Tribunal: TJES
Processo: 5009414-69.2022.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉRCIA DO ADVOGADO PARA APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA RÉ PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

REVISÃO PROCEDENTE.

1.
A escolha do defensor é um direito inafastável do réu, principalmente quando se leva em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o réu e seu patrono, violada pela nomeação de defensor ad hoc sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual(RHC n. 115.941/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 4/10/2019).

2. Diante da inércia do advogado constituído, a ré deveria ter sido intimada no endereço constante dos autos para constituir novo advogado, antes da nomeação do advogado dativo.

3. Em que pese a serventia tenha certificado que não havia endereço atualizado nos autos, deveria ter sido remetida a intimação para o endereço constante dos autos que, ao que tudo indica, permanecia inalterado.

4.

Pedido revisional procedente. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009414-69.2022.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: SAMANTA APARECIDA NUNES LUCIO
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
SAMANTA APARECIDA NUNES LUCIO,
em razão de condenação contra si exarada e confirmada nos autos do processo nº 0001239-86.2016.8.08.0064, pela prática dos crimes previstos no art. 33 caput c/c art. 40 incisos V e VI e art. 35 caput, todos da Lei 11.343/06 à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

Em síntese, a requerente afirma que nulidade processual consistente na ausência de intimação pessoal para constituir novo advogado mesmo existindo nos autos informações sobre endereço atualizado. Desta forma, requer a concessão de liminar para que seja suspenso os efeitos da condenação.

Liminar indeferida (ID 3566343).

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, § 5º do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Douta Procuradoria de Justiça, que emitiu o parecer pelo conhecimento da Revisão Criminal e, no mérito, pela improcedência do pedido revisional (ID 3596744).

Eis o breve relatório. À Revisão.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator pela procedência do pedido revisional.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
SAMANTA APARECIDA NUNES LUCIO,
em razão de condenação contra si exarada e confirmada nos autos do processo nº 0001239-86.2016.8.08.0064, pela prática dos crimes previstos no art. 33 caput c/c art. 40 incisos V e VI e art. 35 caput, todos da Lei 11.343/06 à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Em síntese, a requerente afirma que houve nulidade processual consistente na ausência de intimação pessoal para constituir novo advogado mesmo existindo nos autos informações sobre endereço atualizado. Desta forma, requer a concessão de liminar para que seja suspenso os efeitos da condenação.

Liminar indeferida (ID 3566343).

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, § 5º do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Douta Procuradoria de Justiça, que emitiu parecer pelo conhecimento da Revisão Criminal e, no mérito, pela improcedência do pedido revisional (ID 3596744).

Extrai-se da denúncia que no dia 16 de julho de 2016, por volta das 20 horas, na Rua Cirilo Alcântara, no bairro São José, no município de Ibatiba/ES, a requerente juntamente com o seu companheiro Pedro Henrique, foram presos em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

A requerente alega nulidade processual por ausência de intimação pessoal para constituir novo advogado.

Inicialmente, vale registrar que foi concedida prisão domiciliar à requerente, tendo a mesma comparecido em cartório em 24/10/2016 e assinado o termo de compromisso onde declinou seu endereço na Rua Dom Pedro II, nº 266, bairro Papagaio, Ipanema/MG.

Ocorre que, após inúmeras tentativas de intimação da acusada e expedição de várias Cartas Precatória ao Estado de Minas Gerais, foi realizado o seu interrogatório em 05/08/2019 quando ela se encontrava presa no Centro de Referência Gestantes Privadas de Liberdade de Vespasiano/MG, estando, inclusive, assistida por advogada dativa nomeada para o ato.

Ato contínuo, apresentadas alegações finais pelo Ministério Público e mantida inerte a defesa da ré.

Assim, foi determinada sua intimação pessoal para constituir novo advogado sendo certificado pela serventia que a ré não mais se encontrava presa no referido Centro de Referência e que não havia nos autos endereço atualizado, estando, portanto, em local incerto e não sabido.

Por esta razão, foi nomeado advogado dativo que apresentou as alegações finais, sendo proferida em seguida sentença condenatória.

De acordo com a jurisprudência do STJ, a escolha de defensor é um direito inafastável do réu, corolário do princípio constitucional da ampla defesa, pois deve ser assegurado ao acusado uma relação de confiança com o profissional que patrocinará seus interesses em Juízo, sem a qual não se pode presumir a plenitude de defesa.

Neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO URBANO. CRIME AMBIENTAL. NULIDADE. INÉRCIA DA DEFESA PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. ART. 396-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREVISÃO LEGAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A escolha do defensor é um direito inafastável do réu, principalmente quando se leva em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o réu e seu patrono, violada pela nomeação de defensor ad hoc sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual. 2. Com efeito, é certo que as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal vêm proclamando que em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, verificada a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança (HC n. 291.118/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe 14/8/2014).

