Tribunal: TJES
Processo: 5004000-61.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – TOMADORA DO SERVIÇO – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – MULTA – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO PARA PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – APELO DO ENTE MUNICIPAL PROVIDO.

1.
Segundo o artigo 121, parágrafo único, do CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é o (i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou; (ii) o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

2.
Ainda no âmbito da responsabilidade tributária prevista no CTN, seu artigo 128 preconiza que
“s
em prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

3.
De outra plana, a Lei Complementar nº 116/2003, ao discorrer sobre o imposto em questão, estabelece, em seu artigo 6º, que
“o
s Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

4.
O parágrafo primeiro do citado artigo ainda aduz que
“os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”.

5.
A legislação municipal, no caso concreto, atribuiu responsabilidade tributária ao tomador de serviço pelo pagamento dos impostos não recolhidos pela parte contratada. Assim, ainda que a ora embargante não tenha qualquer vínculo com a empresa contratada (MR TEL TELECOMUNICAÇÕES), entendo que, por força legal, a sua responsabilização tributária se mostra devida.

6.
A multa aplicada em patamar inferior a 100% (cem por cento) do imposto devido é amplamente aceita pela jurisprudência do E. Pretório, não havendo que se falar em caráter confiscatório da mesma.

7.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema nº 1.076, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, formulando a tese segundo a qual
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

8.
Deste modo, restou pacificado que o arbitramento de honorários sucumbenciais de forma equitativa apenas pode ocorrer nas hipóteses em que o valor da causa ou proveito econômico for irrisório ou inestimável.

9.
No caso, a causa tem claro conteúdo econômico que se revela a partir do proveito econômico que a empresa embargante pretendia obter com a procedência dos embargos à execução fiscal, qual seja, R$ 1.691.637,74 (um milhão, seiscentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e quatro centavos), de modo que deve se aplicar o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º do CPC.

10.
Recurso da autora/embargante conhecido e desprovido. Apelo do ente municipal provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004000-61.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004000-61.2021.8.08.0021

APELANTE/APELADA:
TELEFONICA BRASIL S.A

APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
TELEFONICA BRASIL S.A

e

MUNICÍPIO DE GUARAPARI

contra a r. sentença acostada no ID 2870012, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente, que, nos autos da ação de “embargos à execução” ajuizada por aquela em face deste
,
julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Em suas razões recursais acostadas no ID 2870016, a recorrente
TELEFONICA BRASIL S.A

almeja a reforma do julgado
a quo
, sob o argumento, em síntese, de que (i) o STJ firmou entendimento no sentido de não se pode admitir que terceiros, completamente alheios à atividade fiscal da empresa prestadora, sejam responsabilizados pelo controle e pagamento de tributos de uma empresa autônoma, sobre a qual não possui qualquer poder de gerência e relação com a atividade exercida; (ii) muito embora a legislação municipal preveja responsabilidade solidária para as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, este dispositivo não possui fundamento de validade no Código Tributário Nacional, sendo claramente ilegal a tentativa de se atribuir a obrigação de pagar tributo à parte que figurou como mera contratante de serviço, sem qualquer responsabilidade quanto à apuração e o recolhimento do imposto; (iii) não é possível a imposição de multa à recorrente, já que a fiscalização da situação fiscal da empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES, é atribuição do Poder Público; e (iv) em caráter subsidiário, a redução da multa de mora, já que ela teria sido aplicada em valor desproporcional e irrazoável, para que se adeque aos parâmetros de respeito à boa-fé e à segurança jurídica que condicionam a atividade fiscal.

Por outro lado, o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI,
em seu apelo acostado no ID 2870022, pugna pela majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do julgamento do tema repetitivo nº 1.076 do STJ.

