Tribunal: TJES
Processo: 5002825-95.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL PARA INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No julgamento do RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793) o STF reafirmou entendimento de responsabilidade solidária dos entes federados, podendo a parte autora optar por demandar por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. 2. O julgamento do RE n. 855.178 ED/SE também determinou a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União apenas quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, o que não é a hipótese dos presentes autos. 3. As Reclamações (49890 e 50414) que alicerçaram a divergência não possuem força vinculante, seja porque não foram julgadas sob a sistemática dos recursos repetitivos, seja porque não estão inseridas nas hipóteses de observância obrigatória dos Tribunais (art. 927/CPC). 4. Em recente posicionamento o STJ, por meio do Incidente de Assunção de Competência no Conflito de Competência n.º 187.533, deliberou que até o julgamento definitivo “o juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”. 5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002825-95.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIA DA CONCEICAO DOS SANTOS e outros (2)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002825-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS E OUTROS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão reproduzida no ID 12950353, por meio da qual a MM Juíza da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica, no âmbito da “Ação de Obrigação de Fazer” ajuizada por M. D. S. A. e L. D. S. A. (menores impúberes representados por sua genitora) em desfavor do Estado do Espírito Santo, determinou a intimação dos Autores para regularização do polo passivo da ação, incluindo a União como litisconsorte necessário, sob pena de extinção do feito.

Em suas razões recursais (ID 1295030) os Agravantes pugnam pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) que foram diagnosticados com Síndrome de Fanconi e Cirrose Hepática de etiologia desconhecida, necessitando fazer uso contínuo dos seguintes medicamentos: Bicabornato de Sódio 10%, Cloreto de Potássio (Slow K) e Colecalciferol (Vitamina B); (ii) que, conforme laudo médico, estes medicamentos são essenciais para evitar a ocorrência de “distúrbios eletrolíticos e ácidos básicos”, que poderiam ocasionar a morte dos infantes; (iii) que a família não possui condições de arcar com os custos das medicações mencionadas; e (iv) que, apesar de não serem padronizados pelo SUS, os medicamentos pleiteados possuem registro na ANVISA, não sendo necessária a inclusão da União no polo passivo da demanda.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido na Decisão de ID 1304822.

Contrarrazões (ID 1451949) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 18 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a conclusão externada no voto do e.Relator por dar provimento ao recurso, considerando que o c.STJ,
em recente orientação no Incidente de Assunção de Competência
no
s
Conflito
s
de Competência n.º
187.276/RS, 187.533/SC e 188.00/SC
,
afetou à sistemática de recursos repetitivos a matéria analisada com a seguinte determinação,
verbis:
“
A Primeira Seção, por unanimidade, deliberou que, até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual, nos termos da questão de ordem proposta pelo sr. Ministro Relator.” É como voto.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002825-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS E OUTROS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão reproduzida no ID 12950353, por meio da qual a MM Juíza da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica, no âmbito da “Ação de Obrigação de Fazer” ajuizada por M. D. S. A. e L. D. S. A. (menores impúberes representados por sua genitora) em desfavor do Estado do Espírito Santo, determinou a intimação dos Autores para regularização do polo passivo da ação, incluindo a União como litisconsorte necessário, sob pena de extinção do feito.

Em suas razões recursais (ID 1295030) os Agravantes pugnam pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) que foram diagnosticados com Síndrome de Fanconi e Cirrose Hepática de etiologia desconhecida, necessitando fazer uso contínuo dos seguintes medicamentos: Bicabornato de Sódio 10%, Cloreto de Potássio (Slow K) e Colecalciferol (Vitamina B); (ii) que, conforme laudo médico, estes medicamentos são essenciais para evitar a ocorrência de “distúrbios eletrolíticos e ácidos básicos”, que poderiam ocasionar a morte dos infantes; (iii) que a família não possui condições de arcar com os custos das medicações mencionadas; e (iv) que, apesar de não serem padronizados pelo SUS, os medicamentos pleiteados possuem registro na ANVISA, não sendo necessária a inclusão da União no polo passivo da demanda.

Em sede de contrarrazões (ID 1451949) o Estado/Agravado alega a absoluta incompetência da Justiça estadual para processar e julgar a ação principal, tendo em vista o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 793: “Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas em todas as suas hipóteses a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art.19-Q da Lei 8.080), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo ou as razões da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão nos termos da respectiva fundamentação” (RE 855178 ED/SE, Min. Edson Fachin, julgado em 22/05/2019).

Pois bem. Não obstante os judiciosos fundamentos contidos na decisão impugnada e nas contrarrazões apresentadas pelo ente público, a hipótese, em meu sentir, é de provimento do recurso, pelas razões que passo a expor.

