Tribunal: TJES
Processo: 5001852-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2022-10-07

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CONTRAINDICAÇÃO OU NÃO RECOMENDADO. AÇÃO PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. ASPECTO DE LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Na esteira do reiterado entendimento jurisprudencial, o “edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.” (AgInt no RMS 63.700/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)

2. A inexistência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor de candidato afasta a possibilidade de a Administração Pública excluí-lo do certame ou negar-lhe prosseguimento na fase de investigação de conduta social, sob pena de violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade e legalidade.

3. Não pode a Administração Pública considerar contraindicado o candidato, com a justifica de ter em seu desfavor ação penal em que realizou transação penal e teve extinta a punibilidade.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento no RE 560.900/DF fixou a tese que “sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

5. Em que pese crime e contravenção penal serem considerados ilícito penal, consoante o disposto na Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41), são institutos distintos e com diferentes reprovabilidade.

6. Não é razoável e nem proporcional, valorar negativamente a contravenção penal, a fim de justificar a contraindicação do agravado no concurso público destinado à reposição do efetivo da polícia militar, em razão de ter figurado em ação penal, na qual celebrou transação penal com o Parquet e teve a punibilidade extinta.

7. Neste caso, não se trata de sobrepor a atuação do órgão administrativo por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, de modo que não se caracteriza afronta ao princípio republicano de separação dos Poderes da República, estampado no art. 2º da CRFB/88. Na verdade, o que se busca é garantir a conformidade do ato administrativo aos aspectos de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, em especial em vista do princípio constitucional da presunção de inocência.

8. Não é cabível, no presente momento, adentrar em discussão a respeito de decisão que determinou a nomeação e posse do agravado no cargo de soldado combatente, visto que se operou a preclusão consumativa. Deve à análise do mérito deste agravo se restringir ao teor decisório da decisão agravada (3ª Decisão - Id nº 2257365).

9. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001852-09.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LEANDRO COUTINHO CARDOSO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001852-09.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LEANDRO COUTINHO CARDOSO

Advogados do(a) AGRAVADO: CLAUDIO CONTARINI DE SOUZA FILHO - ES25923-A, JOAO MARIO SONSIM DE SOUZA - ES33367

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação ordinária movida por
LEANDRO COUTINHO CARDOSO
, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a reintegração do autor, ora agravado, no concurso do Edital nº 01/2018 – CFsd 2018/PMES, autorizando o prosseguimento nas demais etapas do certame, e, caso seja aprovado, participe da solenidade de formatura.

Em seu arrazoado (Id nº 2257349), o agravante aduz, em apertada síntese, que o
“Agravado foi considerado contraindicado na fase de investigação social, tendo em vista que foi constatada a existência de processo criminal em seu desfavor.”

Afirma que “o
Edital n.º 01/2018, prevê expressamente que será CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar envolvimento passado ou presente com pessoas habituadas à prática de ações delituosas.”

Sustenta que
“ainda que não exista inquérito ou processo instaurado, o envolvimento com ações delituosas no passado é motivo suficiente para a contraindicação do candidato.”

Pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão de modo a indeferir a tutela de urgência pleiteada pelo recorrente.

A Decisão (Id nº 2266633) indeferiu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, mantendo a decisão do juízo
“o quo”
, a fim de garantir ao agravado o direito de prosseguir no concurso público referente ao Edital nº 001/2018 – CFSd 2018 – PMES, de 20 de junho de 2018, inclusive, de participar da solenidade de formatura.

Inconformado, o agravante interpôs Agravo Interno (Id nº 2366379), aduzindo que
“[...] ainda que não exista inquérito ou processo instaurado, o envolvimento com ações delituosas no passado é motivo suficiente para a contraindicação ou não recomendação do (a) candidato (a). Com efeito, cabível a contraindicação ou não recomendação mesmo na hipótese de aceitação de proposta de transação penal, conforme item 17.5, alínea "a", do Edital nº 001/2018.”

Argumentou, ainda, que o ato administrativo de contraindicação do agravado observa aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a legalidade estrita, uma vez que está em conformidade com o Edital nº 001/2018.

