Tribunal: TJES
Processo: 5004180-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004180-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MORA NA ENTREGA DAS CHAVES.
COMPROVADA
. PAGAMENTO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
ASTREINTES.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A parte autora, ora agravada, demonstrou a probabilidade do seu direito, com o atraso da entrega do imóvel e o cumprimento de suas obrigações, cabendo à construtora ré, ora agravante, arcar com a taxa de evolução da obra em casos que tais, por ser ilícito cobrá-la da adquirente.

2. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. Precedentes STJ.

3. Em relação às
"astreintes"
, não obstante a ausência de limite para cobrança da multa inibitória, eventual excessividade da cobrança deverá ser submetida ao juízo de origem, nos moldes do Art. 537, §1º, do CPC, sendo prematura a discussão nessa fase, mormente porque o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) ao dia, mostra-se razoável e proporcional para obstar que a agravante efetue eventual cobrança da taxa de evolução de obra à agravada, no período de sua mora (considerada segundo os critérios estabelecidos por tese repetitiva do STJ).

4. Agravo de instrumento conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004180-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004180-77.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: LILIAN VIDAL SILVA ZAPPULLA - MG87718-A
Advogado do(a) AGRAVADO: VINICIUS LINCOLN TOSI NASCIMENTO - ES28172

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Serra/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO
, deferiu a tutela de urgência pleiteada, determinando que a ré, ora agravante, abstenha-se de efetuar qualquer cobrança de taxa de evolução de obra até a efetiva entrega do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes.

A agravante afirma, em síntese, que: 1) não há que se falar em atraso da obra; 2) a cobrança impugnada está prevista na cláusula sétima do contrato de financiamento firmado entre a autora, agravada, e a Caixa Econômica Federal, que não foi incluída no polo passivo da demanda; 3) não tem nenhuma gerência ou responsabilidade pela referida cobrança efetuada pela instituição financeira, figurando apenas como fiadora do contrato de financiamento; 4) não efetuou nenhuma cobrança referente à evolução da obra, não podendo responder por esses fatos, o que também prejudica a sua ampla defesa e contraditório; 5) não lhe foi oportunizado demonstrar que a inadimplência foi da agravada e não da construção do empreendimento; 6) a cobrança discutida decorre da regra da instituição bancária para o financiamento do imóvel, que, sem o pagamento da agravada, foi debitada na conta da agravante.

Defende que o prazo para entrega das chaves, inicialmente previsto para 31/12/2019, foi prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias, conforme válida previsão contratual, projetando-se para junho de 2020, todavia, em razão da superveniência da pandemia da COVID-19, que se enquadra nos conceitos de caso fortuito ou força maior, foi necessária nova prorrogação, o que foi comunicado aos seus clientes.

Sustenta que a taxa de evolução de obra é uma cobrança realizada pela Instituição Financeira, e que tais parcelas somente são cadastradas no sistema da Construtora quando o cliente não efetuou o pagamento para a Caixa Econômica Federal, ou o fez em atraso, o que não ocorreu, portanto, não houve cobrança efetuada pela Construtora.

Salienta que a relação jurídica de compra e venda de imóvel, havida entre as partes, é distinta da relação jurídica havida com a instituição financeira.

Argumenta a ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência pleiteada pela agravada, sobretudo a probabilidade do direito, destacando a necessidade de prova inequívoca do alegado, não verificada no caso concreto.

Derradeiramente, por eventualidade, expõe a necessidade de fixação de limite para as
"astreintes",
sobretudo no caso em que não tem gerência sobre eventuais cobranças feitas diretamente pela Caixa Econômica Federal.

Assim, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso para que, com a reforma da decisão hostilizada, seja deferida a medida liminar vindicada na origem.

Decisão de ID 889350 que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Vitória/ES., 31 de janeiro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004180-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Serra/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO
, deferiu a tutela de urgência pleiteada, determinando que a ré, ora agravante, abstenha-se de efetuar qualquer cobrança de taxa de evolução de obra até a efetiva entrega do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes.