Inicialmente, observa-se que o medicamento postulado pelos Autores NÃO consta em ato normativo do Sistema Único de Saúde (SUS), ou seja, não é padronizado e nem tampouco fornecido pelo Governo Federal.

Acerca do tema, não se olvida que a tese fixada no julgamento do Tema 793/STF, de repercussão geral, reiterou a responsabilidade solidária dos entes públicos para a prática de atos necessários à concretização do direito à saúde, observando, no cumprimento de sentença, o ressarcimento das despesas despendidas pelo ente indicado no polo passivo da demanda.

Nesse sentido:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 2º e 198 da Constituição Federal, a existência, ou não, de responsabilidade solidária entre os entes federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados.

"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

Com base nesse precedente, reafirmou-se o entendimento de que a obrigação de fornecer medicamentos e tratamentos de saúde é solidária e, em razão disso, o interessado poderia incluir no polo passivo da ação qualquer um dos entes federados, isolada ou cumulativamente. E ainda, diante da solidariedade da obrigação caberia, então, ao ente que arcou com as despesas pelo fornecimento do tratamento solicitar o reembolso do ente da federação competente, na fase de liquidação de cumprimento de sentença.

Entendimento, aliás, adotado pela Egrégia Quarta Câmara Cível, conforme precedente a seguir transcrito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS NA PRESTAÇÃO DO DIREITO À SAUDE. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DE CADASTRO DO PACIENTE PERANTE CACON QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DE FORNECER O TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação do E. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente [...]. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Tema 793). 2. Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o C. STJ tem entendido que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte. (AgInt no REsp 1043168/RS. Mantida a competência na Justiça Estadual. 3. A necessidade de inclusão do paciente em programa específico mantido pelo Sistema Único de Saúde (CACON ou UNACON), não altera, sob nenhum aspecto, a obrigação do Estado de fornecer o medicamento pleiteado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 058190005999, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022).

Contudo, tratando-se de questão envolvendo, especificamente, o fornecimento de medicamentos/tratamentos registrados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não previstos em protocolo clínico do Sistema Único de Saúde (SUS) – hipótese desses autos, ao aplicar entendimento do Plenário da Corte referente ao citado Tema de Repercussão Geral 793, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das Reclamações (RCLs 49890 e 50414), em 22/03/2022, por unanimidade, assim decidiu: “julgo procedente a Reclamação para cassar a decisão reclamada, determinar a inclusão da União no polo passivo da ação e o envio dos autos à Justiça Federal, mantida a medida liminar concedida na origem até que o direito seja apreciado pelo Juízo competente, nos termos do voto do Relator”.

No julgamento das mencionadas Reclamações (49890 e 50414), restou assentado que a responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos (não padronizados no SUS) não era do Estado, mas, sim da União, porquanto a competência para a padronização de novos medicamentos, produtos e procedimentos é do Ministério da Saúde, nos termos da Lei n.º 8.080/1990.

O Ministro Dias Toffoli, Relator das duas Reclamações já mencionadas, salientou que, em demanda para fornecimento de medicamento que não consta nas políticas públicas instituídas pelo SUS, a União deve integrar necessariamente o processo, sem prejuízo da presença do Estado e/ou do Município na relação processual, permanecendo, dessa forma, a responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas relacionadas à área da saúde, casos em que a competência originária deve ser da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal).

A despeito, contudo, do posicionamento alinhavado nas mencionadas Reclamações (49890 e 50414), tenho por necessário ressaltar que na tese fixada no Tema 793 do e. Supremo Tribunal Federal, ao contrário do comando estabelecido nas Reclamações,
NÃO há determinação de obrigatoriedade de integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename e/ou SUS – somente há comando para os medicamentos sem registro na ANVISA – hipótese diversa da tratada neste feito.

Ao contrário, como salientado alhures, na ementa do julgado referente ao Tema 793 há registro expresso reiterando posicionamento dos Tribunais Pátrios acerca da responsabilidade solidária e da possibilidade de os entes da federação serem demandados isolada ou conjuntamente.

Por oportuno, transcrevo a mencionada ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

Observa-se, pois, que seguindo a jurisprudência de precedentes recentes do c. Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Edson Fachin – Relator designado para redigir o v. Acórdão do julgamento do Tema 793/STF – ao externar seu posicionamento, seguiu a linha acerca da possibilidade de se estar diante de hipótese de litisconsórcio passivo necessário com a presença da União nas ações para fornecimento de medicamentos. Todavia, tal premissa NÃO integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como
obter dictum
. (AgInt no RMS n. 68.116/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022).

Desta feita, a tese segundo a qual é necessária a inclusão da União no polo passivo das ações que versem sobre medicamentos não padronizados pelo SUS não integrou o julgamento do mencionado Tema 793, razão pela qual, em meu sentir, não possui força vinculante.

