Tribunal: TJES
Processo: 5007408-89.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Domiciliar / Especial
Data de julgamento: 2022-09-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS –
PROCESSUAL PENAL – IMPOSIÇÃO DE OFÍCIO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – CASO CONCRETO - IMPOSSIBILIDADE – PACOTE ANTICRIME - AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO PARQUET E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – IMPOSSIBILIDADE DE POSTERIOR SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDA PRETÉRITA EQUIVOCADAMENTE IMPOSTA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA NA DECISÃO ULTERIOR QUE IMPLEMENTOU A SUBSTITUIÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

1.
O paciente, então Vereador da Comarca de João Neiva/ES, fora autuado e posteriormente denunciado pela prática dos crimes de lesão corporal, resistência e porte ilegal de arma de fogo
.

2.
Devidamente encaminhado para audiência de custódia, não houve requerimento por parte do Ministério Público para fins de implementação da prisão preventiva em face do paciente, e tampouco fora concretizado pedido para fins de implementação da maioria das medidas cautelares aplicadas além da prisão, tendo sido requerido apenas que a concessão da liberdade provisória se perfectibilizasse mediante o arbitramento de fiança no valor de 10 (dez) salários-mínimos.

2.
1.
Pela análise do
decisum
referenciado, afere-se que, fora a fiança que foi estabelecida à luz do caso concreto e a requerimento do Ministério Público, e a necessidade de que a arma do paciente continue apreendida – para fins de aferição da materialidade do delito que lhe fora imputado, relativo ao porte ilegal de arma de fogo - não se projetou com juridicidade o primeiro comando judicial que implementou as demais medidas cautelares diversas da prisão em desfavor do paciente,
sem requerimento das partes
, e ainda,
sem a fundamentação apta para tanto
.

2.2. “
Esse pressuposto de validade da decisão judicial - adequada fundamentação - tem sede legal e na consciência da coletividade, porque deve ser motivada toda a atuação
Es
tatal que impinja a aceitação de tese contrária à convicção daquele que está submetido ao poder de império da Administração Pública, do Estado. Também, por isso, seu berço constitucional está no art. 93, inciso IX, o qual não distingue o tipo de provimento decisório”.
(AgRg no REsp 251.049/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2000, DJ 01/08/2000, p. 246).

2.
3.
Também como sabemos, com a implementação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a possibilidade de implementação originária de medidas cautelares de ofício restou obstada, conforme os termos do art. 282, parágrafo 2º, e art. 311. ambos do CPP. Não mais se permite que o juiz, antes ou durante a ação penal, adote a iniciativa de imposição da medida cautelar mais severa sem provocação.

"A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte."
(STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes).

A Terceira Seção do STJ ainda reconheceu que o parecer ministerial colacionado aos autos após a implementação da medida cautelar não tem o condão de superar a ilegalidade primeva.

3.
À luz de tais considerações, conclui-se que, se não era juridicamente possível a implementação precedente de outras medidas cautelares diversas da prisão, no caso concreto, senão àquela devidamente requerida pelo Ministério –
seja em razão do sobredito impeditivo contido em dispositivos do CPP
,
seja em razão da manifesta ausência de fundamentação apta
para tanto
– também não se revelara possível, mesmo com a invocação dos preceitos do art. 282, parágrafo 5º, do CPP, a posterior substituição de ofício de medida precedente e equivocadamente imposta, por outra, no caso, o monitoramento eletrônico do paciente.

Em outras palavras: Só se pode substituir aquilo que licitamente fora imposto em primeiro momento, sendo certo que também em caso de substituição a fundamentação da respectiva decisão deve se consolidar de forma apta, à luz do caso concreto, a fim de justificar a implementação da nova medida cautelar imposta, providência não consolidada com a clareza que se requer.

4.
Tendo em vista que a proibição para se ausentar da Comarca já havia sido afastada pelo Juízo antecedente, não há que se falar em prejudicialidade deste HC com relação a este pormenor, sendo certo que o paciente apenas externou nos presentes autos que o afastamento desta medida tinha apenas que subsistir.

