Tribunal: TJES
Processo: 5004841-85.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto
não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental não permitem, ademais, aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque (i) não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e (ii) a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais).

4. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

5. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Terceira Câmara Cível

PROCESSO Nº

5004841-85.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ASPERBRAS TUBOS E CONEXOES LTDA e outros (4)
AGRAVADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ASPERBRAS TUBOS E CONEXÕES LTDA.
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 5, ID 2704234, deste caderno eletrônico, da lavra do douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de acoimados atos coatores a serem praticados pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, tombado sob o nº 5012929-40.2022.8.08.0024, em deferência a suspensão de liminar previamente determinada pela Presidência deste egrégio Sodalício nos autos de nº 0001127-08.2022.8.08.0000,
indeferiu
a tutela de urgência vindicada na origem pela empresa impetrante, ora agravante, que tinha como objeto a suspensão, no exercício financeiro de 2022, da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) incidente sobre as operações da recorrente de remessa interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado nesta unidade da federação.

Em suas razões (evento 2, ID 2704180), a sociedade recorrente expõe que a sua pretensão é obter ordem judicial para que seja determinada a observância a ambas as regras de anterioridade tributária previstas na Constituição (anual e nonagesimal), de modo que a cobrança do DIFAL, relativamente às suas operações, seja feita somente a partir de 01.01.2023, tendo em vista que
“
o STF definiu que o DIFAL não é uma simples ‘distribuição de receitas do ICMS’, mas sim constitui uma NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
em si mesma”
, sujeitando-se, pois, aos ditames do artigo 150, III,
“b”
e
“c”
, da Constituição da República de 1988 (fls. 04/05 do evento 2, ID 2704180).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas emergenciais neste grau recursal, protesta pela antecipação dos efeitos da tutela recursal
“
para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade do DIFAL (obrigações principal e acessórias) no exercício financeiro de 2022, declarando que será válida a cobrança de DIFAL de fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/23
”
(fl. 09 do evento 2, ID 2704180).

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso
“para o fim de reformar a r. Decisão
a quo
e
deferir liminar no sentido de suspender a exigibilidade d
o
DIFAL durante o exercício financeiro de 2022
, pois, tendo o DIFAL finalidade fiscal (arrecadatória),
sendo nova relação jurídico-tributária criado pela LC 190/2022, é inconstitucional a sua exigência no mesmo exercício financeiro da lei que o criou, devendo ser respeitada a dupla regra da anterioridade
, tal qual preconiza o art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF
, declarando que só será válida e constitucional a exigência do DIFAL relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/23”
(fl. 10 do evento 2, ID 2704180).

Com a peça recursal vieram os documentos compreendidos no intervalo havido entre o evento 3, ID 2704232, e 12, ID 2704241.

Por decisão lançada no evento 14, ID 2782219, o eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, à míngua de efetiva demonstração de risco de dano a ensejar a providência insculpida nos artigos 932, II, e 1019, I, do Código de Processo Civil,
indeferiu
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contra o aludido provimento a parte recorrente interpôs
agravo interno
no evento 16, ID 2820351, postulando, em abreviada síntese, pelo acolhimento de suas razões para fins de retratação ou, não sendo este o caso, pela submissão de sua insurgência ao Colegiado competente para o julgamento do recurso.

O ente público agravado ofertou contrarrazões ao recurso principal (evento 25, ID 3013384) e ao agravo interno (evento 26, ID 3013369), com registro de tese a sustentar o desprovimento de ambas as insurgências deduzidas pela sociedade agravante.

É o relatório.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

RELATORA

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ASPERBRAS TUBOS E CONEXÕES LTDA.
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 5, ID 2704234, deste caderno eletrônico, da lavra do douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de acoimados atos coatores a serem praticados pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, tombado sob o nº 5012929-40.2022.8.08.0024, em deferência a suspensão de liminar previamente determinada pela Presidência deste egrégio Sodalício nos autos de nº 0001127-08.2022.8.08.0000,
indeferiu
a tutela de urgência vindicada na origem pela empresa impetrante, ora agravante, que tinha como objeto a suspensão, no exercício financeiro de 2022, da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) incidente sobre as operações da recorrente de remessa interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado nesta unidade da federação.