Embora intimados para apresentarem contrarrazões, apenas a recorrida
TELEFONICA BRASIL S.A, no ID 2870027,
ofertou a referida peça processual, ao passo que o ente municipal permaneceu inerte.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 10 de agosto de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

- Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho
o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, no sentido de
conhecer
de ambos os recursos para
negar provimento
ao apelo interposto pela empresa contribuinte, autora dos embargos à execução fiscal, e
acolher
a insurgência municipal a fim de determinar o cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência segundo os critérios legais de tarifação, haja vista a impropriedade de fixação da verba por apreciação equitativa no caso em apreço (Tema 1076/STJ).

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004000-61.2021.8.08.0021

APELANTE/APELADA:
TELEFONICA BRASIL S.A

APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
TELEFONICA BRASIL S.A

e

MUNICÍPIO DE GUARAPARI

contra a r. sentença acostada no ID 2870012, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente, que, nos autos da ação de “embargos à execução” ajuizada por aquela em face deste
,
julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Em suas razões recursais acostadas no ID 2870016, a recorrente
TELEFONICA BRASIL S.A

almeja a reforma do julgado
a quo
, sob o argumento, em síntese, de que (i) o STJ firmou entendimento no sentido de não se pode admitir que terceiros, completamente alheios à atividade fiscal da empresa prestadora, sejam responsabilizados pelo controle e pagamento de tributos de uma empresa autônoma, sobre a qual não possui qualquer poder de gerência e relação com a atividade exercida; (ii) muito embora a legislação municipal preveja responsabilidade solidária para as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, este dispositivo não possui fundamento de validade no Código Tributário Nacional, sendo claramente ilegal a tentativa de se atribuir a obrigação de pagar tributo à parte que figurou como mera contratante de serviço, sem qualquer responsabilidade quanto à apuração e o recolhimento do imposto; (iii) não é possível a imposição de multa à recorrente, já que a fiscalização da situação fiscal da empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES, é atribuição do Poder Público; e (iv) em caráter subsidiário, a redução da multa de mora, já que ela teria sido aplicada em valor desproporcional e irrazoável, para que se adeque aos parâmetros de respeito à boa-fé e à segurança jurídica que condicionam a atividade fiscal.

Por outro lado, o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI,
em seu apelo acostado no ID 2870022, pugna pela majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do julgamento do tema repetitivo nº 1.076 do STJ.

Embora intimados para apresentarem contrarrazões, apenas a recorrida
TELEFONICA BRASIL S.A, no ID 2870027,
ofertou a referida peça processual, ao passo que o ente municipal permaneceu inerte.

Antes de adentrar ao exame da controvérsia, faço um breve relato dos fatos subjacentes à causa, utilizando-me basicamente do relatório lançado na r. sentença objurgada.

Cuidam os autos de embargos à execução ajuizados por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
, em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI,
insurgindo-se contra o redirecionamento realizado na via administrativa em seu desfavor da pretensão executória versada na execução fiscal nº 5000197-70.2021.8.08.0021, que versa sobre débitos de ISSQN e multa, inicialmente atribuídos à esfera de responsabilidade da empresa MR Tel Telecomunicações EIRELI.

Alega-se, na peça exordial, que a citada execução visa a cobrança de débitos de ISSQN do período de junho a dezembro de 2018 e dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio e julho de 2019, no valor de R$ 1.024.490,50 (hum milhão e vinte e quatro mil e quatrocentos e noventa reais e cinquenta centavos), oriundos do Auto de Infração nº 0059-A, devidos em virtude da suposta responsabilidade solidária da embargante pelo recolhimento do imposto devido enquanto contratante dos serviços prestados pela empresa MR Tel Telecomunicações Eireli, além de débitos de multa isolada no valor de R$ 474.379,26 (quatrocentos e setenta e quatro mil e trezentos e setenta e nove reais e vinte e seis centavos), em razão da suposta utilização de meio dolosos e fraudulentos para se eximir do pagamento do imposto nestas operações, oriundos do Auto de Infração nº 0059-B, ambos originários dos Processos Administrativos nºs 9.726/2020 e 9.727/2020.