5.
Ordem concedida para afastar as medidas cautelares diversas da prisão impostas precedentemente ao paciente sem requerimento do Ministério Público, bem como àquela imposta em substituição – relativa a monitoração eletrônica -, destacando apenas a regularidade da medida relativa a fiança arbitrada; a regularidade da ordem para que o paciente cumpra o disposto nos artigos 327 e 328 do CPP, e a regularidade da apreensão da arma do paciente, de modo a subsidiar a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 14 da lei 10826/03. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007408-89.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: CARLOS GUILHERME MACEDO PAGIOLA CORDEIRO e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE JOÃO NEIVA - VARA ÚNICA
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA C
ÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
N. 500
74088920228080000

PACIENTE:
LUCAS DA ROS RECLA

AUTORIDADE COATORA:
MM JUIZ DE DIREITO
DE
JOÃO NEIVA
/ES

ADVOGADO/IMPETRANTE: TAYLON GIGANTE DE FREITAS - ES30459, CARLOS GUILHERME MACEDO PAGIOLA CORDEIRO - ES16203

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de novo
Habeas Corpus
impetrado em favor de
LUCAS DA ROS RECLA
, em virtude de ato supostamente ilegal praticado pelo
MM JUIZ DE DIREITO
DE
JOÃO NEIVA
/ES
, que, ao analisar fatos relativos a autos originários, bem como o pedido formulado pela defesa para fins de revogação de todas as medidas cautelares impostas ao paciente, ou, alternativamente, para revogação apenas da medida que implementava a proibição de o mesmo se ausentar da Comarca, substituiu a medida que tratava da proibição de sair da Comarca pela medida cautelar de monitoramento eletrônico.

Aduzem os impetrantes,
em síntese
, que:
1.
O MM juiz de Direito impôs indevidamente uma nova medida cautelar em desfavor do paciente, de ofício, tratando-se de procedimento vedado pelo ordenamento jurídico, e,
2.
Que o pronunciamento judicial impugnado não se projetou para o campo dos fatos com a fundamentação apta para tanto.

Almejam, portanto, a concessão da ordem para fins de revogação da medida cautelar imposta ao paciente.

O pleito liminar fora indeferido.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, pela concessão da ordem.

Eis o que tenho a relatar. Incluam os autos em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 15 de setembro de 2022.

Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER

Relator

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de novo
Habeas Corpus
impetrado em favor de
LUCAS DA ROS RECLA
, em virtude de ato supostamente ilegal praticado pelo
MM JUIZ DE DIREITO
DE
JOÃO NEIVA
/ES
, que, ao analisar fatos relativos a autos originários, bem como o pedido formulado pela defesa para fins de revogação de todas as medidas cautelares impostas ao paciente, ou, alternativamente, para revogação apenas da medida que implementava a proibição de o mesmo se ausentar da Comarca, substituiu a medida que tratava da proibição de sair da Comarca pela medida cautelar de monitoramento eletrônico.

Aduzem os impetrantes,
em síntese
, que:
1.
O MM juiz de Direito impôs indevidamente uma nova medida cautelar de monitoração eletrônica em desfavor do paciente, de ofício, tratando-se de procedimento vedado pelo ordenamento jurídico, e,
2.
Que o pronunciamento judicial impugnado não se projetou para o campo dos fatos com a fundamentação apta para tanto.

Almeja, portanto, a concessão da ordem para fins de revogação da medida cautelar imposta ao paciente.

Pois bem. Retornando ao estudo dos autos entendo que, tal qual fora externado pela Douta Procuradoria de Justiça, a ordem deve ser concedida ao paciente para tornar sem efeito respectivas medidas cautelares decretadas de ofício, e sem fundamentação, bem como àquela imposta em substituição de medida cautelar decretada de ofício.

