Tribunal: TJES
Processo: 0000303-38.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000303-38.2021.8.08.0015

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CONCEIÇÃO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO

(
ART. 33 C/C
O ART.
40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
). DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO
(
ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03
).
REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO USO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO
ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03.
DESVALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO PROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Considerando a falta de elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas e levando-se em conta o princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a desclassificação da conduta descrita na denúncia para aquela disposta no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas, bem como para o art. 12, da Lei nº Lei nº 10.826/03.

3.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“
O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”.
Precedentes.

4. Desvalorada a circunstância judicial “antecedente”, a pena-base do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, resta fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa.

5. Diante da pena arbitrada, fixado o
regime inicial aberto

para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

6. Fixados honorários recursais em favor do advogado dativo pela atuação em grau recursal.

7
.
Recurso
a que se

dá
provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000303-38.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY SOUZA DA CONCEIÇÃO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 31/08/2022

APELAÇÃO CRIMINAL
0000303-38.2021.8.08.0015

O SR. ADVOGADO RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO:-

Boa tarde a todos! Ilustre Desembargador Presidente, Desembargador Relator, demais Desembargadores, representante do Ministério Público, demais colegas e eventuais estudantes de direito aqui presentes.

A Apelação trata de um caso que aconteceu no dia 22/04/2021, em que o apelante foi preso, em flagrante, na porta de sua casa, com uma pequena bucha de maconha de 20g e fazendo uso do entorpecente.

Por tal situação, os policiais adentraram a residência do apelante e encontraram embaixo do seu colchão, uma arma de fogo, três munições intactas e mais uma pequena bucha de maconha.

Por conta dessa situação, o apelante foi condenado ao crime do artigo 33 da Lei de Drogas, com o aumento de pena por uso de armas.

Porém, nobres julgadores, quando analisamos as provas dos autos, vemos que, em audiência instrutória, as únicas provas produzidas foram duas provas testemunhais, que foram os dois policiais responsáveis pela apreensão e o interrogatório do apelante. E ambos os policiais disseram que receberam uma denúncia anônima de que haveria tráfico naquela região, chegaram até a casa do apelante, viram ele em frente a sua residência e realizaram essa abordagem e apreensão. Ambos os policiais também disseram que esse pedaço de maconha encontrado com ele, era bem pequeno e também o outro pedaço encontrado dentro da residência dele, também se tratava de um pedaço muito pequeno.

O laudo de folha 110 mostra que essa droga tinha o total de 20g. E os policiais também em seus depoimentos, relataram que conheciam o apelante pelo envolvimento com tráfico, uma vez que, ele já tinha condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Ao serem questionados, ambos os policiais, disseram que não presenciaram a mercancia de drogas naquela região e que também não apreenderam nenhum objeto relacionado ao tráfico de drogas, como sacolas de embalos, balanças de precisão. Nada disso foi apreendido.

Na casa do apelante estava sua filha e uma amiga dela e, com o apelante, tinha um valor de R$ 472,00 (quatrocentos e setenta e dois reais), que ele alega que era de seu trabalho lícito como descarregador de caminhão e também na pesca local.

O que acontece? Em seu interrogatório, o apelante relata que, realmente, era sua a droga. Ele assume a posse dessa droga, mas que era para seu uso pessoal.

Quanto à arma, o apelante relata que tinha essa arma para a sua proteção pessoal, pois já havia sido vítima de uma tentativa de homicídio há tempos atrás, quando tinha envolvimento com o tráfico de drogas. Inclusive, é por isso a sua condenação pretérita por tráfico de drogas. E também negou que, atualmente ou na data dos fatos, faz parte do tráfico de drogas da região. Inclusive, os próprios policiais relataram que essa região em Conceição da Barra é uma região de intenso tráfico de drogas.

Sendo assim, por essa bucha de maconha de 20g apreendida com o apelante, ele foi condenado pelo crime de tráfico. E o que pesou em seu desfavor? Por que o magistrado chegou a essa conclusão?