Ainda segundo a inicial, verifica-se que, inicialmente, os autos de infração para cobrança dos débitos de ISSQN e os de multa isolada foram lavrados em face da devedora principal, qual seja, a empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES EIRELI ME.

Contudo, ao constatar que a referida devedora teria encerrado irregularmente suas atividades, o Fisco Municipal redirecionou as autuações para a embargante, por entender que esta seria responsável solidária pelos débitos de ISSQN e, via de consequência, pela multa isolada aplicada, supostamente devidos nas prestações de serviços realizadas entre tais partes nos anos de 2018 e 2019, cujas operações tinham a MR TEL TELECOMUNICAÇÕES EIRELI ME como prestadora de serviços (contratada) e a TELEFÔNICA BRASIL S.A. na condição de contratante/tomadora de serviços.

Sustenta a embargante que a exigência em tela não possui substrato fático ou jurídico apto a validar a pretensão fiscal, devendo ser integralmente cancelada, haja vista que, como terceiro de boa-fé, não pode ser responsabilizada pelas obrigações fiscais da empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES, nem tampouco ser autuada por suposto descumprimento à legislação tributária fundada em atos fraudulentos, ao passo em que não possuía nenhuma ingerência ou participação na apuração ou pagamento do tributo em discussão, que é de inteira responsabilidade da empresa contratada e de seu sócio administrador.

Aduz, também, que a solidariedade, ainda que por previsão legal, somente é possível quando há interesse comum na constituição do fato gerador da obrigação principal, o que não restou configurado, não bastando que haja interesse financeiro nos resultados advindos da situação, mas um envolvimento direto na materialização do fato econômico tributável.

Relata que não possui qualquer vínculo com a empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES, vez que a referida prestadora de serviços é empresa absolutamente autônoma e alheia ao grupo econômico da embargante, não havendo, portanto, nenhuma relação entre as partes sobre aspectos empresariais, de modo que o nexo de causalidade que une ambas empresas em uma mesma relação comercial é estritamente negocial e se esgota com a finalização do serviço prestado.

Consigna que, após o encerramento do processo administrativo, seguiu o exequente/embargado com o ajuizamento da execução fiscal em face exclusivamente da autora sem, ao menos, tentar executar a dívida em face do correto responsável tributário, incluindo-se o sócio-diretor, em vista da alegada dissolução irregular da sociedade empresária.

Basicamente diante de tais fatos, requer a embargante, ao final, que sejam julgados integralmente procedentes os embargos, para determinar a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal correlata, com a consequente extinção do feito executivo e correspondentes CDAs nºs 2021/020956 e 2021/020955, tendo em vista a absoluta impossibilidade de figurar no polo passivo do feito executivo como responsável solidária pelos débitos de ISSQN e Multa Isolada devidos pela empresa MR TEL TELECOMUNICAÇÕES.

Subsidiariamente, pugna a exclusão dos valores exigidos a título de multas, a saber: (a) multa punitiva aplicada nos termos do art. 91, inciso IV da Lei Complementar 0008/2007, diante da previsão expressa do parágrafo único do art. 134 do CTN, no sentido de que a responsabilidade solidária só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório, além (b) da redução da multa de mora aplicada no percentual de 80%, valor que entende desproporcional e irrazoável, para que se adeque aos parâmetros de respeito à boa fé e à segurança jurídica que condicionam a atividade fiscal.

Após o transcorrer processual, adveio a r. sentença objurgada, na qual o Magistrado singular julgou improcedentes os pedidos autorais, na forma acima mencionada.

Irresignadas, as partes litigantes interpuseram os presentes apelos, os quais passo a apreciá-los de forma conjunta.

Pois bem.

