Tribunal: TJES
Processo: 5002886-53.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2022-05-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E CARTÃO DE CRÉDITO – DESCONTOS DE APOSENTADORIA – ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA DÍVIDA – CONTRATO ASSINADO PELO AGRAVADO JUNTADO AOS AUTOS – PREVISÃO EXPRESSA DE FORNECIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe: “
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

2 – Durante o julgamento do IRDR nº 05/TJMA, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese vinculante nº 1061 segundo a qual:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.

3 - No caso em exame, há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

4 - Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC.

5 - O c. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1199782/PR, submetido à Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese jurídica de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (STJ - Recurso Repetitivo - REsp 1199782/PR, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

5 – O ato ilícito que se busca coibir é o desconto na aposentadoria da agravada, o que ocorre mensalmente, devendo a multa diária ser fixada em razão do descumprimento, o que só poderá ser observado em periodicidade mensal.

6 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002886-53.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO BMG SA
AGRAVADO: ERENY OLMO DE SOUZA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002886-53.2021.8.08.0000

02/05/2022

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (RELATOR):-

Nos termos do relatório, cuida-se de agravo de instrumento com pedido liminar, interposto pelo
BANCO BMG SA
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre, nos autos da ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada por
ERENY OLMO DE SOUZA,
que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo agravado, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Alega o agravante que as partes ora litigantes celebraram em 14/11/2019 contrato de n.º 11180539, referente à contratação de BMG Card n.º 5259120322863783, com direito a saques e compras.

Aduz, em suma, que restou acordado que nos meses de utilização do cartão ou de existência de saldo devedor em aberto, haverá desconto do valor mínimo na folha de pagamento do usuário, e o restante deverá ser pago através da fatura mensal que é enviada ao cliente, o que lhe garante a ausência de multa por atraso e juros bem inferiores à média.

Afirma que (I) o Agravado foi informado quando da contratação e escolheu o serviço do cartão de crédito consignado, (II) os descontos vêm claramente indicados no contracheque como sendo de cartão, (III) os pagamentos são variáveis, conforme saldo devedor, e não fixos como em empréstimos pessoais, (IV) o Agravado recebe as faturas com o detalhamento completo, constando débitos, créditos, saldo devedor, etc., (V) foram realizados saques com o cartão que foram recebidos em conta corrente de titularidade do Agravado, conforme comprovado, (VI) ao solicitar o cartão, o cliente assina um termo de adesão com autorização para o Agravante fazer a Reserva de Margem Consignável (RMC) e efetuar o desconto em folha.

Pleiteia, assim, a concessão de efeito suspensivo ao agravo e por fim, a reforma da decisão ou, subsidiariamente, a designação de prazo razoável para cumprimento da obrigação, bem como afastamento/revisão da multa aplicada.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1458311).

Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Consoante decidido no momento da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe: “
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

Na análise da inicial da ação, verifica-se que o autor afirma que o banco não respeitou o dever de informação e o consentimento do consumidor quanto à modalidade do empréstimo.

Neste ponto, a jurisprudência deste e. Tribunal tem entendido que “
Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Porém, no caso em exame, o Banco agravante juntou o contrato devidamente assinado pelo autor, no qual consta expressamente a designação “TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO” além da “CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CBB” de “CONTRATAÇÃO DE SAQUE MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EMITIDO PELO BMG”. (ID N. 1392603), o que, a princípio,
enfraquece o argumento de desconhecimento e não consentimento na contratação
.

Dessa forma,
“com a apresentação pelo banco do contrato de adesão de cartão de crédito consignado com autorização de descontos em folha de pagamento, cujo empréstimo respectivo foi contraído na modalidade de reserva de margem consignável (RMC), não se sustentam as alegações do apelante de inexistência do referido negócio e respectiva dívida, mostrando-se legítimo o negócio celebrado entre as partes,(...).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091671, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 13/01/2021).

Ainda:
“(...) a alegada afronta ao dever de informação prescrito no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, supostamente capaz de afetar o consentimento da parte recorrente, carece de amparo probatório,
visto que o termo de adesão por ela firmado não dá margem à dúvida razoável quanto ao objeto da contratação
. 4. Caracterizada, na espécie, a ciência da consumidora quanto à modalidade do empréstimo contratado, dado o efetivo manejo do cartão de crédito a ele vinculado.”(
TJES, Classe: Apelação Cível, 014180088180, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021).

Deste modo, entendo que não restaram preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada, porquanto não vislumbro nos autos a probabilidade do direito do autor, uma vez que há provas do seu pleno conhecimento do contrato entabulado, devendo ser reformada a r. decisão que deferiu a medida.

Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe provimento
, revogando a liminar deferida em 1º grau.

