Tribunal: TJES
Processo: 5005933-35.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
PROCESSO Nº
5005933-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PROVALE INDUSTRIA E COMERCIO S A

AGRAVADO: RS IMOVEIS LTDA
Advogados do(a) AGRAVANTE: RICARDO LOPES DE OLIVEIRA - ES21440-A, SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A
Advogados do(a) AGRAVADO: EDISON VIANA DOS SANTOS - ES7547, LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - BA13676, CRISTINA DAHER FERREIRA - ES12651-A

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDEFERIMENTO DE PROVA - DIREITO A AMPLA DEFESA - VEDAÇÃO DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA EM CAUTELAR ANTERIOR - INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.015 DO CPC - PECULIARIDADE - NECESSIDADE DE GARANTIA DA AMPLA DEFESA DA PARTE - COERÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1- Há precedentes desta corte e das cortes superiores quanto a interpretação do art. 1.015 do CPC no sentido de interpretar como taxativas as hipóteses do seu conhecimento.

2- No caso particular dos autos, foi indeferida a produção de provas na ação cautelar, conforme acórdão desta corte, sendo necessário franquear o exercício do direito de defesa ao recorrente a luz do seu direito constitucional
.

3 - Cabível a produção de prova quando esta se revela essencial ao deslinde da causa, mormente, no presente caso, a prova pericial a ser produzida.

4- Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso
e
a ele DAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em _______ de _____________ de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005933-35.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PROVALE INDUSTRIA E COMERCIO S A
AGRAVADO: RS IMOVEIS LTDA
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida o presente recurso de irresignação por parte da empresa PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A com decisão formatada pelo magistrado da 10ª Vara Cível de Vitória nos autos de número 0025521-46.2018.8.08.0024, que indeferiu a produção de prova pericial requerida na audiência de conciliação pela recorrente.

Aduz a agravante, como fundamento de reforma da decisão, que a prova pericial mencionada pelo magistrado foi produzida em sede cautelar, não gozando dos sólidos fundamentos da coisa julgada conforme foi expressamente mencionado em sentença produzida naqueles autos e, após interposição de apelo, referendado por acórdão produzido pela Quarta Câmara Cível desta corte.

Afirma que a manutenção da decisão atinge frontalmente o direito ao contraditório pleno constitucionalmente garantido à recorrente, devendo ser obstada a marcha processual com o desiderato único de ser solucionada a temática ora debatida.

Concedido o efeito suspensivo conforme evento de número 1983384.

A parte agravada pugna pelo juízo negativo de admissibilidade e, ainda, no mérito, pelo improvimento do recurso.

Viabilizado o contraditório prévio, nos termos do art. 10 do CPC, com relação a preliminar de inadmissibilidade apresentada, a parte recorrente fustiga o conhecimento da irresignação e, com o julgamento, a modificação da decisão combatida.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 27 de maio de 2022.

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5005933-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PROVALE INDUSTRIA E COMERCIO S A

AGRAVADO: RS IMOVEIS LTDA
Advogados do(a) AGRAVANTE: RICARDO LOPES DE OLIVEIRA - ES21440-A, SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A
Advogados do(a) AGRAVADO: EDISON VIANA DOS SANTOS - ES7547, LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - BA13676, CRISTINA DAHER FERREIRA - ES12651-A

VOTO

Cuida o presente recurso de irresignação por parte da empresa PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A com decisão formatada pelo magistrado da 10ª Vara Cível de Vitória nos autos de número 0025521-46.2018.8.08.0024, que indeferiu a produção de prova pericial requerida na audiência de conciliação pela recorrente.

Aduz a agravante, como fundamento de reforma da decisão, que a prova pericial mencionada pelo magistrado foi produzida em sede cautelar, não gozando dos sólidos fundamentos da coisa julgada conforme foi expressamente mencionado em sentença produzida naqueles autos e, após interposição de apelo, referendado por acórdão produzido pela Quarta Câmara Cível desta corte.

Afirma que a manutenção da decisão atinge frontalmente o direito ao contraditório pleno constitucionalmente garantido à
recorrente, devendo ser obstada a marcha processual com o desiderato único de ser solucionada a temática ora debatida.

Concedido o efeito suspensivo conforme evento de número 1983384.

A parte agravada pugna pelo juízo negativo de admissibilidade e, ainda, no mérito, pelo improvimento do recurso.

Viabilizado o contraditório prévio, nos termos do art. 10 do CPC, com relação a preliminar de inadmissibilidade apresentada, a parte recorrente fustiga o conhecimento da irresignação e, com o julgamento, a modificação da decisão combatida.

PRELIMINAR

ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC

Eminentes pares, no contexto da presente preliminar, não desconheço que esta Câmara tem, conforme entendimento ainda que não unânime, sobre o cabimento do recurso de Agravo de Instrumento contra decisão que indefere a produção probatória.

A despeito dos julgados que poderiam ser enumerados, entendo que a questão não é sobre a possibilidade da parte não produzir a prova que pretende, mas, por outro lado, de restar inviabilizado o seu direito de defesa por encetar uma visão não alargada sobre a peculiaridade do presente caso.

Houve uma decisão na ação cautelar preparatória que, em sede probatória, o magistrado consignou::

A cautelar de produção antecipada de provas eminentemente pericial não se presta para as partes ad infinitum restarem a perquirir o laudo pericial, como intentam faze-lo;
mesmo porque referida demanda apenas visa a constituir um fato o qual pode será analisado em sede da ação principal, podendo naquela obviamente nova pericia a ser realizada ou quiçá haver outros esclarecimentos por pericia técnica
. [...]

