Tribunal: TJES
Processo: 5002957-55.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2022-08-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUM
ENTO
N.º
5002957-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
REMOVIDA EMERGENCIAS MEDICAS LTDA - ME

AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: FERNANDO ANTÔNIO LYRA RANGEL

RELATOR:
DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS não PREENCHIDOS. FRAUDE EM CONTA BANCÁRIA. FORTUITO EXTERNO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Para concessão da medida pleiteada na origem, o artigo 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos cumulativos necessários, quais sejam, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

II – A Corte Superior, através da Súmula nº. 479, firmou entendimento a respeito da responsabilidade objetiva de instituições financeiras por fortuitos internos relativos a fraudes. Ao que parece, ao menos em sede de cognição sumária, aparentemente houve o compartilhamento de suas credenciais sigilosas (senha, código de acesso ou outro), possibilitando as transações eletrônicas, circunstância que se caracteriza como fortuito externo, que não guarda relação de causalidade com atividade negligente realizada do fornecedor.

III – Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002957-55.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REMOVIDA EMERGENCIAS MEDICAS LTDA - ME
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto face à Decisão (Id 7318227) que indeferiu a tutela provisória requerida pela agravante (Id 7301609), na qual pretendia-se a imediata restituição de montante financeiro por parte do agravado em razão de fraude, por entender o Juízo singular inexistir a probabilidade do direito para a concessão da medida pleiteada.

Aduz a agravante, em suma, ter sido vítima de fraude bancária na modalidade eletrônica, havendo a subtração de R$268.911,92 (duzentos e sessenta e oito mil, novecentos e onze reais e noventa e dois centavos) de sua conta-corrente junto a agravada.

Assim, pautando-se na Súmula 479 do STJ e na documentação acostada, imputa a responsabilidade ao golpe ao agravado, por se tratar de fortuito interno, e pleiteia a reforma da decisão liminar.

Neste viés, pleiteou “
pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada, no sentido da concessão da medida liminar de antecipação da tutela, hipótese que deverá ser determinado ao RECORRIDO que devolva o valor subtraído mediante fraude ao RECORRENTE, estabelecendo o status quo ante à fraude
”.

Com a inicial vieram diversos documentos.

Antecipação da tutela recursal indeferida no id. 1322615.

Contrarrazões no id. 1713447 vindicou pelo não provimento do recurso sustentando, para tanto, que a situação objeto da lide é um fortuito externo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

V O T O

VOGAL 01:

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA :-

Acompanho o voto do eminente Relator

*

VOGAL 2:

O SR. DESEMBARGADOR TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto face à Decisão (Id 7318227) que indeferiu a tutela provisória requerida pela agravante (Id 7301609), na qual pretendia-se a imediata restituição de montante financeiro por parte do agravado em razão de fraude, por entender o Juízo singular inexistir a probabilidade do direito para a concessão da medida pleiteada.

Aduz a agravante, em suma, ter sido vítima de fraude bancária na modalidade eletrônica, havendo a subtração de R$268.911,92 (duzentos e sessenta e oito mil, novecentos e onze reais e noventa e dois centavos) de sua conta-corrente junto a agravada.

Assim, pautando-se na Súmula 479 do STJ e na documentação acostada, imputa a responsabilidade ao golpe ao agravado, por se tratar de fortuito interno, e pleiteia a reforma da decisão liminar.

Neste viés, pleiteou “
pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada, no sentido da concessão da medida liminar de antecipação da tutela, hipótese que deverá ser determinado ao RECORRIDO que devolva o valor subtraído mediante fraude ao RECORRENTE, estabelecendo o status quo ante à fraude
”.

Com a inicial vieram diversos documentos.

Antecipação da tutela recursal indeferida no id. 1322615.

Contrarrazões no id. 1713447 vindicou pelo não provimento do recurso sustentando, para tanto, que a situação objeto da lide é um fortuito externo.

Eminentes Desembargadores, examinados os autos, verifico sustentar a empresa agravante ter sido vítima de fraude bancária ao se conectar ao
site
e aplicativo do agravado mediante instruções de um falso funcionário da instituição financeira, que a contatou por via telefônica para realização de suposta atualização.