É como voto.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR

CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

09/05/2022

V

O

T

O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatado, cuida-se de recurso de
Agravo de Instrumento
interposto pelo
Banco BMG SA
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre, nos autos da ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada por
Ereny Olmo de Souza,
que deferiu a tutela de urgência pleiteada, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na sessão pretérita o eminente Relator, Des. Substituto, Rodrigo Ferreira Miranda,
deu provimento ao agravo de instrumento
do Banco BMG SA para revogar a liminar deferida em 1º grau, entendendo, em suma, que a colação aos autos do “Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento”, além da “Cédula de Crédito Bancário - CBB” de “Contratação de saque mediante utilização de crédito consignado emitido pelo BMG”. (ID N. 1392603),
enfraqueceria o argumento da agravada e autora da demanda originária de desconhecimento e não consentimento da contratação
.

Na sequência, o Des. Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou
o voto supracitado.

A despeito dos relevantes fundamentos invocados pelo insigne Relator,
peço vênia para divergir da conclusão exposta
, visto que, a meu ver, o recurso interposto pela Instituição Financeira não merece provimento.

Como registrado no voto de relatoria, os elementos probatórios acostados aos autos eletrônicos pelo banco recorrente evidenciam que fora celebrado “Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento”, além da “Cédula de Crédito Bancário - CBB” de “Contratação de saque mediante utilização de crédito consignado emitido pelo BMG” - (ID N. 1392603).

Todavia, em sua petição inicial a agravada não afirma “não consentir” ou desconhecer alguns termos e cláusulas do contrato por ela assinado. Na exordial, a autora afirma
não ter celebrado nenhum contrato
com a instituição bancária, e requer, ao final, a nulidade da relação jurídica existente. Não bastasse, na réplica acostada ao ID 1392603, fls.15/16, a agravada afirma de forma categórica, após apresentação dos termos e contratos pela agravante, que
AS ASSINATURAS ALI FIXADAS SÃO FRAUDULENTAS
, já requerendo perícia grafotécnica.

Na hipótese, então,
aplica-se a tese vinculante firmada no TEMA Nº 1061/STJ, e publicada em 09.12.2021, segundo a qual: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
”.

Por estar inserido na atividade financeira que desenvolve, o Banco agravante responde objetivamente por quaisquer danos que o consumidor vier a sofrer em virtude da contratação equivocada de CCB e “cartão de crédito consignado”, do qual resultem descontos indevidos no benefício previdenciário do aposentado ou pensionista do INSS.

Com efeito, a utilização fraudulenta de documentos tem se tornado cada vez mais frequente, de modo que compete às instituições bancárias se cercarem de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso venha a ocorrer, importará a sua responsabilização pelos prejuízos causados a terceiros, diante do risco que assume ao desenvolver a atividade financeira e celebrar negócios jurídicos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que
“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou
recebimento de empréstimos mediante fraude
ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.”
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011, STJ).

O referido julgamento originou, inclusive, a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prescreve que
“
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Partindo dessas premissas, em que pese a instituição bancária agravante ter comprovado a existência e assinatura dos contratos, revelar-se-ia verossímil- ao menos neste juízo de cognição sumária -, a alegação da agravada no sentido de que nunca entabulou e assinou tal negócio jurídico, especialmente porque os documentos apresentados pelo agravante foram postos em xeque, e até o momento da interposição deste recurso a Financeira não tinha se desincumbido do ônus de comprovar a legitimidade da assinatura questionada.

Inclusive, oportuno mencionar que a perícia grafotécnica dos contratos já foi realizada na origem, e ao que observo nos autos em referência, a Instituição Financeira continua sem comprovar a legitimidade da assinatura dos instrumentos por ela juntados.

A medida mais razoável, portanto, é preservar a decisão conforme proferida na origem, a fim de evitar qualquer desconto no benefício previdenciário do agravado até a análise do mérito, seja porque preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, seja para não gerar prejuízo demasiado à parte autora, notadamente hipossuficiente da relação.

Em relação ao valor da
multa
cominatória estabelecida pelo julgador monocrático, no montante diário de R$ 500,00 (quinhentos reais), constato que esta deve ser mantida em desfavor do banco recorrente, na medida em que se traduz em relevante instrumento de coerção, cujo propósito é estimular o cumprimento da obrigação que lhe foi imposta por meio de ordem judicial. Outrossim, constato a probabilidade do provimento deste recurso em relação à necessidade de que as
astreintes
estabelecidas na decisão agravada tenham a sua
periodicidade alterada
para se tornar compatível com a obrigação a ser cumprida.
1

O art. 537,
caput
, do Código de Processo Civil, dispõe que a multa coercitiva independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Em outras palavras, deve ser observado pelo juízo a compatibilidade com a obrigação estabelecida (multa diária, por cada ato de descumprimento, etc.), que ela seja suficiente (para compelir o réu ao cumprimento da obrigação sem causar o enriquecimento ilícito da outra parte) e que seja estabelecido prazo razoável para o cumprimento. Portanto, deixando de ser observado tais requisitos, a multa pode e deve ser revista, seja ela vencida ou vincenda.

No presente caso, a multa coercitiva foi estabelecida de forma incompatível com a obrigação fixada. Se os descontos do valor mínimo da fatura de crédito dos cartões supostamente contratados eram feitos mensalmente no benefício previdência do agravado,
deveria ter sido fixada multa razoável e proporcional por cada ato de descumprimento
.