Houve recurso nestes autos e em sede de Acórdão por esta corte foi fixado que:

[...] Assim, as impugnações ao mérito do laudo pericial deverão ser realizadas nos autos da ação principal eventualmente ajuizada, quando o Magistrado poderá valorar as provas produzidas pelas partes

Eminentes pares, em ação pretérita, uma cautelar antecipatória de provas, esta corte definiu que o recorrente deveria produzir as provas em ação principal, ação esta na qual o magistrado, conforme recurso alçado a esta corte, indeferiu o pedido de confecção.

Desta forma, entendo que, a despeito do contexto de prova, a irresignação possui lastro constitucional, eis que flagrante a violação ao seu direito de defesa, já que não lhe foi franqueada a produção da prova na fase cautelar e, conforme decisão objurgada, também não lhe foi conferida a pretensão nos autos principais.

Desta forma, entendo que, ainda que haja pensamentos contrários ao contexto da prova, no presente caso este possui um aprofundamento maior que afasta o rotineiro raciocínio sobre a taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC.

Desta forma, rejeito a preliminar e conheço do recurso.

É como voto.

MÉRITO

A despeito de ser redundante no meu voto, entendo por apresentar a ação em trâmite no primeiro grau e, por fim, as razões pela qual entendo que deve ser revista a decisão objurgada.

Trata-se a demanda originária de Ação Indenizatória movida pela Agravada em face da Agravante e da empresa GAIL GUARULHOS E COMÉRCIO LTDA, sob a alegação de que um de seus empreendimentos, Edifício Emílio Bumachar, teria apresentado gretamento da cerâmica e o destacamento/descolamento das placas de revestimento cerâmico da fachada.

A demanda indenizatória foi precedida de uma Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas que tramitou perante a 2ª Vara Cível de Vitória sob o nº 0019497-17.2009.8.08.0024, cujo objetivo era realizar uma perícia no Edifício para demonstrar a origem do problema e seus responsáveis, haja vista que os condôminos entenderam pela necessidade da execução de obra de reparação da fachada.

Assim, conforme afirma a recorrente na sua ação principal, "após diversas análises técnicas teria restado concluído que o incidente se deu em razão de EPU (expansão por umidade) elevada da cerâmica e a falha na dosagem da produção da argamassa, ou seja, que os problemas na fachada do edifício decorreram de uma concorrência de causas, pois constatado vícios no revestimento cerâmico fornecido pela empresa Gail e na argamassa fornecida pela Agravante, conclusão esta que não restou elucidada, já que as empresas fornecedoras dos dois materiais, cerâmica e argamassa, não são as mesmas, embora a perícia tenha concluído que ambos os produtos tivessem o mesmo problema".

Na ação cautelar, que buscava produzir as provas que a recorrente objetiva nestes autos, ficou consignado que:

A cautelar de produção antecipada de provas eminentemente pericial não se presta para as partes ad infinitum restarem a perquirir o laudo pericial, como intentam fazê-lo;
mesmo porque referida demanda apenas visa a constituir um fato o qual pode será analisado em sede da ação principal, podendo naquela obviamente nova pericia a ser realizada ou quiçá haver outros esclarecimentos por pericia técnica
. Faço relembrar que emerge da jurisprudência pátria que a sentença da cautelar in casu, não faz coisa julgada material, mesmo porque não adentra ao muito de qualquer responsabilização. [...]

Em acórdão julgado por esta corte de justiça na apelação interposta, restou expressamente fixado que :

Nesse contexto, a sentença proferida no procedimento é meramente homologatória e não produz coisa julgada material.
Assim, as impugnações ao mérito do laudo pericial deverão ser realizadas nos autos da ação principal eventualmente ajuizada, quando o Magistrado poderá valorar as provas produzidas pelas partes.

Desta forma, nota-se que a amplitude do direito de defesa da recorrente, aquela que lhe permite interferir na produção da decisão final encontra-se dissociada da normatização constitucional, na medida em que, tanto na cautelar, quanto na ação que ora se analisa, houve o indeferimento da profundidade probatória requerida pela parte.

Assim, entendo que o direito de ampla defesa da recorrente encontra-se fragilizado pela decisão ora combatida, razão pela qual, DOU PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

PROCESSO Nº
5005933-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PROVALE INDUSTRIA E COMERCIO S A

AGRAVADO: RS IMOVEIS LTDA
Advogados do(a) AGRAVANTE: RICARDO LOPES DE OLIVEIRA - ES21440-A, SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A
Advogados do(a) AGRAVADO: EDISON VIANA DOS SANTOS - ES7547, LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - BA13676, CRISTINA DAHER FERREIRA - ES12651-A

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDEFERIMENTO DE PROVA - DIREITO A AMPLA DEFESA - VEDAÇÃO DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA EM CAUTELAR ANTERIOR - INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.015 DO CPC - PECULIARIDADE - NECESSIDADE DE GARANTIA DA AMPLA DEFESA DA PARTE - COERÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1- Há precedentes desta corte e das cortes superiores quanto a interpretação do art. 1.015 do CPC no sentido de interpretar como taxativas as hipóteses do seu conhecimento.

2- No caso particular dos autos, foi indeferida a produção de provas na ação cautelar, conforme acórdão desta corte, sendo necessário franquear o exercício do direito de defesa ao recorrente a luz do seu direito constitucional
.

3 - Cabível a produção de prova quando esta se revela essencial ao deslinde da causa, mormente, no presente caso, a prova pericial a ser produzida.

4- Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
por maioria de votos, CONHECER do recurso
e
a ele DAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em 10 de ____novembro_________ de 2022.

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, rejeitar a preliminar arguída e, no mérito, também por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.