Ressalta não ter passado nenhuma senha de acesso ao atendente, e que os atos realizados pela agravante não seriam suficientes para autorizar as movimentações financeiras, sendo necessário, para tanto, a senha de acesso com 04 (quatro) dígitos, a senha de efetivação com 06 (seis) dígitos e o certificado digital
Btoken
.

Imediatamente após o fim da chamada foram realizadas as movimentações indevidas na conta-corrente da agravante junto a instituição agravada no valor total de R$268.911,92 (duzentos e sessenta e oito mil, novecentos e onze reais e noventa e dois centavos), através de 10 (dez) transações bancárias, sendo elas: 01 (um) PIX no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), 03 (três) transações eletrônicas utilizadas para o pagamento de guias do DETRAN/ES no valor de R$5.948,40, R$3.679,76 e R$2.844,70 e 06 (seis) transações eletrônicas utilizadas para o pagamento de guias de ICMS de uma empresa de café, 01 (uma) no valor de R$54.562,86 e 05 (cinco) no valor de R$36.375,24. (Id 7299902).

Diante disso, teria a agravante feito contato com a gerente da agência bancária, Sra. Norivânia, e posteriormente dirigido-se pessoalmente ao local, sem, contudo, obter um retorno ou solução.

Nesse ponto cabe salientar que, para comprovar tais alegações, foram juntados aos autos captura de tela do celular com uma ligação realizada para um contato salvo como
“Norivânia Banestes Cel”
(Id 7299601), bem como um
“comprovante de atendimento a solicitação para apuração de transações financeiras”
(Id 7299602) assinado pela gerente de agência de nome diverso, Sra. Mariluce Pereira.

Face a isto, a agravante imputa a responsabilidade sobre a operação fraudulenta ao banco agravado, por força da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, e entende ter evidenciado a probabilidade do seu direito.

O perigo de dano se respaldaria na natureza da atividade exercida pela agravante, a saber, transporte de pacientes através de UTIs móveis, tendo contratos de prestações de serviços vigentes junto ao governo do Estado do Espírito Santo (Id. 7300896 e 7300902).

Assim, a espera por um provimento final para o ressarcimento do valor poderia
“colocar em risco não só as operações diárias da empresa, como também prejudicaria as centenas de pacientes transportados diariamente pelas UTIs móveis”
.

A agravante ofereceu, ainda, bens em caução a fim de garantir o juízo e evitar a irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Pois bem. Na fase inicial do processo originário, não vejo razões recursais suficientes para modificar a cognição originária que indeferiu o pedido de tutela pois a probabilidade e êxito não restou demonstrada, como passo a expor.

Para concessão da medida pleiteada na origem, o artigo 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos cumulativos para concessão “
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.”

Como já mencionado na decisão que examinou o pedido de antecipação da tutela recursal, percebo que, não obstante a atividade exercida pela agravante seja de suma importância e relevância social, especialmente diante do atual cenário pandêmico, não restou evidenciado nos autos a probabilidade do direito pleiteado, requisito necessário à concessão da tutela de urgência.

Isso porque conforme relatado, a fraude ocorreu imediatamente após a ligação telefônica enganosa, em que foram realizados procedimentos no sítio eletrônio e aplicativo da instituição financeira sob orientação do falso atendente.

Apesar de a parte alegar que não revelou senhas, dados ou validou o certificado digital
BToken
em outro aparelho (o que permitiria que o estelionatário acessasse a conta bancária em outro dispositivo), o contexto fático indica situação diversa. Em verdade, conclusão outra não se pode chegar senão a de que alguma informação fornecida pela própria agravante, ou ato praticado por ela, tenha viabilizado a operação fraudulenta.

“
Como é de conhecimento geral, o fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente, conforme o seguinte brocardo jurídico: allegatio et non probatio, quasi non allegatio”
(STJ, Min. Luiz Fux, Recurso Extraordinário com Agravo 971.829). Deste modo, ressalvado o presente estágio processual, não prospera a tese de não fornecimento de dados ao suposto estelionatário para fins de análise do pedido de tutela provisória de urgência antecipada.