Inicialmente, pesou contra o apelante o fato de ele já ter uma condenação por tráfico. Mas é preciso deixar bem claro aqui, Vossas Excelências, que essa condenação já passou pelo prazo de 05 anos de período depurador. Então o apelante é novamente, tecnicamente, primário.

Inclusive, o próprio Juízo
a quo
, reconheceu essa situação em sua sentença. Porém, mesmo o apelante sendo, tecnicamente primário, visto que, ter sido passado esse prazo depuratório, essa condenação passada pesou contra ele no sentido de os policiais afirmarem que conhecem ele do tráfico, por ele ter uma condenação. E esse fundamento foi utilizado pelo magistrado.

Aí Vossas Excelências, temos que entrar, isso nos dá margem para refletirmos sobre aquela questão da proibição de penas de caráter perpétuo. Pois ainda que o nosso ordenamento jurídico proíba que haja penas de caráter perpétuo, é sabido que, na prática, uma condenação pode se arrastar por tempo indeterminado na vida de uma pessoa e até pesar em seu desfavor em uma futura sentença, que é o que aconteceu aqui.

Outro fator que foi levado em consideração para que o apelante fosse sentenciado e condenado, foi a suposta denúncia anônima que foi recebida pelos policiais. Uma vez que, eles disseram que tinham acabado de receber uma denúncia anônima, descrevendo com exatidão o apelante e dizendo que ali estava tendo tráfico.

Porém, nobres julgadores, é preciso apontar um fato que está acontecendo corriqueiramente em todos os processos e procedimentos de tráfico de drogas. Não importa em qual região ou local do Espírito Santo. Tanto em Conceição da Barra, como esse caso, até o sul do estado. Em qualquer procedimento de tráfico há um padrão, há uma fala dos policiais que já se tornou clichê. A de que “acabamos de receber uma denúncia anônima, que descreve, perfeitamente, a pessoa presa e que ele estava cometendo tráfico de drogas”. Inclusive, essa afirmação, essa suposta denúncia anônima recebida pelos policiais, ela não se apoia em nenhuma outra diligência, nem preliminar, nem atual aos fatos. E também não foi juntado aos autos, nenhum registro de denúncia anônima. Pois ainda que a denúncia seja anônima, os policiais, as autoridades, tem guardado esse registro dessa denúncia anônima. Porém, a única coisa, a única prova nos autos é a palavra dos policiais. Nada mais corrobora com essa prova dessa suposta denúncia anônima.

Então, excelências, uma condenação com base em uma prova apenas de palavra de policiais, de que receberam uma denúncia anônima, é de extrema fragilidade. Porém, essas declarações dos policiais foram fundamentais para que o apelante fosse considerado, como realmente, autor de um crime de tráfico de drogas.

Isso causa um problema muito grande para a defesa, porque a palavra do policial toma proporções de prova incombatível. Como que o apelante e a defesa irão comprovar que os policiais não receberam essa denúncia anônima? Há um retorno da prova tarifada. Pois a palavra do policial se torna prova incontestável nos autos. E foi o que realmente aconteceu aqui.

Outro motivo que deve ser analisado é a quantidade da droga. O laudo pericial de folha 110 mostra 20g de maconha. Nenhum, absolutamente nenhum objeto destinado ao tráfico, foi apreendido com o apelante. Inclusive, a droga, além de, em quantidade ínfima, também é da menor nocividade. Pois, maconha, das diversas drogas que existem no mercado obscuro, é a de menor nocividade. E também todas as circunstâncias dessa apreensão. O apelante estava na porta de sua casa, fazendo o uso do entorpecente, maconha. Como o próprio confessa.

Mas mesmo assim, a quantidade ínfima da droga não foi o suficiente para que fosse entendido o crime de uso, mas o de tráfico. Inclusive, a total ausência de outras diligências complementares que pudessem embasar o que os policiais disseram, já foi entendido pelo STJ que o portador de 12 gramas de cocaína, pode sim, ser um traficante. No entanto, na espécie, ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância, evidencia ser totalmente descabida a condenação pelo artigo 33. O que conduz à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.