Aduziu também o recorrente no Agravo Interno (Id nº 2366379), que não pode o Poder Judiciário intervir no mérito administrativo para mudar uma situação solidificada, visto que o ato administrativo é válido, legal, eficaz e preenchendo todos os requisitos legais.

Por fim, o agravante, no seu Agravo Interno (Id nº 2366379), assevera que a decisão do juízo “a quo”
“[...] possibilitou a nomeação e posse do candidato [...] e, consequentemente, a inevitável inclusão de servidor em folha de pagamento dos quadros de serviço público do Estado, o que somente é permitido pelo ordenamento legal após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 [...].”

O agravado, por sua vez, em contrarrazões (Id nº 2479026) ao Agravo de Instrumento, sustentou, em preliminar, que foram proferidas três decisões pelo juízo “a quo”, sendo que o agravante só recorreu da terceira (Id nº 2257365).

No mérito das contrarrazões (Id nº 2479026) ao Agravo de Instrumento, o agravado alega que inexiste ação penal, visto que a proposta de transação penal ocorre antes do oferecimento da denúncia, não havendo descumprimento de cláusula editalícia a justificar a contraindicação do candidato no certame.

Já nas contrarrazões (Id nº 2479608) ao Agravo Interno, o recorrido alega que o Agravante tratou de matérias não aventadas no Agravo de Instrumento, bem como que não há afronta à isonomia entre os candidatos.

Ao final das contrarrazões (Id nº 2479608) ao Agravo de Interno, o agravado argumenta que a vedação contida no art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97, não se aplica em caso de cumprimento de decisão judicial; bem como
“cabe ao Poder Judiciário intervir [...] no campo da legalidade do ato praticado pelo Poder Executivo”.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento conjunto o AGRAVO DE INSTRUMENTO (Id nº 2257349) e o AGRAVO INTERNO (Id nº
2366379
).

Vitória, 14 de setembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/09/2022 às 13:15:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43983914092022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001852-09.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: LEANDRO CARDOSO COUTINHO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação ordinária movida por
LEANDRO COUTINHO CARDOSO
, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a reintegração do autor, ora agravado, no concurso do Edital nº 01/2018 – CFsd 2018/PMES, autorizando o prosseguimento nas demais etapas do certame, e, caso seja aprovado, participe da solenidade de formatura.

Em seu arrazoado (Id nº 2257349), o agravante aduz, em apertada síntese, que o
“Agravado foi considerado contraindicado na fase de investigação social, tendo em vista que foi constatada a existência de processo criminal em seu desfavor.”

Afirma que “o
Edital n.º 01/2018, prevê expressamente que será CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar envolvimento passado ou presente com pessoas habituadas à prática de ações delituosas.”

Sustenta que
“ainda que não exista inquérito ou processo instaurado, o envolvimento com ações delituosas no passado é motivo suficiente para a contraindicação do candidato.”

Pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão de modo a indeferir a tutela de urgência pleiteada pelo recorrente.

A Decisão (Id nº 2266633) indeferiu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, mantendo a decisão do juízo
“o quo”
, a fim de garantir ao agravado o direito de prosseguir no concurso público referente ao Edital nº 001/2018 – CFSd 2018 – PMES, de 20 de junho de 2018, inclusive, de participar da solenidade de formatura.

Inconformado, o agravante interpôs Agravo Interno (Id nº 2366379), aduzindo que
“[...] ainda que não exista inquérito ou processo instaurado, o envolvimento com ações delituosas no passado é motivo suficiente para a contraindicação ou não recomendação do (a) candidato (a). Com efeito, cabível a contraindicação ou não recomendação mesmo na hipótese de aceitação de proposta de transação penal, conforme item 17.5, alínea "a", do Edital nº 001/2018.”

Argumentou, ainda, que o ato administrativo de contraindicação do agravado observa aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a legalidade estrita, uma vez que está em conformidade com o Edital nº 001/2018.

Aduziu também o recorrente no Agravo Interno (Id nº 2366379), que não pode o Poder Judiciário intervir no mérito administrativo para mudar uma situação solidificada, visto que o ato administrativo é válido, legal, eficaz e preenchendo todos os requisitos legais.

