Tribunal: TJES
Processo: 5005275-74.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5005275-74
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
GRANITI INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGRAVADO:
SECRET
Á
RI
O
DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA: AGRAVO
INTERNO NO
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
–
IMPETRAÇÃO CONTRA DISPOSIÇÕES DO RICMS/ES E DA LEI ESTADUAL Nº
11.001/2019 –
LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 266, STF –
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Mandado de segurança preventivo objetivando o reconhecimento do direito de transferência
de créditos de ICMS
para terceiros contribuintes
, após o reconhecimento pelo Secretário Estadual da Fazenda, sem
a observância dos requisitos
p
revistos nos
artigos
112, II, 132 caput e § 1º, e arts. 136-A a 136-D do RICMS/ES
e na Lei Estadual nº 11.001/2019
.

2.
Inadequação da via eleita pela caracterização de mandado de segurança contra lei em tese. Inteligência da Súmula nº 266, do STF.

3.
Mantida extinção do
mandamus
na forma do art. 485, IV, do CPC e a denegação da segurança
.

4
. Recurso conhecido
e

im
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, 05 de dezembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005275-74.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: GRANITI INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTACAO LTDA
COATOR: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5005275-74
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
GRANITI INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGRAVADO:
SECRET
Á
RI
O
DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO
INTERNO NO
MANDADO DE SEGURANÇA
interposto
por
GRANITI INDÚSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

contra a decisão
monocrática (Id
3083169
) que indeferiu
a petição inicial e denegou a segurança, julgando extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, I e VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Em suas razões (Id 3259529), defende o agravante que não se trata de mandado de segurança contra lei em tese uma vez que o objeto da ação mandamental já foi enfrentado diversas vezes por esse Egrégio Tribunal com entendimento consolidado e contrário à decisão recorrida.

Aduz que em nenhum outro processo, ao que se sabe, esse Eg. Tribunal decidiu que o julgamento dessa matéria encontraria óbice na Súmula nº 266 do CTF.

Salienta que é necessária a preservação da harmonia da jurisprudência do Tribunal, conforme previsão do art. 926 do CPC.

Sustenta o
mandamus
objetiva garantir o direito líquido e certo de transferência de créditos de ICMS oriundos da aquisição de matéria-prima e insumos, após o reconhecimento dos mesmos pelo Secretário Estadual da Fazenda, para outros contribuintes do imposto estabelecidos neste Estado, sem que seja submetida às condicionantes impostas pelos artigos 112, II, 132 caput e § 1º, e arts. 136-A a 136-D do RICMS/ES, eis que tais dispositivos afrontam o disposto no art. 25, §1º, II, da LC nº 87/96, além de ferir os princípios da não cumulatividade e da legalidade.

Assim, alega que não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim de garantir o direito líquido e certo de que o exercício do direito de transferência de créditos de ICMS decorrentes de exportação não fique condicionado a nenhum requisito específico a não ser “
a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito
”.

Aduz que também não se trata de pretensão de obtenção de um comando judicial geral e abstrato, incidente sobre situações futuras e indeterminadas, haja vista que o C. STJ já decidiu que a previsão na lei complementar tem aplicabilidade imediata, de modo que os créditos de ICMS acumulados em razão de saídas de mercadorias para o exterior podem ser transferidos sem quaisquer restrições ou limitações, independentemente de regulamentação pelo legislador estadual.

Diante do exposto, requer que seja exercido o juízo de retratação, e não havendo reconsideração, seja conhecido e provido o recurso a fim de que seja reformada a decisão e concedida a segurança.

Contrarrazões ao agravo interno apresentadas pelo Estado do Espírito Santo, sustentando que deve ser mantida a decisão monocrática recorrida pois a impetração do mandado de segurança se dirige a preceito normativo constante da legislação (RICMS/ES e Lei Estadual nº 11.001/2019) que confere competência à autoridade administrativa para praticar o ato apontado como coator, de modo que ajuizado em face de preceitos gerais e abstratos que, por si só, não possuem eficácia imediata, exigindo, para a sua aplicação, a prática de ato concreto pela autoridade administrativa. Destaca que, no tópico dos pedidos, a parte impetrante utiliza a expressão
“ad eterna”
evidenciando que pretende que sejam definitivamente afastados os preceitos normativos legais que trazem condições e requisitos para a transferência de crédito acumulado de ICMS, tanto para os créditos já reconhecidos, quanto para os que ainda serão acumulados em operações futuras (Id 3495008).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 03 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanhar.

