Tribunal: TJES
Processo: 0004143-11.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-08-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECONHECIMENTO REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PROCEDIMENTO QUE SE TRATA DE RECOMENDAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – NECESSIDADE - READEQUAÇÃO DA MAJORAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO FIXA – CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 77, DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando as circunstâncias em que a conduta do recorrente foi praticada, as palavras das vítimas, bem como as demais provas produzidas, torna-se evidente a prática do crime de roubo duplamente qualificado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva, cuja comprovação se embasa tanto em provas inquisitoriais quanto judiciais.

2. A jurisprudência do c. STF consolidou-se no sentido de que o procedimento descrito no art. 226 do CPP trata-se de recomendação, sendo admissível o reconhecimento mesmo quando realizado sem a integral observância das formalidades previstas no texto legal, desde que as conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova.

3. Uma vez presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

4. Inexistindo nos autos situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, deve ser afastada a agravante do crime praticado durante calamidade pública.

5. Não cabe falar em readequação da majoração da pena na terceira fase da dosimetria, quando aplicada causa de aumento de pena que possui patamar fixo em 2/3 (dois terços), não prevendo percentuais diversos.

6. Não preenchidos os requisitos legais do artigo 77, do Código Penal, não é possível a concessão da suspensão condicional da pena.

7. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004143-11.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEBER VICTOR BARBOSA SAID
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0004143-11.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEBER VICTOR BARBOSA SAID
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: EDELMIRA CAROLINA DE OLIVEIRA MACHADO - ES6811

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLEBER VICTOR BARBOSA SAID
, face a irresignação com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, duas vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, a pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 29 (vinte e nove) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Razões recursais da defesa onde requer a absolvição do apelante sob alegação de ausência de provas judicializadas, bem como em razão do desrespeito ao previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base aplicada, sendo afastada a valoração negativa em virtude de circunstância inerente ao tipo penal, bem como a readequação da majoração da pena na terceira fase da dosimetria com base na Súmula 443, do STJ, reduzindo para o
quantum
de 1/3 (um terço). Por fim, pleiteia a concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal, caso a pena readequada não supere o patamar de 02 (dois) anos.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau onde requer seja negado provimento ao recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando no sentido de que seja dado parcial provimento ao recurso para que seja readequada a pena, a fim de que na 2ª fase da dosimetria seja decotado o aumento relacionado à agravante relacionada ao fato do crime ter sido praticado durante calamidade pública.

É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0004143-11.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEBER VICTOR BARBOSA SAID
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: EDELMIRA CAROLINA DE OLIVEIRA MACHADO - ES6811

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por CLEBER VICTOR BARBOSA SAID, face a irresignação com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, duas vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, a pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 29 (vinte e nove) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Narra à denúncia que:

“... No dia 25 de maio de 2021, por volta das 19h:53min, em frente à clinica Pro-Saúde, na Avenida Presidente Getulio Vargas, Centro, em Linhares/ES, o denunciado CLEBER VICTOR BARBOSA SAID subtraiu, para si, em concurso de pessoas, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) celular Samsung A 11; 01 (um) celular Iphone 6s; 02 (dois) cartões de crédito, pertencentes às vítimas Rosangela Batista Tristao e Máyra Marsalha Massucatti.

Na ocasião, o denunciado junto com outro indivíduo ainda não identificado, se aproximaram da vítima Máyra e um deles apontou uma arma de fogo exigindo a entrega dos pertences da vítima. Logo após, o denunciado e o outro indivíduo, abordaram a vítima Rosangela e também apontaram a arma para ela e exigiram o celular desta.

Após, os dois indivíduos saíram do local na companhia de um terceiro indivíduo também não identificado.

A Polícia Militar foi ao local e de posse das características dos suspeitos recebeu a informação de que eles estariam homiziados em uma construção próxima ao local do crime. Ao adentrarem no local, avistaram o denunciado que possuía as características passadas pelas vítimas.

Na delegacia, uma das vítimas reconheceu, com certeza, o denunciado como um dos autores do crime, e a outra vítima reconheceu a jaqueta usada pelo denunciado...”

