Tribunal: TJES
Processo: 0000666-35.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000666-35.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELO DE PAULO SILVA, RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03.

R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. 2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO

POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
R
ECURSO DO SEGUNDO RÉU
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA
E GENÉRICA
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 4.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.

5
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, REJEITADA A PRELIMINAR SUSCITADA PELO PRIMEIRO RÉU E, NO MÉRITO, IMPROVIDO O RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO O DO SEGUNDO, ESTENDENDO-SE OS EFEITOS AO CORRÉU
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR RECORRER EM LIBERDADE
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares, os quais, corroborados com os demais meios de prova são elementos aptos a subsidiarem a condenação
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
R
ECURSO DO SEGUNDO RÉU
. 3.
É de rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, porquanto fora empregada fundamentação genérica e inidônea para a negativação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime. Estendidos os efeitos ao corréu, nos moldes do art. 580 do CPP.
4.

Não demonstrado o nexo causal
entre a pandemia
do coronavírus
e
o delito de
tráfico de drogas
,
é
medida que se impõe o decote da
circunstância agravante prevista no
art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
com o consequente redimensionamento da pena,
estendendo-se os efeitos ao corréu (art. 580 do CPP)
.
5
.
Recurso
s
conhecido
s, rejeitada a preliminar suscitada pelo primeiro réu
e,
no mérito, improvido o
recurso
do primeiro a
pelante
e

parcialmente provido
o do segundo, estendendo-se os efeitos ao corréu
.

Vitória, 5 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000666-35.2019.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO DE PAULO SILVA e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000666-35.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELO DE PAULO SILVA, RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
M
ARCELO DE PAULO SILVA
e
RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES
, por encontrar
em
-se inconformado
s
com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM.
Juiz de Direito da 2ª Vara
da Comarca de Alegre
, que o
s
condenou como incurso
s
nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06 (
MARCELO
) e art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art.
69 do Código Penal
(
RAFAEL
)
,
à
s
pena
s
definitiva
s respectivas
de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa e 03 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa
, em regime inicial fechado
(
MARCELO
) e aberto (
RAFAEL
)
.

Nas
razões recursais, requer a defesa
de
M
ARCELO,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugnou pela absolvição por insuficiência probatória e pelo arbitramento de honorários advocatícios
.

T
ambém em sede de razões recursais, a defesa de
RAFAEL
requer a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, bem como o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação às fls. 217/218-v., pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado
pelo

Ilustre Procurador A
ntonio Fernando Albuquerque Ribeiro
, opina
pelo p
arcial provimento somente da apelação interposta por Rafael, para que seja excluída a causa de aumento de pena prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, inclusive estendendo os efeitos ao corréu, mantendo-se incólumes os demais termos prolatados na r. sentença objurgada
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 5 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000666-35.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELO DE PAULO SILVA, RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA P
ELA DEFESA DO RÉU M
ARCELO
: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, LVII, CF)
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Arguiu

a defesa
de
MARCELO

a presente preliminar, para que seja concedido ao
apelante
o direito de
recorrer
em liberdade,
so
b o argumento de que a decisão está carente de motivação.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Nota-se que a proibição do recorrente
de
poder
recorrer
em liberdade foi devidamente fundamentada pel
o
MM. Ju
iz
quando da prolação da sentença,
sendo mantida a prisão considerando,
sobretudo, a
manutenção dos requisitos objetivos da prisão preventiva
.

Ademais, de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, não é viável a concessão de tal benefício se o acusado esteve recolhido durante toda a tramitação processual, sendo um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Assim, dever
á
o apenado, que sofre
u
prisão cautelar durante o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. ALEGAÇÃO DE QUE ESTARIA SOLTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso em apreço, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito, em que, diante do uso de simulacro de arma de fogo, o acusado subtraiu para si um veículo, um aparelho celular e uma pequena quantia em dinheiro, sendo que durante a empreitada criminosa, juntamente com seus comparsas, inclusive um adolescente, mantiveram a ofendida em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, circunstâncias estas que demonstram risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Quanto à alegação de que o paciente estaria solto quando da prolação da sentença, não restaram colacionados aos autos documentos indispensáveis para a verificação da situação prisional do acusado, não tendo sido possível identificar quando e em que circunstância foi preso e se eventualmente veio a ser solto e por quais razões. Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 470.367/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020).

Além disso
, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
M
ARCELO DE PAULO SILVA
e
RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES
, por encontrar
em
-se inconformado
s
com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM.
Juiz de Direito da 2ª Vara
da Comarca de Alegre
, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (
MARCELO
) e art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art.
69 do Código Penal
(
RAFAEL
)
,
às penas definitivas respectivas de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa e 03 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado (
MARCELO
) e aberto (
RAFAEL
).

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
30 de março de 2019, os denunciados
portavam uma arma de fogo, tipo revólver, calibre .32, cano curto, marcas Taurus, numeração 742579, contendo 03 (três) munições intactas, bem como transportavam 02 (duas) buchas de maconha, 01 (uma) pedra grande de crack, 01 (uma) pedra média e 02 (duas) pedras pequenas da mesma droga, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 565,00 (quinhentos e sessenta e cinco reais), em notas trocadas.
Além disso,
no quarto da pousada onde estava hospedado Rafael foram localizadas 02 (duas) buchas de maconha, 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) lâmina contendo resquícios de crack, a qual era utilizada para o preparo do entorpecente.

