Tribunal: TJES
Processo: 5001990-40.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
TRIBUTÁRIO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ISSQN FIXO – PRESUNÇÃO DE ATIVIDADE – ADMITE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO –
COMPROVAÇÃO
QUE NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO PERÍODO
OBJETO DA AUTUAÇÃO
– AUSÊNCIA DE FATO GERADOR –
RECURSO
CONHECIDO

E
DES
PROVIDO.

1.
Na modalidade de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo. Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço, nos termos ao art. 2º, da Lei Municipal nº 6.075/2003.

2.
Quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida. Precedentes.

3.
Comprovado mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador, não subsiste o débito tributário inscrito em dívida ativa.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001990-40.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: ASSEF ADVOGADOS ASSOCIADOS
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001990-40.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ASSEF ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogado do(a) APELADO: MARIA DAS GRACAS SOBREIRA DA SILVA - ES2607-A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença (evento 2797186) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
ASSEF ADVOGADOS ASSOCIADOS
, acolheu exceção de pré-executividade
“r
econhecer a inexigibilidade da CDA nº 3844/2016, composta pelos termos de inscrição nº 46043/2014, 574/2015 e 267/2016”
, e, por consequência, jugar extinta a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, condenando a municipalidade ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (evento 2797188), o apelante sustenta, em síntese, que,
“conquanto não tenha a parte executada requerido a baixa de sua inscrição junto ao cadastro de contribuintes no Município de Vitória, há presunção de que são desenvolvidos serviços sobre os quais incide ISS e de que são devidas as parcelas fixas em cada exercício fiscal”
(fl. 06).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (evento 2797192).

É o relatório. Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença (evento 2797186) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
ASSEF ADVOGADOS ASSOCIADOS
, acolheu exceção de pré-executividade
“r
econhecer a inexigibilidade da CDA nº 3844/2016, composta pelos termos de inscrição nº 46043/2014, 574/2015 e 267/2016”
, e, por consequência, jugar extinta a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, condenando a municipalidade ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (evento 2797188), o apelante sustenta, em síntese, que,
“conquanto não tenha a parte executada requerido a baixa de sua inscrição junto ao cadastro de contribuintes no Município de Vitória, há presunção de que são desenvolvidos serviços sobre os quais incide ISS e de que são devidas as parcelas fixas em cada exercício fiscal”
(fl. 06).

Como se sabe, em regra, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é sujeito a lançamento por homologação, no entanto, a lei municipal pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando a autoridade fazendária dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte.

No regime de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo. Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço
1
.

Nesse sentido, esta egrégia Corte de Justiça vem sedimentando o entendimento de que quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida, vejamos (grifei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I -
A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
. II - Esta Corte já decidiu que
quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a Autora a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada
. III - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0021427-21.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 28/01/2020; DJES 07/02/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1.
O fato gerador do ISS é a prestação de serviço. O cadastro como contribuinte não obriga, por si só, o pagamento do imposto
. 2.
Por meio de objeção de pré-executividade a apelada demonstrou que no período de referência dos títulos executivos, não exerceu qualquer atividade profissional no município recorrente
. 3. Recurso improvido. (TJES; Apl 0001613-34.2012.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 06/06/2017; DJES 14/06/2017)

No caso concreto, o apelado logrou êxito em comprovar suas alegações no sentido de que não exerceu atividade no período objeto das autuações, entre 2014 a 2016, pois requereu a baixa da inscrição cadastral da sociedade em 2013, quando apresentou à municipalidade as declarações de inatividade simplificada entregues à Receita Federal, oportunidade em que, apesar do indeferimento do pedido, diante da ausência de baixa do CNPJ (evento 2797152, fl. 25), ficou evidenciada a paralisação das atividades da sociedade (evento 2797152, fl. 14).

Registra-se que o apelado também instruiu a exceção de pré-executividade com documentação inequívoca da inexistência da prestação de serviço pela sociedade de advogados, cuja sócia MAGALI BELCHIOR ASSEF requereu e obteve o cancelamento de sua inscrição na OAB-ES em 2009 (evento 2797148), e o outro sócio ROBSON SIMÕES BODART, que ingressou na sociedade após exclusão da sócia LIGIA SARTO MULLER (evento 2797143), possui inscrição no cadastro municipal, para serviços advocatícios, desde 2007 (evento 2797145).

Por outro lado, o ente público sequer argumenta que houve atividade no período, limitando-se a se apoiar na presunção de que houve prestação dos serviços pela singela ausência de baixa no cadastro municipal pelo contribuinte.

Desta feita, na linha do entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça, diante da inexistência de fato gerador, não merece subsistir o débito tributário objeto da CDA 3844/2016.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto para, no mérito,
NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Diante do desprovimento do recurso, com fulcro no artigo 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizado 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
Lei Municipal nº 6.075/2003. Art. 2º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a
prestação de serviços
constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
TRIBUTÁRIO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ISSQN FIXO – PRESUNÇÃO DE ATIVIDADE – ADMITE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO –
COMPROVAÇÃO
QUE NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO PERÍODO
OBJETO DA AUTUAÇÃO
– AUSÊNCIA DE FATO GERADOR –
RECURSO
CONHECIDO

E
DES
PROVIDO.

1.
Na modalidade de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo. Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço, nos termos ao art. 2º, da Lei Municipal nº 6.075/2003.

2.
Quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida. Precedentes.

3.
Comprovado mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador, não subsiste o débito tributário inscrito em dívida ativa.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação interposto para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.