Em suas razões (evento 2, ID 2704180), a sociedade recorrente expõe que a sua pretensão é obter ordem judicial para que seja determinada a observância a ambas as regras de anterioridade tributária previstas na Constituição (anual e nonagesimal), de modo que a cobrança do DIFAL, relativamente às suas operações, seja feita somente a partir de 01.01.2023, tendo em vista que
“
o STF definiu que o DIFAL não é uma simples ‘distribuição de receitas do ICMS’, mas sim constitui uma NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
em si mesma”
, sujeitando-se, pois, aos ditames do artigo 150, III,
“b”
e
“c”
, da Constituição da República de 1988 (fls. 04/05 do evento 2, ID 2704180).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas emergenciais neste grau recursal, protesta pela antecipação dos efeitos da tutela recursal
“
para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade do DIFAL (obrigações principal e acessórias) no exercício financeiro de 2022, declarando que será válida a cobrança de DIFAL de fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/23
”
(fl. 09 do evento 2, ID 2704180).

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso
“para o fim de reformar a r. Decisão
a quo
e
deferir liminar no sentido de suspender a exigibilidade d
o
DIFAL durante o exercício financeiro de 2022
, pois, tendo o DIFAL finalidade fiscal (arrecadatória),
sendo nova relação jurídico-tributária criado pela LC 190/2022, é inconstitucional a sua exigência no mesmo exercício financeiro da lei que o criou, devendo ser respeitada a dupla regra da anterioridade
, tal qual preconiza o art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF
, declarando que só será válida e constitucional a exigência do DIFAL relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/23”
(fl. 10 do evento 2, ID 2704180).

Verificados, à luz do disposto no artigo 1.017, § 5º, do Código de Processo Civil
1
, os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica do seu cabimento (art. 1.015, I, CPC),
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência nele vertida, salientando, desde já, que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no
artigo 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009
2
, sob pena de indesejável supressão de instância.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à
repercussão geral
(
Tema 1093/STF
), fixou tese vinculante no sentido de que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(
RE 1287019
, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO
DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“
válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL
nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a
ineficácia

de suas disposições
“enquanto
não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos da norma, cujo artigo 3º faz menção à aplicabilidade do
princípio da anterioridade
,

nos seguintes termos:

Art. 3.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na
alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
. [...]

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

II – cobrar tributos;

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Sabe-se, com efeito, que a anterioridade constitucional deve ser observada quando houver a
criação
de tributo ou a
majoração
da respectiva alíquota, como bem salientou a recorrente em suas razões.

Tal previsão, cuja finalidade é evitar que os contribuintes sejam surpreendidos pela atividade do Fisco, não parece, contudo, alcançar a cobrança do DIFAL, que
já era conhecida
e foi apenas regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022.

Frise-se, nesse ponto, que, no Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas se deu, efetivamente, com a edição da
Lei Estadual nº 11.181/2020
, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Assim, ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta,
daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental
.

A propósito, decidiu o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, ao apreciar pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que
“o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Ainda segundo Sua Excelência,
“e
m momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que,

a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende
, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)”.

O nobre julgador destacou, outrossim, que
“a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício,
[...]
a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo”
.

Nesse cenário,
não identifico relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito
necessário ao deferimento da medida liminar pleiteada no primeiro grau de jurisdição.