Razões recursais da defesa onde requer a absolvição do apelante sob alegação de ausência de provas judicializadas, bem como em razão do desrespeito ao previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base aplicada, sendo afastada a valoração negativa em virtude de circunstância inerente ao tipo penal, bem como a readequação da majoração da pena na terceira fase da dosimetria com base na Súmula 443, do STJ, reduzindo para o quantum de 1/3 (um terço). Por fim, pleiteia a concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal, caso a pena readequada não supere o patamar de 02 (dois) anos.

Pois bem.

A materialidade e autoria do delito restam demonstradas pelo Boletim Unificado, pela prova oral produzida e demais elementos constantes dos autos.

A vítima Rosângela Batista Tristão ao prestar declarações na fase inquisitiva disse:

“... nesta data, a declarante estava em frente a clínica Pro Saúde, esperando sua filha que trabalha no local; QUE, a declarante sentou-se na calçada, para fumar um cigarro; QUE, minutos depois, olhou para o lado, e viu dois indivíduos abordando uma moça que estava em frente a clínica; QUE, um deles apontou uma arma na cabeça desta moça, e pegou algo dela, sendo que a declarante não viu o que foi; QUE, a declarante ficou "em choque", sem reação; QUE, em seguida, os dois indivíduos vieram em direção a declarante; QUE, um deles apontou a arma para a declarante, e disse: "perdeu! Passa o celular.."; QUE, a declarante ficou imóvel, e simplesmente passou o seu celular (Samsung A 11, de cor vermelha), para ele, assim como um exame que carregava nas mãos; QUE, a arma parecia ser uma pistola, mas, a declarante não conseguiu ver os detalhes, porque ficou em "choque"; QUE, após o roubo, os dois indivíduos saíram andando, e ainda ficaram "debochando", rindo; QUE, a declarante ainda percebeu que, na hora que eles saíram, um terceiro indivíduo ainda saiu acompanhando eles; QUE, esse terceiro indivíduo era bem moreno, baixo, gordo e aparentava ser jovem; QUE a declarante informa que, o cidadão que estava com a arma vestia uma jaqueta preta e boné vermelho; QUE, ambos estavam de bermuda de tactel, e são morenos; QUE a declarante informa que, na Pró Saúde, existem câmeras de videomonitoramento; QUE, a declarante ainda afirma que, visualizou nesta Delegacia o indivíduo identificado por CLEBER VICTOR BARBOSA SAID, sendo que o RECONHECE, sem sombra de dúvidas, como sendo o cidadão que estava com a arma e levou o seu celular...” (grifei)

Em juízo, conforme mídia acostada e trecho reproduzido em sede de sentença, a vítima acima referida frisou que:

“... estava sentada na calçada em frente ao Pró Saúde quando dois rapazes se aproximaram de uma moça que estava ao seu lado e, apontando uma arma, exigiram o celular. Falou que, em seguida, os indivíduos apontaram a arma para sua cabeça e também exigiram seu celular. Contou que conseguiu visualizar um dos assaltantes entrando em um lote e acionou a polícia, que conseguiu detê-lo, ainda com as mesmas vestimentas. Falou que reconheceu imediatamente o detido, que foi preso logo em seguida ao assalto. Confirmou as narrativas oferecidas na fase policial...” (grifo meu)

No mesmo sentido foram às palavras da também vítima Máyra Marsalha Massucatti, tendo registrado em sede policial o seguinte:

“... Nesta data, a declarante estava em frente a Pro saúde, no centro desta cidade, quando então foi abordada por dois indivíduos; QUE, um deles foi atrás da declarante, e outra na frente; QUE, o da frente apontou uma arma para a declarante, e disse "perdeu"; QUE, a declarante não soube identificar o modelo da arma, mas, parecia uma pistola, de cor preta; QUE, este cidadão que estava com a arma roubou o celular da declarante (um iphone 6s, de cor prata), e dois cartões de crédito (um do ltaú, em nome de sua mãe, Àrlete Vieira, e outro do mercado Pago); QUE, após cometerem o roubo, ambos saíram andando, e ainda assaltaram uma outra senhora, que estava sentada na calçada, fumando um cigarro; QUE, a declarante viu que eles roubaram o celular desta senhora; QUE pelo que a declarante se recorda, ambos eram morenos, e estavam de bermuda tactel; QUE, o cidadão que portava a arma estava com uma jaqueta de cor preta e um boné vermelho; QUE, nesta delegacia, a declarante visualizou a foto do cidadão identificado por CLEBER VICTOR BARBOSA SAID; QUE, afirma que a jaqueta que ele veste na foto é "parecida" com a do cidadão que lhe assaltou; QUE, entretanto, não consegue identificar o rosto de CLEBER, pois no momento estava escuro, e a declarante ficou nervosa; QUE, a declarante afirma ter adquirido o seu celular há cerca de 01 ano e que pagou R$900,00 (novecentos reais) nele..."

