Tribunal: TJES
Processo: 5007249-83.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007249
-
83
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – MATÉRIA DECIDIDA EM PRIMEIRA DECISÃO NÃO ATACADA - PRECLUSÃO – NÃO CABIMENTO DO RECURSO
–
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA CONFISCATÓRIA – SUSPENSÃO APENAS DO MONTANTE QUE ULTRAPASSA O IMPOSTO APURADO COMO DEVIDO – R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
DES
PROVIDO.

1
.
A matéria de fundo, relativa ao argumento de que a empresa agravante integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais, já foi analisada em primeira decisão proferida pelo Juízo de origem, estando, desta forma, preclusa sua discussão em sede de agravo de instrumento, visto que, à época, nenhum recurso foi interposto.

2.
Ao cotejar os termos do Auto de Infração questionado na demanda de origem, observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para, ainda que nesta etapa processual, demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da parte agravante.

3.
A jurisprudência pátria também tem decidido pela possibilidade do Poder Judiciário reduzir a multa até o patamar máximo admitido pela jurisprudência. Assim, é de se reconhecer que tal situação não enseja a suspensão da exigibilidade de toda a obrigação tributária, mas tão somente daquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo, desta forma, acertada a decisão proferida na orgiem.

4
.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007249-83.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RITA DE CASSIA JUCA SEABRA
AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007249
-
83
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA
contra a r. decisão proferida pelo MM. magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
mandado de segurança

impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo
A
UDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL
,

deferiu parcialmente o pedido liminar suspendendo a exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração n.º 5.065.016-6, apenas no montante que ultrapassar o imposto apurado como devido.

Em suas razões (id. 190186) aduz, em síntese, que i) integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais; e ii) a suspensão do crédito tributário deve ser integral.

Proferi decisão (id. 1963739) indeferindo o pedido de tutela de urgência recursal.

O agravado apresentou contrarrazões (id. 2010316) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão objurgada.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça Cível não interveio no mérito da demanda (cf. id. 2031085).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007249
-
83
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar – não conhecimento parcial do recurso)

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pela agravante buscando a anulação do Auto de Infração n.º 5.065.016-6, sob o principal fundamento de que por ser integrante do Simples Nacional submete-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais.

Às fls. 74/75, o MM. magistrado proferiu primeira decisão indeferindo a liminar pretendida. Segue a fundamentação para o indeferimento:

“
O imbróglio dos autos cinge em saber se a Impetrante, por ser optante do Simples Nacional, não se submeteria a obrigações tributárias da Lei Estadual quanto ao ICMS.

A esse respeito, destaco que, em regra, o empresário optante pelo Regime Tributário do Simples Nacional se submete às regras da Lei Complementar nº123/06 em detrimento das demais. Entretanto, há casos em que o Regime Nacional não exclui a aplicação da Legislação Tributária do respectivo Ente Público tributante. Um desses casos se consubstancia na operação desacobertada de documento fiscal. Nesta hipótese, a Lei Complementar nº123/06, em seu art. 13, §1º, XIII, “f”, dispõe que a tributação do ICMS será feita em separado do Simples Nacional, aplicando-se as regras da Legislação Estadual incidente. Vejamos:

“
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas

jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”;

Analisando o caso dos autos, observo, às fls. 29-30, que o Auto de Infração nº 5.065.016-6 cristalizou justamente a transgressão de deixar de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito. Diante disso, é patente que essa situação se amolda perfeitamente ao art. 13, §1º, XIII, al. “f”, da Lei Complementar nº123/06, atraindo a atuação do Fisco Estadual, subsidiado pelas normas estaduais pertinentes.

Nesse mesmo sentido, julgando caso semelhante ao da requerente, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo também se posicionou assim. Vejamos (grifei):

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006
e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)”

Portanto, é patente que não merece guarida a pretensão liminar, ante ausência de evidências do direito da Impetrante.”

Após a supramencionada decisão a autora, ora agravante, requereu aditamento a inicial com o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributária sob o fundamento de que a multa imposta possui caráter confiscatório (fls. 76/81 dos autos originários).

Logo após foi proferida a decisão atacada pelo presente agravo que, como já relatado, deferiu parcialmente o pedido liminar suspendendo a exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração n.º 5.065.016-6, apenas no montante que ultrapassar o imposto apurado como devido.

Em face da decisão, foram opostos embargos de declaração que foram desprovidos pelo Juízo de origem.

Diante disso, irresignado, a autora interpôs o presente agravo de instrumento alegando, em resumo, que i) integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais; e ii) a suspensão do crédito tributário deve ser integral.

