Tribunal: TJES
Processo: 5003651-24.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003651-24.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

AGRAVAD
A
:
ALAMO STONES EIRELI - EPP

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

AÇÃO DE COBRANÇA

–
CONSUMIDOR

–
PESSOA JURÍDICA
–
DESTINATÁRIA FINAL – NÃO CONFIGURADA –
HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA
– NÃO VERIFICADA –

INAPLICABILIDADE DO CDC –
COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA –
RECONHECIMENTO
DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE –
PRECEDENTES DO STJ
–
R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO –

DECISÃO REFORMADA.

1.
Sabe-se que já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça que “
a energia utilizada para exercer atividades industriais e, por conseguinte, auferir lucro, deve ser entendido como atividade meio (insumo), isso porque emprega-a como meio de atingir o resultado de seu fomento, não se aplicando, em tais hipóteses, o CDC”
(TJES, Classe: Apelação, 11140041192, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016).

2.
Não sendo de consumo a relação existente entre as partes, que justifique a aplicação da legislação consumerista, devem ser empregadas as regras gerais de competência, certo de que o lugar onde está a sede da pessoa jurídica é o foro competente para as ações em que esta for ré, conforme o art. 53, III, alínea 'a', do CPC.

3.
Todavia, a competência territorial, nesse caso, é relativa e, como tal, só pode ser alegada como preliminar de contestação, nos termos do art. 64 do CPC, não sendo passível de declinação de ofício (Súmula nº 33/STJ)

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003651-24.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ALAMO STONES EIRELI - EPP
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003651-24.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

AGRAVAD
A
:
ALAMO STONES EIRELI
–
EPP

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

contra a r. decisão (evento 1403272 – integrada no evento 1403266) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da
ação
d
e
cobrança
ajuizada em face de
ALAMO STONES EIRELI – EPP
, ao reconhecer sua incompetência, determinou o envio dos autos de origem para o juízo de domicílio do réu (São Paulo).

Em suas razões (evento 1403262), aduz a agravante, em suma, que, no caso de origem, deve ser aplicada a regra prevista no art. 46 do CPC, sendo que
“conforme qualificação da empresa Agravada na inicial, bem como Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto a Receita Federal, a empresa Agravada, possui sede no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES”.

Ademais, argumenta que
“
os sócios da empresa Agravada residiam em Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo que a Agravante informou possíveis endereços obtidos via buscas extrajudiciais, em que os sócios da empresa Agravada passaram em residir no estado de São Paulo.”

Sustenta, também, que, na hipótese dos autos de origem, não há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo que a recorrida não pode ser entendida como consumidora.

Basicamente diante de tais argumentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão recorrida.

No evento 2125663 a liminar recursal foi deferida.

Apesar de devidamente intimada (ID nº 2433752), a agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão no evento 2575891.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 30 de maio de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003651-24.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

AGRAVAD
A
:
ALAMO STONES EIRELI - EPP

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

contra a r. decisão (evento 1403272 – integrada no evento 1403266) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da
ação
d
e
cobrança
ajuizada em face de
ALAMO STONES EIRELI – EPP
, ao reconhecer sua incompetência, determinou o envio dos autos de origem para o juízo de domicílio do réu (São Paulo).

Em suas razões (evento 1403262), aduz a agravante, em suma, que, no caso de origem, deve ser aplicada a regra prevista no art. 46 do CPC, sendo que
“conforme qualificação da empresa Agravada na inicial, bem como Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto a Receita Federal, a empresa Agravada, possui sede no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES”.

Ademais, argumenta que
“
os sócios da empresa Agravada residiam em Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo que a Agravante informou possíveis endereços obtidos via buscas extrajudiciais, em que os sócios da empresa Agravada passaram em residir no estado de São Paulo.”

Sustenta, também, que, na hipótese dos autos de origem, não há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo que a recorrida não pode ser entendida como consumidora.

Basicamente diante de tais argumentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão recorrida.

No evento 2125663 a liminar recursal foi deferida.

Apesar de devidamente citada (ID nº 2433752), a agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão no evento 2575891.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Na origem, trata-se de “ação de cobrança” aforada pela ora agravante em desfavor da recorrida
ALAMO STONES EIRELI – EPP
, representada por seus sócios, em que almeja receber valores originários de faturas de consumo de energia elétrica, totalizando a quantia aproximada de cento e trinta e um mil reais.