Segundo o artigo 121, parágrafo único, do CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é o (i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou; (ii)
o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Ainda no âmbito da responsabilidade tributária prevista no CTN, seu artigo 128 preconiza que
“s
em prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

De outra plana, a Lei Complementar nº 116/2003, ao discorrer sobre o imposto em questão, estabelece, em seu artigo 6º, que
“o
s Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

O parágrafo primeiro do citado artigo ainda aduz que
“os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”.

Verifica-se, então, mediante uma análise conjunta dos dispositivos citados, que a responsabilidade tributária de terceiro não ocorrerá apenas nas situações em que se verifique a existência de “interesse comum”
1
entre as pessoas – conforme alegado pela recorrente/embargante –, mas também quando exista previsão legal impondo a terceiro a obrigação pelo recolhimento do tributo, sendo que tal disposição poderá ser prevista em legislação municipal.

Aliás, já decidiu esta Eg. Terceira Câmara Cível no sentido de que
“
é obrigatório que exista previsão legislativa atribuindo expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade pelo recolhimento ou retenção do imposto devido por aquele que efetivamente prática o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído)”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 048060141495, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 10/03/2017).

In casu
, o Código Tributário do Município de Guarapari, estabelecido pela Lei Complementar nº 008/2007, aduz, em seu artigo 235 e incisos o seguinte:

Art. 235 São pessoalmente responsáveis pelos recolhimentos dos tributos, multas e acréscimos legais, as pessoas jurídicas ou ela equiparadas para fins tributários.

IX –
Os que utilizarem serviços de empresa, pelo imposto incidente sobre as operações, se não exigirem dos prestadores documento fiscal idôneo, entenda-se como tais, as guias de recolhimento de ISSQN recolhidas
, escrituração fiscal e, documentário fiscal revestidos das formalidades legais exigíveis;

XII –
Os contratantes, a qualquer título, pelos impostos devidos pelos contratados e subcontratados, incluindo-se os acréscimos legais
;

XIII –
Os contratantes, pelos impostos devidos e acréscimos legais, dos seus subcontratados
;

Destarte, forçoso concluir que a legislação municipal, de forma clara, atribuiu responsabilidade tributária ao tomador de serviço pelo pagamento dos impostos não recolhidos pela parte contratada.

Assim, ainda que a ora apelante
TELEFONICA BRASIL S.A
não tenha qualquer vínculo com a empresa contratada (MR TEL TELECOMUNICAÇÕES), entendo que, por força legal, a sua responsabilização tributária se mostra devida.

A corroborar tal assertiva, cito os seguintes precedentes pátrios, inclusive deste Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO VÍCIO SANÁVEL INTEMPESTIVIDADE NÃO CONFIGURADA TOMADORA DE SERVIÇOS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL RETENÇÃO DOS TRIBUTOS RESPONSABILIDADE CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL ISS LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS NÃO INCIDÊNCIA STF, SÚMULA VÍNCULANTE Nº 31 PRESTAÇÕES DE SERVIÇO POSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO NO CASO CONCRETO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1) A irregularidade da representação processual, além de ser vício sanável nas instâncias ordinárias, conforme reiterados precedentes do STJ, não conduz à intempestividade dos atos processuais assim praticados. Preliminar rejeitada. 2)
Enquanto tomadora de serviço, a apelante é responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente sobre a as operações por ela contratadas, eis que, o Código Tributário Municipal, nos dispositivos vigentes à época dos fatos, atribui essa condição às sociedades de economia mista de quaisquer dos entes políticos em que se decompõe nossa Federação, compostura na qual ela se enquadra.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 030130021642, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 05/07/2019)