E é justamente com alicerce nestes fundamentos que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recentes precedentes, tem afastado a tese apresentada nas Reclamações (49890 e 50414) e, de forma reiterada, tem reafirmado a responsabilidade solidária dos entes federados nos casos em que se pleiteia medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais NÃO constantes das políticas públicas instituídas, hipótese destes autos.

Nesse sentido, aliás, seguem precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE OBRIGAR A INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DECLARADA PELA JUSTIÇA FEDERAL, TENDO EM VISTA A SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ENTENDEU PELA DESNECESSIDADE DE SUSCITAR CONFLITO, BASTANDO A REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. ALINHAMENTO AO POSICIONAMENTO DOMINANTE NA PRIMEIRA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA FINS DE CONHECIMENTO DO CONFLITO, DECLARANDO A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A controvérsia está relacionada à competência para julgamento da ação ordinária ajuizada tão somente contra o Estado e o Município, ou seja, na hipótese, a parte autora não incluiu a União no polo passivo da demanda. 2. Não optando a parte requerente pela inclusão da União na lide, não cabe ao juiz estadual determinar que se proceda à emenda da inicial para requerer a citação da União para figurar no polo passivo, uma vez que, não se tratando de litisconsórcio passivo necessário, incumbe à parte autora escolher contra qual(is) ente(s) federativo(s) pretende litigar. 3. Decisão monocrática que considerou que, recebidos os autos na Justiça Federal, cabia ao juiz federal, simplesmente, devolver os autos à Justiça estadual, e não suscitar conflito de competência, nos termos da Súmula 224/STJ. Isso porque, a princípio, o Juízo estadual não poderia rever tal decisão para determinar a inclusão da União no feito, consoante as Súmulas 150 e 254/STJ; assim, sendo definitiva a decisão, na esfera federal, quanto à exclusão do ente federal, não haveria necessidade de instauração de conflito. 4. Alinhamento ao posicionamento majoritário da Primeira Seção de que, nesses casos, deve-se conhecer do conflito e reconhecer a competência da Justiça estadual para o processamento e julgamento da controvérsia. O referido entendimento desta Corte não destoa da decisão do STF no Tema 793 da repercussão geral. 5. Agravo interno provido para conhecer do conflito, declarando a competência da Justiça estadual. (AgInt no CC n. 182.080/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 27/6/2022).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o fornecimento de medicação apta ao tratamento de esclerose múltipla, cujo fármaco não é incorporado ao SUS. No Tribunal a quo, reconheceu-se a ilegitimidade passiva do ente estadual e a responsabilidade primária da União. II - A ação originária, proposta contra o ente estadual, tem por objeto o fornecimento de medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, mas não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Sistema Único de Saúde – Rename/SUS. III - No julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, fixando a seguinte tese: "1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União." IV - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente". V - Os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, cujo julgamento não alterou o entendimento outrora firmado, foram assim ementados: RE n. 855.178 ED, Relator(a): Luiz Fux, Relator(a) p/ acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020. VI - Perceba-se que, na tese fixada, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso, em ementa, sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. VII - No particular, mencione-se que, ainda, que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin - relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obter dictum. VIII - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS -, mas que já sejam registrados na Anvisa, que se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes: CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020; AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020. IX - Recentemente, corroborando esse entendimento, nos autos do RE nos EDcl no AgInt no CC n. 175.234/PR, em juízo de retratação, o qual foi rejeitado pelo relator, Ministro Herman Benjamin, os seguintes e fortes argumentos: "[...] Com efeito, ao julgar o RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793/STF), o Supremo Tribunal Federal foi bastante claro ao estabelecer na ementa do acórdão que "É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente." "[...] In casu, mister esclarecer que, ao julgar o RE 855.178/SE (Tema 793), não foram acolhidas pelo Pleno do STF todas as premissas e conclusões do voto condutor do Ministro Edson Fachim. Ainda que tenha sido apresentada proposta pelo Ministro Edson Fachin que, na prática, poderia implicar no litisconsórcio passivo da União, tal premissa/conclusão - repita-se - não integrou o julgamento que a Corte Suprema realizou no Tema 793. [...] Ocorre que, como bem esclarecido pelo Juízo suscitante na presente demanda, nos debates e deliberações o Pleno do STF concluiu pela não aprovação de todas as premissas propostas (especialmente o item "v"), denotando-se que, ao final, tais colocações, constantes no voto do Ministro Edson Fachin, constituíram apenas obter dictum. Cabe destacar, a propósito, parte das discussões nos EDs opostos ao RE 855.178/SE - Tema 793, que evidenciam não ter o STF decidido pela obrigatoriedade da presença União no polo passivo da lide, nos casos em que se pleiteia medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. [...] Outrossim, o STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a quaestio iuris, estando pacificado o entendimento no sentido de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde." X - Aqui, o ponto que mais chama a atenção para dirimir a presente controvérsia, é a seguinte conclusão exposta pelo nobre relator: "Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte." XI - Continua: [...] "Por fim, cumpre ressaltar que não se tratando de litisconsórcio passivo necessário da União, é certo que a emenda à inicial para a inclusão de um litigante no polo passivo da lide somente pode ser admitida a pedido da parte demandante, antes da citação ou até o saneamento do feito, nesse último caso com o consentimento do(s) réu(s), já que esse constitui o momento de estabilização da demanda. Efetivamente, não se pode negar à parte que não quer demandar contra a União o seu direito de opção inerente à solidariedade, impelindo-a a emendar a inicial para incluir no feito ente que não é litisconsorte necessário. No caso concreto, como o Juízo Federal, em decisão não recorrida, reconheceu expressamente a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, concluindo pela sua ilegitimidade passiva e levando em consideração tratar- se de medicamento registrado na Anvisa, deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ. Diante do exposto, verificando-se que o entendimento do STJ não destoa do Tema 793/STF, rejeito o juízo de retratação." XII - O voto foi acolhido à unanimidade na sessão de 9 de fevereiro, oportunidade em que tal entendimento também foi acolhido no julgamento do CC n. 174.749/PR, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria. XIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 68.116/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022).