Pois bem. Como visto, a matéria de fundo, relativa ao argumento de que a empresa agravante integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais, já foi analisada em primeira decisão proferida pelo Juízo de origem, estando, desta forma, preclusa sua discussão em sede de agravo de instrumento, visto que, à época, nenhum recurso foi interposto.

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO
, especificadamente em relação às teses acima apontadas.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA
contra a r. decisão proferida pelo MM. magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
mandado de segurança

impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo
A
UDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL
,

deferiu parcialmente o pedido liminar suspendendo a exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração n.º 5.065.016-6, apenas no montante que ultrapassar o imposto apurado como devido.

Em suas razões (id. 190186) aduz, em síntese, que i) integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais; e ii) a suspensão do crédito tributário deve ser integral.

Proferi decisão (id. 1963739) indeferindo o pedido de tutela de urgência recursal.

O agravado apresentou contrarrazões (id. 2010316) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão objurgada.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça Cível não interveio no mérito da demanda (cf. id. 2031085).

Feita necessária consideração preliminar, passo a analisar somente a
quaestio iuris
posta na última decisão proferida, qual seja, acerca da suspensão da exigibilidade do crédito em razão do caráter confiscatório da multa imposta pelo Fisco Estadual.

Analisando o Auto de Infração atacado pela agravante observo que, de fato, a multa aplicada em seu desfavor ostenta aparente viés confiscatório, por ter sido fixada em patamar significativamente superior a 100% (cem por cento) do imposto alegadamente devido.

Repiso, ao cotejar os termos do Auto de Infração questionado na demanda de origem (fls. 29/30), observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente
duas
vezes o valor do imposto devido
, o que é suficiente para, ainda que nesta etapa processual, demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da parte agravante.

Senão vejamos os seguintes arestos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.
2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes
.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tributário. Multa. Princípio do não confisco. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000⁄01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório.
II. Consoante precedentes recentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido
.
III. No caso dos autos, verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, foi-lhe aplicada multa em montante correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto devido, muito superior, portanto, ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o qual deverá ser reduzido em atenção ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169013422, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 27/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR DEFERIDA. MULTA TRIBUTÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VALOR EXCEDENTE A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. - Malgrado a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória não tenha natureza de tributo, o princípio da vedação ao efeito confiscatório a ela deve ser aplicado.
2. - Conforme precedente do excelso Supremo Tribunal Federal ¿a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%¿ (ARE 836828 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão eletrônico DJe-027, Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015)
.
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169010774, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017)

Outrossim, vale ressaltar que a jurisprudência pátria também tem decidido pela possibilidade do Poder Judiciário reduzir a multa até o patamar máximo admitido pela jurisprudência.

Assim, é de se reconhecer que tal situação não enseja a suspensão da exigibilidade de toda a obrigação tributária, mas tão somente daquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo, desta forma, acertada a decisão proferida na orgiem.

Vejamos o seguinte aresto desta Corte de Justiça:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL REDUÇÃO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente.
2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa
. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente.
4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013301, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

Dessa maneira, verifico inexistir ilegalidade que possa dar ensejo à reforma da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido formulado pela recorrente, o MMº. Juiz de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente pela suspensão limitada à parcela da multa que ultrapassa o valor do imposto devido.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso para, nesta parte, lhe
NEG
AR
PROVIMENTO
, nos termos retro.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007249
-
83
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
RITA DE CASSIA JUCA SEABRA

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – MATÉRIA DECIDIDA EM PRIMEIRA DECISÃO NÃO ATACADA - PRECLUSÃO – NÃO CABIMENTO DO RECURSO
–
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA CONFISCATÓRIA – SUSPENSÃO APENAS DO MONTANTE QUE ULTRAPASSA O IMPOSTO APURADO COMO DEVIDO – R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
DES
PROVIDO.

1
.
A matéria de fundo, relativa ao argumento de que a empresa agravante integra o programa do Simples Nacional, submetendo-se aos regramentos próprios da Lei Complementar 123/2006, não estando sujeita aos regramentos previstos nas legislações estaduais, já foi analisada em primeira decisão proferida pelo Juízo de origem, estando, desta forma, preclusa sua discussão em sede de agravo de instrumento, visto que, à época, nenhum recurso foi interposto.

2.
Ao cotejar os termos do Auto de Infração questionado na demanda de origem, observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para, ainda que nesta etapa processual, demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da parte agravante.

3.
A jurisprudência pátria também tem decidido pela possibilidade do Poder Judiciário reduzir a multa até o patamar máximo admitido pela jurisprudência. Assim, é de se reconhecer que tal situação não enseja a suspensão da exigibilidade de toda a obrigação tributária, mas tão somente daquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo, desta forma, acertada a decisão proferida na orgiem.

4
.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.