoólica ou outros produtos que possam causar dependência física ou psíquica, não sendo cabível condenação sob a modalidade culposa. O desconhecimento, por erro, da menoridade da vítima. Elementar do crime do art. 243 do ECA. Exclui o dolo, tornando o fato atípico. Precedente. 3. É de se ressaltar que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do in dubio pro reo , eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de venda de bebida alcoólica para adolescente por parte do recorrido. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES - Apelação Criminal 049170026022 - Relator Des. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - Julgamento: 10/02/2021).

E não é só.

No que se refere a materialidade, entendo que a mesma igualmente não restou devidamente comprovada e explico:

E em se tratando de infração que deixa vestígios, como efetivamente revela o caso concreto, diante da efetiva apreensão da bebida adquirida pelo então adolescente, o exame no referido material se revelava necessário e imprescindível para fins de delineação da materialidade do delito imputado a ora apelante (art. 158, CPP).

É a reflexão jurídica que implemento em casos como tais, e menciono, por assim dizer, julgado oriundo do Colendo STJ neste mesmo sentido:

PENAL. VENDA OU FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS A CRIANÇAS OU ADOLESCENTES. CIGARROS. ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU A IDENTIFICAÇÃO DO PRODUTO QUE CONTENHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS DELITOS.

1.

O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido.

2.

Conquanto existam precedentes que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga ou dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, dispensam laudo para comprovar a materialidade do delito previsto no artigo 243 da Lei 8.069/1990, a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia nos crimes em questão.

III -
O delito previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente se consuma com a efetiva venda, ministração ou entrega à criança ou adolescente, de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. É, portanto, crime de perigo concreto, devendo haver perícia avaliando a potencialidade da substância
. Doutrina.
Agravo regimental desprovido. (AgInt no REsp n. 1.621.246/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 6/4/2018.)

Neste mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A MENORES. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO QUE ABSOLVEU O RÉU. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE A COMPROVAR QUE A SUBSTÂNCIA CONTINHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
O próprio tipo do art. 243 do ECA exige a constatação de que o produto tenha componentes que possam causar dependência física ou psíquica, demandando-se a manutenção da absolvição quando inexistir prova técnica a respeito, não sendo o caso de supri-la por prova testemunhal. (TJMG – APC N. 1.0091.17.000092-0/001 - Relator Des. Glauco Fernandes - Data do Julgamento: 12/09/2019).

Assim, diante de tais relevantes considerações
, CONHEÇO DO APELO INTERPOSTO E A ELE DOU PROVIMENTO PARA IMPLEMENTAR A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE, QUANTO AO DELITO QUE LHE FORA IMPUTADO NESTES AUTOS, EIS QUE NÃO VERIFICADO O COMETIMENTO DO DELITO PREVISTO NO ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, E O FAÇO NOS TERMOS DO ART. 386, INCISOS VI E VII DO CPP.

E como voto.

Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Acompanho o relator.

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR –
ART. 243 DO ECRIAD -
ERRO DE TIPO – EXCLUSÃO DO DOLO -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
D
A AUTORIA –
MATERIALIDADE IGUALMENTE NÃO COMPROVADA – DELITO QUE DEIXA VESTÍGIOS – AUSÊNCIA DE EXAME PARA TESTIFICAR O PODER DA SUBSTÂNCIA PARA FINS DE DEPENDÊNCIA
FÍSICA OU PSÍQUICA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – ABSOLVIÇÃO IMPLEMENTADA.

1.
Denota-se, pela análise do tipo penal referenciado, que para a caracterização do delito
in quaestio
é necessário vislumbrar o dolo específico do agente para a prática dos verbos nele descritos, e no caso apreciado deveria ser constatada a intenção deliberada da acusada para fins de venda da bebida alcoólica em desfavor do menor, mas não é esta a conclusão que fora extraída das provas dos autos.

1.1.
O erro sobre o elemento do tipo, também no presente caso, exclui o dolo relacionado com a intensão de vender bebida alcoólica a menor, tudo conforme estabelece o art. 20 do CP.

1.2.
Mesmo se assim não fosse, a dúvida, neste caso, também deveria militar em favor da apelante, sob pena de direcionar os efeitos deletérios de uma condenação com base em provas fragilizadas, em face de quem, ao longo da vida, nunca praticou delitos e possui comportamento voltado para o trabalho e para a família.

2.
A materialidade igualmente não restou devidamente comprovada nos autos. E em se tratando de infração que deixa vestígios, como efetivamente revela o caso concreto, diante da efetiva apreensão da bebida adquirida pelo então adolescente, o exame no referido material se revelava necessário e imprescindível para fins de delineação da materialidade do delito imputado a ora apelante (art. 158, CPP). Precedentes. v.g. AgInt no REsp n. 1.621.246/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 6/4/2018.

3.
Recurso conhecido e provido para implementar a absolvição da apelante. Unânime.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, à unanimidade, por CONHECER do recurso e DAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator. RELATOR