Nas
razões recursais, requer a defesa
de
M
ARCELO,
no mérito, a absolvição por insuficiência probatória e o arbitramento de honorários advocatícios
.

Também em sede de razões recursais, a defesa de
RAFAEL
requer a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, bem como o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Pois bem.

Passo a analisar o pleito absolutório formulado por
MARCELO
.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 38994796, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em juízo,
M
ARCELO
negou a prática do crime, revelando que entrou no carro de Rafael, juntamente a Wilian, porém, não sabia da existência da arma e das substâncias entorpecentes no interior do veículo. Afirmou, ainda, que ele estava sentado no banco de trás e que as substâncias ilícitas e o artefato estavam na parte da frente do carro.

C
abe ressaltar, neste ponto, que quando ouvido na Delegacia de Polícia
MARCELO
revelou que conheceu
RAFAEL
pelo Facebook duas semanas antes da abordagem. Já em juízo disse que não conhecia
RAFAEL
, mas tão somente conhecia Wilian, por isso aceitou pegar carona com os mesmos.

Em contrapartida,
os policiais
militares
Jean Carlos Cardoso Araújo e Juliano Moret Barbosa, responsáveis pela detenção dos réus, foram firmes e uníssonos ao atestarem a autoria de
MARCELO
, senão vejamos:

“
[...
]
que receberam informações sobre os acusados poucos dias antes dos fatos; que o carona saiu correndo no momento da parada; que as drogas e a arma foram encontradas dentro do carro; que entraram em contato com a polícia de Piúma e receberam a informação de que os acusados já eram conhecidos pelo tráfico no local; [...] que foi passado que os três acusados estavam traficando juntos; [...] que a droga estava em uma sacola de papelão, estando embaixo de algumas roupas; que era um pedaço grande de droga, não fracionada, sendo encontrada uma arma junto com a droga
; que não informaram onde foi adquirida a droga; que não foi informado onde foi adquirida a arma de fogo; [...] que no dia dos fatos só falaram ‘perdi, perdi, perdi’; que não houve resistência por parte dos acusados que permaneceram no veículo; [...] que a arma estava em uma bolsa de papelão, no lugar do carona, estando a arma e a droga juntas, embaixo de algumas roupas; que era possível fazer mais de 300 pedras de R$ 10,00 com a droga apreendida; [...] que os acusados estavam associados, estando associados em Guaçuí por Marcelo, de acordo com informação passada pelo militar de Piúma [...]”
(PM
Jean Carlos Cardoso Araújo,
em juízo).

“
[...]
que as drogas e a arma foram encontradas dentro do veículo; [...] que o dinheiro encontrado estava trocado; que era possível fazer várias outras drogas menores, sendo possível ser feito no mínimo 900 pedras de crack; que não foi informado a origem ou destinação das drogas; que de acordo com a informação recebida pela 9ª e 10ª CIA foi que os acusados faziam o tráfico no litoral; que no momento não houve conversa a respeito de quem teria a propriedade das drogas e da arma, mas ambos tinham ciência delas dentro do veículo; [...] que Marcelo não informou o motivo de estar no carro de uma pessoa de Piúma [...]” (PM
Juliano Moret Barbosa,
em juízo).

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelos fatos narrados na exordial acusatória
e no aditamento
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

Adiante,
suscitou a defesa
de
RAFAEL
a fixação da pena-base
do crime de tráfico de drogas
no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,

o MM. Juiz considerou negativas a culpabilidade, m
otivos e circunstâncias do crime
, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
A
culpabilidade
merece especial reprimenda, pois além da consciência da ilicitude da conduta, o comércio ilícito de entorpecentes é mazela fortemente combatida pela sociedade, dados seus efeitos colaterais deletérios, reclamando rigor em sua apreciação; [...] o
móvel do crime
é o lucro fácil, disseminando o uso de substância entorpecente, que se tem constituído, nos últimos tempos, no flagelo da sociedade, onde milhares de pessoas vem experimentando o imensurável malefício das drogas; as
circunstâncias do crime
merecem valoração negativa, eis que o tráfico ilícito de entorpecentes corrompe as bases da sociedade, atentando contra a vitalidade de seu elemento nuclear, o homem
[...]”.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

C
ontudo
,
o que verifico nos autos é que

o j
ulgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93,
inciso
IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
o aumento

decorrente dessas circunstâncias
deve ser desconsiderad
o
.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Considerando haver outro pedido referente à dosimetria da pena, passo a analisá-lo antes de realizar novo cômputo da r
eprimenda
.

Requereu a defesa de
RAFAEL
o decote da circunstância agravante referente ao cometimento do crime em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Da detida análise da r. sentença, tenho que o douto Magistrado de primeiro grau agravou a pena do
s
apelante
s
ao argumento de que o crime fora cometido em meio à pandemia do COVID-19.

