Tribunal: TJES
Processo: 0031628-09.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Acidente de Trânsito; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – POOL DE LOCAÇÃO – HOTEL – SENTENÇA PARCIALMENTE
EXTRA PETITA
– NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DO VALOR A SER RESTITUÍDO – LUCROS CESSANTES – ALUGU
É
IS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ANULADA EM PARTE E REFORMADA EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1.
A inversão da multa contratual, embora encontre amparo no Tema Repetitivo 941 do c. Superior Tribunal de Justiça, não foi requerida pela apelada em sua petição inicial, motivo pelo qual a r. sentença, que a determinou, é parcialmente nula por ser
extra petita
, violando o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição (CPC, arts. 141 e 492,
caput
);

2.
É “
inaplicável a legislação consumerista a situações análogas à presente, por considerar que a expressa condição de investidor do comprador de unidade hoteleira, com fim específico é a locação para terceiros, retira-lhe o atributo de destinatário final necessária à caracterização da figura do consumidor
” (TJES, Apelação Cível n. 024160218467, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/04/2019, p. 30/05/2019);

3.
Por força do atraso na entrega do imóvel, os valores pagos pela apelada em virtude do contrato devem ser restituídos integralmente;

3.1.
Tais valores devem ser corrigidos a partir de cada desembolso, pelo índice CUB, até o término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados a partir de janeiro de 2017, quando então passará a incidir pelo índice INPC;

3.2.
Os juros de mora não devem incidir pela taxa SELIC, uma vez que foram convencionados juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, restando afastada a aplicação do art. 406 do Código Civil;

4.
É pacífica a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça quanto à presunção da ocorrência de danos materiais na modalidade lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel;

4.1.
Tal presunção não resta afastada pela alegação genérica de que sobreveio a pandemia de COVID-19, uma vez que essa não implicou a impossibilidade do imóvel ser locado;

4.2.
Os aluguéis, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, devem ter por termo inicial a data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017;

4
.
3.
A correção monetária deverá incidir a partir do mês correspondente a cada aluguel, pelo INPC.
Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, e serão de 1% (um por cento) ao mês, tal como pactuado;

5.
Em uma demanda em que não há grande complexidade e houve julgamento antecipado do mérito, não há razão para que os honorários sejam fixados no máximo legal (20% - vinte por cento), por isso devem ser reduzidos para 10% (dez por cento). E a base de cálculo de tal verba deve ser não o valor da causa, mas sim o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença;

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença anulada em parte, reformada em parte e alterada, de ofício, também em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0031628-09.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TEMPOCOURTIER EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA
APELADO: LIVIA RODRIGUES REGIANI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator - Sessão dia 29/11/2022.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031628-09.2018.8.08.0024

APELANTE:
TEMPOCOURTIER EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA.

APELAD
A:
LÍVIA RODRIGUES REGIANI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
TEMPOCOURTIER EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA.
contra a r. sentença de fls. 157/167, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
LÍVIA RODRIGUES REGIANI
, a fim de declarar rescindido o contrato existente entre as partes e condenar a apelante: (i) à restituição integral dos valores pagos em virtude do contrato, corrigidos monetariamente desde o desembolso, pelo índice CUB, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; (ii) ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) ao mês sobre o valor do contrato, a partir de julho de 2017, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento); (iii) à indenização dos lucros cessantes, pertinentes ao aluguel não auferido, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel; e (iv) ao pagamento de 20% do valor da causa a título de honorários sucumbenciais.

Em suas
razões recursais
, alega a apelante que: (i) o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso; (ii) não houve pedido de condenação ao pagamento de multa contratual; (iii) foram fixados juros de mora em duas oportunidades, sobre o valor da restituição e sobre o valor da multa; (iv) não deve ser utilizado o índice CUB, mas sim o INPC até a citação, e posteriormente a taxa SELIC; (v) não há que se falar em lucros cessantes; e (vi) os honorários sucumbenciais não deveriam ter sido fixados no máximo legal (fls. 188/204).

A apelada, em suas
contrarrazões
, pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 208/217).

Pois bem.

I. Da
inversão da multa contratual

Como visto, por conta do atraso na entrega do imóvel, o d. Juízo de origem condenou a apelante ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) ao mês, incidente sobre o valor do contrato, a partir de julho de 2017, com fulcro na cláusula contratual n. 11.2 (fl. 37).

Fundamentou a r. conclusão na tese fixada pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do
Tema Repetitivo n. 971
: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (REsp n. 1.614.721/DF, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Analisando detidamente a petição inicial, vejo que, de fato, a apelada não pediu pela aplicação de tal multa, limitando-se a pedir a rescisão do contrato, a restituição do valor pago pela imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes (meio por cento do valor do imóvel pelos aluguéis não auferidos) e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais (fls. 02/19).