Na fase judicial, conforme mídia acostada e trecho reproduzido em sede de sentença, a vítima Máyra ressaltou que:

“... estava próxima de uma moça, sentada na calçada, quando foram abordadas por dois indivíduos exigiram seus celulares. Afirmou que um deles apontou uma arma de fogo. Explicou que, primeiro, a dupla pegou seu celular e depois subtraiu o celular da moça que estava ao seu lado. Contou que um deles estava de boné vermelho e jaqueta preta. Falou que, mais tarde, aproximadamente uma hora depois, viu a moça também assaltada próxima a viaturas, com um rapaz detido, que foi reconhecido por ela. Disse não viu o rosto do assaltante, mas ainda vestia boné vermelho e jaqueta preta. Confirmou as declarações ofertadas na delegacia...”

É sabido que em casos como o presente, a palavra da vítima é de fundamental importância no caderno probatório e de extrema valia quando descreve com firmeza o modus operandi, ainda mais se firme e coerente com a dinâmica dos fatos e demais provas amealhadas ao longo da instrução criminal. É o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO PRELIMINAR RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA MÉRITO - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA A AGRAVANTE CABIMENTO APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Mérito: 1. A palavra da vítima quando coerente e sem qualquer indício de sua falta de credibilidade é meio de prova suficiente para embasar a condenação por crime de roubo, notadamente quando o réu é reconhecido por fotografia na esfera policial e pessoalmente durante a instrução. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 042160001824, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Somada as palavras das vítimas se tem o depoimento do Policial Militar Caio Boldrini, oportunidade em que registrou:

“... que foi acionado por uma senhora, dando conta de um roubo e que o local onde um dos assaltantes estaria. Falou que, ao chegar no local, a partir das características fornecidas, conseguiu identificar e conduzir o indivíduo para o DPJ. Confirmou as declarações ofertadas na delegacia...”

Em sede policial o PM tinha frisado que:

“... que por determinação do CCO, a guarnição composta pelo declarante se deslocou ao endereço citado, sob a informação de que havia acontecido um roubo a pessoa em via pública, que, chegando ao local, fizeram contato com as vítimas, a Sra. Mayra Marsalha Massucatti e a Sra. Rosângela Batista Tristão, as quais lhes relataram terem sido abordadas por dois indivíduos amados. Que tais indivíduos teriam subtraído delas alguns pertences pessoais, sendo um Iphone 6s, de cor prata, e dois cartões de crédito, da bandeira visa, da Sra. Mayra, e um aparelho celular Samsung Galaxi A 11, da Sra. Rosângela, respectivamente. Que um deles estaria trajando uma blusa de frio, tipo moletom, de cor preta e um boné vermelho. Que foram informados que 05 indivíduos estariam homiziados em uma construção, a qual fica às margens da BR 101, em frente a locadora de veículos "localiza ' que, logo ao adentrarem o local avistaram um dos individuo com as características passadas e procederam com a abordagem. Que, na busca pessoal deste, foram encontrados uma faca em sua cintura e um frasco contendo uma porção de maconha. Que, em ato continuo, foi apresentada uma foto do individuo abordado para as vítimas, as quais logo o reconheceram. Que o abordado foi identificado como sendo Cleber Victor Barbosa Said. que Cleber lhes informou não saber aonde teria ido o outro suspeito com a arma de fogo utilizada no crime, nem onde estariam escondidos os materiais das vítimas...”

Vê-se que as declarações prestadas nos autos são bastante consistentes e coerentes, merecendo total credibilidade.

A prova oral produzida não deixa qualquer margem de dúvida que de fato o recorrente participou do crime.

A negativa do apelante se mostra isolada nos autos, não merecendo prosperar frente às declarações firmes das pessoas ouvidas no caderno processual.

