Tribunal: TJES
Processo: 5004680-46.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação; Expropriação de Bens
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004680-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CITOPREV LABORATÓRIO DE CITOPATOLOGIA LTDA. ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.

1. A determinação contida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e reproduzida no art. 11 do Código de Processo Civil, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é decorrente da garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

2. A
fundamentação
é o requisito de validade que
permite que
as
partes possam exercer, de forma plena, o direito de recorrer
da decisão
, ao mesmo tempo que torna possível seu controle pelas instâncias superiores.

3
. Constatada a falta de fundamentação da decisão agravada, na medida em que não indica as razões
de fato
e
de direito que justifica
ram

o deferimento da penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da agravante
, não sendo possível aferir qu
ais foram as razões
que lev
aram
o MM. Juiz de 1º Grau a
decidir
,
deve ser decretada a sua nulidade.

6. Preliminar acolhida. Decisão anulada.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DECRETAR A NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 08 de fevereiro de 20
22
.

PRESIDEN
TE

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004680-46.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CITOPREV LABORATORIO DE CITOPATOLOGIA LTDA - ME
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004680-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CITOPREV LABORATÓRIO DE CITOPATOLOGIA LTDA. ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CITOPREV Laboratório de Citopatologia Ltda. ME contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, em ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim, determinou a penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento diário da agravante até a quitação da dívida, no valor de R$ 375.756,83 (trezentos e setenta e cinco mil setecentos e cinquenta e seis reais e oitenta e três centavos).

Sustenta que: (1) a decisão recorrida determinou a realização da penhora sem observar os requisitos necessários para o deferimento da medida; (2) a penhora do faturamento da empresa constitui medida excepcional; (3) a constrição de 20% (vinte por cento) do seu faturamento inviabilizará o exercício das suas atividades empresariais, podendo comprometer o pagamento de fornecedores e funcionários; (4) ofereceu à penhora um bem imóvel localizado no Município de Marataízes, que foi recusado pelo agravado; (5) a execução deve ocorrer da forma menos gravosa para o executado; e (6) em caso de manutenção da penhora o percentual fixado na decisão recorrida deve ser reduzido para 5% (cinco por cento) do seu faturamento líquido.

Requer o provimento do recurso.

Decisão deferindo o pedido de efeito suspensivo (documento ID nº 1022575).

A despeito de intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (certidão ID nº 1522927).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004680-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CITOPREV LABORATÓRIO DE CITOPATOLOGIA LTDA. ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Senhor
Presidente.

A
determinação contida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e reproduzida no art. 11 do Código de Processo Civil, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é decorrente da garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade da indicação apropriada dos seus fundamentos.

É através da fundamentação que o órgão julgador expressa as razões de seu convencimento, revelando em que medida as alegações das partes influenciaram sua decisão e a compatibilidade desta com o ordenamento jurídico.

A fundamentação é o requisito de validade que permite que as partes exerçam, de forma plena, o direito de recorrer da decisão, ao mesmo tempo que torna possível seu controle pelas instâncias superiores.

O artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil, define, ainda que pela via negativa, os requisitos básicos da fundamentação de qualquer decisão judicial. Transcrevo:

“
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

A decisão recorrida, que a despeito de ter sido denominada como despacho, tem inequívoco conteúdo decisório, foi proferida nos seguintes termos (documento ID 926052):

“
01) Analisando detidamente os autos não vislumbro em momento algum a descrição de que a parte executada tenha encerrado suas atividades. Em verdade nos autos verifico que a referida parte encontra-se exercendo suas atividades comerciais, tanto que foi localizada para citação.

02) Desta forma, para a resolução do conflito e prosseguimento do feito, determino seja expedido MANDADO DE PENHORA DO VALOR DE 20% DA RENDA DIÁRIA DO CAIXA DA PARTE EXECUTADA, NOMEANDO COMO DEPOSITÁRIO O GERENTE DO REFERIDO ESTABELECIMENTO.