Por fim, o agravante, no seu Agravo Interno (Id nº 2366379), assevera que a decisão do juízo “a quo”
“[...] possibilitou a nomeação e posse do candidato [...] e, consequentemente, a inevitável inclusão de servidor em folha de pagamento dos quadros de serviço público do Estado, o que somente é permitido pelo ordenamento legal após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 [...].”

O agravado, por sua vez, em contrarrazões (Id nº 2479026) ao Agravo de Instrumento, sustentou, em preliminar, que foram proferidas três decisões pelo juízo “a quo”, sendo que o agravante só recorreu da terceira (Id nº 2257365).

No mérito das contrarrazões (Id nº 2479026) ao Agravo de Instrumento, o agravado alega que inexiste ação penal, visto que a proposta de transação penal ocorre antes do oferecimento da denúncia, não havendo descumprimento de cláusula editalícia a justificar a contraindicação do candidato no certame.

Já nas contrarrazões (Id nº 2479608) ao Agravo Interno, o recorrido alega que o Agravante tratou de matérias não aventadas no Agravo de Instrumento, bem como que não há afronta à isonomia entre os candidatos.

Ao final das contrarrazões (Id nº 2479608) ao Agravo de Interno, o agravado argumenta que a vedação contida no art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97, não se aplica em caso de cumprimento de decisão judicial; bem como
“cabe ao Poder Judiciário intervir [...] no campo da legalidade do ato praticado pelo Poder Executivo”.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que o agravado prestou concurso público para provimento de vagas no Curso de Formação de Soldados CFSd/2018, regido pelo Edital nº 001/2018 CFSd 2018/PMES.

Contudo, de acordo com a notificação nº 2280004635 (Id nº 2257357), o recorrido foi contraindicado na primeira fase da investigação social do referido concurso, por supostamente ter contrariado o disposto no item 17.5, alínea ‘a’, do edital, quando figurou no processo judicial nº 0001988-97.2018.8.08.0011.

O item 17.5 do supracitado Edital contêm a seguinte previsão (Id nº 2257353):

17.5. Será CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com:

a) ações delituosas ou pessoas acostumadas a essa prática, mesmo não existindo inquérito ou processo instaurado.

Com efeito, na esteira do reiterado entendimento jurisprudencial, o
“edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.”
(AgInt no RMS 63.700/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

No caso, realmente consta em desfavor do agravado a ação penal nº 0001988-97.2018.8.08.0011, em que fora lavrado o termo circunstanciado, por exercício ilegal de profissão. Ocorreu transação penal entre o Ministério Público e o agravado, tendo sido devidamente homologada pelo Juízo com a consequente extinção da punibilidade do agente.

A inexistência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor de candidato afasta a possibilidade de a Administração Pública excluí-lo do certame ou negar-lhe prosseguimento na fase de investigação de conduta social, sob pena de violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade e legalidade.

Dessa forma,
não pode a Administração Pública considerar contraindicado o candidato, com a justifica de ter em seu desfavor ação penal em que realizou transação penal e teve extinta a punibilidade
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento no
RE 560.900/DF,
fixou a tese que
“sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

O Excelso Pretório no julgamento do RE 560.900/DF, ressalva que
“[...] a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da
segurança pública
(CRFB/1988, art. 144),
sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento
, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”, verbis:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.

2.
A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento.

4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

(RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Entrementes, para o Supremo a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para acesso por concursos público aos cargos e segurança pública, desde que não haja valoração negativa de simples processo em andamento.

Não foi outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. INVIABILIDADE. MERA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E DE TERMOS CIRCUNSTANCIADOS DE OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL COM SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO RE 560.900-DF.

1. A mera existência de boletim de ocorrência, de inquérito policial, de termo circunstanciado de ocorrência, ou a simples instauração de ação penal contra o cidadão, nada disso pode pura e simplesmente implicar, em fase de investigação social de concurso público, a sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes desabonadores a presença dos requisitos dispostos no RE 560.900/DF, relator o Em. Ministro Roberto Barroso, julgado pelo regime da repercussão geral.

2. Caso concreto em que foram instaurados oito inquéritos contra o candidato, mas apenas um ensejou a propositura de ação penal cuja sentença prolatada reconheceu a sua inocência.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido, rogadas vênias ao Em. Relator.

