Tribunal: TJES
Processo: 0001196-16.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA –
SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA –
TOI –
INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA –
PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS
– COBRANÇA INDEVIDA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Ao analisar a peça recursal, observo, sem maiores dificuldades, que os argumentos ali lançados são suficientes para contrapor os termos da r. sentença objurgada, na medida em que a parte apelante entende que o valor cobrado não é devido e, também, que merece ser reparada por dano moral. Preliminar rejeitada.

2. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.

3. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

4. Ausentes nos autos quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia, ou mesmo inscrição do nome do apelante em cadastros de proteção ao crédito, a mera cobrança indevida não fera dever de indenizar.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001196-16.2019.8.08.0042
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JAIR FRANCISCO GOMES
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001196-16.2019.8.08.0042

APELANTE: JAIR FRANCISCO GOMES

APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JAIR FRANCISCO GOMES

em face da r. sentença de fls. 142-144, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 152-153, que,
nos autos
da ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais

por ele ajuizada em face da
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões de fls. 156/163, aduz o apelante, em suma, a ausência de ampla defesa nos procedimentos, a irregularidade do TOI, e, ainda, requer a condenação da apelada ao pagamento de indenização por danos morais.

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, pretende o provimento de seu recurso com a procedência do pedido exordial.

Contrarrazões apresentadas às fls. 166-181 pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001196-16.2019.8.08.0042

APELANTE: JAIR FRANCISCO GOMES

APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar)

Em contrarrazões, a parte apelada pugnou pela inadmissibilidade do recurso por deficiência de fundamentação e ausência de impugnação ao termos da sentença.

Na esteira da assentada jurisprudência do C. STJ,
"em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos
” (AgRg no AREsp 1262653/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/05/2018).

O mesmo Tribunal Superior também decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitam a compreensão do porquê do pedido de reforma.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
RAZÕES DE APELAÇÃO. REPETIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONTESTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ATENDIDO.
HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...) 3.
A repetição do teor da contestação nas razões da apelação não ofende o princípio da dialeticidade quando puderem ser extraídos do recurso as razões e intenção de reforma da sentença.
4. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1186509/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2018, DJe 10/10/2018)

Ao analisar a peça recursal, observo, sem maiores dificuldades, que os argumentos ali lançados são suficientes para contrapor os termos da r. sentença objurgada, na medida em que a parte apelante entende que o valor cobrado não é devido e, também, que merece ser indenizada por danos morais.

E assim sendo,
REJEITO
tal preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JAIR FRANCISCO
GOMES

em face da r. sentença de fls. 142-144, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 152-153, que,
nos autos
da ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais

por ele ajuizada em face da
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões de fls. 156/163, aduz o apelante, em suma, a ausência de ampla defesa nos procedimentos, a irregularidade do TOI, e, ainda, requer a condenação da apelada ao pagamento de indenização por danos morais.

Destarte, diante de tais fundamentos, pretende o provimento de seu recurso com a procedência do pedido exordial.

Contrarrazões apresentadas às fls. 166-181 pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Em sua inicial (fls. 02-28), o autor, ora apelante, afirma que é consumidor dos serviços prestados pela requerida, ora apelada, que, em julho de 2019, lavrou Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) Nº 3466884, no qual foi constatada medição irregular.

Aduz que, por isso, recebeu notificação para pagamento do uso indevido de energia no valor de R$ 5.921,00 (cinco mil, novecentos e vinte e um reais).

Em continuidade, sustenta que somente os agentes da concessionária têm acesso ao medidor e que não houve ampla defesa no procedimento, em violação aos arts. 72, II da Resolução 456/2000 e art. 129, § 1º, II da Resolução 414/2010, ambas da ANEEL, não servindo, assim, como suporte para cobrança de eventual dívida.

Basicamente, diante de tais fatos, ajuizou a demanda em desfavor da requerida, na qual requereu a antecipação dos efeitos da tutela para suspensão da cobrança, e, às fls. 43-43-v, teve a liminar deferida.

Após apresentação de contestação e documentos, sobreveio o édito sentencial que, como já dito, julgou improcedente a pretensão autoral.

Para tanto, o juízo singular pontuou que restou demonstrado que o procedimento de verificação de irregularidade estava isento de máculas, que foi observada a ampla defesa e que a avaliação pericial não foi feita à revelia do requerente, tendo verificado que lhe foi informado sobre o resultado que gerou a lavratura do TOI e de seu prazo para a apresentar recurso.

Assim, entendeu o MM. Juiz singular que a parte ré agiu no exercício regular do seu direito de cobrar pelo serviço de energia elétrica prestado ao autor.

Pois bem.

Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI e do procedimento administrativo, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor e acompanhamento da perícia do medidor.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL
1
, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, rege o procedimento a ser adotado pela concessionária de energia se constatada irregularidade, justamente para que seja assegurada possibilidade de participação do consumidor.

Inclusive, infere-se do art. 129, § 7º que:
“
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
”

Da análise dos autos, não é possível, no entanto, verificar a plena efetivação do contraditório no procedimento.