Ou seja, a cada mês que o banco agravante descumprisse a tutela de urgência e realizasse o desconto indevido no benefício previdenciário do recorrido, incidiria a multa fixa, até o limite estabelecido.

A multa diária arbitrada é, portanto, incompatível com a obrigação estabelecida, pois a cada ato de descumprimento incidiria obrigatoriamente a multa por aproximadamente 30 (trinta) dias, até que haja novo descumprimento pelo devedor.

Em hipóteses semelhantes, esta tem sido a conclusão adotada pelos egrégios Tribunais pátrios, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE DENOMINADA PIRÂMIDE FINANCEIRA. DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DE DESCONTOS EFETUADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AGRAVANTE CONTRA A MULTA ARBITRADA.
Recurso interposto contra decisão que defere a tutela de urgência requerida pela ora agravada, para o fim de determinar que a parte ré se abstenha de efetuar descontos na folha de pagamento da autora em relação ao contrato nº 335949962, sob pena de multa diária no valor de R$100,00 (cem reais). Irresignação da empresa ré, ora agravante, que se limita à sanção pecuniária fixada.
Astreinte, que deve ser arbitrada em montante suficiente e compatível com a obrigação a ser cumprida pela ré, de forma a dar eficácia à decisão judicial, mas que não pode constituir fonte de enriquecimento sem causa da parte contrária. Multa diária que não coaduna com a periodicidade mensal dos descontos impugnados. Em se tratando de prestação descontinuada, a multa diária não se afigura razoável, devendo ser imposta sanção para cada ato de descumprimento da tutela jurisdicional. Valor e periodicidade da astreinte que devem ser modificados, seja para adequá-la aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, seja para evitar que a sanção resulte em valor exorbitante e desproporcional.
Recurso a que se dá parcial provimento, para o fim de alterar a fixação da multa coercitiva, de R$100,00 (reais) por dia para
R$1.000,00 por cada desconto efetuado indevidamente, limitada ao valor de R$10.000,00 (dez mil reais)
.” (TJ-RJ - AI: 00081471520208190000, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 27/08/2020, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.
LIMINAR NA ORIGEM DE DEFERE A SUSPENSÃO DOS DESCONTOS NA APOSENTADORIA DO AUTOR E ARBITRA MULTA EM DESFAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR CADA DESCONTO POSTERIORMENTE EFETIVADO. POSSIBILIDADE. ASTREINTES COM CARÁTER COERCITIVO PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA.
VALOR COMPATÍVEL COM O PODER ECONÔMICO DO AGRAVANTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.” (TJ-AL - AI: 08026387820198020000 AL 0802638-78.2019.8.02.0000, Relator: Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 01/08/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/08/2019).

A meu ver, esta nova periodicidade além de torná-la compatível com a obrigação judicial imposta, é suficiente para evitar o enriquecimento ilícito do agravado e para compelir o banco recorrente a cumprir o quanto antes com a determinação constante na tutela de urgência.

Por tais ideias, com a máxima vênia ao entendimento já proferido, entendo por
dar parcial provimento ao agravo de instrumento
, unicamente para que a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) seja imposta ao banco agravante em cada novo desconto efetuado indevidamente no benefício previdenciário da agravada, oriundo dos contratos contestados na demanda originária, mantendo a tutela de urgência que suspendeu os descontos no benefício previdenciário, portanto.

É como voto.

1
O recurso do BMG menciona sobre a “data de corte” do órgão pagador, requerendo prazo mínimo de 20 dias para cumprimento da tutela de urgência e redução do valor em correlação direta com o objeto da decisão.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Eminente Presidente, peço o retorno dos autos.

*

16/05/2022

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Quanto ao 38, aqui no sistema está aparecendo que é de relatoria do Desembargador Manoel Alves Rabelo. Divergi, dei provimento parcial. O Desembargador Rodrigo pediu retorno. Deixe-me só perguntar uma coisa. Que dia começou? Foi o Desembargador Manoel Alves Rabelo que deu?

*

A SRª. DIRETORA DE SECRETARIA BRUNA STEFENONI QUEIROZ BAYERL LIMA:-

Não, foi o Desembargador Rodrigo.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Está certo. Na pauta, consta que foi o Desembargador Manoel Alves Rabelo, mas, no sistema, o Desembargador Rodrigo. O Desembargador pediu o retorno após a minha divergência que deu parcial provimento. Com a palavra o eminente Desembargador Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Senhora Presidente;

Esse processo começou já com o Desembargador Manoel Alves Rabelo. Procede?

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Foi pautado para 02 de maio; iniciou o julgamento no dia 02 de maio, Dr. Rodrigo.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Eu estava de férias.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

A minha divergência é apenas quanto a astreinte, estou observando aqui, apenas para que a astreinte incida só em cada desconto, e não diária.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Sim, Desembargadora, embora o voto não esteja aqui, estou Reformulando o meu voto para acompanhar a manifestação de Vossa Excelência no sentido de que a astreinte seja não diária, como constava no voto inicial, mas mensal.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Pois não. Então, da mesma forma, precisaremos de notas taquigráficas nesse, porque o Relator reconsidera. Sou o segundo voto.