(RMS n. 47.528/MS, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 17/12/2021.)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. INVIABILIDADE. MERA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E DE TERMOS CIRCUNSTANCIADOS DE OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL COM SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO RE 560.900-DF.

1. A mera existência de boletim de ocorrência, de inquérito policial, de termo circunstanciado de ocorrência, ou a simples instauração de ação penal contra o cidadão, nada disso pode pura e simplesmente implicar, em fase de investigação social de concurso público, a sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes desabonadores a presença dos requisitos dispostos no RE 560.900/DF, relator o Em. Ministro Roberto Barroso, julgado pelo regime da repercussão geral.

2. Caso concreto em que foram instaurados oito inquéritos contra o candidato, mas apenas um ensejou a propositura de ação penal cuja sentença prolatada reconheceu a sua inocência.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido, rogadas vênias ao Em. Relator.

(RMS n. 47.528/MS, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 17/12/2021.)

Não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, de modo a permitir a exclusão de candidato ao concurso público destinado a cargo de segurança pública, justamente por
responder a inquéritos policiais ou ação penal, em razão da
prática de crime
, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PRISIONAL DO ESTADO DE SERGIPE. VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO EM FACE DE INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO. PROTEÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 560.900/DF, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, publicado em 17/08/2020, em regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese:

?Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal?.

2. Ressalvou-se no precedente qualificado da Suprema Corte que "a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade".

3. É autorizado à Comissão de Concurso eliminar o candidato nas hipóteses em que verificar que é contraindicado ao cargo, especialmente na fase de Comprovação de Idoneidade e Conduta Ilibada, ainda que contra ele não pese condenação transitada em julgado (AgInt no RMS 57.418 / MG, Rel. Min. MANOEL ERHARDT, DJe 18.06.2021).

4. No caso concreto, o candidato foi excluído do certame na fase de investigação social por já ter respondido a inquérito criminal relativo a violência doméstica, não obstante o procedimento investigatório ter sido arquivado.

5. A situação dos autos, mormente diante do arquivamento do inquérito policial, não justifica a flexibilização excepcional do principio da presunção de inocência para excluir o candidato do certame sem ostentar condenação criminal com trânsito em julgado, mesmo diante da natureza do cargo almejado no concurso.

6. Recurso Ordinário do Particular provido. Ordem Concedida.

(RMS n. 67.572/SE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO QUE NÃO APRESENTA IDONEIDADE MORAL E CONDUTA ILIBADA NECESSÁRIAS AO EXERCÍCIO DO CARGO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Não se desconhece a orientação do Supremo Tribunal Federal, encampada pela jurisprudência desta Corte, segundo a qual a instauração de inquérito policial ou ação penal em desfavor de candidato em concurso público, não pode ensejar, por si só, sua eliminação do certame, na fase de investigação social, em homenagem ao princípio da presunção da inocência.

III - Todavia, in casu, tal garantia constitucional, prevista, ainda, no art. 8º, n. 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, deve ser analisada à luz do princípio da moralidade, previsto, igualmente, na Constituição da República.

IV -
O ingresso, na carreira de Policial Militar, de candidato que figura como réu em ação penal, pelo crime de duplo homicídio doloso e uma tentativa de homicídio, importa indubitável ofensa aos valores morais e éticos que devem ser almejados pela Administração Pública, por imposição constitucional.

V -
Seria afrontoso ao interesse coletivo, admitir-se, no serviço público, candidato possuidor de vida pregressa duvidosa, como in casu, ainda mais se tratando de cargo inserido na estrutura da segurança pública, a qual reclama maior higidez moral de seus agentes
.

VI - A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se, ainda, a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública. Precedentes.

VII - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IX - Agravo Interno improvido.

(AgInt nos EDcl no RMS n. 58.538/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 25/6/2019.)

Porém, no caso concreto, o que consta nos autos é que fora lavrado o Termo Circunstanciado nº 031/18 (Id nº 2257358), em desfavor do Agravado por exercício ilegal de profissão, que é contravenção penal, mas não crime.