- Acontece que, na hipótese, não há prova de contratação prévia, na demanda matriz, de advogado ou de inércia de causídico contratado.

Citado, para fins de apresentação de defesa preliminar, deixou o paciente, ora recorrente, transcorrer in albis o prazo concedido. A própria peça inicial do HC diz que os denunciados constituíram advogado particular apenas para a audiência subseqüente. Trata-se de situação inteiramente diversa.

3. De qualquer modo, a garantia de escolha, pelo acusado, de seu advogado, no entanto, há de ser compatibilizada com o regime das nulidades no processo penal, cujo reconhecimento reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief), bem como a legislação, no caso, permite a nomeação de defensor dativo para a prática do ato (art. 396-A, § 2º do CPP). - E, segundo o enunciado sumular n. 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores possui entendimento de que a decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de interlocutória simples, não necessitando fundamentação exauriente por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu recebimento.

Trata-se de declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP. - Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou-se o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória, não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes.

- Na hipótese vertente, a decisão de recebimento provisório da denúncia, impugnada neste recurso ordinário em habeas corpus, dirigida aos requisitos formais da denúncia, com a consequente citação dos acusados para defesa preliminar. Situação diversa dos precedentes invocados.

5. Recurso ordinário não provido.

(RHC n. 115.941/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 4/10/2019.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DA DEFESA DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO, TAMBÉM, DE ANULAÇÃO DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR ADVOGADO DE CONFIANÇA. ILEGALIDADE PELA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC.

1. O acusado tem o direito de se ver processado de acordo com o devido processo legal. Assim, a escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente, levando-se em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado.

2. Recurso em habeas corpus provido para anular o processo, a partir do vício ora reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa.

(RHC n. 82.687/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 17/9/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INÉRCIA DA DEFESA. INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. INOBSERVÂNCIA. NOMEAÇÃO PREMATURA DE DEFENSOR DATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que, inerte a defesa do acusado para apresentação de contrarrazões, a nomeação de defensor dativo deve ser precedida de intimação do réu para oportunizar-lhe a constituição de novo advogado, sob pena de nulidade. (Precedentes).

2. "Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, constatada a inércia do advogado constituído, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança, antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório" (RHC n. 135.700/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/3/2022.) 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no REsp n. 1.562.051/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, no caso, diante da inércia do advogado constituído, a ré deveria ter sido intimada no endereço constante dos autos para constituir novo advogado, antes da nomeação do advogado dativo.

Em que pese a serventia tenha certificado que não havia endereço atualizado nos autos, deveria ter sido remetida a intimação para o endereço constante dos autos (termo de compromisso datado de 24/10/2016) que, ao que tudo indica, permanecia inalterado.

Inclusive, em consulta ao SEEU, é possível verificar que quando determinada a intimação da ré para constituir novo advogado a mesma estava residindo no endereço constante dos autos, qual seja, Rua Dom Pedro II, nº 266, Morro do Papagaio, Ipanema/MG, local onde cumpria prisão domiciliar por condenação imposta em outro processo (nº 0010885-46.2016.8.13.0312). Tal informação pode ser extraída da procuração acostada ao processo de execução em 20/08/2020, assim como da ficha de matrícula de sua filha.

Assim, tratando-se de nulidade absoluta, por violação de regra processual, de garantia à ampla defesa e ao contraditório, é inegável o prejuízo.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente revisão criminal para anular o feito a partir da nomeação de defensor dativo à ré, a fim de que ela seja intimada para manifestar se tem interesse em constituir novo defensor, com observação de que, no silêncio, fica autorizada a nomeação de defensor dativo para apresentação de alegações finais.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo encontrar-se presa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉRCIA DO ADVOGADO PARA APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA RÉ PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

REVISÃO PROCEDENTE.

1.
A escolha do defensor é um direito inafastável do réu, principalmente quando se leva em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o réu e seu patrono, violada pela nomeação de defensor ad hoc sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual(RHC n. 115.941/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 4/10/2019).

2. Diante da inércia do advogado constituído, a ré deveria ter sido intimada no endereço constante dos autos para constituir novo advogado, antes da nomeação do advogado dativo.

3. Em que pese a serventia tenha certificado que não havia endereço atualizado nos autos, deveria ter sido remetida a intimação para o endereço constante dos autos que, ao que tudo indica, permanecia inalterado.

4.

Pedido revisional procedente. Unânime.

DECISÃO

À unanimidade, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.