Noutro giro, como bem observou o eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA ao indeferir a postulada antecipação dos efeitos da tutela recursal (evento 14, ID 2782219), não se pode olvidar que a concessão de tutela provisória de natureza emergencial pressupõe a existência de
risco de dano grave, concreto e atual
. Em outras palavras, o perigo iminente, capaz de provocar um sério prejuízo à parte, não pode decorrer de mero temor subjetivo, mas de dados concretamente demonstrados, não bastando ao deferimento da medida os inconvenientes com a demora processual, consequências do procedimento desenvolvido em respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Na hipótese em apreço, os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental (evento 7, ID 2704236) não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque
(i)
não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e
(ii)
a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais), a teor do que se infere do documento lançado no ID 13713009 do feito originário.

Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

O
perigo inverso
identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental.

Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
,
a medida não resultará ineficaz
, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive,
efeitos financeiros
com data retroativa à impetração
(Súmula 271/STF).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e, por não me parecerem configurados os requisitos que ensejam a providência insculpida no artigo 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009, a este
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão proferida pelo douto Juízo
“a quo”
.

Com a apreciação do recurso principal,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto no evento 16, ID 2820351, cujas razões impugnam a decisão unipessoal pela qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

RELATORA

1
Art. 1.017, § 5º, CPC
. Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

2

Art.
7º
,
III
,
Lei 12.016/2009
. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará [...] que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante
e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida
, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

VOTOS-VOGAIS

011 - Gabinete
Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
(Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

Acompanho
a nobre Relatora.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

013 - Gabinete
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
- TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTO-VISTA

(Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO)

Relembro aos E. Pares, que trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ASPERBRAS TUBOS E CONEXÕES LTDA
, no qual pretende ver reformada a r. decisão acostada no ID 2704234, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em sede de mandado de segurança impetrado em face coator praticado pelo
COORDENADORA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, in
deferiu

a tutela de urgência vindicada na origem pela empresa impetrante, ora agravante, que tinha como objeto a suspensão, no exercício financeiro de 2022, da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) incidente sobre as operações da recorrente de remessa interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado nesta unidade da federação.

A Ilustre Relatora,
Des.
Convocada Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, ao iniciar o julgamento na sessão pretérita, proferiu voto no sentido de
negar
provimento
ao recurso da agravante, por considerar, em síntese, que, embora a Constituição estabeleça que o princípio da anterioridade deve ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, não vislumbrou ofensa ao referido princípio, já que, no seu entendimento, a Lei Estadual nº nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, não tratou sobre instituição ou majoração do tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei.

Em outras palavras, a culta Relatora consignou que
“[...]
ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta,
daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental
”.

Registrou, ainda,
“[...]
a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
'
o risco do efeito multiplicador em caso de decisões idênticas
(‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais
'
”.

Por fim, além de negar provimento ao presente recurso, por entender que não restariam configurados os requisitos que ensejam a providência prevista no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/09,
julgou prejudicado o agravo interno
interposto nos autos.

A E. Des. Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, em voto lançado no sistema do PJE, acompanhou a culta Relatora.

Em prosseguimento, por já ter me manifestado em processos análogos envolvendo a mesma questão ora apresentada, solicitei vista dos autos para melhor examinar a presente controvérsia.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das leis.

Contudo, embora sejam esses os motivos mais relevantes que ensejariam o provimento do recurso, ressalto que, este órgão colegiado, ao julgar diversos outros casos envolvendo essa mesma questão do DIFAL, firmou o entendimento, a teor do que decidido pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que
“
o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Nesse enfoque, em atenção ao princípio da colegialidade, ressalvo o meu entendimento pessoal quanto a matéria em apreço, para acompanhar a tese prevalecente nesta Egrégia Terceira Câmara Cível.

Por todo o exposto, sem maiores delongas,
acompanho o voto proferido pel
a
e. Relator
a
.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto
não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental não permitem, ademais, aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque (i) não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e (ii) a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais).

4. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

5. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos os autos,
ACORDA
a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do agravo de instrumento e a este
NEGAR PROVIMENTO
,
JULGANDO PREJUDICADO
o agravo interno interposto nos autos, nos termos do voto da e. Relatora.