Em que pese crime e contravenção penal serem considerados ilícito penal, consoante o disposto na Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41), são institutos distintos e com diferentes reprovabilidades, vejamos:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Dessarte, não me parece razoável e nem proporcional, valorar negativamente a contravenção penal, a fim de justificar a contraindicação do agravado no concurso público destinado à reposição do efetivo da polícia militar, em razão de ter figurado em ação penal, na qual celebrou transação penal com o
Parquet
e teve a punibilidade extinta.

Oportuno registrar que, em nosso sistema,
tem sido
autorizada, pela jurisprudência,
a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), inclusive a razoabilidade e proporcionalidade, sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência)
, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA. PROPORCIONALIDADE. PARÂMETROS. MAGISTRADO. CONDUTA INCOMPATÍVEL COM A DIGNIDADE, HONRA E DECORO DAS FUNÇÕES. SANÇÃO. ADEQUAÇÃO.

1.
No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade
.

[...]

7. Recurso desprovido.

(STJ - RMS: 33671 RJ 2011/0019572-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 12/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2019)

ACÓRDÃO EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. RESTABELECIMENTO DO CONTRATO DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO CARGO DE PROFESSOR. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO DA REMUNERAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos limita-se à defesa dos parâmetros da legalidade e da legitimidade da atuação estatal, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo somente nas hipóteses de comprovada violação dos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade
, o que ocorreu nos autos. Precedentes do C. STJ.

[...]

(TJ-ES - AI: 00141921320178080011, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018)

Neste caso concreto, não se trata de sobrepor a atuação do órgão administrativo por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, de modo que não se caracteriza afronta ao princípio republicano de separação dos Poderes da República, estampado no art. 2º da CRFB/88. Na verdade, o que se busca é garantir a conformidade do ato administrativo aos aspectos de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, em especial em vista do princípio constitucional da presunção de inocência.

Noutro giro, aduz o agravante em suas razões recursais que a nomeação e posse do candidato importa na inclusão de servidor em folha de pagamento do Estado. Aponta o recorrente a inviabilidade de inclusão de servidor em folha de pagamento dos quadros de serviços públicos antes do trânsito em julgado da sentença, consoante o disposto no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97.

Ocorre que, no caso, foram proferidas três decisões interlocutórias pelo Juízo “o quo”, sendo que a agravante tomou ciência em 11/11/2021 da
2ª decisão
(Id nº 2257364), proferida em 24/09/2021, que determinou a nomeação e posse, e, manteve-se inerte.

Já a
3ª decisão
(Id nº 2257365), proferida em 23/11/2021, determinou que
“[...]
seja garantido ao requerente e efetivado para este o
direito de prosseguir no concurso público
referente ao Edital n. 001/2018 - CFSd 2018 - PMES de 20 de junho de 2018, inclusive, de
participar da solenidade de formatura”
.

Importante ressaltar que
é esta última decisão o objeto do presente recurso de agravo de instrumento
. Assim, em relação à 2ª decisão, operou-se a
preclusão consumativa
, ante a posse e nomeação do agravado no cargo público, sem a interposição de recurso para atacar a sobredita decisão.

Como cediço, a preclusão é a perda da faculdade de praticar determinado ato processual por uma das partes, em virtude de ter ou não praticado o ato para tanto.

Nesse sentido, leciona LUIZ GUILHERME MARIRONI que:

[...]
a preclusão consiste – fazendo-se um paralelo com figuras do direito material, como a prescrição e a decadência – na perda de “direitos processuais”, que pode decorrer de várias causas. Assim como acontece com o direito material, também no processo a relação jurídica estabelecida entre os sujeitos processuais pode levar à extinção de direitos processuais, o que acontece, diga-se, tão frequentemente quanto em relações jurídicas de direito material. A preclusão é o resultado dessa extinção, e é precisamente o elemento (aliado à ordem legal dos atos, estabelecida na lei) responsável pelo avanço da tramitação processual.
(MARINONI, Luiz Guilherme.
Manual do Processo de Conhecimento
, cit., p. 665.)

De igual modo, FREDIE DIDIER ensina que:

A preclusão é instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas para a estruturação do procedimento e, pois, para a delimitação das normas que compõem o formalismo processual. A preclusão apresenta-se, então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais pelas partes, bem como impede que questões já decididas pelo órgão jurisdicional possam se reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a insegurança jurídica. (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2015).