Sessão: Dia 05/12/2022.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho a Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado,
trata
-se de
AGRAVO
INTERNO
NO
MANDADO DE SEGURANÇA

interposto
por

GRANITI INDÚSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

contra a decisão monocrática que indeferiu
a petição inicial e denegou a segurança, julgando extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, I e VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

A
parte agravante requer a reforma da decisão
para que seja concedida a segurança, s
ustentando, em síntese, que
não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, porque (i)
objeto da ação mandamental já foi enfrentado diversas vezes por esse Egrégio Tribunal
com entendimento consolidado e contrário à decisão recorrida;
(ii) o objeto é
garantir o direito líquido e certo de transferência
de créditos de ICMS, após o reconhecimento dos mesmos pelo Secretário Estadual da Fazenda, para
terceiros
, sem que seja submetida
às condicionantes impostas pelos artigos
112, II, 132 caput e § 1º, e arts. 136-A a 136-D do RICMS/ES;
(iii)
o C. STJ já decidiu que a previsão na lei complementar tem aplicabilidade imediata, de modo que os créditos de ICMS acumulados em razão de saídas de mercadorias para o exterior podem ser transferidos sem quaisquer restrições ou limitações, independentemente de regulamentação pelo legislador estadual.

Pois bem,
a
nalisando
detidamente
os argumentos lançados no presente agravo interno, não
vislumbro motivação para modificar o entendimento exarado
na decisão monocrática recorrida.

Isso porque, todos eles se referem ao mérito do
mandamus,
que não foi apreciado diante da barreira intransponível da inadequação da via eleita.

A impetrante/agravante sustenta que a decisão recorrida vai de encontro ao entendimento consolidado deste Tribunal sem transcrever sequer um julgado que analisou especificamente a impetração de mandado de segurança contra lei em tese no caso em comento.

Ao revés, a parte
impetrante/agravante
se limita a afirmar que o C. STJ tem decidido que a previsão da lei kandir tem aplicabilidade imediata, de modo que os créditos de ICMS acumulados em razão de saídas de mercadorias para o exterior podem ser transferidos sem quaisquer restrições ou limitações, independentemente de regulamentação pelo legislador estadual, mais uma vez argumento relativo ao mérito da ação mandamental.

Extrai-se da petição inicial que a impetrante se insurge contra as disposições dos artigos 112, II e artigos 132 a 136-D, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), espelhadas na Lei Estadual nº 11.001/2019.

Assim sendo, pretende a parte impetrante que a partir do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade dos artigos 112, II, 132 a 136-D, do RICMS/ES e da Lei Estadual nº 11.0
0
1/2019, seja declarado o direito líquido e certo de não preencher os requisitos legais para a autorização de transferência dos saldos de ICMS acumulados e homologados para outros contribuintes, consubstanciando-se na caracterização de impetração de
madamu
s contra lei em tese.

Outrossim, registra-se que o pedido inicial (
declarar o direito de transferir para qualquer contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo o saldo de ICMS já acumulados e devidamente reconhecidos/homologados bem como
os saldos que forem acumulados em operações futuras
, determinando a desobrigação
ad eterna
do cumprimento das formalidades impostas pelos dispositivos contidos nos artigos 112, II, 132 a 136-D, do RICMS/ES
)
se traduz
na obtenção de um comando judicial geral e abstrato incidente sobre situações futuras e indeterminadas (“salvo conduto”), uma vez que cabe ao Fisco verificar a regularidade do procedimento de transferência para terceiros de créditos acumulados de ICMS em decorrência das operações de que tratam o artigo 4º, II da Lei Estadual nº 7.000/2001, em razão das saídas amparadas pela não incidência do imposto prevista no art. 3º, II, da Lei Kandir.