Isso é um entendimento do STJ, pelo Ministro Rogerio Schietti, no Agravo Regimental, numa resp. 16368 69 de 2020.

Então vejam, que este julgado do STJ se assemelha muito ao caso do apelante. Apenas pequena quantidade de drogas encontrada e que nada mais aponte que ele não era um usuário, mas, um traficante.

O que reforça que aqui, o que deveria ter acontecido, seria uma desclassificação para o crime do artigo 28.

Outro fator que pesou contra o apelante, foi a arma apreendida. Pois, foi considerado que essa arma era utilizada para impor o medo, terror e facilitar o comércio de drogas na região pelo apelante.

Porém, excelências, o próprio magistrado fundamenta em sua decisão, que Conceição da Barra é o maior índice de homicídio per capita das capitais do Estado do Espírito Santo. Inclusive, apontou que a maior taxa de homicídios em 31.273 (trinta e um mil, duzentos e setenta e três) habitantes, 21 homicídios relatados. Ou seja, os policiais disseram que o local onde os fatos aconteceram, era um local perigoso e de intenso tráfico de drogas. O próprio magistrado fundamenta sua sentença dizendo que Conceição da Barra é o município mais perigoso do Espírito Santo.

E o apelante relata que já sofreu uma tentativa de homicídio em tempos passados e, por isso, que tem essa arma. Ou seja, o próprio magistrado fundamenta e corrobora o que foi alegado. O que foi dito pelo apelante faz sentido, vez que, o próprio magistrado reconhece o perigo que é morar em Conceição da Barra.

Sendo assim, excelências, a conclusão é de que não há nenhuma prova concreta ou provas complementares que levem ao entendimento de que o apelante estava cometendo o crime de tráfico de drogas. Pois, a única prova é o depoimento isolado dos policiais, relatando uma suposta, uma possível denúncia anônima. Inclusive, o magistrado fundamenta da seguinte forma em sua decisão:

“O depoimento prestado pelos policiais militares, em Juízo, encontram arcabouço em outros elementos dos autos, sendo o laudo pericial das drogas, o laudo pericial da arma e munição, evidenciando a prática do crime de tráfico”.

Vossas Excelências, por favor! O laudo de drogas comprova que aquilo é uma droga. O laudo de eficácia de arma comprova a efetividade da arma. Isso não comprova que ocorreu o tráfico de drogas. Isso não faz o menor sentido.

O magistrado
a quo
fundamenta que a palavra dos policiais tem base probatória nos laudos. Porém, os laudos são fatos isolados que comprovam o que é droga ou não, o que é uma arma ou não.

Então excelências, não há nenhuma outra prova além do depoimento dos policiais, ausência de qualquer outra diligência complementar. Assim, deve ser feita a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso, do artigo 28 da Lei de Drogas, visto a quantidade ínfima da droga e não haver absolutamente nenhuma prova nos autos de tráfico de drogas.

Caso haja essa desclassificação, o aumento de pena pela posse de arma cai por terra, se transformando no artigo 12 da Lei de Armas.

Sendo assim, a defesa requer a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas e artigo 12 da Lei de Armas.

Agora, o último caso que espantou a defesa!

O apelante foi condenado a 06 anos, 06 meses e 22 dias, sendo reconhecido pelo Juízo
a quo,
que é primário, em regime fechado. Sem nenhuma fundamentação para isso.

A pena que não ultrapassa 08 anos é, inicialmente, em regime semiaberto. Mas, por motivos desconhecidos, o magistrado que reconhece a primariedade do apelante, o condenou a 06 anos e 06 meses em regime fechado.

Sendo assim, excelências, subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido inicial da defesa, que seja modificado o regime de cumprimento inicial dele, do regime fechado para o semiaberto. Lembrando que eventual nova dosimetria da pena, deve ser levado em consideração que o apelante está preso há mais de 01 ano e 04 meses pela apreensão de uma bucha de maconha.

É assim que se manifesta a defesa e encerro a palavra.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

(Voto em anexo).

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 14/09/2022

V O T O S

O
SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO:-

Voto no mesmo sentido.