Explico:

O paciente, então Vereador da Comarca de João Neiva/ES, fora autuado e posteriormente denunciado pela prática dos crimes de lesão corporal, resistência e porte ilegal de arma de fogo, pelo fato de que,
no dia 29/04/2022, “
Policiais Civis se deslocaram para o cumprimento de intimação de um terceiro nacional, momento este em que encontraram o autuado no endereço, sendo este questionado se conhecia ou sabia sobre o paradeiro do nacional, informando aos policiais que não. Todavia, no momento em que os policiais estavam indo embora, o mesmo teria dito aos policiais que: “se você não me conhece sou autoridade política dessa cidade, sou
o
vereador Lucas e também estou armado”, ato contínuo, diante de tal fato, os policiais pediram para que o mesmo apresentasse o documento da arma de fogo, tendo o autuado resistido e desacatado os policiais, dando ainda um empurrão e desferido um soco na boca do policial, necessitando, desta forma, do uso progressivo da força. Ao verificarem os documentos, constataram que o autuado possuía apenas a posse da arma, modelo pistola, marca TAURUS, cal. 9mm e 15 (quinze) munições de mesmo calibre, sendo então o autuado encaminhado à delegacia para devidas providências”.

Devidamente encaminhado à audiência de custódia,
não houve requerimento por parte do Ministério Público para fins de implementação da prisão preventiva em face do paciente, e tampouco fora concretizado pedido pelo
Parquet
para implementação da maioria das medidas cautelares perfectibilizadas em desfavor do paciente, tendo sido apenas requerido a concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança no valor de 10 (dez) salários-mínimos.

Vejamos o posicionamento do MP e da Defesa no transcurso da audiência de Custódia:

“
(...) O Ministério Público, representado pelo Promotor de Justiça DIEGO GOMES CASTILHO, em síntese, destacou a regularidade do APFD, requerendo sua homologação. Outrossim, pugnou pela concessão da liberdade provisória, com o arbitramento de fiança no valor de 10 (dez) salários-mínimos, considerando a magnitude dos crimes que ao autuado fora imputado, salientando que o autuado é um homem público, e que não vê que sua liberdade se traduz em perigo à ordem pública, não preenchendo os requisitos do artigo 312, do CPP.

Outrossim, quanto a versão de ilegalidade apontada pelo autuado, o IRMP destacou que o autuado traz uma versão antagônica ao que fora apresentado pela autoridade policial, salientando que temos que prestar maior credibilidade aos agentes públicos, bem como, levando em consideração a foto apresentada aos autos, acerca lesão do agente público. Destarte, destacou que, por ora, ante o antagonismo das versões e os elementos apresentados somente pelo autuado, não vislumbrou indícios para deflagração de qualquer procedimento em desfavor dos policias, sem prejuízo que o Juízo competente ou Promotor Natural, vislumbrando a veracidade dos fatos, venham instaurar os procedimentos devidos para apuração de eventual excesso. Por fim, diante da manifestação da defesa acerca da lesão aparente no Laudo de Lesões, o douto Promotor destacou que trata-se de lesão típica de um ato de resistência, uma vez que as algemas são colocadas, com o movimento, elas podem provocar estas lesões, não vislumbrando requisitos para instauração de qualquer procedimento, uma vez que a versão dos policiais e as lesões aparentes são condizentes ao que foi relatado, o que deverá ter um melhor aprofundamento, conforme registrado em mídia (art. 8º da Resolução 213/2015 do CNJ).
A Defesa, representada pelos advogados PEDRO MAGALHÃES GANEM (OAB/ES nº 19.072), RAONI LUCIO ROCHA (OAB/ES nº 19.399) e FREDERICO POZZATI DE SOUZA (OAB/ES nº 19.811), em síntese, salientaram que acompanham o parecer o IRMP, no que tange à concessão da liberdade provisória do autuado, (...)”.

Ocorre que mesmo diante da ausência de requerimento expresso das partes, o MM Juiz de Direito que presidiu a audiência de custódia entendeu por bem implementar de ofício outras medidas cautelares diversas da prisão, como a mencionada

proibição de sair da Comarca onde reside o paciente, sem prévia autorização do Juiz natural da causa; O comparecimento a todos os atos do processo, devendo manter endereço atualizado; A proibição de frequentar bares, boates e assemelhados; A obrigação de comparecer em até 5 (cinco) dias úteis ao Juízo ao qual o APFD fora distribuído, com cópia de comprovante atual de residência, RG, CPF, CTPS e título de eleitor; e suspensão do registro e a posse da arma de fogo do autuado, devendo a mesma ficar acautelada.