___________

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. OBSERVÂNCIA AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO. ARGUMENTO INSUBSISTENTE.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO DO IMPOSTO. ÔNUS PROBATÓRIO DA AUTORA. TOMADORA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 121 E 128 DO CTN. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL Nº1.380/85 ART. 64, II. MULTA COM EFEITOS CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.
DESPROVIMENTO DO APELO. Encontrando-se o auto de infração em total consonância com os preceitos legais, não há como acolher as alegações de ausência de fundamentação e descrição do fato gerador, e que a multa fiscal fixada teria efeito de confisco. Cumpre ao autor da ação anulatória de débito fiscal, o ônus de provar a existência de qualquer vício na constituição ou no cálculo da dívida.
Em regra, o contribuinte do ISSQN é o prestador do serviço, podendo, excepcionalmente, o Município legislar acerca da substituição tributária, dispondo sobre a responsabilidade de terceiro (tomador do serviço) pela retenção e recolhimento do referido tributo. A multa decorre do não-pagamento do montante devido no prazo legal. Portanto, não fere o princípio da capacidade contributiva, nem caracteriza confisco, a cobrança da sanção pela prática de ato ilícito nos percentuais definidos em Lei.
(TJPB; APL 0025084-98.2008.815.0011; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque; DJPB 23/03/2018; Pág. 12)

________

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. EXERCÍCIO DE 1998. MUNICÍPIO DE GUARULHOS. Sentença que julgou procedentes os embargos. Recurso interposto pelo Município. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Embora o contribuinte do ISS seja o prestador de serviços, a Lei Municipal pode atribuir a responsabilidade tributária a terceiro, desde que vinculado ao respectivo fato gerador. Inteligência do art. 128 do Código Tributário Nacional e do art. 6º da Lei Complementar nº 116 de 2003. No caso dos autos, o artigo 24, V da Lei Municipal nº 2.210/1977 estabelece o proprietário da edificação como responsável pelo recolhimento do ISS em caso de prestação de serviços referentes à construção civil, inclusive demolições.
Embargante que alega a sua ilegitimidade para responder pelo ISS pois, embora seja proprietária do imóvel, a demolição teria sido realizada por invasores, de forma que a embargante não guardaria nenhuma relação com o fato gerador do tributo. Alegações não demonstradas. Embargante que deixou de apresentar qualquer prova acerca de invasão do imóvel e das circunstâncias em que teria ocorrido a demolição. Ônus da prova que incumbe a quem alega e caberia à embargante a demonstração de seus argumentos. Presunção de legitimidade e veracidade dos lançamentos não ilidida. Prosseguimento da execução fiscal. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 0067759-76.2009.8.26.0224; Ac. 12790322; Guarulhos; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 20/08/2019; DJESP 02/09/2019; Pág. 2851)

Também não me convenço acerca da necessidade de decotar a multa aplicada em desfavor da embargante/apelante, tendo em vista que, como já alinhavado, a responsabilidade tributária em questão não abarca tão somente o pagamento do principal, mas também de eventuais sanções pecuniárias impostas pelo Fisco.

De igual modo, tenho que a multa aplicada em patamar inferior a 100% (cem por cento) do imposto devido é amplamente aceita pela jurisprudência do E. Pretório, não havendo que se falar em caráter confiscatório da mesma. Veja-se:

(...) 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Outro não é o entendimento sufragado por este Eg. Tribunal:

(...) 2.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido
. 2. Hipótese em que a multa cominatória foi fixada em percentual inferior ao máximo de 100% (cem inteiros por cento) do valor do débito tributário, admitido pela jurisprudência, não se qualificando, portanto, como confiscatória. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014135, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 21/09/2020)

Destarte, uma vez que a incidência da multa no caso concreto respeitou os limites previstos na legislação municipal (art. 91, IV, do Código Tributário Municipal), não observo a alegada ilegalidade da mesma.

Da mesma forma, não há que se falar em observância da regra contida principalmente no parágrafo único do art. 134 do CTN, o qual limita a responsabilidade das pessoas elencadas aos tributos e às multas moratórias, que são devidas em caso de mora no cumprimento da obrigação tributária.

Ora, tal como consignado pelo Magistrado
a quo
, já que
“[...]
a hipótese subexamine não encontra enquadramento nos casos de solidariedade elencados no art. 134 do CTN, mas sim em conjuntura de previsão legislativa municipal que atribui expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do imposto, multa e demais acréscimos devidos por aquele que efetivamente pratica o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído), o que não autoriza a invocação da regra prevista no parágrafo único do enfatizado preceptivo legal”
.