O Desembargador Raimundo é o terceiro voto, como vota no 38?

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Diante da reconsideração do ilustre Relator, voto no mesmo sentido.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então o Desembargador Raimundo acompanha o voto reformulado do eminente Relator no 38, razão pela qual fica, à unanimidade, conhecer e dar provimento parcial; o meu voto é de provimento parcial.

Vamos checar direito, para não cometermos erro.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Está aqui (referência aos autos), Desembargadora Eliana. Achei. É isso mesmo.

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, pedi retorno dos autos para analisar a matéria em razão da divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, e após muito refletir, decidi pela reformulação do voto anteriormente proferido por concordar com os argumentos lançados no voto divergente.

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo Banco agravante em face da r. decisão liminar que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela autora/agravada, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na inicial, a autora afirmou que jamais possuiu qualquer relação jurídica/financeira com a requerida, não tendo celebrado qualquer contrato, afirmando que as assinaturas apostas nos contratos colacionados aos autos pelo agravante não lhe pertencem, afirmando tratar-se de documentação fraudulenta, requerendo perícia grafotécnica.

Recentemente durante o julgamento do IRDR nº 05/TJMA, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese vinculante nº 1061 segundo a qual: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade

(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
”.

Deste modo, ao contrário do exposto anteriormente, é certo que a validade ou não do contrato apresentado pela instituição financeira somente poderá ser afirmada após a realização da perícia requerida pela aposentada, uma vez que a autora pode ter sido vítima de fraude decorrente do vazamento dos dados de aposentados em pensionistas vinculados ao Instituto Nacional do Seguro Social e noticiado amplamente na mídia nacional.

Diante dessas breves considerações, tenho que, no caso em exame, há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1199782/PR, submetido à Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese jurídica de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (STJ - Recurso Repetitivo - REsp 1199782/PR, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

No mesmo sentido encontra-se a Súmula 479 do c. STJ: “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Sendo assim, diante das alegações de fraude, cabe ao Banco demonstrar a inexistência de defeitos na prestação do serviço.

Com relação à multa, alega o agravante que a suspensão dos descontos é executada pelo órgão pagador do financiado, existindo data de corte para inclusão e exclusão dos descontos, de modo que, mesmo adotando a máxima diligência e celeridade nas medidas que lhe competiam, existe a possibilidade de não ter havido tempo hábil para a exclusão dos descontos já no mês subsequente à solicitação, requerendo a exclusão da multa diária.

Argumenta que, se os descontos são feitos mensalmente, deve a multa ser fixada razoável e proporcionalmente por cada ato de descumprimento, ou seja, a cada evento ocorrido, por cada mês em que fosse realizado o desconto.

Sustenta que a multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento não se revela razoável, na medida em que os descontos se dão no patamar mensal de R$ 52,16 (cinquenta e dois reais e dezesseis centavos).

Primeiramente, quanto ao valor fixado a título de multa cominatória, as astreintes devem conduzir ao cumprimento da obrigação de modo razoável e não inviabilizar o seu adimplemento, tampouco representar um puro acréscimo patrimonial do credor, desvinculando do objetivo inicial de meio coercitivo de efetivação do provimento judicial.

A redução ou limitação da multa cominatória é admitida, tanto para se atender ao princípio da proporcionalidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito.

No caso em exame, e conforme muito bem delineado no voto divergente, o ato ilícito que se busca coibir é o desconto na aposentadoria da agravada, o que ocorre mensalmente, devendo a multa diária ser fixada em razão do descumprimento, que só poderá ser observado em periodicidade mensal.

Diante do exposto, modifico o posicionamento anteriormente externado, conhecendo do recurso, lhe dar parcial provimento, para que a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) seja aplicada ao agravante cada desconto indevido, em periodicidade mensal.

É como voto.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Não é não, é um pouco mais complexo. O Desembargador Raimundo já havia votado, dando provimento ao apelo. Enganamo-nos quando vamos pelo resumo. A matéria é fática, envolve o Banco BMG, é aquele assunto de que o Desembargador Arthur José Neiva de Almeida falou há pouco. Havia uma discussão sobre se a assinatura era ou não da própria parte. O Desembargador Rodrigo deu provimento ao Agravo do Banco BMG, para revogar a liminar deferida em 1º grau, entendendo, em suma, que a colação aos autos de um termo de adesão ao cartão de crédito com autorização de um desconto, era um início de prova que enfraqueceria o argumento da agravada e autora da demanda originária de desconhecimento e não consentimento da contratação.

No meu voto, divergi porque, na contestação, desde o início, é controvertida a própria assinatura naquele contrato. Digo que, se há controvérsia sobre isso, há a necessidade de se aprofundar a dilação probatória; há notícia inclusive, no sistema, de que já há uma perícia, por isso foi que preservei a decisão agravada, conforme proferida na origem, a fim de evitar qualquer desconto no benefício previdenciário do agravado até a análise do mérito, seja porque preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC, seja para não gerar prejuízo demasiado à autora, notadamente hipossuficiente em relação ao banco.