É jurisprudência pacífica nos Tribunais de que não se pode haver discussão de questões preclusas, a fim de evitar intermináveis discussões de matérias ou atos processuais, não guerreados no momento oportuno, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MATÉRIAS DECIDIDAS. AGRAVO. PRECLUSÃO. REDISCUSSÃO MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

4. Resta evidente que a apelante pretende com o presente apelo revolver questões que
já foram analisadas e decididas, não podendo serem superadas por conta da preclusão, inclusive como forma de se preservar a segurança jurídica.
5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

(TJ-DF 07121086720188070018 DF 0712108-67.2018.8.07.0018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/12/2020, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 22/01/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. INTUITO INFRINGENTE. 1.
A interposição de mais de um recurso pela mesma parte contra a idêntica decisão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado por último diante da ocorrência de preclusão consumativa e da aplicação do princípio da unirrecorribilidade recursa
l. 2. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada. 3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1832666 GO 2021/0030998-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 28/03/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO CONFIGURADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A TÍTULO DE SUCUMBÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA VERIFICADA.
[...]

2.
O entendimento assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os honorários recursais devem postulados na primeira oportunidade em que for verificada a ocorrência do ato que justifique tal condenação, sob pena do aperfeiçoamento da preclusão consumativa
. Precedentes: EDcl no AgInt no AREsp 1.251.812/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2/4/2019; e EDcl nos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.267.160/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 30/8/2016.

[...]

4. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ - EDcl no AgInt na HDE: 2565 EX 2019/0027451-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2021, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 28/10/2021)

Assim, não é cabível, no presente momento, adentrar em discussão a respeito de decisão que determinou a nomeação e posse do agravado no cargo de soldado combatente, visto que se operou a preclusão consumativa. Deve à análise do mérito deste agravo se restringir ao teor decisório da decisão agravada (3ª Decisão - Id nº 2257365).

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão vergastada,
para que
“seja garantido ao requerente e efetivado para este o direito de prosseguir no concurso público referente ao Edital n. 001/2018 - CFSd 2018 - PMES de 20 de junho de 2018, inclusive, de participar da solenidade de formatura”
. Julgo
PREJUDICADO
o recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador Relator

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/09/2022 às 13:15:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43984014092022
.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CONTRAINDICAÇÃO OU NÃO RECOMENDADO. AÇÃO PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. ASPECTO DE LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Na esteira do reiterado entendimento jurisprudencial, o “edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.” (AgInt no RMS 63.700/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)

2. A inexistência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor de candidato afasta a possibilidade de a Administração Pública excluí-lo do certame ou negar-lhe prosseguimento na fase de investigação de conduta social, sob pena de violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade e legalidade.

3. Não pode a Administração Pública considerar contraindicado o candidato, com a justifica de ter em seu desfavor ação penal em que realizou transação penal e teve extinta a punibilidade.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento no RE 560.900/DF fixou a tese que “sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

5. Em que pese crime e contravenção penal serem considerados ilícito penal, consoante o disposto na Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41), são institutos distintos e com diferentes reprovabilidade.

6. Não é razoável e nem proporcional, valorar negativamente a contravenção penal, a fim de justificar a contraindicação do agravado no concurso público destinado à reposição do efetivo da polícia militar, em razão de ter figurado em ação penal, na qual celebrou transação penal com o Parquet e teve a punibilidade extinta.

7. Neste caso, não se trata de sobrepor a atuação do órgão administrativo por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, de modo que não se caracteriza afronta ao princípio republicano de separação dos Poderes da República, estampado no art. 2º da CRFB/88. Na verdade, o que se busca é garantir a conformidade do ato administrativo aos aspectos de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, em especial em vista do princípio constitucional da presunção de inocência.

8. Não é cabível, no presente momento, adentrar em discussão a respeito de decisão que determinou a nomeação e posse do agravado no cargo de soldado combatente, visto que se operou a preclusão consumativa. Deve à análise do mérito deste agravo se restringir ao teor decisório da decisão agravada (3ª Decisão - Id nº 2257365).

9. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.