Desse modo, nesse ponto a r. sentença é
extra petita
, violando o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual “
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
” (CPC, art. 141). Na mesma linha, “
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado
” (CPC, art. 492,
caput
).

Posto isso, deve a r. sentença ser parcialmente anulada, tão somente no que toca a condenação ao pagamento da multa contratual e, consequentemente, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre tal verba.

II.
Da
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Aduz a apelante que não se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor em razão de a apelada não se enquadrar no conceito de consumidora, qual seja, “
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
” (CDC, art. 2º,
caput
).

Há razão no argumento da apelante, notadamente porque o imóvel seria destinado à exploração econômica no ramo da hotelaria, no sistema de “pool de locação”, tanto que a própria apelada chega a pedir em sua petição inicial a condenação ao pagamento de lucros cessantes, referentes aos supostos aluguéis que deixou de auferir.

Acerca do tema, o e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy já declarou em r. voto que é “
inaplicável a legislação consumerista a situações análogas à presente, por considerar que a expressa condição de investidor do comprador de unidade hoteleira, com fim específico é a locação para terceiros, retira-lhe o atributo de destinatário final necessária à caracterização da figura do consumidor
” (TJES, Apelação Cível n. 024160218467, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/04/2019, p. 30/05/2019).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
ATRASO NA ENTREGA DE BEM IMÓVEL. PESSOA FÍSICA QUE ADQUIRIU UNIDADE IMOBILIÁRIA COM O FIM DE EXPLORAÇÃO PELO SISTEMA DE "POOL DE LOCAÇÃO". APART-HOTEL.
DEMANDA AJUIZADA EM FACE DA CONSTRUTORA, DA ADMINISTRADORA DO EMPREENDIMENTO APART-HOTELEIRO, DA CORRETORA E DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA RESPONSÁVEL PELOS SERVIÇOS FINAIS QUE PRECEDEM A ABERTURA DO EMPREENDIMENTO.
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE COLENDO TRIBUNAL.
[...] (TJRJ, Apelação Cível n. 0042656-97.2015.8.19.0209, Des. FERNANDO FERNANDY FERNANDES, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 04/04/2018)

Por esse motivo, ao contrário do que decidiu o d. Juízo de origem, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor a este caso.

Isso, contudo, não impede a conclusão de que houve inadimplemento contratual por culpa da apelante, que deixou de entregar o imóvel no prazo acordado e não demonstrou a existência de caso fortuito ou força maior, limitando-se a justificar o atraso em razão de suposta queda no mercado hoteleiro, a qual é manifestamente um fortuito interno, pois, nos termos do que indicou o d. Juízo de origem, “
as variabilidades, volubilidades ou instabilidades no mercado hoteleiro devem ser consideradas previsíveis pela suplicada, que se dedica a esse ramo e, portanto, tem o domínio dessas condições
” (fls. 159/160).

Deve ser mantida, portanto, a condenação à restituição integral do valor pago em virtude do contrato.

III. Da atualização monetária
do valor a ser
restitu
ído

O d. Juízo de origem condenou a apelante à restituição integral dos valores pagos em virtude do contrato, corrigidos monetariamente desde o desembolso, pelo índice CUB.

Quanto a isso, noto que o próprio contrato previu a incidência de correção monetária pelo CUB para o caso de mora (cláusula 11.2 – fl. 37).

Ainda, esse e. TJES tem jurisprudência tranquila no sentido de que é legal a incidência do índice
CUB
até o término do período de tolerância para a entrega do imóvel de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Consideremos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PRELIMINAR GRATUIDADE DA JUSTIÇA REQUISITOS PREENCHIDOS DEFERIMENTO EM ÂMBITO RECURSAL MÉRITO CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA CENTO E OITENTA DIAS POSSIBILIDADE CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS VEDAÇÃO ÍNDICE DE CORREÇÃO DAS PARCELAS CUB-SINDUSCON ATÉ A DATA PREVISTA PARA A ENTREGA DA OBRA APÓS IPCA OU OUTRO PREVISTO EM CONTRATO JUROS DE OBRA DEVOLUÇÃO ATRASO GERADO PELA CONSTRUTORA ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA DIVISÃO EQUÂNIME RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. Índice de correção das parcelas 3.1
Consoante sedimentado, tendo em vista a conformação da cláusula de prorrogação da obra, o saldo devedor deverá ser corrigido pelo CUB até a data em que constava no contrato como a prevista para entrega do imóvel, acrescido o período de tolerância de 180 dias corridos
[...] 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação n. 035140083912, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 28/05/2019,p. 07/06/2019)

