Tribunal: TJES
Processo: 5000194-30.2022.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Recebimento de bolsa de estudos
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE INJUNÇÃO – SERVIDOR MUNICIPAL – REDUÇÃO DE JORNADA – FILHO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A autora afirma ser necessária a concessão de horário especial de trabalho com o intuito de acompanhar seu filho, diagnosticado com autismo, nas consultas médicas, objetivando amenizar os sintomas de sua patologia, garantindo-lhe uma vida digna e integrada à sociedade.

2.
Prevê a Constituição Federal ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

3.
A Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009) fora recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda constitucional. Referida Convenção, em seu artigo 7º, impõe a adoção de ações destinadas a garantir às crianças com deficiência o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais.

5.
Mediante interpretação harmônica do Ordenamento Jurídico, incumbe ao Estado, em sentido
lato,
a adoção de todas as medidas legislativas para garantir o bem-estar das crianças com deficiência, ainda que para isso tenha que estender os direitos conferidos aos seus pais, como a hipótese que se analisa.

6.
A ausência de norma que regulamente o horário especial de trabalho para os servidores nas situações acima retratadas impede a concretização do postulado da dignidade humana, inviabiliza a máxima proteção e cuidado às crianças portadoras de deficiência e também o direito ao trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, assegurados pela Constituição Federal e/ou pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

7.
Presente a omissão violadora de direitos constitucionais, deve ser mantida a determinação de edição de norma regulamentadora, sendo que tal determinação não constitui invasão na esfera administrativa, aumento de despesas ou interferência nos vencimentos dos servidores públicos municipais, limitando-se a corrigir uma omissão que desborda em ilegalidade, frente à inobservância de direitos e garantias constitucionais.

8.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000194-30.2022.8.08.0038
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA
APELADO: KEITTY DELABELA SZABLAK DE SOUZA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA
em face da sentença, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Nova Venécia, nos autos do Mandado de Injunção impetrado por
KEITTY DELABELA SZABLAK DE SOUZA,
que concedeu a injunção pleiteada na inicial, determinando que o impetrado, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, proceda à deflagração do processo legislativo para edição da norma regulamentadora pretendida e, caso não seja suprida a mora, seja aplicada a analogia ao caso, utilizando-se do disposto no art. 98, §3º, da Lei 8.112/90, concedendo o direito ali previsto até que seja editada a norma municipal, observado o disposto no art. 11 da referida lei.

Em suas razões id. 3632118 sustenta o apelante, inicialmente, o não cabimento do mandado de injunção, vez que a Recorrente questiona a ausência de lei municipal regulamentando um direito constante no Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90), não aplicável ao caso concreto.

Ademais, afirma não existir nenhum preceito constitucional que tenha por objeto o suposto direito alegado pela impetrante.

Prossegue apontando a observância das normas constitucionais, possuindo a lei municipal a previsão de licença do servidor por motivo de doença em pessoa da família, sendo inaplicável – ratifica – a legislação federal.

Contrarrazões id. 3632121 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça – id. 3632124 – pela manutenção da sentença.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar as razões apresentadas.

A fim de nortear o julgamento, relembro que a apelada Keitty Delabela Szablak de Souza impetrou mandado de injunção alegando, em síntese, que

o Estatuto dos Servidores Municipais de Nova Venécia/ES não possui norma regulamentadora acerca da possibilidade de redução da carga horária do servidor deficiente ou que tenha cônjuge, filho ou dependente deficiente, o qual é garantido aos servidores federais, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º, da Lei nº 8.112/90.

Afirma ser necessária a concessão de horário especial de trabalho com o intuito de acompanhar seu filho, diagnosticado com autismo, nas consultas médicas, objetivando amenizar os sintomas de sua patologia, garantindo-lhe uma vida digna e integrada à sociedade.

A sentença reconheceu a mora legislativa, sendo desafiada pelo presente recurso.

Inicialmente, entendo cabível a impetração do mandado de injunção, remédio constitucional cuja finalidade é combater a omissão do Poder Público na elaboração de determinada norma.

Segundo previsão do Constituinte, “
conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
”.

Prevê a Constituição Federal, ainda, ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Convém destacar que a Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009) fora recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda constitucional. Afinal, nos termos do art. 5º, §3º, da Constituição Federal, “
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
”.

Referida Convenção, em seu artigo 7º, impõe a adoção de ações destinadas a garantir às crianças com deficiência o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, nos seguintes termos:

1. Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças. 2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

Por seu turno, a Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto nº 99.710/90, em seu artigo 3º, determina que:
[...] Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

Assim, mediante interpretação harmônica do Ordenamento Jurídico, incumbe ao Estado, em sentido
lato,
a adoção de todas as medidas legislativas para garantir o bem-estar das crianças com deficiência, ainda que para isso tenha que estender os direitos conferidos aos seus pais, como a hipótese que se analisa.

Relembro que a Carta Magna impõe não apenas à família e à sociedade, mas também ao Estado, o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, à convivência familiar e comunitária.

Sobre o pleito autoral, importante consignar que o servidor federal possui respaldo legal para a redução da jornada laboral sem prejuízo de seus vencimentos (art. 98, §3º, da Lei 8.112/90), assim como o servidor estadual (art. 20, §3º, da LC 46).

