Tribunal: TJES
Processo: 5003749-09.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2022-07-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003749-09.2021.8.08.0000

AGTE:

EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A

AGDO:

BANDES – BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEN
NHORA SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PENHORA FIXADA EM PERCENTUAL RAZOÁVEL
.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante a orientação firmada no c. STJ, bem como neste eg. TJES, a
penhora
sobre o
faturamento
da empresa não equivale a dinheiro, mas sim à medida excepcional, devendo ser observados certos
requisitos
para o seu deferimento, quais sejam: (i) inexistência de bens do devedor - no entanto, se os possuir, que sejam de difícil alienação ou insuficientes a saldar o crédito demandado; (ii) nomeação de
administrador
para apresentação de plano de pagamento, e; (iii) que o percentual fixado sobre o
faturamento
não inviabilize o exercício da atividade empresarial.

2.
Embora a agravante afirme a impossibilidade de cumprimento da determinação não indicou na proemial recursal qualquer outro bem à garantia do juízo, o que torna necessária a adoção da medida excepcional, já que cumprido o primeiro requisito exigido pela jurisprudência (inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação).

3.
Lado outro, o julgador
a
quo nomeou administrador, o que supre o segundo requisito exigido pela jurisprudência.

4.
Por fim, o percentual estabelecido pelo julgador
a quo
, de 05% (cinco por cento) não destoa daquele aceito pela jurisprudência

5. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),
18 de Julho de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003749-09.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EMPRESA DE MINERACAO LITORANEA S/A
AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003749-09.2021.8.08.0000

AGTE: EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A

AGDO: BANDES – BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela
EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A
, haja vista estar inconformado com a decisão (ID 1424851, p. 01-07) que deferiu a penhora do percentual de 05% (cinco por cento) sobre o seu faturamento.

Em seu articulado recursal (ID 1424669, p. 01-25), a agravante alega o que segue: (i) a penhora do percentual de 05% (cinco por cento) sobre o faturamento acaba por inviabilizar a sua continuidade, não se podendo olvidar de todos os custos inerentes sobre atividade que exerce (carga de tributos, despesas com pessoal, capital de giro e etc.); (ii) não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada, e; (iii) assim, caso não seja cassada a decisão objurgada, faz-se necessário a diminuição do percentual da penhora 0,50% (meio ponto percentual) sobre o faturamento.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido (ID 1454333, p. 01-06).

O agravado apresentou contrarrazões (ID 1564213, p. 01-09).

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 21 de junho de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003749-09.2021.8.08.0000

AGTE: EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A

AGDO: BANDES – BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela
EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A
, haja vista estar inconformado com a decisão (ID 1424851, p. 01-07) que deferiu a penhora do percentual de 05% (cinco por cento) sobre o seu faturamento.

Do pronunciamento objurgado, extrai-se o seguinte:

[...] Passo a analisar os requerimentos expostos na petição de fls. 255/260 nos termos a seguir:

Às fls. 255/260, o exequente requer a penhora do percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento da empresa executada.

Nos termos do art. 866 do CPC,
“se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa”
.

In casu
,

já foram realizadas várias diligências a fim de encontrar bens passíveis de penhora, como nos sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD, os quais não foram suficientes para a garantia do juízo, restando esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis.

Desse modo,
DEFIRO a penhora sobre o faturamento da EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A no percentual de 5% (cinco por cento).

Este é o entendimento jurisprudencial do Egrégio do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...]

Com fulcro no art. 866, § 2º c/c 862, ambos do CPC,
NOMEIO
como administrador-depositário o representante legal da parte executada para implementar a penhora do seu faturamento, o qual deverá ser intimado, via Aviso de Recebimento, para, em 15 (quinze) dias, apresentar o plano de administração, na forma dos mencionados artigos.