03) Oficie-se o Sr. Chefe de Secretaria para abertura de Conta Judicial que deverá ser informada no Mandado de Penhora acima mencionado, devendo o seu depositário cumprir a obrigação determinada no item 02, comprovando nos autos a cada mês o depósito realizado até o montante do débito.

04) Diligencie-se
.”

Não houve, portanto, a indicação dos fundamentos de fato e de direito que justificaram o deferimento da penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da agravante, não sendo possível aferir quais foram as razões que levaram o MM. Juiz de 1º Grau a decidir.

Averbe-se que n
ão se trata de fundamentação deficiente ou sucinta,
mas de absoluta falta de fundamentação, na medida em que não indica ou faz referência a nenhum
elemento concreto de convicção,
decorrendo a nulidade da decisão
.

N
ão obstante, o deferimento da penhora
sobre o faturamento da empresa
constitui
medida excepcional cabível apenas nas hipóteses em que o executado não tiver outros bens penhoráveis para saldar o crédito executado ou quando os bens ofertados forem de difícil liquidez,
observando-se, em todo caso, que a
constrição não pode ser fixada em
percentual
que
inviabilize o exercício da atividade empresarial
(CPC, art. 866).

N
esse sentido é o entendimento prevalecente na jurisprudência do STJ:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A orientação adotada pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência pacífica desta Corte Superior sobre o tema, no sentido de que a penhora sobre o faturamento da empresa consiste em medida excepcional a ser adotada nas hipóteses em que não existam outros meios viáveis ao cumprimento da obrigação. Incidência da Súmula 83 do STJ.

[...]”.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1554798/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é assente quanto à possibilidade de a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na legislação processual (art. 655-A, § 3º, do CPC) e que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial.

[...]”.

(AgInt no REsp 1588496/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016)

Na hipótese, a agravante comprovou ter oferecido à penhora um imóvel residencial de sua propriedade, circunstância que, em tese, comprova a existência de outros bens penhoráveis e impede que a constrição recaia sobre o faturamento da empresa, ao menos até que se proceda à avaliação do aludido imóvel para aferir se o seu valor é suficiente para garantir a quitação da dívida.

Noutra parte, as provas reunidas demonstram que no ano de 2020 a agravante teve um faturamento de R$ 75.734,45 (setenta e cinco mil, setecentos e trinta e quatro reais e quarenta e cinco centavos), bem como que após a dedução das despesas com o pagamento de funcionários, tributos e custos operacionais registrou um lucro líquido de R$ 21.340,96 (vinte e um mil, trezentos e quarenta reais e noventa e seis centavos), o que demonstra que a penhora de 20% (vinte por cento) do seu faturamento bruto, que corresponderia ao valor de R$ 15.146,89 (quinze mil, cento e quarenta e seis reais e oitenta e nove centavos), poderá comprometer o exercício das suas atividades empresariais.

Ante o exposto, acolho a preliminar para decretar a nulidade da decisão agravada.

É como voto.

Desembargador
Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004680-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CITOPREV LABORATÓRIO DE CITOPATOLOGIA LTDA. ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.

1. A determinação contida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e reproduzida no art. 11 do Código de Processo Civil, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é decorrente da garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

2. A
fundamentação
é o requisito de validade que
permite que
as
partes possam exercer, de forma plena, o direito de recorrer
da decisão
, ao mesmo tempo que torna possível seu controle pelas instâncias superiores.

3
. Constatada a falta de fundamentação da decisão agravada, na medida em que não indica as razões
de fato
e
de direito que justifica
ram

o deferimento da penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da agravante
, não sendo possível aferir qu
ais foram as razões
que lev
aram
o MM. Juiz de 1º Grau a
decidir
,
deve ser decretada a sua nulidade.

6. Preliminar acolhida. Decisão anulada.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DECRETAR A NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 08 de fevereiro de 20
22
.

PRESIDEN
TE

RELATO
R

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.