Ademais, ainda que o reconhecimento feito pela vítima possa ter sido feito de forma diversa ao previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal, tal peculiaridade não tem o condão de anular o feito ou desqualificar a prova por inobservância formal de critérios normativos quando esta coaduna com os demais elementos dos autos.

Cabe destacar que a jurisprudência do c. STF consolidou-se no sentido de que o procedimento descrito no art. 226 do CPP trata-se de recomendação, sendo admissível o reconhecimento mesmo quando realizado sem a integral observância das formalidades previstas no texto legal. Senão vejamos:

Ementa: AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. 1. Considerados os fatos como narrados na denúncia, o crime de corrupção passiva atribuído ao denunciado septuagenário teria sido consumado após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, o que evidencia a plena incidência da norma que veda a fixação de termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. 2. As alegações de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para a ação penal foram analisadas e refutadas pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal por ocasião do juízo de admissibilidade da acusação, cuidando-se de questões sedimentadas pela preclusão. Precedente. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. 4. O princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preceitua, na sua acepção probatória, que cabe ao órgão acusatório o ônus de comprovar a ocorrência de todas as circunstâncias elementares do tipo penal atribuído ao acusado na incoativa, sob pena de tornar inviável a pretendida responsabilização criminal. No caso, a denúncia, na parte em que recebida, imputa aos acusados a prática dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, pois teriam solicitado e recebido, em razão das respectivas funções públicas, vantagem indevida no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), como contraprestação a privilégios em contratações de empreiteira para execução de obras de engenharia, bem como de subsequentes atos de ocultação e dissimulação da origem dos recursos. Considerada a distribuição do ônus da prova prevista no art. 156 do Código de Processo Penal, constata-se que o conjunto probatório não se mostra capaz de sustentar a tese acusatória com a certeza exigida para a prolação de juízo condenatório, razão pela qual mostra-se imperiosa a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 5. Denúncia julgada improcedente.(AP 1032, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022).

Dessa forma, considerando as circunstâncias em que a conduta do recorrente foi praticada, as palavras das vítimas, bem como as demais provas produzidas, torna-se evidente a prática do crime de roubo duplamente qualificado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva, cuja comprovação se embasa tanto em provas inquisitoriais quanto judiciais, não cabendo falar em absolvição como requer a defesa.

Prosseguindo, no tocante ao pleito de redução da pena-base aplicada, sendo afastada a valoração negativa em virtude de circunstância inerente ao tipo penal, tenho que não merece guarida.

“... O juízo de culpabilidade extrapola o normal na medida em que a arma utilizada na empreitada criminosa foi mantida, durante toda a ação, direcionada para a cabeça da Vítima (1. Verificando-se as circunstâncias em que ocorreram o delito foram mais gravosas do que as inerentes ao tipo penal em questão, causadoras de um malefício maior à vítima, que foi mantida com a arma apontada para a sua cabeça durante toda a ação delitiva, podem ser consideradas para aumentar a pena-base, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, não havendo que se falar em bis in idem, ou em revisão da dosimetria por afronta ao art. 59 do Código Penal – CP. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido (STJ AgRg no REsp 1773607 / PB, DJe 0310312020); ademais, o Réu estava em liberdade condicional quando renovou a conduta delitiva, tudo a elevar o grau de reprovabilidade de sua conduta. O Réu possui maus antecedentes, tendo em vista 01 (uma) condenação transitada em julgado em seu desfavor, que, no entanto, ficará reservada para a análise na segunda fase da dosimetria com o fito de evitar o bis in idem. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; os motivos do crime são inerentes ao tipo. As circunstâncias do crime apresentam-se relevantes, pois, nesse estágio, valoro negativamente a circunstância de ter o sido o crime foi praticado mediante concurso de pessoas, ficando reservado o emprego de arma de fogo para a terceira fase da dosimetria. As consequências são inerentes ao tipo. A vítima em nada contribuiu para o delito. Desse modo - na linha de entendimento do Excelso Superior Tribunal de Justiça a propósito (AgRg no REsp 1429646/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/20 17, DJe 04/10/20 17; (HC 385.774/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 20/06/2017; AgRg no AREsp 484057 / SP, Rei. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/20 18)-, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa...”