Por fim, diante da proposta de voto que ora apresentado com relação a recorrente
TELEFONICA BRASIL S.A,
torna-se prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Com relação ao apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI,
que contesta a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais pelo critério de equidade, entendo que merece prosperar.

Isso porque, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema nº 1.076, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, formulando a tese segundo a qual
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

Deste modo, restou pacificado que o arbitramento de honorários sucumbenciais de forma equitativa apenas pode ocorrer nas hipóteses em que o valor da causa ou proveito econômico for irrisório ou inestimável.

No caso,
a causa tem claro conteúdo econômico
que se revela a partir do proveito econômico que a empresa embargante pretendia obter com a procedência dos embargos à execução fiscal, qual seja, R$ 1.691.637,74 (um milhão, seiscentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e quatro centavos), de modo que, a meu sentir, se deve aplicar o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º:

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pela embargante
TELEFONICA BRASIL S.A
, deverá ser em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos I e II do § 3º do artigo 85, com o acréscimo de 1% (um por cento) na última faixa (inciso II), em razão da atuação do causídico do ente municipal nesta Instância Revisora.

Por fim, em consulta ao sítio eletrônico do STJ, verifiquei que o acórdão que julgou a referida matéria repetitiva (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES) foi publicado no dia 31 de maio do corrente ano, de modo que resta prejudicada a tese da empresa embargante no sentido de sua inaplicabilidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Por outro lado,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI e DOU-LHE PROVIMENTO,
para fixar a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos I e II do § 3º do artigo 85, com o acréscimo de 1% (um por cento) na última faixa (inciso II), em razão da atuação do causídico do ente municipal nesta Instância Revisora.

É como voto.

1
5. O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. (...) (AREsp 1198146/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018)

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – TOMADORA DO SERVIÇO – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – MULTA – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO PARA PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – APELO DO ENTE MUNICIPAL PROVIDO.

1.
Segundo o artigo 121, parágrafo único, do CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é o (i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou; (ii) o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

2.
Ainda no âmbito da responsabilidade tributária prevista no CTN, seu artigo 128 preconiza que
“s
em prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

3.
De outra plana, a Lei Complementar nº 116/2003, ao discorrer sobre o imposto em questão, estabelece, em seu artigo 6º, que
“o
s Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

4.
O parágrafo primeiro do citado artigo ainda aduz que
“os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”.

5.
A legislação municipal, no caso concreto, atribuiu responsabilidade tributária ao tomador de serviço pelo pagamento dos impostos não recolhidos pela parte contratada. Assim, ainda que a ora embargante não tenha qualquer vínculo com a empresa contratada (MR TEL TELECOMUNICAÇÕES), entendo que, por força legal, a sua responsabilização tributária se mostra devida.

6.
A multa aplicada em patamar inferior a 100% (cem por cento) do imposto devido é amplamente aceita pela jurisprudência do E. Pretório, não havendo que se falar em caráter confiscatório da mesma.

7.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema nº 1.076, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, formulando a tese segundo a qual
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

8.
Deste modo, restou pacificado que o arbitramento de honorários sucumbenciais de forma equitativa apenas pode ocorrer nas hipóteses em que o valor da causa ou proveito econômico for irrisório ou inestimável.

9.
No caso, a causa tem claro conteúdo econômico que se revela a partir do proveito econômico que a empresa embargante pretendia obter com a procedência dos embargos à execução fiscal, qual seja, R$ 1.691.637,74 (um milhão, seiscentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e quatro centavos), de modo que deve se aplicar o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º do CPC.

10.
Recurso da autora/embargante conhecido e desprovido. Apelo do ente municipal provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos e negar provimento ao apelo da embargante e, por outro lado, dar provimento aquele manejado pelo ente municipal.