Para a aplicação de referida agravante
entendo que deve haver a demonstração do nexo causal
entre a situação da calamidade pública e a prática do crime.

No caso, não há relação entre pandemia do coronavírus com o delito de t
ráfico de drogas
cometido pelo
s
r
ecorrentes
, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime, razão pela qual e
ntendo pela necessidade do decote
e redimensionamento das penas
.

Neste sentido:

[...] 7. Não estando comprovado que o fato do crime ter sido praticado durante a pandemia de covid-19 tenha, de alguma forma, permitido ou facilitado o cometimento do crime, não deve incidir a agravante prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal. [...]. (TJDF; APR 07039.74-77.2020.8.07.0019; Ac. 135.4196; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. César Loyola; Julg. 15/07/2021; Publ. PJe 20/07/2021).

Inobstante não tenha a defesa de
MARCELO
se insurgido em face da dosimetria da pena, é de rigor a extensão dos efeitos a ele, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto a este réu também fora exasperada a pena-base sob fundamentação genérica, bem como reconhecida equivocadamente a agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Passo a nova dosimetria das penas.

1) RÉU MARCELO DE PAULO SILVA:

1.1) CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06:

Em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime
,
é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse
s
vetor
es
, razão pela qual, remanescente
s
o
s antecedentes maculados
,
reduzo a pena de forma proporcional ao originariamente arbitrado,
fix
a
ndo-
a
em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), razão pela qual mantenho o aumento em 03 (três) meses de reclusão,
fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistem causas de diminuição de pena, sendo inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado por ser o réu reincidente.

Ausentes causas de aumento de pena,
sendo definitiva
a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantenho o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, considerando o
quantum
arbitrado e a reincidência do réu, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e Súmula nº 269 do STJ.

2) RÉU R
AFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES
:

2.1) CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06:

Em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime
,
é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse
s
vetor
es
, razão pela qual

fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

P
resentes as
circunstâncias atenuantes
da menoridade relativa e confissão espontânea (art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal), contudo, deixo de reduzir a pena por já tê-la arbitrado no mínimo legal, em obediência ao disposto na Súmula nº 231 do STJ
.

A
usentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, contida no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, já reconhecida na r. sentença, motivo pelo qual reduzo a pena no patamar originariamente empregado de 2/3 (dois terços),
arbitrando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa
.

Inexistem causas de aumento de pena, motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima fixada
.

2.2) CRIME PREVISTO NO ART. 1
4
DA LEI Nº 1
0.826/03
:

C
onsiderando a ausência de pedidos em face da dosimetria da pena do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, bem como a inexistência de qualquer ilegalidade,
mantida a pena definitiva já fixada no patamar de 02 (dois) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

Tendo em vista a incidência do cúmulo material (art. 69 do Código Penal), somo as penas,
fixando-as definitivamente em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa
.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença prolatada.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DE MARCELO

E,
NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE MARCELO E

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE RAFAEL,
para reduzir a reprimenda imposta, estendendo os efeitos ao corréu, em conformidade com o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
s
advogad
o
s
e,
mormente
o tempo exigido para o
s
seu
s
serviç
o
s
)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
para cada
, em favor d
o Dr. Helton Monteiro Mendes (OAB/ES nº
25.899
) e Dr. Raul Miranda Rocha (OAB/ES nº
31.682
)
, advogad
o
s
nomead
o
s
para patrocinar
em
a defesa do
s

r
éu
s

neste
r
ecurso de apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória, 5 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000666-35.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELO DE PAULO SILVA, RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA CORTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03.

R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. 2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO

POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
R
ECURSO DO SEGUNDO RÉU
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA
E GENÉRICA
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 4.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.

5
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, REJEITADA A PRELIMINAR SUSCITADA PELO PRIMEIRO RÉU E, NO MÉRITO, IMPROVIDO O RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO O DO SEGUNDO, ESTENDENDO-SE OS EFEITOS AO CORRÉU
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR RECORRER EM LIBERDADE
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares, os quais, corroborados com os demais meios de prova são elementos aptos a subsidiarem a condenação
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
R
ECURSO DO SEGUNDO RÉU
. 3.
É de rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, porquanto fora empregada fundamentação genérica e inidônea para a negativação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime. Estendidos os efeitos ao corréu, nos moldes do art. 580 do CPP.
4.

Não demonstrado o nexo causal
entre a pandemia
do coronavírus
e
o delito de
tráfico de drogas
,
é
medida que se impõe o decote da
circunstância agravante prevista no
art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
com o consequente redimensionamento da pena,
estendendo-se os efeitos ao corréu (art. 580 do CPP)
.
5
.
Recurso
s
conhecido
s, rejeitada a preliminar suscitada pelo primeiro réu
e,
no mérito, improvido o
recurso
do primeiro a
pelante
e

parcialmente provido
o do segundo, estendendo-se os efeitos ao corréu
.

Vitória, 5 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar suscitada pelo primeiro réu e, no mérito, negar provimento ao recurso do primeiro apelante e dar parcial provimento ao do segundo, estendendo-se os efeitos ao corréu, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.