Normalmente, como o Desembargador Arthur José Neiva de

Almeida falou, esses casos do BMG são sempre recém-aposentados, a quem oferecem esse contrato.

É oportuno mencionar que há uma perícia grafotécnica dos contratos, já realizada na origem, ao que observo dos autos em referência. A instituição financeira continua sem comprovar a legitimidade da assinatura dos instrumentos por ela juntados. Foi por isso que divergi, não era só com relação à multa, era muito mais do que a multa, era o próprio desconto. Então Vossa Excelência pediu o retorno.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Na verdade, Desembargadora Eliana, acho que a divergência que havia até então era apenas com relação à multa. Não? Se a multa seria mensal ou se seria diária.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Em relação à multa cominatória, constato que esta deve ser mantida em desfavor do banco. Fiz a correção de que essa multa deve ser a cada desconto. Mas porque a Juíza concedeu a Tutela Antecipada, suspendeu o desconto e arbitrou multa. Vossa Excelência revogou a Tutela Antecipada, então não tinha multa, tinha dado provimento ao apelo do banco, dizendo que havia um contrato juntado e que, porque tinha esse contrato juntado, havia uma presunção de que ela tinha assinado o contrato. Divergi na matéria fática, dizendo que esse contrato juntado tem sobre ele contestação de autenticidade da assinatura. Então divergi para negar provimento ao Agravo e manter a Tutela Antecipada na origem, e reformei apenas a incidência da multa para, ao invés de ser diária, passar a ser mensal.

Esse é o voto divergente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Além dessa questão da multa (que passaria a ser mensal, e não diária), trago a Súmula 479 do STJ, que diz que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiro no âmbito de operações bancárias. Então também estou trazendo isso, não é só a multa; estou dizendo que o ônus de provar cabe à instituição financeira.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Cabe à instituição. Então Vossa Excelência, que estava inicialmente dando provimento ao Agravo do banco, nesse voto de agora, nega provimento ao Agravo do banco? Não está no sistema.

Dou provimento parcial, apenas para mudar a multa, mas mantenho a Tutela Antecipada.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Exatamente. Só estou modificando, como Vossa Excelência fez, com relação à

questão da multa para que, ao invés de ser diária, como foi aplicada no
juízo a

quo
, passe a ser mensal.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Eu também. Então há uma reformulação no mérito.

Desembargador Raimundo, como vota?

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Voltando à temática, com a reformulação do voto do eminente Desembargador

Relator, voto com o Relator.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Não é só a multa, é, então, dar provimento parcial ao Agravo.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Porque, se lembro bem do voto de Vossa Excelência, parece que a multa estava fixada a mês ou a dia, mas Vossa Excelência vota no sentido de que fosse por cada conduta.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Mas a minha divergência mais importante é porque mantenho a tutela concedida pela Juíza de 1º grau, porém o Desembargador Rodrigo tinha dado provimento para reformar a tutela. Agora, se estamos todos convergentes, está também, o Relator, dando...

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Estamos convergindo para o voto de Vossa Excelência.

*

A SRª. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Está bom, está ótimo. Então é dar provimento parcial apenas para mudar a multa, nos termos do voto do Relator. Estão todos de acordo.

*

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatado, cuida-se de recurso de
Agravo de Instrumento
interposto pelo
Banco
BMG

SA

em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre, nos autos da ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada por
Ereny Olmo
de
Souza,

que deferiu a tutela de urgência pleiteada, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na sessão pretérita o eminente Relator, Des. Substituto, Rodrigo Ferreira Miranda,
deu provimento ao agravo de instrumento
do Banco BMG SA para revogar a liminar deferida em 1º grau, entendendo, em suma, que a colação aos autos do “Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento”, além da “Cédula de Crédito Bancário - CBB” de “Contratação de saque mediante utilização de crédito consignado emitido pelo BMG”. (ID N. 1392603),
enfraquece
ria
o argumento
da agravada e autora da demanda originária
de desconhecimento e não consentimento
da
contratação
.

Na sequência, o Des. Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou
o voto supracitado.

A despeito dos relevantes fundamentos invocados pelo insigne Relator,
peço vênia para divergir da conclusão exposta
, visto que, a meu ver, o recurso interposto pela Instituição Financeira não merece provimento.

Como registrado no voto de relatoria, os elementos probatórios acostados aos autos eletrônicos pelo banco recorrente evidenciam que fora celebrado “Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento”, além da “Cédula de Crédito Bancário - CBB” de “Contratação de saque mediante utilização de crédito consignado emitido pelo BMG” - (ID N. 1392603).

Todavia, em sua petição inicial a agravada não afirma “não consentir” ou desconhecer alguns termos e cláusulas do contrato por ela assinado. Na exordial, a autora afirma
não ter celebrado nenhum contrato
com a instituição bancária, e requer, ao final, a nulidade da relação jurídica existente. Não bastasse, na réplica acostada ao ID 1392603, fls.15/16, a agravada afirma de forma categórica, após apresentação dos termos e contratos pela agravante, que
AS ASSINATURAS ALI FIXADAS SÃO FRAUDULENTAS
, já requerendo perícia grafotécnica.

