Tribunal: TJES
Processo: 5005002-32.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 1.017, INCISO I – REJEITADA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA - REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE BENS SEM A PRÉVIA CITAÇÃO E SEM RESPEITAR O CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL – MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1.
Preliminar de descumprimento ao artigo 1.017
: No presente caso, tanto os autos originários como os do agravo de instrumento tramitam em meio eletrônico, o que implica na consequência prevista no texto normativo do parágrafo 5º do artigo 1.017 do CPC. Preliminar Rejeitada.

2.
Preliminar de ausência de fundamentação:
No caso em apreço, o magistrado singular proferiu a decisão recorrida por meio da qual estendeu os efeitos da decisão prolatada nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024 para a demanda originária de nº 5000172-19.2019.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas no ID nº 3187110 para se manifestarem na forma da lei..
Quanto à possibilidade da fundamentação
per relationem
, o excelso Tribunal, em recente julgado, confirmou sua validade, de modo que não configura ofensa a Constituição a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores:
Preliminar rejeitada.

3.
Mérito:
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º). De acordo com a jurisprudência do c. STJ, “
havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto
” (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017).

2. Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio dos agravantes.

3. Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados.

4. A exemplo do entendimento firmado por esta douta Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 0007815-50.2018.8.08.0024, também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, as agravantes compõem o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco. Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que as partes afetadas possam se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições patrimoniais determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005002-32.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IGOR DOREA SARLO WILKEN
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005002-32.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

IGOR DOREA SARLO WILKEN

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

IGOR DOREA SARLO WILKEN
agrava por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (ID nº 6130321 do processo de origem), que estendeu os efeitos da decisão proferida nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024 para demanda originária de nº 5000172-19.2019.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas no ID nº 3187110 para se manifestarem na forma da lei.

Em suas razões, o agravante arguiu a nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação, vez que
limitou-se a fazer referência a decisões proferidas em autos de outros processos.

No mérito,
sustenta, em suma, que:
a)
o agravante sequer é citado no texto da decisão proferida nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024, sendo que não há qualquer indicação que tenha concorrido para a prática dos fatos geradores que ensejaram a referida Execução;
b)

Igor Dorea não tem qualquer relação com o fato gerador ou com o contribuinte, pois o crédito cobrado refere-se ao ICMS devido nas operações mercantis realizadas por Comercial HW e as empresas por ela incorporadas e outras empresas listadas, que não a Igor Dorea;
c)

ocorreu irregularidade na instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa do agravante, porquanto não foi citado para se manifestar sobre a questão, nos termos do que exige a regra do art. 135 do CPC/15;
d)
outrossim, o juízo
a quo
não observou as regras constantes dos artigos 9º,
caput
, e 10º, do CPC/15, que vedam a decisão surpresa;
e)
não ocorreu a determinação de instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica inversa nem o sobrestamento da execução fiscal originária, nos termos do que exige o art. 133 e seguintes do CPC/15;
f)
as medidas de constrição do patrimônio do agravante foram levadas a efeito antes da citação efetiva desta para pagar a dívida ou garantir o juízo, nos termos do que garante a regra do art. 8º, da Lei n.º 6.830/80;
g)
não pode ser feita a penhora de bens dos executados antes de sua efetiva citação, nos termos do que orienta a pacífica jurisprudência do c. STJ;
h)
não possui responsabilidade sobre o débito fiscal executado, pois não incorreu nas hipóteses taxativas do art. 135, do CTN.

Pugna pela concessão de liminar recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida e, no mérito, pela sua integral reforma, com a consequente manutenção da liminar a seu tempo deferida.

Por meio da decisão de ID nº 2103574, deferi o pleito liminar recursal.

Contrarrazões de ID nº 2343837, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do agravo ante ao descumprimento do artigo 1.017, § do Código de Processo Civil. No mérito, o agravado pleiteia o não provimento do recurso.

Intimado a se manifestar acerca da preliminar suscitada nas contrarrazões, o agravante se pronunciou através do petitório de ID nº 2801536.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 22 de agosto de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005002-32.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

IGOR DOREA SARLO WILKEN

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

PRELIMINAR DE DESCUMPRIMENTO AO INCISO I DO ARTIGO 1.017 DO CPC, SUSCITADA PELO AGRAVADO

Em suas contrarrazões de ID nº 2343837, o agravado suscita preliminar de não conhecimento do recurso, sob a justificativa de que a peça recursal deixou de apresentar as peças obrigatórias e essenciais para instrução do presente agravo, requisito imprescindível quanto à regularidade formal do recurso.