A partir da data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017 (cláusula 7.2 – fl. 34), deve incidir o
INPC
, nos termos da jurisprudência mais atual do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
INDEXAÇÃO PELO CUSTO UNITÁRIO BÁSICO DA CONSTRUÇÃO CIVIL (CUB). LEGITIMIDADE APENAS NO PERÍODO DE CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. SUBSTITUIÇÃO PELO ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR (INPC)
APÓS A CONCLUSÃO DO IMÓVEL. DEFINIÇÃO DA DATA DA CONSTRUÇÃO A SER PROCEDIDA PELO JUÍZO NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO (STJ, AgInt no REsp n. 1.716.741/RS, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 12/09/2022)

IV
.
Dos juros de mora incidentes sobre
o valor a ser
restitu
ído

Viu-se que o d. Juízo de origem condenou a apelante à restituição integral dos valores pagos em virtude do contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Pretende a apelante que os juros de mora sejam fixados pela taxa SELIC. Todavia, não há razão na pretensão, haja vista que as partes convencionaram o índice de 1% (um por cento) ao mês para tal fim (cláusula 11.2 – fl. 37), o que afasta a aplicação do art. 406 do Código Civil assim dispõe:

Art. 406.
Quando os juros moratórios não forem convencionados
, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Assim já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. NÃO CONHECIMENTO DE UM DOS RECURSOS EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PARCIALMENTE EXISTENTE. PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO OMISSO EM RELAÇÃO AOS JUROS MORATÓRIOS. ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ENTENDIMENTO QUE PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. RECURSO Conhecido E Desprovido. [...]
5) O posicionamento que prevalece neste Órgão Colegiado é o de que o art. 406 do Código Civil, que versa sobre os
juros moratórios não convencionados
, faz menção à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)
, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. [...]. 6) Recurso do requerido conhecido e parcialmente provido. (TJES, ED AC 002160029217, Rel.ª Des.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 10/08/2021, p. 27/08/2021)

Com essas considerações, correta a fixação de juros pelo d. Juízo de origem.

V. Dos lucros cessantes

A apelante foi condenada, na origem, ao pagamento de lucros cessantes, referentes ao valor que a apelada deixou de receber a título de aluguel, os quais foram fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel.

Argumenta a apelante que tais lucros cessantes são inexistentes, mas que, caso sejam reconhecidos nesta instância, devem ser fixados em valor condizente com a cidade no qual o empreendimento foi construído, bem como que deve ser especificado o período e como será a apuração de tais valores.

É pacífica a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça quanto à presunção da ocorrência de danos materiais na modalidade lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel. Ademais, também é tranquila a fixação dos alugueis correspondentes em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – ATRASO DA ENTREGA DAS CHAVES – RESPONSABILIDADE CONFIGURADA – REPARAÇÃO DE DANOS (MORAL E LUCROS CESSANTES) DEVIDOS – RECURSO DA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S⁄A IMPROVIDO – RECURSO DE ARIANE AGUIAR RODRIGUES PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. No âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
é pacífico o entendimento segundo o qual ¿a ausência de entrega do imóvel na data acordada no contrato firmado entre as partes acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora¿
(AgRg no AREsp 684.071⁄RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2015, DJe 03⁄08⁄2015). 5.
Conforme tem entendido este E. TJES, aplica-se o percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel para fins de apuração do valor aluguel mensal devido a título de lucros cessantes no período da mora.
6. [...]. (TJES, Apelação Cível n. 048120368849, Rel. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Rel. Substituto JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 10/11/2015, p. 24/11/2015)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCRO CESSANTE CABÍVEL. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. LAUDÊMIO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Restou provado nos autos que a construtora atrasou a entrega do imóvel, mesmo computando-se o prazo de tolerância previsto contratualmente. 2. Nestes casos,
é uníssono o entendimento de que se presume o prejuízo do promitente-comprador ante descumprimento do prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda. Noutros termos, não é necessária a apresentação de contrato de aluguel contemporâneo à previsão de entrega do imóvel, pois o prejuízo pela não utilização do bem, em tais casos, é presumido
. 3. In casu, o valor
os lucros cessantes devem ser apurados no percentual de 0,5% do valor do imóvel
, a partir de 27⁄01⁄2011 até 20⁄07⁄2011, acrescido de correção monetária desde as respectivas datas, segundo o índice oficial adotado pela Corregedoria Geral de Justiça deste sodalício, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. [...]. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Cível n. 024120340856, Rel. Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 31/03/2015, p. 08/04/2015)

Tal presunção não resta afastada pela alegação genérica de que sobreveio a pandemia de COVID-19, uma vez que essa não implicou a impossibilidade do imóvel ser locado.

Dessa forma, os aluguéis, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, devem ter por termo inicial a data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017 (cláusula 7.2 – fl. 34).