Na hipótese, então,
aplica-se
a tese vinculante
firmada no

TEMA Nº 1061/
STJ
,

e publicada em 09.12.2021,
segundo a qual: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
”.

Por estar inserido na atividade financeira que desenvolve, o Banco agravante responde objetivamente por quaisquer danos que o consumidor vier a sofrer em virtude da contratação equivocada de CCB e “cartão de crédito consignado”, do qual resultem descontos indevidos no benefício previdenciário do aposentado ou pensionista do INSS.

Com efeito, a utilização fraudulenta de documentos tem se tornado cada vez mais frequente, de modo que compete às instituições bancárias se cercarem de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso venha a ocorrer, importará a sua responsabilização pelos prejuízos causados a terceiros, diante do risco que assume ao desenvolver a atividade financeira e celebrar negócios jurídicos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que
“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou
recebimento de empréstimos mediante fraude
ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.”
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011, STJ).

O referido julgamento originou, inclusive, a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prescreve que
“
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Partindo dessas premissas, em que pese a instituição bancária agravante ter comprovado a existência e assinatura dos contratos, revelar-se-ia verossímil- ao menos neste juízo de cognição sumária -, a alegação da agravada no sentido de que nunca entabulou e assinou tal negócio jurídico, especialmente porque os documentos apresentados pelo agravante foram postos em xeque, e até o momento da interposição deste recurso a Financeira não tinha se desincumbido do ônus de comprovar a legitimidade da assinatura questionada.

Inclusive, oportuno mencionar que a perícia grafotécnica dos contratos já foi realizada na origem, e ao que observo nos autos em referência, a Instituição Financeira continua sem comprovar a legitimidade da assinatura dos instrumentos por ela juntados.

A medida mais razoável, portanto, é preservar a decisão conforme proferida na origem, a fim de evitar qualquer desconto no benefício previdenciário do agravado até a análise do mérito, seja porque preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, seja para não gerar prejuízo demasiado à parte autora, notadamente hipossuficiente da relação.

Em relação ao valor da
multa
cominatória estabelecida pelo julgador monocrático, no montante diário de R$ 500,00 (quinhentos reais), constato que esta deve ser mantida em desfavor do banco recorrente, na medida em que se traduz em relevante instrumento de coerção, cujo propósito é estimular o cumprimento da obrigação que lhe foi imposta por meio de ordem judicial. Outrossim, constato a probabilidade do provimento deste recurso em relação à necessidade de que as
astreintes
estabelecidas na decisão agravada tenham a sua
periodicidade alterada
para se tornar compatível com a obrigação a ser cumprida.
1

O art. 537,
caput
, do Código de Processo Civil, dispõe que a multa coercitiva independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Em outras palavras, deve ser observado pelo juízo a compatibilidade com a obrigação estabelecida (multa diária, por cada ato de descumprimento, etc.), que ela seja suficiente (para compelir o réu ao cumprimento da obrigação sem causar o enriquecimento ilícito da outra parte) e que seja estabelecido prazo razoável para o cumprimento. Portanto, deixando de ser observado tais requisitos, a multa pode e deve ser revista, seja ela vencida ou vincenda.

No presente caso, a multa coercitiva foi estabelecida de forma incompatível com a obrigação fixada. Se os descontos do valor mínimo da fatura de crédito dos cartões supostamente contratados eram feitos mensalmente no benefício previdência do agravado,
deveria ter sido fixada multa razoável e proporcional por cada ato de descumprimento
.

Ou seja, a cada mês que o banco agravante descumprisse a tutela de urgência e realizasse o desconto indevido no benefício previdenciário do recorrido, incidiria a multa fixa, até o limite estabelecido.

A multa diária arbitrada é, portanto, incompatível com a obrigação estabelecida, pois a cada ato de descumprimento incidiria obrigatoriamente a multa por aproximadamente 30 (trinta) dias, até que haja novo descumprimento pelo devedor.