Após a agravante realizar diligências de forma a viabilizar a citação da parte demandada, o magistrado singular proferiu a decisão hostilizada, oportunidade na qual entendeu que a ação de origem cuida de relação de consumo, devendo a demanda ser proposta no foro do domicílio do consumidor, nos termos do art. 101, I, do CDC.

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que a agravante interpôs o presente recurso, que passo a analisar a tutela recursal.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE
–
EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

_________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,
“
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”,
de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastado a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, entende o C. STJ que
“o Código de Defesa do Consumidor adota a teoria finalista ou subjetiva, de modo que,
se o pretenso consumidor não é o destinatário final do produto ou serviço, mas um intermediário,
'
por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo
'
, não se enquadra na definição constante do art. 2º da Lei, de modo a atrair a incidência do inerente sistema protetivo”
(AgInt no AREsp 1791107/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

Não se desconhece, por certo, que em situações excepcionais –
quando demonstrada a patente vulnerabilidade da parte
–, aquela mesma Corte Superior tem admitido a incidência da norma de proteção do consumidor mesmo quando o usuário não for tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço.

Senão vejamos:

(...) 4.
Em situações excepcionais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mitiga a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1895674/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 11/05/2021)
(grifei)

_________________

(...) 2.
O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).

Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).
Precedentes. (...)

(AgInt no AREsp 1712612/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)
(grifei)

De modo mais específico, já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça que
“a energia utilizada para exercer atividades industriais e, por conseguinte, auferir lucro, deve ser entendido como atividade meio (insumo), isso porque emprega-a como meio de atingir o resultado de seu fomento, não se aplicando, em tais hipóteses, o CDC”
(TJES, Classe: Apelação, 11140041192, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016).

Também esta Eg. Terceira Câmara, em precedente de minha relatoria, já decidiu no sentido de que
“não configurada a vulnerabilidade de empresa que exerce atividade industrial visando auferir lucro, não há que se falar em aplicação da teoria finalista mitigada”
(TJES, Classe: Apelação, 011140096642, Minha relatoria, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 12/05/2017).

In casu
, não verifico patente a vulnerabilidade da parte requerida/agravada, na medida em que a ação de origem tem por objetivo tão somente a cobrança de faturas em aberto – não tratando, por exemplo, de alegada fraude na medição do consumo ou matéria análoga – situação na qual poderia se pensar em vulnerabilidade da empresa requerida.

Nessa esteira, não sendo de consumo a relação existente entre as partes, que justifique a aplicação da legislação consumerista, devem ser empregadas as regras gerais de competência, certo de que o lugar onde está a sede da pessoa jurídica é o foro competente para as ações em que esta for ré, conforme o art. 53, III, alínea 'a', do CPC.

Todavia, a competência territorial, nesse caso, é relativa e, como tal, só pode ser alegada como preliminar de contestação, nos termos do art. 64 do CPC, não sendo passível de declinação de ofício (Súmula nº 33/STJ
1
).