Eis o conteúdo da decisão:

“(...) No presente caso, conforme narra o APFD, Policiais Civis se deslocaram para o cumprimento de intimação de um terceiro nacional, momento este em que encontraram o autuado no endereço, sendo este questionado se conhecia ou sabia sobre o paradeiro do nacional, informando aos policiais que não. Todavia, no momento em que os policiais estavam indo embora, o mesmo teria dito aos policiais que: “se você não me conhece sou autoridade política dessa cidade, sou vereador Lucas e também estou armado”, ato contínuo, diante de tal fato, os policiais pediram para que o mesmo apresentasse o documento da arma de fogo, tendo o autuado resistido e desacatado os policiais, dando ainda um empurrão e desferido um soco na boca do policial, necessitando, desta forma, do uso progressivo da força. Ao verificarem os documentos, constataram que o autuado possuía apenas a posse da arma, modelo pistola, marca TAURUS, cal. 9mm e 15 (quinze) munições de mesmo calibre, sendo então o autuado encaminhado à delegacia para devidas providências. Conforme pesquisas, o autuado possui o seguinte registro criminal em seu desfavor: 01 (uma) Medida Protetiva de nº 0000688-43.2018.8.08.0030, arquivada em segredo de justiça na 4ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, em razão de violência doméstica, sedo requerente Dayana Delpupo.
Pois bem, considerando todos esses elementos verifico que estão ausentes no caso concreto os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP.
Muito embora, importa destacar que o autuado em sede de audiência de custódia alegou possuir licença de CAC (Colecionador, Atirador Desportivo e Caçador), contudo, nos autos não há nenhum documento comprobatório acerca desta condição, caso este documento exista, será objeto de valoração em momento posterior. Outrossim, diante da condição de figura pública do autuado, cabe destacar as notícias recebidas por este Magistrado, pela Polícia Militar, acerca do problema que aconteceu na audiência de cassação do seu mandato de vereador, e que, na minha visão, como cidadão, trata-se de uma situação deveras vergonhosa, uma casa de Lei chegar a se transformar em uma “praça de guerra”, com agressões mútuas, e, inclusive, agressões praticadas pelo próprio conduzido. Junta-se a isso, o fato do conduzido, quando da chegada dos policiais para realizarem a intimação de uma terceira pessoa, primeiro ele apareceu na janela da casa, sendo que as pessoas se identificaram como policiais, e, ainda, o autuado desceu ao encontro deles em posse da arma de fogo, ocasião que, caso estivesse sendo ameaçado, como afirmado por ele em audiência, não teria descido ao encontro dos policiais. Diante do que foi explanado, destaco que as pessoas para andarem armadas e terem o direito de ter armas, devem ter um mínimo de consciência e bom senso, e, passando momento este de instabilidade, conforme demonstrado pelo autuado, por todo o contexto, determino a IMEDIATA suspensão do registro da arma de fogo e de sua posse, com relação ao autuado, e, o acautelamento desta arma, devendo ele passar por nova avaliação psicossocial, para verificar se tem ou não condições de possuir uma arma de fogo.
Outrossim, diante dos elementos do APFD e aqueles colhidos por este Magistrado através do contato pessoal oportunizado pela audiência de custódia, indicam que a liberdade do autuado não oferece risco à ordem econômica, à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, considerando que este possui residência fixa e ocupação lícita. Verifico, assim, a conveniência de substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares, além das condições dos arts. 327 e 328 do CPP: a) proibição de sair da Comarca onde reside sem prévia autorização do Juiz natural da causa; b) comparecimento a todos os atos do processo, devendo manter endereço atualizado; c) proibição de frequentar bares, boates e assemelhados; d) comparecer em até 5 (cinco) dias úteis ao Juízo ao qual o presente APFD será distribuído, com cópia de comprovante atual de residência, RG, CPF, CTPS e título de eleitor; e) suspensão do registro e a posse da arma de fogo do autuado, devendo a mesma ficar acautelada.