Em hipóteses semelhantes, esta tem sido a conclusão adotada pelos egrégios Tribunais pátrios, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE DENOMINADA PIRÂMIDE FINANCEIRA. DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DE DESCONTOS EFETUADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AGRAVANTE CONTRA A MULTA ARBITRADA.
Recurso interposto contra decisão que defere a tutela de urgência requerida pela ora agravada, para o fim de determinar que a parte ré se abstenha de efetuar descontos na folha de pagamento da autora em relação ao contrato nº 335949962, sob pena de multa diária no valor de R$100,00 (cem reais). Irresignação da empresa ré, ora agravante, que se limita à sanção pecuniária fixada.
Astreinte, que deve ser arbitrada em montante suficiente e compatível com a obrigação a ser cumprida pela ré, de forma a dar eficácia à decisão judicial, mas que não pode constituir fonte de enriquecimento sem causa da parte contrária. Multa diária que não coaduna com a periodicidade mensal dos descontos impugnados. Em se tratando de prestação descontinuada, a multa diária não se afigura razoável, devendo ser imposta sanção para cada ato de descumprimento da tutela jurisdicional. Valor e periodicidade da astreinte que devem ser modificados, seja para adequá-la aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, seja para evitar que a sanção resulte em valor exorbitante e desproporcional.
Recurso a que se dá parcial provimento, para o fim de alterar a fixação da multa coercitiva, de R$100,00 (reais) por dia para
R$1.000,00 por cada desconto efetuado indevidamente, limitada ao valor de R$10.000,00 (dez mil reais)
.” (TJ-RJ - AI: 00081471520208190000, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 27/08/2020, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.
LIMINAR NA ORIGEM DE DEFERE A SUSPENSÃO DOS DESCONTOS NA APOSENTADORIA DO AUTOR E ARBITRA MULTA EM DESFAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR CADA DESCONTO POSTERIORMENTE EFETIVADO. POSSIBILIDADE. ASTREINTES COM CARÁTER COERCITIVO PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA.
VALOR COMPATÍVEL COM O PODER ECONÔMICO DO AGRAVANTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.” (TJ-AL - AI: 08026387820198020000 AL 0802638-78.2019.8.02.0000, Relator: Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 01/08/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/08/2019).

A meu ver, esta nova periodicidade além de torná-la compatível com a obrigação judicial imposta, é suficiente para evitar o enriquecimento ilícito do agravado e para compelir o banco recorrente a cumprir o quanto antes com a determinação constante na tutela de urgência.

Por tais ideias, com a máxima vênia ao entendimento já proferido, entendo por
dar parcial provimento ao agravo de instrumento
, unicamente para que a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) seja imposta ao banco agravante em cada novo desconto efetuado indevidamente no benefício previdenciário da agravada, oriundo dos contratos contestados na demanda originária, mantendo a tutela de urgência que suspendeu os descontos no benefício previdenciário, portanto.

É como voto.

1
O recurso do BMG menciona sobre a “data de corte” do órgão pagador, requerendo prazo mínimo de 20 dias para cumprimento da tutela de urgência e redução do valor em correlação direta com o objeto da decisão.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório,

cuida-se de agravo de instrumento
com pedido liminar, interposto pelo
BANCO BMG SA
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre, nos autos da ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada por
ERENY OLMO DE SOUZA,
que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo agravado, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Alega o agravante que as partes ora litigantes celebraram em 14/11/2019 contrato de n.º 11180539, referente à contratação de BMG Card n.º 5259120322863783, com direito a saques e compras.

Aduz, em suma, que restou acordado que nos meses de utilização do cartão ou de existência de saldo devedor em aberto, haverá desconto do valor mínimo na folha de pagamento do usuário, e o restante deverá ser pago através da fatura mensal que é enviada ao cliente, o que lhe garante a ausência de multa por atraso e juros bem inferiores à média.

Afirma que (I) o Agravado foi informado quando da contratação e escolheu o serviço do cartão de crédito consignado, (II) os descontos vêm claramente indicados no contracheque como sendo de cartão, (III) os pagamentos são variáveis, conforme saldo devedor, e não fixos como em empréstimos pessoais, (IV) o Agravado recebe as faturas com o detalhamento completo, constando débitos, créditos, saldo devedor, etc., (V) foram realizados saques com o cartão que foram recebidos em conta corrente de titularidade do Agravado, conforme comprovado, (VI) ao solicitar o cartão, o cliente assina um termo de adesão com autorização para o Agravante fazer a Reserva de Margem Consignável (RMC) e efetuar o desconto em folha.

Pleiteia, assim, a concessão de efeito suspensivo ao agravo e por fim, a reforma da decisão ou, subsidiariamente, a designação de prazo razoável para cumprimento da obrigação, bem como afastamento/revisão da multa aplicada.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1458311).

Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Consoante decidido no momento da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso,
a modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe: “
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

Na análise da inicial da ação, verifica-se que o autor afirma que o banco não respeitou o dever de informação e o consentimento do consumidor quanto à modalidade do empréstimo.

Neste ponto, a jurisprudência deste e. Tribunal tem entendido que “
Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Porém, no caso em exame, o Banco agravante juntou o contrato devidamente assinado pelo autor, no qual consta expressamente a designação “TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO” além da “CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CBB” de “CONTRATAÇÃO DE SAQUE MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EMITIDO PELO BMG”. (ID N. 1392603), o que, a princípio,
enfraquece o argumento de desconhecimento e não consentimento na contratação
.

Dessa forma,
“com a apresentação pelo banco do contrato de adesão de cartão de crédito consignado com autorização de descontos em folha de pagamento, cujo empréstimo respectivo foi contraído na modalidade de reserva de margem consignável (RMC), não se sustentam as alegações do apelante de inexistência do referido negócio e respectiva dívida, mostrando-se legítimo o negócio celebrado entre as partes,(...).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091671, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 13/01/2021).