*

swa*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000303-38.2021.8.08.0015

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CONCEIÇÃO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WESLEY SOUZA DA CONCEIÇÃO

em face da r. Sentença (doc. 14 - pp. 14/17 e doc. 15 - pp. 01/03), proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Conceição da Barra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a Denúncia (doc. 01 - pp. 03/05) que, no dia 22 de abril de 2021, por volta de 19h59min, na Rua Quatro, Bairro São Jorge, Conceição da Barra/ES, o denunciado trazia consigo, bem como guardava, droga, sem autorização para tanto e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Durante patrulhamento no local, policiais militares receberam
várias denúncias
informando que Wesley Souza da Conceição, já conhecido pelo policiamento local, estaria realizando intenso comércio de entorpecentes em frente a uma residência, tendo sido identificado pela cor da roupa que trajava. Ao notar a chegada das viaturas policiais, Wesley tentou se desfazer de algum objeto, consistente em um pedaço de maconha. Destarte, foram iniciadas buscas no local, sendo encontrada 01 (uma) arma de fogo garrucha, de calibre .32, bem como, foram localizadas 02 (duas) munições intactas, do mesmo calibre, jogadas embaixo da cama, dentro do quarto. Além disso, havia ainda no quarto
01 (
uma
)
bucha de maconha
em uma bolsa feminina e mais 01 (uma) munição, calibre .380, dentro de um pote na estante da sala e, por fim, 01(um) celular azul, da marca Samsung. Realizada busca pessoal no denunciado, foi encontrada em seu bolso a quantia de R$ 452,00 (quatrocentos e cinquenta e dois reais), advindo da traficância.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a desclassificação do crime inserto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, do mesmo diploma legal, e art. 12, da Lei nº 10.826/03, sob o argumento de que inexistem elementos probatórios aptos a demonstrar a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Na hipótese vertente, colhe-se do Laudo Pericial (doc. 14 – pp. 04/06) que fora apreendida 01 (uma) bucha de maconha, com 22,8 (vinte e dois vírgula oito) gramas. Além disso, também foram encontrados em poder do acusado a quantia de R$ 452,00 (quatrocentos e cinquenta e dois reais), em espécie, bem como 01 (uma) arma de fogo e 03 (três) munições.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (arquivo no Google Drive), a testemunha PM Josenildo Apolinário afirmou que estava patrulhando em Braço do Rio, quando recebeu informações de traficância no local, com características do suspeito. Assim, empreenderam diligências, tendo avistado o acusado, que com a aproximação da viatura, fez movimento como se tivesse dispensado algo, destarte, fizeram a abordagem, identificaram o material dispensado, que se tratava de maconha. Por conseguinte, fizeram buscas no quintal, onde havia sido encontrada a droga, encontrando arma de fogo municiada, além de uma munição de calibre distinto, dinheiro e celular.

No mesmo sentido, em Juízo (arquivo no Google Drive), a testemunha PM Cristiano Rocha Ferreira declarou se recordar das denúncias em relação ao acusado, que estaria traficando em Braço do Rio; as denúncias davam conta das características da pessoa e um local específico, chegaram e verificaram que as informações eram verídicas. Disse, ainda, que avistaram o acusado na rua, dispensando a droga quando viu a viatura, e no imóvel foi encontrada arma de fogo.

Nesse contexto, é possível concluir que – pela ínfima quantidade de droga apreendida, apenas 01 (uma) bucha de maconha, e à míngua de comprovação da prática de atos de traficância pelo réu -, a conduta mais se aproxima de um usuário do que de um traficante de drogas.

Consoante bem salientou o Douto Procurador de Justiça, Benedito Leonardo Senatore, em seu parecer ministerial acostado no ID. 2834043,
“Portanto, diante do acervo probatório produzido nos autos, não vislumbro, com a certeza necessária, a ocorrência do delito de tráfico de drogas, faz-se necessário que a conduta do acusado seja desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Como sempre ponderado, somente é admissível a prolação de decreto condenatório quando diante de um conjunto probatório seguro, robusto, estreme de dúvida, o que não se verifica in casu, inexistindo outros elementos probatórios capazes de corroborar com a versão da ocorrência do delito de tráfico. Assim, em homenagem ao princípio do “in dubio pro reo”, verifico como impositiva a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes”.