Pe
la análise do
decisum
referenciado entendo que,
fora a fiança que foi estabelecida à luz do caso concreto, a requerimento do Ministério Público, e a necessidade de que a arma do paciente continue apreendida – para fins de aferição da materialidade do delito que lhe fora imputado, relativo ao porte ilegal de arma de fogo -,
não se projetou com juridicidade o primeiro comando judicial que implementou as demais medidas cautelares diversas da prisão em desfavor do paciente,

sem requerimento das partes
, e ainda,
sem a fundamentação apta para tanto
.

Como sabemos,
“Esse pressuposto de validade da decisão judicial - adequada fundamentação - tem sede legal e na consciência da coletividade, porque deve ser motivada toda a atuação
Es
tatal que impinja a aceitação de tese contrária à convicção daquele que está submetido ao poder de império da Administração Pública, do Estado. Também, por isso, seu berço constitucional está no art. 93, inciso IX, o qual não distingue o tipo de provimento decisório”.
(AgRg no REsp 251.049/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2000, DJ 01/08/2000, p. 246).

Também como sabemos, com a implementação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a possibilidade de implementação originária de medidas cautelares de ofício restou obstada, conforme os termos do art. 282, parágrafo 2º
1
, e art. 311. ambos do CPP. Não mais se permite que o juiz, antes ou durante a ação penal, adote a iniciativa de imposição da medida cautelar mais severa sem provocação.

Vejamos como as Cortes Superiores se manifestam em casos como tais:

“
A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. Após a vigência da mencionada lei, houve a inserção do art. 3º-A ao CPP e a supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal
.

Tratando-se de requerimento do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de
ofício.

(AgRg no HC n. 754.506/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

"A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte."
(STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes).

–
Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello – HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello – HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g.
(HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020).

A Terceira Seção do STJ ainda reconheceu que o parecer ministerial colacionado aos autos após a implementação da medida cautelar não tem o condão de superar a ilegalidade primeva.

Assim, à luz de tais considerações, entendo que se não era juridicamente possível a implementação precedente de outras medidas cautelares diversas da prisão no caso concreto, senão àquela, como já dito, devidamente requerida pelo Ministério –
seja em razão do sobredito impeditivo contido em dispositivos do CPP
,
seja em razão da manifesta ausência de fundamentação apta
para tanto
– também entendo que não se revelara possível, mesmo com a invocação dos preceitos do art. 282, parágrafo 5º, do CPP, a posterior substituição de ofício de medida precedente e equivocadamente imposta, por outra, no caso, o monitoramento eletrônico do paciente.

Em outras palavras: Só se pode substituir aquilo que licitamente fora imposto em primeiro momento, sendo certo que também no caso de substituição de medidas cautelares, a fundamentação da respectiva decisão deve se consolidar de forma apta, à luz do caso concreto, a fim de justificar a implementação da nova medida imposta, fato que não vislumbro ter ocorrido nos autos originários com a clareza que se requer.

Por fim, tendo em vista que a proibição para se ausentar da Comarca já havia sido afastada pelo Juízo antecedente, não há que se falar em prejudicialidade deste HC com relação a este pormenor, sendo certo que o paciente apenas externou nos presentes autos que o afastamento desta medida tinha apenas que subsistir.

À luz de tais considerações,
CONCEDO A ORDEM ALMEJADA para afastar medidas cautelares diversas da prisão impostas precedentemente ao paciente, sem requerimento do Ministério Público, bem como àquela imposta em substituição –
relativa a monitoração eletrônica -
, destacando apenas a regularidade da
medida relativa a
fiança arbitrada; a regularidade
da ordem
para que o paciente cumpra o disposto nos artigos 327e 328 do CPP,
e a regularidade da apreensão da arma do paciente, de modo a subsidiar a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 14 da lei 10826/03.

É como voto.

1
CPP – art.. 282, § 2º - As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público

Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO -
ACOMPANHO O RELATOR
Des. HELIMAR PINTO -
ACOMPANHO O RELATOR

ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS –
PROCESSUAL PENAL – IMPOSIÇÃO DE OFÍCIO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – CASO CONCRETO - IMPOSSIBILIDADE – PACOTE ANTICRIME - AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO PARQUET E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – IMPOSSIBILIDADE DE POSTERIOR SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDA PRETÉRITA EQUIVOCADAMENTE IMPOSTA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA NA DECISÃO ULTERIOR QUE IMPLEMENTOU A SUBSTITUIÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

1.
O paciente, então Vereador da Comarca de João Neiva/ES, fora autuado e posteriormente denunciado pela prática dos crimes de lesão corporal, resistência e porte ilegal de arma de fogo
.