Os documentos juntados apontam que no mesmo dia em que lavrado o TOI Nº 3466884 (fls. 134-135), datado de 14/05/2019, o medidor foi retirado e encaminhado para inspeção técnica (fl. 136) e, em que pese em ambos os documentos haja assinatura do apelante, esta, por si só, é insuficiente para sustentar a regularidade do procedimento e demonstrar a efetiva participação do consumidor no ato.

Este foi o entendimento já manifestado por este E. Tribunal em outras oportunidades, veja-se:

“
I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.”
(TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

“
III - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.
” (TJES; AC 0014359-93.2018.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Mesmo porque, embora a referida assinatura denote que o consumidor teve ciência da data em que ocorreria a análise técnica do objeto, marcada para
03/06/2019
(fl. 136), chama atenção que, no Relatório de Avaliação Técnica do Medidor, a inspeção só veio a ocorrer em
12/06/2019

(fl. 120), e que o apelante não estava presente.

De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, este documento unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível para tanto a realização de perícia técnica por órgão competente.

É oportuno destacar que a mencionada inspeção foi realizada pela própria concessionária de energia, de forma unilateral, e não supre a necessidade de perícia técnica.

Nesse sentido, pertine citar alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada. 2. Mérito:
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. Sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000212-91.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/06/2022; DJES 26/07/2022)

“[...] 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

[...] (TJES; AC 0000177-74.2019.8.08.0009; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Guilherme Risso; Julg. 29/03/2022; DJES 27/05/2022).

[...].
V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
[...] (TJES; AC 0001271-83.2017.8.08.0023; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 16/05/2022; DJES 26/05/2022)

Desta forma, será legítima a atuação da concessionária apenas quando
garantir que o consumidor possa acompanhar tal procedimento
, resguardando o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto, no presente caso, no documento de fl. 130, consta expressamente que não houve realização de perícia técnica, o que, por certo, denota desconformidade da atuação da concessionária.

Posto isso, não restam dúvidas de que, consoante jurisprudência deste E. Tribunal, o Termo de Ocorrência de Irregularidade e a inspeção técnica, uma vez conduzidos unilateralmente pela concessionária de energia, não têm força probatória suficiente e inquestionável para identificar a fraude e autorizar a cobrança dos valores.

Diante disso, deve ser reformada a r. sentença no capítulo relativo ao reconhecimento do débito, em razão da inobservância ao procedimento administrativo regido pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial, que sequer ocorreu.

No que se refere ao pedido de danos morais, observo que não merece acolhida o pleito.

No entanto, ausentes nos autos quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia, ou mesmo inscrição do nome do apelante em cadastros de proteção ao crédito, não vislumbro elementos que denotem abalos extraordinários à dignidade do consumidor.

Assim, a mera cobrança irregular não enseja o dever de indenizar, razão pela qual não há que se falar em dano moral neste caso. Por oportuno, cito precedente desta C. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA. MAU FUNCIONAMENTO DO MEDIDOR ANTIGO. LACRES INTACTOS. IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Vê-se do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI que em momento algum o técnico responsável pela inspeção relata ter detectado qualquer indício de violação ou fraude do medidor, ao contrário, traz declaração manuscrita do técnico de que todos os selos do aferidor e bornes estavam intactos, não caracterizando fraude. 2. Percebe-se que o aparelho medidor retirado é antigo, tendo sido instalado em 1987, ou seja, mais de trinta anos antes da inspeção, sendo, pois, provável que o suposto consumo inadequadamente medido tenha decorrido de natural desgaste das peças. 3. Além disso, da análise minuciosa do caso se constata inobservâncias no procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010, notadamente quanto a perícia técnica do medidor, assistindo razão ao consumidor na pretensão de declaração de inexistência do débito diante das nulidades apontadas.
4. Por outro lado, não se vislumbra ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada, para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais. (TJES; AC 0003010-80.2019.8.08.0004; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/11/2021; DJES 17/01/2022)

Deste modo, caracterizado o mero dissabor experimentado pelo apelante em razão da cobrança indevida, não há que se falar em pagamento de indenização por dano moral.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso,

para reformando a r. sentença, declarar a inexistência do débito, em razão da irregularidade do procedimento.

Consequentemente, em razão da sucumbência recíproca, deverão ser igualmente suportadas pelas partes as custas processuais e a verba honorária fixada no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, vedada a compensação, destacando-se, ainda, que o apelante é beneficiário da assistência judiciária gratuita e se submete à disposição do art. 98, § 3º do CPC.

É como voto
.

1
A Resolução 414/2010, aplicável ao presente caso, atualmente encontra-se revogada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 1.000/2021, que, conforme art. 678, entrou em vigor em 03/01/2022.

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA –
SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA –
TOI –
INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA –
PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS
– COBRANÇA INDEVIDA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Ao analisar a peça recursal, observo, sem maiores dificuldades, que os argumentos ali lançados são suficientes para contrapor os termos da r. sentença objurgada, na medida em que a parte apelante entende que o valor cobrado não é devido e, também, que merece ser reparada por dano moral. Preliminar rejeitada.

2. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.

3. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

4. Ausentes nos autos quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia, ou mesmo inscrição do nome do apelante em cadastros de proteção ao crédito, a mera cobrança indevida não gera dever de indenizar.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.