Por seu turno, a autora, servidora municipal de Nova Venécia, não pode gozar do mesmo direito em razão da ausência de norma regulamentadora, não obstante as disposições da Lei Orgânica, em seu art. 17, XI, “a”, XVIII, XXV,
in verbis:

Art. 17.
Cabe à Câmara Municipal
, com a sanção do prefeito,
dispor sobre as matérias que compete ao Município, especialmente no que se refere ao seguinte
:

XI - assuntos de interesse local, inclusive suplementando a legislação federal e estadual, notadamente no que diz respeito:

a) à saúde, à assistência pública,
à proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência
;

XVIII -
criação, organização e supressão de direitos, observada a legislação estadual
;

XXV -
organização e prestação de serviços públicos
.

Sob tais premissas e, como bem pontuado pela Procuradoria de Justiça,

a ausência de norma que regulamente o horário especial de trabalho para os servidores nas situações acima retratadas impede a concretização do postulado da dignidade humana, inviabiliza a máxima proteção e cuidado às crianças portadoras de deficiência e também o direito ao trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, assegurados pela Constituição Federal e/ou pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

Assim, presente a omissão violadora de direitos constitucionais, deve ser mantida a determinação de edição de norma regulamentadora, sendo que tal determinação não constitui invasão na esfera administrativa, aumento de despesas ou interferência nos vencimentos dos servidores públicos municipais, limitando-se a corrigir uma omissão que desborda em ilegalidade, frente à inobservância de direitos e garantias constitucionais.

A alegação do Município de que possui previsão para licença do servidor para acompanhamento de pessoa da família não merece guarida, tratando-se de direito flagrantemente distinto do postulado na exordial.

Por fim, destaco que o entendimento ora adotado encontra amparo na jurisprudência deste Sodalício, consoante julgado adiante ementado:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE INJUNÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. OMISSÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA JORNADA DE SERVIDORES DEFICIENTES OU QUE POSSUAM CÔNJUGE, FILHO OU DEPENDENTE DEFICIENTE. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. O Decreto nº 6.949/2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, em seu art. 7º, impõe aos Estados Partes a adoção de ações destinadas a garantir às crianças deficientes o exercício dos direitos humanos e de liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidade com as demais crianças, possuindo a referida norma status de emenda constitucional, uma vez que, o Decreto Legislativo nº 186/2008, que aprovou o texto da referida convenção, o fez na forma do procedimento do § 3º, do art. 5º, da CF. Soma-se a isso o disposto no art. 227; art. 1º, III e art. 5º, todos da CF. 2. A omissão legislativa afeta à redução da jornada de servidores deficientes ou que tenham cônjuge, filho ou dependente deficiente inviabiliza o exercício de direitos constitucionalmente previstos. 3. Ao Estado incumbe assegurar os direitos das pessoas com deficiência por força de expressa previsão constitucional, garantia prevista, ainda, no art. 8º, da Lei Orgânica do Município de Vila Pavão. 4. Assegurou o magistrado a manutenção da remuneração mesmo quando necessária a redução da carga horária de trabalho, de forma comprovada e em decorrência da deficiência do servidor ou de seu cônjuge, filho ou dependente, não configurando ofensa ao disposto na Súmula Vinculante nº 37 do e. STF. Além disso, estabeleceu prazo razoável para a edição da norma regulamentadora, prevendo, ainda, a solução caso inobservada a referida ordem, nos termos previstos no art. 8º, da Lei nº 13.300/16. 5. Em se tratando de uma omissão violadora de direitos constitucionais, não há que se falar em conveniência ou oportunidade na edição da norma, que não acarretará aumento das despesas do órgão público. 6. Remessa necessária e recurso conhecidos e não providos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 038170058648, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019).

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, haja vista a inexistência de arbitramento na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE INJUNÇÃO – SERVIDOR MUNICIPAL – REDUÇÃO DE JORNADA – FILHO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A autora afirma ser necessária a concessão de horário especial de trabalho com o intuito de acompanhar seu filho, diagnosticado com autismo, nas consultas médicas, objetivando amenizar os sintomas de sua patologia, garantindo-lhe uma vida digna e integrada à sociedade.

2.
Prevê a Constituição Federal ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

3.
A Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009) fora recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda constitucional. Referida Convenção, em seu artigo 7º, impõe a adoção de ações destinadas a garantir às crianças com deficiência o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais.

5.
Mediante interpretação harmônica do Ordenamento Jurídico, incumbe ao Estado, em sentido
lato,
a adoção de todas as medidas legislativas para garantir o bem-estar das crianças com deficiência, ainda que para isso tenha que estender os direitos conferidos aos seus pais, como a hipótese que se analisa.

6.
A ausência de norma que regulamente o horário especial de trabalho para os servidores nas situações acima retratadas impede a concretização do postulado da dignidade humana, inviabiliza a máxima proteção e cuidado às crianças portadoras de deficiência e também o direito ao trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, assegurados pela Constituição Federal e/ou pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

7.
Presente a omissão violadora de direitos constitucionais, deve ser mantida a determinação de edição de norma regulamentadora, sendo que tal determinação não constitui invasão na esfera administrativa, aumento de despesas ou interferência nos vencimentos dos servidores públicos municipais, limitando-se a corrigir uma omissão que desborda em ilegalidade, frente à inobservância de direitos e garantias constitucionais.

8.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.