Acerca da controvérsia, eis o disposto no aludido artigo:

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; [...].

Contudo, verifico que
,
no presente caso, tanto os autos originários como os do agravo de instrumento tramitam em meio eletrônico, o que implica na consequência prevista no texto normativo do parágrafo 5º do artigo 1.017 do CPC,
in verbis:

§ 5º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

Desta feita, considerando a dispensa da apresentação dos documentos elencados no inciso I, não há que se falar em irregularidade do vertente recurso. Em caso análogo, o c. Superior Tribunal de Justiça também se manifestou no sentido de admitir o agravo de instrumento, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO EM AUTOS ELETRÔNICOS. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. REGIME INSTITUÍDO PELO CPC/2015.

[...]

3. Na origem, o Relator do Agravo de Instrumento interposto pelo Parquet determinou a apresentação da petição inicial e da decisão agravada no prazo de cinco dias, com advertência de que "O descumprimento, no prazo, ensejará a aplicação da Súmula 104 do TJ-RJ", cujo teor é o seguinte: "O agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os necessários à compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento." 4. Esse verbete, baixado no ano de 2005, contraria a sistemática do Código de Processo Civil de 2015, que, conforme o seu art. 1.017, § 5º, dispensa no caso de autos eletrônicos a apresentação das peças referidas nos incisos I e II do mesmo dispositivo, entre as quais se incluem cópia da petição inicial e da decisão agravada.
5. In casu, é incontroverso que tanto os autos originários como os do Agravo de Instrumento tramitam em meio eletrônico, razão pela qual não há como deixar de observar - ao menos sem qualquer fundamentação - o art. 1.017, § 5º, do Código de Processo Civil.
6. Agravo Interno provido, para prover o Recurso Especial. (AgInt no REsp n. 1.850.373/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 18/12/2020.)

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

preliminar

nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação

No caso em apreço, o magistrado singular proferiu a decisão recorrida por meio da qual estendeu os efeitos da decisão prolatada nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024 para a demanda originária de nº 5000172-19.2019.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas no ID nº 3187110 para se manifestarem na forma da lei.

Por oportuno, transcrevo o teor do referido
decisum
:

“Trata-se de Executivo Fiscal ajuizado pelo Estado do Espírito Santo em face de COMERCIAL HW S/A, CNPJ: 12.143.739/0003-01.

Verifico nos autos do processo de nº
0009885-50.2012.808.0024
,0015669-76.2010.8.08.0024 em tramite no Sistema PROJUD que,
03/10/2012(evento nº48.1) reconheci a existência do grupo econômico da HD Kids e a responsabilidade de todos os integrantes pelos débitos juntos com o Estado, a seguir são:

HD KIDS SHOPPING DOS BRINQUEDOS LTDA EPP (empresa executada)

SHOPPING DOS BRINQUEDOS LTDA

SHOPKIDS - BRINQUEDOS CAMPO GRANDE LTDA

KD COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA

NS - COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA - ME

MUNDO DOS BRINQUEDOS LTDA EPP

J F BRAGA - JACKIDS BRINQUEDOS - ME

J.W. FREITAS BRAGA - SHOPPING BRINQUEDOS ME

COMERCIAL HW S/A - CONTROLADORA SUCESSORA

Sócios:

VICTOR SARLO WILKEN JUNIOR, CPF 852.323.947-20;

HELINA MARIA BROTTO DORIA SARLO WILKEN, CPF 015.346.007-52;

VERA LUCIA VILLASCHI SARLO WILKEN, CPF 985.849.797-00;

IDIVAL RAMOS DE CERQUEIRA, CPF 283.324.907-15; e AMARILIO BRAGA, CPF 526.529.557-72;

SMB COMERCIO DE BRINQUEDOS LTDA ME, CNPJ: 14.409.147/0001-44;

MALU COMERCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS EIRELI ME

Ademais nos autos do processo de nº
5002976-91.2018.8.08.0024
deferi a
inclusão da empresa
IDW COMÉRCIO DE BRINQUEDOS E PRESENTES EIRELI ME
, CNPJ: 25.065.713/0001-64 no referido Grupo Econômico Familiar.

A executada "faz parte do grupo econômico reconhecido nos autos do(processo nº 5000278-49.2017.8.08.0024 - ID 272641).