Ainda:
“(...) a alegada afronta ao dever de informação prescrito no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, supostamente capaz de afetar o consentimento da parte recorrente, carece de amparo probatório,
visto que o termo de adesão por ela firmado não dá margem à dúvida razoável quanto ao objeto da contratação
. 4. Caracterizada, na espécie, a ciência da consumidora quanto à modalidade do empréstimo contratado, dado o efetivo manejo do cartão de crédito a ele vinculado.”(
TJES, Classe: Apelação Cível, 014180088180, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021).

Deste modo, entendo que não restaram preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada, porquanto não vislumbro nos autos a probabilidade do direito do autor, uma vez que há provas do seu pleno conhecimento do contrato entabulado, devendo ser reformada a r. decisão que deferiu a medida.

Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe provimento
, revogando a liminar deferida em 1º grau.

É como voto.

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, pedi retorno dos autos para analisar a matéria em razão da divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, e após muito refletir, decidi pela reformulação do voto anteriormente proferido por concordar com os argumentos lançados no voto divergente.

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo Banco agravante em face da r. decisão liminar que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela autora/agravada, a fim de determinar que o Banco cesse imediatamente os descontos concernentes ao débito impugnado, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na inicial, a autora afirmou que jamais possuiu qualquer relação jurídica/financeira com a requerida, não tendo celebrado qualquer contrato, afirmando que as assinaturas apostas nos contratos colacionados aos autos pelo agravante não lhe pertencem, afirmando tratar-se de documentação fraudulenta, requerendo perícia grafotécnica.

Recentemente durante o julgamento do IRDR nº 05/TJMA, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese vinculante nº 1061 segundo a qual: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade

(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
”.

Deste modo, ao contrário do exposto anteriormente, é certo que a validade ou não do contrato apresentado pela instituição financeira somente poderá ser afirmada após a realização da perícia requerida pela aposentada, u
ma vez que a autora pode ter sido vítima de fraude decorrente do vazamento dos dados de aposentados em pensionistas vinculados ao Instituto Nacional do Seguro Social e noticiado amplamente na mídia nacional.

Diante dessas breves considerações, tenho que, no caso em exame, há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1199782/PR, submetido à Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese jurídica de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (STJ - Recurso Repetitivo - REsp 1199782/PR, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

No mesmo sentido encontra-se a Súmula 479 do c. STJ: “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Sendo assim, diante das alegações de fraude, cabe ao Banco demonstrar a inexistência de defeitos na prestação do serviço.

Com relação à multa, alega o agravante que a suspensão dos descontos é executada pelo órgão pagador do financiado, existindo data de corte para inclusão e exclusão dos descontos, de modo que, mesmo adotando a máxima diligência e celeridade nas medidas que lhe competiam, existe a possibilidade de não ter havido tempo hábil para a exclusão dos descontos já no mês subsequente à solicitação, requerendo a exclusão da multa diária.

Argumenta que, se os descontos são feitos mensalmente, deve a multa ser fixada razoável e proporcionalmente por cada ato de descumprimento, ou seja, a cada evento ocorrido, por cada mês em que fosse realizado o desconto.

Sustenta que a multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento não se revela razoável, na medida em que os descontos se dão no patamar mensal de R$ 52,16 (cinquenta e dois reais e dezesseis centavos).

Primeiramente, quanto ao valor fixado a título de multa cominatória, as astreintes devem conduzir ao cumprimento da obrigação de modo razoável e não inviabilizar o seu adimplemento, tampouco representar um puro acréscimo patrimonial do credor, desvinculando do objetivo inicial de meio coercitivo de efetivação do provimento judicial.

A redução ou limitação da multa cominatória é admitida, tanto para se atender ao princípio da proporcionalidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito.

No caso em exame, e conforme muito bem delineado no voto divergente, o ato ilícito que se busca coibir é o desconto na aposentadoria da agravada, o que ocorre mensalmente, devendo a multa diária ser fixada em razão do descumprimento, que só poderá ser observado em periodicidade mensal.

Diante do exposto, modifico o posicionamento anteriormente externado, conhecendo do recurso, lhe dar parcial provimento, para que a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) seja aplicada ao agravante cada desconto indevido, em periodicidade mensal.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E CARTÃO DE CRÉDITO – DESCONTOS DE APOSENTADORIA – ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA DÍVIDA – CONTRATO ASSINADO PELO AGRAVADO JUNTADO AOS AUTOS – PREVISÃO EXPRESSA DE FORNECIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe: “
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

2 – Durante o julgamento do IRDR nº 05/TJMA, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese vinculante nº 1061 segundo a qual:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.

3 - No caso em exame, há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

4 - Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC.

5 - O c. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1199782/PR, submetido à Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese jurídica de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (STJ - Recurso Repetitivo - REsp 1199782/PR, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

5 – O ato ilícito que se busca coibir é o desconto na aposentadoria da agravada, o que ocorre mensalmente, devendo a multa diária ser fixada em razão do descumprimento, o que só poderá ser observado em periodicidade mensal.

6 - Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.