A agravante afirma, em síntese, que: 1) não há que se falar em atraso da obra; 2) a cobrança impugnada está prevista na cláusula sétima do contrato de financiamento firmado entre a autora, agravada, e a Caixa Econômica Federal, que não foi incluída no polo passivo da demanda; 3) não tem nenhuma gerência ou responsabilidade pela referida cobrança efetuada pela instituição financeira, figurando apenas como fiadora do contrato de financiamento; 4) não efetuou nenhuma cobrança referente à evolução da obra, não podendo responder por esses fatos, o que também prejudica a sua ampla defesa e contraditório; 5) não lhe foi oportunizado demonstrar que a inadimplência foi da agravada e não da construção do empreendimento; 6) a cobrança discutida decorre da regra da instituição bancária para o financiamento do imóvel, que, sem o pagamento da agravada, foi debitada na conta da agravante.

Defende que o prazo para entrega das chaves, inicialmente previsto para 31/12/2019, foi prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias, conforme válida previsão contratual, projetando-se para junho de 2020, todavia, em razão da superveniência da pandemia da COVID-19, que se enquadra nos conceitos de caso fortuito ou força maior, foi necessária nova prorrogação, o que foi comunicado aos seus clientes.

Sustenta que a taxa de evolução de obra é uma cobrança realizada pela Instituição Financeira, e que tais parcelas somente são cadastradas no sistema da Construtora quando o cliente não efetuou o pagamento para a Caixa Econômica Federal, ou o fez em atraso, o que não ocorreu, portanto, não houve cobrança efetuada pela Construtora.

Salienta que a relação jurídica de compra e venda de imóvel, havida entre as partes, é distinta da relação jurídica havida com a instituição financeira.

Argumenta a ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência pleiteada pela agravada, sobretudo a probabilidade do direito, destacando a necessidade de prova inequívoca do alegado, não verificada no caso concreto.

Derradeiramente, por eventualidade, expõe a necessidade de fixação de limite para as
"astreintes",
sobretudo no caso em que não tem gerência sobre eventuais cobranças feitas diretamente pela Caixa Econômica Federal.

Assim, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso para que, com a reforma da decisão hostilizada, seja deferida a medida liminar vindicada na origem.

Decisão de ID 889350 que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Sem contrarrazões.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil
1
, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

Pois bem.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte
2
, c/c artigo 1.019, I
3
, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso,

poderá atribuir-lhe
efeito suspensivo
ou deferir, em
antecipação de tutela
, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os
requisitos
que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no
artigo 300 do estatuto processual
, que pressupõem a convergência
(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com
(ii)
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tal como já consignado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, não identifico a presença dos pressupostos para suspensão da eficácia da decisão recorrida, sobretudo a probabilidade de provimento do recurso.

O C. Superior Tribunal de Justiça definiu, em sede de recurso repetitivo, que (grifei):

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM
.
RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:
1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
.
1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

No caso, tal como concluiu a r. decisão agravada (ID 881349, páginas 15/16), a parte autora, ora agravada, demonstrou a probabilidade do seu direito, com o atraso da entrega do imóvel (prevista para 31/12/2019, esgotado o prazo de tolerância de 180 – cento e oitenta – dias) e o cumprimento de suas obrigações (ID 8813349, páginas 06/10 e 13; cf. também ID 881357, página 07), cabendo à construtora ré, ora agravante, arcar com a taxa de evolução da obra em casos que tais, por ser ilícito cobrá-la da adquirente.

A mora é configurada com base nos parâmetros do recurso repetitivo supramencionado, sendo que eventual excepcionalidade, por certo, demandaria prova a cargo da construtora ré, ora agravante, valendo ressaltar que o advento da pandemia da COVID-19 no curso do prazo de tolerância, por si só, não é suficiente para afastar a mora, de modo a tornar lícita a cobrança da taxa de evolução de obra, ou juros contratuais de fase de obra, por tempo indeterminado.