Apresentado o plano de administração, amparado no § 1º do art. 862,
INTIMEM-SE
as partes para dele tomarem conhecimento e apresentarem a manifestação que tiverem, no prazo de 15 (quinze) dias, oportunidade em que a executada também deverá tomar conhecimento da penhora sobre seu faturamento e, caso queira, exercer a faculdade prevista no art. 847, CPC.

Relativamente ao pedido de penhora via SISBAJUD, INDEFIRO, vez que já houve tentativa de penhora on line nos autos por meio do antigo sistema BACENJUD.

Quanto à apresentação de livros contábeis, o balanço patrimonial e o resultado econômico da executada, entendo, por ora, pelo seu INDEFERIMENTO
, por vislumbrar que há outros meios, no presente momento, para promover a execução.

Do mesmo modo,
INDEFIRO
a expedição de ofício ao Município de São Mateus para apresentar o rol de notas fiscais emitidas em nome da empresa executada.

Além disso,
INDEFIRO o pedido de realização de diligência perante o Sistema CNIB
, porque, pelo art. 25 do Provimento CGJ/ES nº. 59/2013, que institui e regulamentou o Sistema de Registro Eletrônico de Imóveis (SREI) e a Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB) no âmbito da justiça comum deste Estado,
“a pesquisa para localização de bens e consequente solicitação de certidões pelo ofício judicial está restrita às ações em que for concedido os benefícios da assistência judiciária gratuita, as de execuções fiscais, trabalhistas, criminais ou quando houver expressa determinação do Magistrado”
, sendo que o requerimento não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas em referido ato.

Contudo, o mesmo art. 25 do Provimento CGJ/ES nº. 59/2013, em sua parte final, dispõe que
“nas demais hipóteses o interessado poderá obter as informações e certidões diretamente no sítio de acesso público da Central Registradores de Imóveis (http://www.registradores.org.br), mediante satisfação das despesas e emolumentos, acrescido das taxas, devidos”
.

Outrossim,
DEFIRO
o pleito de expedição de ofício aos órgãos de proteção ao crédito com a ordem de negativação, já que o art. 782, § 3º, do CPC dispõe que:
“§ 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes”.

Nesse viés, dispõe a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...]

No que diz respeito à expedição de ofício ao Sistema do Tesouro Nacional, para apurar se a executada possui títulos da dívida pública, entendo pelo seu DEFERIMENTO.

Por fim,
DEFIRO a expedição de ofício à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização,
para que informe se existem planos de previdência privada em nome da executada e, em caso positivo, os respectivos saldos.

Sobre esta possibilidade, segue jurisprudência:

[...]

Passo à conclusão.

DEFIRO
a penhora sobre o faturamento da EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A no percentual de 5% (cinco por cento).

NOMEIO
como administrador-depositário o representante legal da parte executada para implementar a penhora do seu faturamento, o qual deverá ser intimado, via Aviso de Recebimento, para, em 15 (quinze) dias, apresentar o plano de administração.

Após,
INTIMEM-SE
as partes para dele tomarem conhecimento e apresentarem a manifestação que tiverem, no prazo de 15 (quinze) dias, oportunidade em que a executada também deverá tomar conhecimento da penhora sobre seu faturamento e, caso queira, exercer a faculdade prevista no art. 847, CPC.

DEFIRO
o pleito de expedição de ofício aos órgãos de proteção ao crédito com a ordem de negativação do nome da executada.

DEFIRO
a expedição de ofício ao Sistema do Tesouro Nacional, para apurar se a executada possui títulos da dívida pública.

DEFIRO
a expedição de ofício à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização, para que informe se existem planos de previdência privada em nome da executada e, em caso positivo, os respectivos saldos.

INDEFIRO
os demais pedidos. [...]

[...]

Em seu articulado recursal (ID 1424669, p. 01-25), a agravante alega o que segue: (i) a penhora do percentual de 05% (cinco por cento) sobre o faturamento acaba por inviabilizar a sua continuidade, não se podendo olvidar de todos os custos inerentes sobre atividade que exerce (carga de tributos, despesas com pessoal, capital de giro e etc.); (ii) não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada, e; (iii) assim, caso não seja cassada a decisão objurgada, faz-se necessário a diminuição do percentual da penhora 0,50% (meio ponto percentual) sobre o faturamento.