A correção monetária deverá incidir a partir do mês correspondente a cada aluguel, pelo INPC. Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, e serão de 1% (um por cento) ao mês, tal como pactuado (cláusula 11.2 – fl. 37).

V
I
. Dos honorários sucumbenciais

Vejo que o d. Juízo de origem arbitrou honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) do valor da causa, considerando que a apelada foi minimamente sucumbente.

Em uma demanda em que não há grande complexidade e houve julgamento antecipado do mérito, não vislumbro razão para que os honorários sejam fixados no máximo legal.

Para além disso, valendo-me do efeito translativo do recurso, noto que o d. Juízo de origem fixou a base de cálculo dos honorários como sendo o valor atualizado da causa, quando deveria ser o valor da condenação – a ser apurado em liquidação de sentença –, segundo o art. do Código de Processo Civil, cuja redação é:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o
mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação
, do proveito econômico obtido
ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos: [...].

Sendo assim, entendo por reduzir tais honorários para 10% (dez) por cento do valor da condenação.

VII. Conclusão

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de
anular
parcialmente a r. sentença quanto à condenação ao pagamento da multa contratual, bem como reformá-la em parte para:

(i)
declarar que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso;

(ii)
declarar que a correção monetária dos valores a serem restituídos devem ser corrigidos a partir de cada desembolso, pelo índice CUB, até o término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados a partir de janeiro de 2017, quando então passará a incidir pelo índice INPC;

(iii)
declarar que os lucros cessantes atinentes aos aluguéis, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, têm por termo inicial a data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017. A sua correção monetária deverá incidir a partir do mês correspondente a cada aluguel, pelo INPC, ao passo que os juros de mora deverão incidir a partir da citação, e serão de 1% (um por cento) ao mês;

(iv)
minorar a porcentagem dos honorários sucumbenciais para 10% (dez por cento).

Altero de ofício
a r. sentença no que toca a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, passando a ser o valor da condenação, a ser verificado em liquidação de sentença.

Não há que se falar em honorários recursais quando o recurso é parcialmente provido, levando em consideração que “
Vislumbrando o nítido propósito de desestimular e interposição de recurso infundado pela parte vencida, a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.634.027/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA j. 27/06/2017, p. 03/08/2017).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – POOL DE LOCAÇÃO – HOTEL – SENTENÇA PARCIALMENTE
EXTRA PETITA
– NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DO VALOR A SER RESTITUÍDO – LUCROS CESSANTES – ALUGU
É
IS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ANULADA EM PARTE E REFORMADA EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1.
A inversão da multa contratual, embora encontre amparo no Tema Repetitivo 941 do c. Superior Tribunal de Justiça, não foi requerida pela apelada em sua petição inicial, motivo pelo qual a r. sentença, que a determinou, é parcialmente nula por ser
extra petita
, violando o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição (CPC, arts. 141 e 492,
caput
);

2.
É “
inaplicável a legislação consumerista a situações análogas à presente, por considerar que a expressa condição de investidor do comprador de unidade hoteleira, com fim específico é a locação para terceiros, retira-lhe o atributo de destinatário final necessária à caracterização da figura do consumidor
” (TJES, Apelação Cível n. 024160218467, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/04/2019, p. 30/05/2019);

3.
Por força do atraso na entrega do imóvel, os valores pagos pela apelada em virtude do contrato devem ser restituídos integralmente;

3.1.
Tais valores devem ser corrigidos a partir de cada desembolso, pelo índice CUB, até o término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados a partir de janeiro de 2017, quando então passará a incidir pelo índice INPC;

3.2.
Os juros de mora não devem incidir pela taxa SELIC, uma vez que foram convencionados juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, restando afastada a aplicação do art. 406 do Código Civil;

4.
É pacífica a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça quanto à presunção da ocorrência de danos materiais na modalidade lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel;

4.1.
Tal presunção não resta afastada pela alegação genérica de que sobreveio a pandemia de COVID-19, uma vez que essa não implicou a impossibilidade do imóvel ser locado;

4.2.
Os aluguéis, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, devem ter por termo inicial a data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017;

4
.
3.
A correção monetária deverá incidir a partir do mês correspondente a cada aluguel, pelo INPC.
Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, e serão de 1% (um por cento) ao mês, tal como pactuado;

5.
Em uma demanda em que não há grande complexidade e houve julgamento antecipado do mérito, não há razão para que os honorários sejam fixados no máximo legal (20% - vinte por cento), por isso devem ser reduzidos para 10% (dez por cento). E a base de cálculo de tal verba deve ser não o valor da causa, mas sim o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença;

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença anulada em parte, reformada em parte e alterada, de ofício, também em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, alterando parcialmente a r. sentença de ofício, nos termos do voto do e. Relator.