Infere-se da valoração feita pela magistrada sentenciante que a mesma se utilizou de elementos concretos para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e as circunstâncias do crime.

Ademais, é pacífico no âmbito da Corte Superior a possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar uma delas como circunstância judicial de forma a aumentar a pena-base e a outra na terceira fase da dosimetria da pena. Vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. UMA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE E OUTRA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. É pacífico no âmbito desta Corte Superior a possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar uma para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena, sob pena de ocorrência do vedado bis in idem.

3. No caso, foram duas causas de aumento reconhecidas, sendo uma delas - concurso de agentes - utilizada para justificar o aumento da pena-base e outra - emprego de arma - para caracterizar a majorante do roubo e aumentar a sanção na terceira fase da dosimetria. Assim, sendo duas circunstâncias distintas, não há se falar em bis in idem.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 391.742/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

Portanto, uma vez devidamente analisadas as circunstâncias judicias do artigo 59, do Código Penal, sendo duas delas negativas, tenho que o apenamento base fora fixado de forma coerente, razoável e proporcional não comportando qualquer retoque.

Já na segunda fase da dosimetria da pena, tenho que deve ser afastada a agravante do crime praticado durante calamidade pública, haja vista que para tanto é necessária à existência de situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.

Precedentes.

- In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 677.124/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

No mesmo sentido é o parecer do douto Procurador de Justiça Fábio Vello Corrêa:

“... Entretanto deve ser decotado o aumento relacionado à agravante relacionada ao fato do crime ter sido praticado durante calamidade pública eis que, conforme vem se pronunciando a jurisprudência, para que a agravante do art. 61, II, ‘j’ do CP possa ser aplicada, deve ser demonstrado que o estado de calamidade pública interferiu na possibilidade de defesa da vítima ou que tenha facilitado a execução do crime pelo agente (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021) – o que não se verifica no caso concreto...”

Dessa forma, deve a pena ser redimensionada nessa fase para o quantum de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, eis que se faz presente a agravante da reincidência.

Indo em frente, na terceira fase da dosimetria da pena, inexiste falar em readequação da majoração da pena com base na Súmula 443, do STJ, reduzindo para o quantum de 1/3 (um terço).

In casu, na terceira fase da dosimetria da pena, a julgadora aumentou o apenamento em 2/3 (dois terços), uma vez que a fração prevista no § 2º-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, é fixa, não prevendo percentuais diversos, de modo que não se mostra possível qualquer alteração.

Assim, aplicando o aumento referido na pena intermediária de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, resta o apenamento em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Ainda, tendo em vista a presença da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, do CP, mantenho o aumento na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena fixada de forma DEFINITIVA em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

Tendo em vista a pena final estabelecida, bem como o fato de se tratar de réu reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Por fim, não cabe falar em concessão da suspensão condicional da pena como almeja a defesa, haja vista que não preenchidos os requisitos legais do artigo 77, do Código Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para afastar a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal (crime praticado durante calamidade pública), restando a pena final em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECONHECIMENTO REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PROCEDIMENTO QUE SE TRATA DE RECOMENDAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – NECESSIDADE - READEQUAÇÃO DA MAJORAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO FIXA – CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 77, DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando as circunstâncias em que a conduta do recorrente foi praticada, as palavras das vítimas, bem como as demais provas produzidas, torna-se evidente a prática do crime de roubo duplamente qualificado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo, em continuidade delitiva, cuja comprovação se embasa tanto em provas inquisitoriais quanto judiciais.

2. A jurisprudência do c. STF consolidou-se no sentido de que o procedimento descrito no art. 226 do CPP trata-se de recomendação, sendo admissível o reconhecimento mesmo quando realizado sem a integral observância das formalidades previstas no texto legal, desde que as conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova.

3. Uma vez presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

4. Inexistindo nos autos situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, deve ser afastada a agravante do crime praticado durante calamidade pública.

5. Não cabe falar em readequação da majoração da pena na terceira fase da dosimetria, quando aplicada causa de aumento de pena que possui patamar fixo em 2/3 (dois terços), não prevendo percentuais diversos.

6. Não preenchidos os requisitos legais do artigo 77, do Código Penal, não é possível a concessão da suspensão condicional da pena.

7. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004143-11.2021.8.08.0030, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.