Quanto à referência ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro durante a execução da obra, embora conste dos autos somente o contrato particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, com ou sem financiamento imobiliário, garantia de alienação fiduciária e outras avenças (ID 881346, páginas 02/06, e ID 881347, páginas 01/08), que, a propósito, menciona o compromisso da promitente compradora de assinar os documentos relacionados ao financiamento à construção (item 9.2.2 – ID 881347, página 07), não fora imposto à agravada qualquer ato que ultrapasse os limites subjetivos da presente demanda.

Tal como consignado da inicial, a construtora ré
“é fiadora e principal pagadora perante a instituição financeira, tendo renunciado a todos os seus benefícios e é, portanto, corresponsável pelo pagamento da taxa quando não adimplida pelo mutuário”
. Anota-se a
responsabilidade pelo pagamento do financiamento à construção, segundo o próprio contrato firmado entre as partes, é da promitente vendedora
(item 9.2.1 – ID 881347, página 06).

Conforme registra a peça vestibular, diante do atraso da autora, a ré
“paga os juros e prontamente passa a cobrar o valor pago por meio de boletos próprios, quando deveria simplesmente suportar o ônus de seu próprio atraso”.
(ID 881343, página 03).

Observa-se que a autora pleiteou, no mérito, tanto a devolução dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, a partir do esgotamento da configuração da mora da construtora, quanto a restituição dos valores pagos a este título no curso do processo (ID 881343, página 05, e ID 881344, páginas 02/03); requerendo, a título de tutela de urgência, que a ré fosse impedida de efetuar qualquer cobrança relativa à taxa de evolução em nome da autora, bem como que arque com o pagamento das taxas de evolução de obra que vierem a ser cobradas pela instituição financeira no decorrer do processo(ID 881344, páginas 01/02).

A decisão agravada deferiu a tutela de urgência pleiteada, determinando que a ré/agravante “se abstenha de efetuar qualquer cobrança de taxa de evolução de obra até a efetiva entrega o imóvel”, sem impor qualquer obrigação que se relacione à instituição financeira, cujo contrato com esta firmado tem suas garantias próprias, e não consta do presente processo.

Nesse contexto, por certo, que a agravante não pode ser compelida a impedir cobrança da instituição financeira direcionada à agravada, mas, igualmente, não pode efetuar essa cobrança diretamente à agravada, conforme sistemática narrada na inicial.

Em relação às
"astreintes"
, não obstante a ausência de limite para cobrança da multa inibitória, eventual excessividade da cobrança deverá ser submetida ao juízo de origem, nos moldes do Art. 537, §1º, do CPC, sendo prematura a discussão nessa fase, mormente porque o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) ao dia, mostra-se razoável e proporcional para obstar que a agravante efetue eventual cobrança da taxa de evolução de obra à agravada, no período de sua mora (considerada segundo os critérios estabelecidos por tese repetitiva do STJ).

Destarte, à míngua de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito
conheço
do recurso
e
nego-
lhe

provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004180-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA NASCIMENTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MORA NA ENTREGA DAS CHAVES.
COMPROVADA
. PAGAMENTO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
ASTREINTES.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A parte autora, ora agravada, demonstrou a probabilidade do seu direito, com o atraso da entrega do imóvel e o cumprimento de suas obrigações, cabendo à construtora ré, ora agravante, arcar com a taxa de evolução da obra em casos que tais, por ser ilícito cobrá-la da adquirente.

2. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. Precedentes STJ.

3. Em relação às
"astreintes"
, não obstante a ausência de limite para cobrança da multa inibitória, eventual excessividade da cobrança deverá ser submetida ao juízo de origem, nos moldes do Art. 537, §1º, do CPC, sendo prematura a discussão nessa fase, mormente porque o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) ao dia, mostra-se razoável e proporcional para obstar que a agravante efetue eventual cobrança da taxa de evolução de obra à agravada, no período de sua mora (considerada segundo os critérios estabelecidos por tese repetitiva do STJ).

4. Agravo de instrumento conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.