Tribunal: TJES
Processo: 5002775-35.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AAUTORIZADORES DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. N
a orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do
RE n. 1.287.019
e d
a ADI n. 5.469 (tema 1093),
a excelsa Corte fixou a tese de
que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
,
sendo que
no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2. Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar n.
0001127-08.2022.8.08.0000, a
“
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade
”.

3.
A
hipótese dos autos denota
a
ocorrência de
periculum in mora
inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia
.

4. Confirmada a ausência

dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários,
mantém-se
integralmente
a decisão agravada que a indeferiu
.

5.
Recurso conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002775-35.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A. e outros (4)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento n. 5002775-35.2022.8.08.0000

Agrav
ante: Siemens Healthcare Diagnósticos S. A.

Agravado
: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

C
uida-se de agravo de instrumento interposto por Siemens Healthcare Diagnósticos S. A. contra a decisão de id. 12418534, proferida pelo
Juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde

de Vitória
nos autos do mandado de segurança impetrado contra
ato do Gerente Fiscal da Subsecretaria de Estado do Espírito Santo, na qual restou indeferida a liminar.

Nas razões de id. 2386733, a agravante alega em síntese que (a) tem direito ao não recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Espírito Santo no exercício financeiro de 2022; (b) a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ao introduzir nova sistemática do ICMS-DIFAL, criou relação jurídico-tributária que deve respeitar o princípio da anterioridade anual; (c) a referida lei não é autoaplicável, dependendo de edição de lei estadual que incorpore suas disposições; (d) inexiste grave lesão à ordem econômica; (e) os requisitos para a concessão da liminar do mandado de segurança estão presentes.

Contrarrazões no id. 2626849.

Informações do Juízo originário no id. 2653655.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 3030965, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 07 de outubro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de
01.11.2022
.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, cumpre
acentuar
que
“
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.
[...]”
(TJES, Agravo de Instrumento
nº
35169006331, Relator
Des.
: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, D
J
: 19/04/2017).

O agravante impetrou mandado de segurança com vistas a obtenção de tutela mandamental que lhe desobrigasse de recolher o DIFAL/ICMS de forma imediata, alegando que e
m decorrência do julgamento do
RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral),
em que o STF
reconheceu a necessidade de lei complementar federal
com
normas gerais para a
exigênci
a do diferencial de alíquotas
d
o ICMS,
em 05/01/2022 foi publicada a LC n. 190/2022,
que
normatizou a questão afeta à referida cobrança e fez menção expressa à necessidade de observância ao princípio da anterioridade,
autorizando
a exigência do imposto a
penas a
partir de 01/01/2023
.

Aduz
que
no caso do Espírito Santo a cobrança do tributo a partir de janeiro de 2022 tem sido defendida com base na Lei Estadual n. 7.000/2001, alterada pela Lei Estadual n. 10.446/2015, medida evidentemente irregular, sendo certo que acaso venha a editar norma específica no corrente ano deverá respeitar o princípio da anterioridade, podendo exigir o tributo apenas no próximo exercício financeiro, em obediência aos princípios da legalidade e da anterioridade anual e nonagesimal.

Ao proferir a decisão impugnada, o magistrado singular
consignou que
“
não obstante esse Juízo ter se manifestado em outras oportunidades no sentido da necessidade de observância da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proferiu em
17/02/2022

decisão nos autos da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
deferindo o pedido do Ente Estatal para
suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia
determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal
, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica
”
, motivo pelo qual indeferiu a liminar.

Inconformado, a agravante persegue a reforma da referida decisão sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando que o caso dos autos denota a presença dos requisitos exigidos
para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança.

Por meio da decisão constante do evento n. 2407899 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não assiste à agravante.

Conforme cuidei de ressaltar na decisão antes mencionada, n
a orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do
RE n. 1.287.019
e d
a ADI n. 5.469 (tema 1093),
a excelsa Corte fixou a tese de
que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
,
sendo que
no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

Nesse aspecto, concordo com os termos consignados pelo eminente Desembargador Presidente deste e. TJES ao proferir decisão nos autos da Suspensão de Liminar
nº
0001127-08.2022.8.08.0000, pois a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”.

Além disso, entendo que a hipótese dos autos denota
a
ocorrência de
periculum in mora
inverso
, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia
.

Tais assertivas

evidentemente impede
m
a identificação
dos requisitos necessários
à concessão da medida urgente pleiteada pelas agravantes nos autos originários
.

Conforme a jurisprudência do STJ,
“
a concessão de liminar em sede de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da presença concomitante dos dois requisitos: periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, da maneira pela qual o ato impugnado cause ou possa causar a ineficácia da pretensão deduzida, e da relevância do direito”

(AgInt no MS n. 26.238/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.).

Nesse viés
,
o deferimento de medidas urgentes como a que se aprecia apenas é autorizada quando verificadas a presença concomitante da plausibilidade jurídica da pretensão do postulante e do risco de dano,
sendo certo qu
e a ausência de qualquer uma delas
inviabiliza a pretensão liminar.

Diante do exposto,
conheço
e

nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AAUTORIZADORES DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. N
a orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do
RE n. 1.287.019
e d
a ADI n. 5.469 (tema 1093),
a excelsa Corte fixou a tese de
que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
,
sendo que
no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2. Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar n.
0001127-08.2022.8.08.0000, a
“
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade
”.

3.
A
hipótese dos autos denota
a
ocorrência de
periculum in mora
inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia
.

4. Confirmada a ausência

dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários,
mantém-se
integralmente
a decisão agravada que a indeferiu
.

5.
Recurso conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.