Pois bem.
Consoante a orientação firmada no c. STJ, bem como neste eg. TJES, a
penhora
sobre o
faturamento
da empresa não equivale a dinheiro, mas sim à medida excepcional, devendo ser observados certos
requisitos
para o seu deferimento, quais sejam: (i) inexistência de bens do devedor - no entanto, se os possuir, que sejam de difícil alienação ou insuficientes a saldar o crédito demandado; (ii) nomeação de
administrador
para apresentação de plano de pagamento, e; (iii) que o percentual fixado sobre o
faturamento
não inviabilize o exercício da atividade empresarial.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO LÍQUIDO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO FUNDAMENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Consoante a jurisprudência do STJ, não há vedação legal que impeça, em caráter excepcional, a imposição de penhora sobre o faturamento da sociedade empresária, quando observados os seguintes requisitos: I) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; II) nomeação de administrador (CPC, art. 655-A, § 3º); e III) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial.
2. Dessa forma, caberá ao magistrado, verificando a ausência de outros bens penhoráveis, bem como a presença dos requisitos acima discriminados, determinar a medida. 3. O Tribunal de origem concluiu que estão presentes os requisitos para a decretação da providência, de acordo com o exigido pela jurisprudência do STJ. 4. Rever o entendimento consignado pelo acórdão recorrido requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.815.498/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 10/9/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL PESSOA JURÍDICA - PENHORA DE FATURAMENTO MENSAL PERCENTUAL 5% (CINCO POR CENTO) - RECURSO DESPROVIDO. 1
. Aplica-se a este caso concreto o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "[...] a penhora sobre o faturamento de empresa é admitida em casos em que se mostre necessária e adequada, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: I) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; II) nomeação de administrador (CPC/73, art. 655-A, § 3º); e III) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial" (AgInt no AREsp 977.842/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).
2. Cumprido o primeiro e o segundo requisitos exigidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação e nomeação de administrador, resta definir se o percentual fixado pelo juízo a quo (5%) é capaz de inviabilizar a atividade empresarial, como afirma a agravante a fim de verificar se foi atendido o terceiro requisito exigido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Hipótese em que a situação das finanças da empresa é crítica, de modo que não é o percentual fixado pelo juízo a quo percentual este, inclusive, que vem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este eg. TJES em hipóteses similares - a circunstância capaz de inviabilizar a atividade empresarial da agravante, o que indica a presença, neste caso concreto, também do terceiro requisito exigido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100200008108, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021).

Neste diapasão, embora a agravante afirme a impossibilidade de cumprimento da determinação não indicou na proemial recursal qualquer outro bem à garantia do juízo, o que torna necessária a adoção da medida excepcional, já que cumprido o primeiro requisito exigido pela jurisprudência (inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação).

Lado outro, o julgador
a
quo nomeou administrador, o que supre o segundo requisito exigido pela jurisprudência.