Oportunamente,
estendo os efeitos da decisão proferida nos autos do processo de nº0009885-50.2012.808.0024
para presente demanda, entretanto, diante da incompatibilidade de sistema e, consequentemente da impossibilidade de apensamento da presente demanda aos autos de nº98855020128080024,em consonância com o disposto no artigo 28 da Lei 6.830/80 e sumulado no preceito 515 do STJ, bem como em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, determino o apensamento de todos os processos que tramitam no sistema PJE em que os executados figuram como parte neste Juízo, de modo a facilitar o processamento dos feitos bem como evitar eventuais decisões conflitantes.

Citem-se os executados conforme requerido em petição do Id.3187110.

Guarde-se a penhora de faturamento já deferida nos autos do processo de nº
0009885-50.2012.808.0024
(evento: 48.1)

Intimem-se. Diligencie-se.”

Pois bem.

Em que pese a irresignação do agravante, a decisão recorrida não carece de fundamentação.

Consoante se infere do seu teor,
o magistrado estendeu à demanda originária os efeitos da decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 0009885-50.2012.8.08.0024
, por meio da qual 1)
reconheceu a formação do grupo econômico familiar entre as empresas do grupo HD KIDS, desconsiderando suas personalidades jurídicas, e redirecionou todas as execuções fiscais movidas contra o grupo HD KIDS para o grupo familiar constituído,
bem como de seus sócios
; 2) determinou a indisponibilidade dos bens de todas as empresas e sócios integrantes do grupo econômico familiar (art. 185-A, do CTN); 3) determinou a penhora sobre o percentual de 10% do faturamento mensal das empresas em atividade integrantes do grupo econômico HD KIDS, inclusive do agravante e; 4) determinou a busca de bens dos integrantes daquele grupo e de seus respectivos sócios por meio dos sistemas BACEN-JUD, RENAJUD e INFOJUD.

E assim o fez, em razão de já ter reconhecido
a existência do grupo econômico da HD Kids e a responsabilidade de todos os integrantes pelos débitos juntos com o Estado e deferido a
inclusão da empresa
IDW COMÉRCIO DE BRINQUEDOS E PRESENTES EIRELI ME
, CNPJ: 25.065.713/0001-64 no referido Grupo Econômico Familiar, do qual é sócio o ora agravante
IGOR DOREA SARLO WILKEN
.

Determinou, outrossim, a reunião de todos os processos
em que os executados figuram como parte no Juízo e no sistema Pje, de modo a facilitar o processamento dos feitos bem como evitar eventuais decisões conflitantes. E por fim, ordenou a citação dos executados para se manifestarem nos termos da lei.

Embora sucinta a fundamentação da decisão agravada, tem-se que o magistrado singular expôs de maneira suficiente as razões pelas quais estendeu à demanda originária os efeitos da decisão proferida no bojo da execução fiscal nº
0009885-50.2012.8.08.0024
.

Acerca dessa questão, o Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta (RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018).

Ademais, quanto à possibilidade da fundamentação
per relationem
, o excelso Tribunal, em recente julgado, confirmou sua validade, de modo que não configura ofensa a Constituição a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA N. 339/RG. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. 1. Uma vez observado o dever de fundamentação das decisões judiciais, inexiste contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição Federal (Tema n. 339/RG
). 2. É constitucionalmente válida a fundamentação per relationem.
3. Agravo interno desprovido. (ARE 1346046 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20-06-2022 PUBLIC 21-06-2022)

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

mériTO

IGOR DOREA SARLO WILKEN
agrava por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (fls. 45/71),
que estendeu os efeitos da decisão proferida nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024 para demanda originária de nº 5000172-19.2019.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas no ID nº 3187110 para se manifestarem na forma da lei.