Corroborando a tese acima exposta o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) no Conflito de Competência n.º 187.533, deliberou que até o julgamento definitivo “o juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”. Vejamos a ementa:

PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS E REGISTRADO NA ANVISA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. PROPOSTA. ACOLHIMENTO. 1. Trata-se de proposta de incidente de assunção de competência, nos termos do art. 947 do Código de Processo Civil/2015, em conflito negativo de competência instaurado nos autos de ação ordinária que versa sobre o fornecimento de medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde – SUS. 2. A instauração do presente incidente visa unicamente decidir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência o processo adequado para dirimir a questão de direito processual controvertida, sem que haja necessidade de adentrar no mérito da causa (onde suscitado o conflito) - ainda que a discussão se refira a preliminar, como, no caso, a legitimidade ad causam - nem em eventual nulidade da decisão do Juízo Federal, matérias que devem ser analisadas no bojo da ação ordinária. 3. Delimitação da tese controvertida: Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal. 4. Proposta de julgamento do tema mediante a sistemática do incidente de assunção de competência acolhida. (IAC no CC n. 187.533/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 13/6/2022).

Registro, ainda, que os precedentes alusivos nas Reclamações (49890 e 50414) acerca da necessidade de inclusão da União no polo passivo (litisconsórcio passivo necessário) – o que, em tese, justificaria a manutenção da decisão impugnada e a determinação de intimação da parte autora para proceder à emenda da petição inicial – trata-se de precedente não vinculante, pois não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos e nem tampouco estão inseridos no rol do art. 927 do CPC. Logo, sua observância não é obrigatória por parte dos demais Tribunais e Juízes, e sua força é meramente persuasiva.

Assim, minha conclusão é no sentido de dar provimento ao presente recurso, pelos seguintes motivos:

(1) o julgamento do RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793/STF) reafirmou entendimento de responsabilidade solidária dos entes federados, podendo a parte autora optar por demandar por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente;

(2) o julgamento do RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793/STF) determinou a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, fixando a seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais” - hipótese diversa dos autos;

(3) a premissa elencada pelo Ministro Edson Fachin no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 855.178 (Tema 793/STF) não foi aprovada pelo Plenário do e. STF, restando estabelecida apenas como obter dictum;

(4) as Reclamações (49890 e 50414) que alicerçaram a divergência não possuem força vinculante, seja porque não foram julgadas sob a sistemática dos recursos repetitivos, seja porque não estão inseridas nas hipóteses de observância obrigatória dos Tribunais (art. 927/CPC);

(5) em recente posicionamento o c. STJ, por meio do Incidente de Assunção de Competência deliberou, que até o julgamento definitivo, “o juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”.

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso para receber a petição inicial da ação principal e determinar o regular prosseguimento do feito no âmbito da Justiça estadual.

É como voto.

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL PARA INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No julgamento do RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793) o STF reafirmou entendimento de responsabilidade solidária dos entes federados, podendo a parte autora optar por demandar por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. 2. O julgamento do RE n. 855.178 ED/SE também determinou a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União apenas quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, o que não é a hipótese dos presentes autos. 3. As Reclamações (49890 e 50414) que alicerçaram a divergência não possuem força vinculante, seja porque não foram julgadas sob a sistemática dos recursos repetitivos, seja porque não estão inseridas nas hipóteses de observância obrigatória dos Tribunais (art. 927/CPC). 4. Em recente posicionamento o STJ, por meio do Incidente de Assunção de Competência no Conflito de Competência n.º 187.533, deliberou que até o julgamento definitivo “o juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”. 5. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.