Por fim, o percentual estabelecido pelo julgador
a quo
, de 05% (cinco por cento) não destoa daquele aceito pela jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PENHORA FIXADA EM PERCENTUAL QUE NÃO INVIABILIZA AS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. O STJ possui o entendimento de que é possível a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, em percentual razoável (geralmente 5%) e desde que este percentual não torne inviável o exercício da atividade empresarial
.
2. O Tribunal de origem consignou que nos autos constam ausência de bens passíveis de penhora, razão pela qual a recorrida requereu a penhora sobre o faturamento. 3. Dessa forma, verifica-se que a ausência de intimação da agravante para se manifestar quanto ao reforço de penhora não trouxe prejuízo a parte e nem torna nulos os atos posteriormente praticados. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 737.657/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO SEGUIDO DE MEDIDAS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL. COMPROVAÇÃO SUMÁRIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM TAL RECONHECIMENTO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE DE EXECUÇÃO FICAL. EXCEPCIONALIDADE QUE PERMITE A PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. PERCENTUAL QUE NÃO É DESARRAZOADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação de execução fiscal em face das pessoas físicas e jurídicas que compõem o grupo Rock Burger. 2. Reconhecimento, em diversas execuções fiscais, da existência de grupo econômico firmado pelo grupo Rock Burger, com a consequente determinação de uma série de medidas de constrição patrimonial. 3. Existência de provas documentais que revelam a (i) unidade de gerenciamento, a (ii) intercomunicação patrimonial e a (iii) fraude, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. 4. Entendimento mais recente do c. STJ (AREsp 1455240/RJ) que orienta no sentido da desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC, em sede de ação de execução fiscal.
5. Possibilidade de penhora sobre o faturamento da empresa, eis que observados os critérios previstos no art. 866 do CPC. 6. Percentual a título de penhora sobre o faturamento (5%) que, face o tamanho da dívida, não pode ser considerado como excessivo
.
7. Decisão mantida. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190041333, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2020, Data da Publicação no Diário: 01/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STJ E TJES. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Segundo o STJ [...] é possível a penhora sobre o faturamento da empresa, sem violação do princípio da menor onerosidade, no caso de o percentual fixado não tornar inviável o exercício da atividade empresarial.[...] (AgInt no REsp 1745452/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/02/2019). 2. No caso, os bens móveis indicados (maquinário) denotam iliquidez, e, por sua vez, foram rejeitados pelo ente estadual, nos termos art. 11, da LEF. Na sequência também restaram infrutíferas as diligências quanto ao Bacenjud e Renajud. 3. Assim, dado o caráter excepcional do caso concreto, revela-se possível o deferimento da penhora de faturamento da empresa agravante no percentual de 5% (cinco por cento), tendo em vista que preserva o interesse do credor com o resguardo da menor onerosidade do devedor, sobretudo diante da ausência de demonstração de que dita constrição inviabilizará o funcionamento da sociedade empresária
.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190013415, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019).

Destarte, estando presentes os requisitos necessários para a manutenção da penhora sobre o faturamento da agravante no percentual fixado pelo julgador
a quo
, não há razão para reforma da decisão recorrida, valendo consignar que
o princípio da
menor onerosidade
não é absoluto e deve ser ponderado à luz dos interesses de cada parte.

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso de agravo de instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003749-09.2021.8.08.0000

AGTE:

EMPRESA DE MINERAÇÃO LITORÂNEA S/A

AGDO:

BANDES – BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEN
NHORA SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PENHORA FIXADA EM PERCENTUAL RAZOÁVEL
.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante a orientação firmada no c. STJ, bem como neste eg. TJES, a
penhora
sobre o
faturamento
da empresa não equivale a dinheiro, mas sim à medida excepcional, devendo ser observados certos
requisitos
para o seu deferimento, quais sejam: (i) inexistência de bens do devedor - no entanto, se os possuir, que sejam de difícil alienação ou insuficientes a saldar o crédito demandado; (ii) nomeação de
administrador
para apresentação de plano de pagamento, e; (iii) que o percentual fixado sobre o
faturamento
não inviabilize o exercício da atividade empresarial.

2.
Embora a agravante afirme a impossibilidade de cumprimento da determinação não indicou na proemial recursal qualquer outro bem à garantia do juízo, o que torna necessária a adoção da medida excepcional, já que cumprido o primeiro requisito exigido pela jurisprudência (inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação).

3.
Lado outro, o julgador
a
quo nomeou administrador, o que supre o segundo requisito exigido pela jurisprudência.

4.
Por fim, o percentual estabelecido pelo julgador
a quo
, de 05% (cinco por cento) não destoa daquele aceito pela jurisprudência

5. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.