Em suas razões, o recorrente sustenta, em suma, que:
a)
o agravante sequer é citado no texto da decisão proferida nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024, sendo que não há qualquer indicação que tenha concorrido para a pratica dos fatos geradores que ensejaram a referida Execução;
b)

Igor Dorea não tem qualquer relação com o fato gerador ou com o contribuinte, pois o crédito cobrado refere-se ao ICMS devido nas operações mercantis realizadas por Comercial HW e as empresas por ela incorporadas e outras empresas listadas, que não a Igor Dorea;
c)

ocorreu irregularidade na instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa do agravante, porquanto não foi citado para se manifestar sobre a questão, nos termos do que exige a regra do art. 135 do CPC/15;
d)
outrossim, o juízo
a quo
não observou as regras constantes dos artigos 9º,
caput
, e 10º, do CPC/15, que vedam a decisão surpresa;
e)
não ocorreu a determinação de instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica inversa nem o sobrestamento da execução fiscal originária, nos termos do que exige o art. 133 e seguintes do CPC/15;
f)
as medidas de constrição do patrimônio do agravante foram levadas a efeito antes da citação efetiva desta para pagar a dívida ou garantir o juízo, nos termos do que garante a regra do art. 8º, da Lei n.º 6.830/80;
g)
não pode ser feita a penhora de bens dos executados antes de sua efetiva citação, nos termos do que orienta a pacífica jurisprudência do c. STJ;
h)
não possui responsabilidade sobre o débito fiscal executado, pois não incorreu nas hipóteses taxativas do art. 135, do CTN.

Ao apreciar a liminar recursal, firmei como premissa o
error in procedendo
do Magistrado em autorizar a desconsideração da personalidade jurídica e a constrição de bens do agravante antes da regular citação para o processo, fundamento este que mantenho, senão vejamos.

Pela documentação coligida aos autos, o redirecionamento da execução fiscal originária em face do agravante foi feito sem a prévia e necessária citação do mesmo para se manifestar sobre a questão, situação que vai de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mormente quando se observa que tal decisão poderá repercutir negativamente sobre seu patrimônio.

Ademais, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º).

De acordo com a jurisprudência do c. STJ,
“havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto”
(REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017).

Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio do agravante.

A esse respeito, inclusive, cito precedentes recentes da Primeira Turma do c. STJ, vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - IDPJ. ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - IDPJ, em sede de execução fiscal, para a cobrança de crédito tributário, revela-se excepcionalmente cabível diante da: (i) relação de complementariedade entre a LEF e o CPC/2015, e não de especialidade excludente; e (ii) previsão expressa do art. 134 do CPC quanto ao cabimento do incidente nas execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais. III - O IDPJ mostra-se viável quando uma das partes na ação executiva pretende que o crédito seja cobrado de quem não figure na CDA e não exista demonstração efetiva da responsabilidade tributária em sentido estrito, assim entendida aquela fundada nos arts. 134 e 135 do CTN. Precedentes. IV - Equivocado o entendimento fixado no acórdão recorrido, que reconheceu a incompatibilidade total do IDPJ com a execução fiscal. V - Recurso Especial conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo para o reexame do agravo de instrumento com base na fundamentação ora adotada. (REsp 1804913/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 02/10/2020)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).
2. O redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí por que, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.
Precedentes da Primeira Turma do STJ. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, em desconformidade com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, manteve o redirecionamento da execução fiscal à pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico da pessoa jurídica executada, sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ao fundamento de que há responsabilidade solidária em razão de terem interesse comum na situação caracterizadora do fato gerador (art. 124, inciso I, do CTN). 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1706614/RS, Rel. Ministro GURGEL
DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 06/10/2020)

Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA PENHORA VIA BACENJUD ANTES DA CITAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, apenas quando o executado for validamente citado, e não pagar nem nomear bens à penhora, é que poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema BACENJUD, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. Precedentes: AgRg no AREsp 507.114/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014; AgRg no AREsp 512.767/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 03/06/2015. II - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1691646/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

Não obstante, denoto que esta c. Segunda Câmara Cível já foi provocada a decidir controvérsia similar à presente no bojo do agravo de instrumento nº 0007815-50.2018.8.08.0024, na qual, nos mesmos moldes do presente feito executivo, a execução foi redirecionada à empresa SMB COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA em decorrência da relação com o sr. VICTOR SARLO WILKEN JUNIOR.

Naquela ocasião, votei pelo provimento integral do recurso, partindo da premissa que o
error in procedendo
comprometia a validade de todos os atos seguintes do processo, inclusive a constrição de bens.

Inaugurando divergência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy concordou com a incorreção do procedimento, mas sopesou o seguinte:

“[...] De início, concordo integralmente com o nobre Relator quanto à inafastável necessidade da prévia cientificaçãodos executados nas situações de redirecionamento da ação executiva fiscal e de desconsideração da personalidade jurídica, orientação esta que, conforme consignado pelo próprio Relator, encontra amplo respaldo jurisprudencial.