À vista de tais considerações, forçoso reconhecer que faltam elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas pelo recorrente. Destarte, em atenção ao princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a desclassificação da conduta descrita na denúncia para aquela disposta no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas, bem como para o art. 12, da Lei nº Lei nº 10.826/03.

Nesse quadrante, cumpre registrar que, em relação à conduta inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06, impõe-se a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal para prosseguir no julgamento, consoante dicção do § 2º, do artigo 383, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“
O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”.
(AgRg no HC n. 470.460/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.)

No tocante ao crime previsto no
art. 12, da Lei
nº 10.826/03
, passo à dosimetria da reprimenda.

Na
1
a
fase
, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
não excede o tipo penal. Os
motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são neutros e inerentes ao crime.
Os
antecedentes

merecem valoração negativa, em razão da condenação na
G
uia
nº
0012876-27.2012.8.08.0047
. Não há elementos que demonstrem
conduta social
inadequada perante a sociedade e a família, diverso do ínsito ao tipo penal. Quanto à
personalidade
, não cabe ao julgador a atribuição de valorar a
psiqué
de um jurisdicionado, vez que o magistrado não conta com o saber das ciências mentais para desvalorar a índole de alguém. Caso contrário, estar-se-ia incorrendo em um nefasto
direito penal do autor,
ao punir um indivíduo por quem ele é, e não pela exteriorização de uma conduta delituosa. O
comportamento da vítima
é irrelevante, no caso.

À vista disso, sopesando as circunstâncias judiciais e levando-se em consideração a pena em abstrato, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa.

Na
2
a
fase
, ausentes atenuantes e agravantes a serem abalizadas.

Na
3
a
fase
, inexistem causas de aumento e diminuição a serem sopesadas, razão pela qual fixo a pena DEFINITIVA em
01 (um) ano e 03 (três) meses de
detenção e 1
5
(
quinze)
dias-multa, valorando cada dia-multa e
m
1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo, vigente à época do fato,
devidamente atualizado
.

Fixo o
regime inicial ABERTO

para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, e no artigo 64, I, do mesmo Diploma Legal

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
em grau recursal
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado dativo (nomeação no doc. 10, p. 06) apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta reais
)
ao advogado
Dr.
Raphael Ricardo Modenese Ribeiro, OAB/ES nº 29.762.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para: a) Desclassificar a conduta do art. 33 c/c o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, para os crimes previstos no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, e artigo 12, da Lei nº 10.826/03; b) Em relação ao crime de porte de drogas para uso próprio, inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei 9.099/95; c) Condenar o apelante pela prática da conduta descrita no
art. 12, da Lei
nº 10.826/03
,
à pena de
01 (um) ano e 03 (três) meses de
detenção e 1
5
(
quinze)
dias-multa, em regime
inicial
aberto;
e d) fixar honorários advocatícios em favor do defensor dativo pela atuação em grau recursal.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo o apelante ser solto, se
“por
al”
, não estiver preso.

É como voto.

VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000303-38.2021.8.08.0015

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CONCEIÇÃO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO

(
ART. 33 C/C
O ART.
40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
). DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO
(
ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03
).
REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO USO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO
ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03.
DESVALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO PROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Considerando a falta de elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas e levando-se em conta o princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a desclassificação da conduta descrita na denúncia para aquela disposta no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas, bem como para o art. 12, da Lei nº Lei nº 10.826/03.

3.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“
O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”.
Precedentes.

4. Desvalorada a circunstância judicial “antecedente”, a pena-base do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, resta fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa.

5. Diante da pena arbitrada, fixado o
regime inicial aberto

para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

6. Fixados honorários recursais em favor do advogado dativo pela atuação em grau recursal.

7
.
Recurso
a que se

dá
provi
mento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.