2.
Devidamente encaminhado para audiência de custódia, não houve requerimento por parte do Ministério Público para fins de implementação da prisão preventiva em face do paciente, e tampouco fora concretizado pedido para fins de implementação da maioria das medidas cautelares aplicadas além da prisão, tendo sido requerido apenas que a concessão da liberdade provisória se perfectibilizasse mediante o arbitramento de fiança no valor de 10 (dez) salários-mínimos.

2.
1.
Pela análise do
decisum
referenciado, afere-se que, fora a fiança que foi estabelecida à luz do caso concreto e a requerimento do Ministério Público, e a necessidade de que a arma do paciente continue apreendida – para fins de aferição da materialidade do delito que lhe fora imputado, relativo ao porte ilegal de arma de fogo - não se projetou com juridicidade o primeiro comando judicial que implementou as demais medidas cautelares diversas da prisão em desfavor do paciente,
sem requerimento das partes
, e ainda,
sem a fundamentação apta para tanto
.

2.2. “
Esse pressuposto de validade da decisão judicial - adequada fundamentação - tem sede legal e na consciência da coletividade, porque deve ser motivada toda a atuação
Es
tatal que impinja a aceitação de tese contrária à convicção daquele que está submetido ao poder de império da Administração Pública, do Estado. Também, por isso, seu berço constitucional está no art. 93, inciso IX, o qual não distingue o tipo de provimento decisório”.
(AgRg no REsp 251.049/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2000, DJ 01/08/2000, p. 246).

2.
3.
Também como sabemos, com a implementação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a possibilidade de implementação originária de medidas cautelares de ofício restou obstada, conforme os termos do art. 282, parágrafo 2º, e art. 311. ambos do CPP. Não mais se permite que o juiz, antes ou durante a ação penal, adote a iniciativa de imposição da medida cautelar mais severa sem provocação.

"A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte."
(STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes).

A Terceira Seção do STJ ainda reconheceu que o parecer ministerial colacionado aos autos após a implementação da medida cautelar não tem o condão de superar a ilegalidade primeva.

3.
À luz de tais considerações, conclui-se que, se não era juridicamente possível a implementação precedente de outras medidas cautelares diversas da prisão, no caso concreto, senão àquela devidamente requerida pelo Ministério –
seja em razão do sobredito impeditivo contido em dispositivos do CPP
,
seja em razão da manifesta ausência de fundamentação apta
para tanto
– também não se revelara possível, mesmo com a invocação dos preceitos do art. 282, parágrafo 5º, do CPP, a posterior substituição de ofício de medida precedente e equivocadamente imposta, por outra, no caso, o monitoramento eletrônico do paciente.

Em outras palavras: Só se pode substituir aquilo que licitamente fora imposto em primeiro momento, sendo certo que também em caso de substituição a fundamentação da respectiva decisão deve se consolidar de forma apta, à luz do caso concreto, a fim de justificar a implementação da nova medida cautelar imposta, providência não consolidada com a clareza que se requer.

4.
Tendo em vista que a proibição para se ausentar da Comarca já havia sido afastada pelo Juízo antecedente, não há que se falar em prejudicialidade deste HC com relação a este pormenor, sendo certo que o paciente apenas externou nos presentes autos que o afastamento desta medida tinha apenas que subsistir.

5.
Ordem concedida para afastar as medidas cautelares diversas da prisão impostas precedentemente ao paciente sem requerimento do Ministério Público, bem como àquela imposta em substituição – relativa a monitoração eletrônica -, destacando apenas a regularidade da medida relativa a fiança arbitrada; a regularidade da ordem para que o paciente cumpra o disposto nos artigos 327 e 328 do CPP, e a regularidade da apreensão da arma do paciente, de modo a subsidiar a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 14 da lei 10826/03. Unânime.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, por conceder a ordem almejada, nos termos do voto do relator. Vitória/ES, / / 2022. RELATOR