Todavia, entendo que a necessidade de adequação do procedimento não cuida-se de fundamento suficiente ao levantamento das medidas constritivas determinadas pelo magistrado de primeiro grau.

Deve-se ter em mente que a ação executiva originária se arrasta desde 2012, sem que o ente exequente tenha logrado êxito em ver satisfeito o seu crédito de origem tributária, decorrente da falta de recolhimento de ICMS, que já alcança quarenta milhões de reais, conforme consignado na decisão recorrida.

Note-se que a caracterização do grupo econômico familiar que ensejou a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto resta claramente delineada nos autos, o que justifica a adoção de medida com o propósito de alcançar o acervo patrimonial das empresas componentes do grupo e de seus sócios.

Nesse passo, apesar de imprescindível o respeito ao contraditório na situação dos autos, reputo que, com base no poder geral de cautela, devem ser mantidas as medidas de constrição determinadas pela decisão recorrida, sejam elas: (iii)a indisponibilidade dos bens de todas as empresas e sócios integrantes do grupo econômico familiar (art. 185-A do CTN); (iv)a penhora sobre o percentual de 10% do faturamento mensal das empresas em atividade integrantes do grupo econômico HD KIDS, inclusive da primeira agravante e; (v)a busca de bens dos integrantes daquele grupo e de seus respectivos sócios por meio dos sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD.[...]”

A divergência foi acompanhada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, formando-se maioria para reconhecer o
error in procedendo,
mas, com base no poder geral de cautela, manteve-se a constrição de bens vergastada.

Neste instante, após reapreciar a matéria, tenho por bem aderir ao entendimento que formou maioria neste douto colegiado, pois também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, o agravante compõe o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco.

Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que a parte afetada possa se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar.

Ressalto, por fim, que esta egrégia câmara, deliberando sobre caso similar também relativo a esta mesma execução fiscal, sedimentou o entendimento explicitado acima, conforme se verifica a partir da seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007584-23.2018.8.08.0024 AGRAVANTES: MALU COMÉRCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS EIRELI ME e MARIA LUIZA FONTENELLE DUMANS XAVIER DOREA AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE BENS SEM A PRÉVIA CITAÇÃO E SEM RESPEITAR O CONTRADITÓRIO IMPOSSIBILIDADE DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE . 1. Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º). De acordo com a jurisprudência do c. STJ, havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017). 2. Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio dos agravantes. 3. Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados. 4. A exemplo do entendimento firmado por esta douta Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 0007584-23.2018.8.08.0024, também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, as agravantes compõem o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco. Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que as partes afetadas possam se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições patrimoniais determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar. 5. Recurso provido parcialmente. Agravo interno prejudicado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a 2ª Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória(ES), 02 de fevereiro de 2021. DES. PRESIDENTE / DES. RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189003056, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

Diante das considerações tecidas,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, para revogar a decisão agravada quanto à desconsideração da personalidade jurídica e redirecionamento da execução fiscal, providências que devem ser precedidas do contraditório, mantendo-se, porém, com base no poder geral de cautela, a decisão recorrida quanto às constrições patrimoniais determinadas.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 1.017, INCISO I – REJEITADA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA - REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE BENS SEM A PRÉVIA CITAÇÃO E SEM RESPEITAR O CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL – MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1.
Preliminar de descumprimento ao artigo 1.017
: No presente caso, tanto os autos originários como os do agravo de instrumento tramitam em meio eletrônico, o que implica na consequência prevista no texto normativo do parágrafo 5º do artigo 1.017 do CPC. Preliminar Rejeitada.

2.
Preliminar de ausência de fundamentação:
No caso em apreço, o magistrado singular proferiu a decisão recorrida por meio da qual estendeu os efeitos da decisão prolatada nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024 para a demanda originária de nº 5000172-19.2019.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas no ID nº 3187110 para se manifestarem na forma da lei..
Quanto à possibilidade da fundamentação
per relationem
, o excelso Tribunal, em recente julgado, confirmou sua validade, de modo que não configura ofensa a Constituição a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores:
Preliminar rejeitada.

3.
Mérito:
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º). De acordo com a jurisprudência do c. STJ, “
havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto
” (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017).

2. Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio dos agravantes.

3. Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados.

4. A exemplo do entendimento firmado por esta douta Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 0007815-50.2018.8.08.0024, também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, as agravantes compõem o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco. Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que as partes afetadas possam se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições patrimoniais determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar.

5. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar as preliminares recursais, e, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.