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA A R. DECISÃO QUE DECLINOU, EX OFFICIO, DA COMPETÊNCIA PARA O FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR (MOCOCA/SP). Desnecessário diligenciar o paradeiro do agravado, em segundo grau, para apresentação de contraminuta. Validade do julgamento recursal imediato, resguardado o exercício ulterior do amplo contraditório perante o Juízo de origem. Cabimento recursal. Taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC/15. Precedente. Ação de cobrança. Inexistem indícios de que o trâmite processual perante o Juízo de origem prejudique, concretamente, o exercício do direito de defesa do consumidor agravado,
não se admitindo a declinação oficiosa da competência territorial (art. 63 do CPC/15)
. Precedentes. Decisão reformada, mantida a competência do Juízo de origem. Agravo de instrumento provido.
(TJSP; AI 2011214-85.2022.8.26.0000; Ac. 15643484; São João da Boa Vista; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Dias Motta; Julg. 05/05/2022; DJESP 12/05/2022; Pág. 1900)
(grifei)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. CONSUMIDOR AUTOR. DOMICÍLIO. SEDE. PESSOA JURÍDICA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. Tratando-se de relação de consumo, pode o consumidor propor a ação tanto no foro do seu domicílio, por força do art. 6º, VIII, do CDC, como no foro do domicílio do réu. 2.
O lugar onde está a sede da instituição financeira é foro competente para as ações em que esta for ré, nos termos do art. 53, inciso III, alínea a, do CPC
. 3. A escolha pelo foro do local da sede da pessoa jurídica não se evidencia aleatória ou arbitrária, pois tal foro é competente para o processamento e julgamento da ação proposta pelo consumidor. 4.
A competência territorial é relativa e só pode ser impugnada como questão preliminar de contestação, não sendo passível de declinação de ofício, conforme dispõem os artigos 64, caput, e 65, caput, do CPC e a Súmula nº 33 do STJ
. 5. Agravo de instrumento provido.
(TJDF; AGI 07059.58-85.2022.8.07.0000; Ac. 142.2088; Quarta Turma Cível; Relª Desª Lucimeire Maria da Silva; Julg. 05/05/2022; Publ. PJe 20/05/2022)
(grifei)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ART. 53, III, NOVO CPC. MUDANÇA DE REDAÇÃO. DOMICÍLIO DO AUTOR. AJUIZAMENTO. ART. 53, III, "B", DO CPC. FACULDADE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 33 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil enunciou mudança de redação do dispositivo que trata da competência para julgamento das causas em que a pessoa jurídica for ré e tiver agências ou sucursais fora da Comarca da respectiva sede (artigo 53, III, do CPC), de modo que a alteração pode significar substancial alteração de entendimento quanto à definição da competência acerca do tema. 2. A despeito disso, já decidiu esta Corte de Justiça que o ajuizamento da ação no domicílio do autor (art. 53, III, b, do Código do Processo Civil), seria apenas uma faculdade, e não uma obrigação (Acórdão 1314511, 07449577820208070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 1/2/2021, publicado no DJE: 18/2/2021). 3.
No caso sub examine, toda a questão trata de competência territorial, portanto, relativa. Assim, não poderia o juízo de origem, de ofício, declinar de sua competência definida pelo critério da territorialidade, sem qualquer provocação da parte interessada, de acordo com a Súmula nº 33 do Superior Tribunal de Justiça.
4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJDF; AGI 07389.50-36.2021.8.07.0000; Ac. 142.1730; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Luís Gustavo Barbosa de Oliveira; Julg. 05/05/2022; Publ. PJe 18/05/2022)
(grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,

DAR

PROVIMENTO
, e, por conseguinte, reconheço a competência do Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim para processar e julgar a demanda de origem.

É como voto.

1

Súmula nº 33/STJ –
“A incompetência relativa não pode ser declara
da
de ofício”.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003651-24.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

AGRAVAD
A
:
ALAMO STONES EIRELI - EPP

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

AÇÃO DE COBRANÇA

–
CONSUMIDOR

–
PESSOA JURÍDICA
–
DESTINATÁRIA FINAL – NÃO CONFIGURADA –
HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA
– NÃO VERIFICADA –

INAPLICABILIDADE DO CDC –
COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA –
RECONHECIMENTO
DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE –
PRECEDENTES DO STJ
–
R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO –

DECISÃO REFORMADA.

1.
Sabe-se que já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça que “
a energia utilizada para exercer atividades industriais e, por conseguinte, auferir lucro, deve ser entendido como atividade meio (insumo), isso porque emprega-a como meio de atingir o resultado de seu fomento, não se aplicando, em tais hipóteses, o CDC”
(TJES, Classe: Apelação, 11140041192, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016).

2.
Não sendo de consumo a relação existente entre as partes, que justifique a aplicação da legislação consumerista, devem ser empregadas as regras gerais de competência, certo de que o lugar onde está a sede da pessoa jurídica é o foro competente para as ações em que esta for ré, conforme o art. 53, III, alínea 'a', do CPC.

3.
Todavia, a competência territorial, nesse caso, é relativa e, como tal, só pode ser alegada como preliminar de contestação, nos termos do art. 64 do CPC, não sendo passível de declinação de ofício (Súmula nº 33/STJ)

4.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.