Inclusive, este Egrégio Tribunal
já se manifestou
em outros casos semelhantes pela inadequação da via mandamental que veicula impugnação a normas gerais e abstratas,
pois o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral.
N
esse
sentido, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO OBJETIVANDO QUE SEJA AFASTADA A LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NO ARTIGO 33, INCISO I, DA LC Nº 87/96. Alegação de que os créditos de ICMS oriundos de mercadorias adquiridas para uso e consumo, anteriores à exportação, podem ser apropriados.
Denegação da segurança por inadequação da via eleita, por se tratar de segurança contra Lei em tese (Súmula nº 266 do STF). Solução que se mantém, não existindo ato concreto contra o qual se insurja a impetrante.
Recurso improvido. (TJSP; APL 0016733-33.2010.8.26.0053; Ac. 6736869; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Aroldo Viotti; Julg. 14/05/2013; DJESP 23/05/2013)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1024 §3º DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aplicável ao caso o disposto no artigo 1024, §3º do CPC, que prevê hipótese de conhecimento de embargos de declaração como agravo interno desde que previamente intimadas as partes para complementar suas razões recursais, o que fora oportunizado. 2. O writ preventivo impetrado voltou-se contra alteração legislativa promovida pelo Estado do Espírito Santo que teria repercutido sobre a alíquota do ICMS a ser aplicada às indústrias de laticínios mineiros comercializados em solo capixaba. Os termos em que veiculado o pleito não encontra no mandado de segurança a via adequada, pois não se presta ao debate de atos normativos de efeitos abstratos - não dotados de efeitos práticos naturalísticos diretos e que pressupõem conduta humana para a produção de consequências jurídicas -, já que deles não adviria imediata violação ilegal ou abusiva a direito, ou justo receio de sofrê-la, conforme preconiza o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009. 3. A pretensão de controle de constitucionalidade deduzida em trato principal é reservada a ferramentas jurídicas específicas caracterizadas por inúmeras peculiaridades, a exemplo do restrito rol de legitimados ativos, descabendo impetrar mandado de segurança contra Lei em tese - enunciado sumular nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 4. O indeferimento da petição inicial e o não processamento do mandamus, com sua consequente extinção sem resolução de mérito, vez que ausente a condição da ação interesse, na modalidade adequação (artigo 330, III do CPC), revela-se acertado e evidencia incompatibilidade entre o próprio manejo de instrumento preventivo e a alegação recursal de produção de efeitos imediatos pela legislação atacada. 5. Recurso conhecido e desprovido. Desprovimento do apelo ratificado. (TJES; EDcl-AP 0020568-39.2018.8.08.0024; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 15/03/2022; DJES 25/03/2022)

APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LEI ESTADUAL Nº 10.446/2015. ICMS. LEI EM TESE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A pretensão preventiva da apelante, de não ser compelida à apuração e ao recolhimento do ICMS, previsto na Lei Estadual nº 10.446/2015, relativo ao transporte interestadual de passageiros por meio da ferrovia Vitória-Minas, sendo este o fato que gera a obrigação de pagar a diferença de alíquotas, a pretexto de evitar futura e potencial ofensa a direito líquido e certo, bem como as alegações concernentes à inconstitucionalidade e a inexigibilidade do tributo, perpassam, necessariamente, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito normativo estadual em questão, caracterizando, a meu ver, juízo inviável na via processual eleita.
2) Constitui entendimento consolidado do Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio do enunciado de sua Súmula nº 266, que não cabe mandado de segurança contra Lei em tese.
3) Em caso análogo ao presente, o colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando Recurso Especial em mandado de segurança que suscitava suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, entendeu também pela inadequação da via eleita. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0010613-52.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 20/10/2020; DJES 20/01/2021)

Portanto
, por configurar impetração de
mandamus
contra lei em tese, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir, dada a inadequação da via eleita.

Diante do exposto,
CONHEÇO

e
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso
mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador

Substituto

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5005275-74
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
GRANITI INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGRAVADO:
SECRET
Á
RI
O
DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA: AGRAVO
INTERNO NO
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
–
IMPETRAÇÃO CONTRA DISPOSIÇÕES DO RICMS/ES E DA LEI ESTADUAL Nº
11.001/2019 –
LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 266, STF –
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Mandado de segurança preventivo objetivando o reconhecimento do direito de transferência
de créditos de ICMS
para terceiros contribuintes
, após o reconhecimento pelo Secretário Estadual da Fazenda, sem
a observância dos requisitos
p
revistos nos
artigos
112, II, 132 caput e § 1º, e arts. 136-A a 136-D do RICMS/ES
e na Lei Estadual nº 11.001/2019
.

2.
Inadequação da via eleita pela caracterização de mandado de segurança contra lei em tese. Inteligência da Súmula nº 266, do STF.

3.
Mantida extinção do
mandamus
na forma do art. 485, IV, do CPC e a denegação da segurança
.

4
. Recurso conhecido
e

im
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, 05 de dezembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, negar provimento, nos termos do voto do Relator.