A Corte Superior, através da Súmula nº. 479, firmou entendimento a respeito da responsabilidade objetiva de instituições financeiras por fortuitos internos relativos a fraudes, nos seguintes termos:

Súmula 479/STJ:
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Ocorre que essa responsabilidade é mitigada em casos de culpa exclusiva do consumidor, prevista no art. 14, §3º, II da Lei 8.078/90 e aplicável na espécie, devido a subsunção das partes ao conceito de consumidor e fornecedor de produtos e serviços (art. 2º e 3º do CDC) e a possibilidade de aplicação do referido diploma às instituições financeiras (Súm. 279/STJ). Vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3°
O fornecedor de serviços só não será responsabilizado
quando provar.

II -
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
.

Ao que parece, ao menos em sede de cognição sumária, aparentemente houve o compartilhamento de suas credenciais sigilosas (senha, código de acesso ou outro), possibilitando as transações eletrônicas, circunstância que se caracteriza como fortuito externo, que não guarda relação de causalidade com atividade negligente realizada do fornecedor.

Em que pese as transações financeiras terem sido de grande porte, em nada causaram estranheza à agravada, pois conforme nota-se da documentação juntada aos autos, era comum à empresa agravante movimentar quantias elevadas. Nos meses de abril e maio, por exemplo, as despesas da agravada com fornecedores perfez o montante de R$512.032,89 (quinhentos e doze mil e trinta e dois reais, e oitenta e nove centavos (Id 7300422).

A Corte Superior possui o mesmo entendimento ao ora delineado quanto à aplicação do art. 14, § 3º, II, do CDC em casos de fraudes bancárias. Vejamos:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
CONSUMIDOR QUE FORNECEU O CARTÃO BANCÁRIO E A SENHA A TERCEIRO MEDIANTE PRÁTICA DE ESTELIONATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CONFIGURADA.
ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A eg. Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp 1.197.929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 12/9/2011). 3. No caso, após acurada análise do conteúdo fático-probatório dos autos, o Tribunal estadual concluiu que o
recorrente foi vítima de golpe perpetrado por estelionatário que se valeu da sua confiança para tomar posse do cartão de crédito e de sua senha, de uso pessoal e intransferível, para efetuar os saques, subsumindo a hipótese, portanto, à exceção prevista no § 3º do art. 14 do CDC, no sentido de que o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4. A revisão do julgado com o consequente acolhimento da tese recursal a fim de reconhecer a existência de falha na prestação do serviço pelo recorrido, demandaria o revolvimento das premissas fáticas delineadas nos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1914255/AL, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. FATO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELAS TRANSAÇÕES EFETUADAS COM CARTÃO ENTRE O PERÍODO DO EXTRAVIO E A COMUNICAÇÃO DO EVENTO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Conforme a
Súmula 479/STJ
, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 2.
Nos termos do art. 14, § 3º, II, do CDC, a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço somente é afastada quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva
, circunstância não verificada no caso concreto, no qual houve saques e contratações realizadas por terceiros mediante a utilização do cartão furtado, sem que tenha sido fornecida a senha pela parte prejudicada. Falha do banco no dever de gerenciamento seguro dos dados configurada. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1147873/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 13/03/2018)

Por fim, cumpre salientar que muito embora os bens oferecidos em caução ao Juízo denotem a boa-fé da agravante, as provas apresentadas não são suficientes ao convencimento deste Juízo para a responsabilização da instituição financeira pela alegada fraude realizada com a agravante em caráter liminar, tal qual entendido em primeira instância.

Ausente um dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pleiteada, não vislumbro plausibilidade em concedê-la. Em verdade, o Código de Processo Civil estabelece uma relação de obrigatoriedade em deferi-la somente quando evidenciados todos elementos a ela inerentes. Caso contrário, o pleito liminar não deverá prosperar.

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso em voga.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS não PREENCHIDOS. FRAUDE EM CONTA BANCÁRIA. FORTUITO EXTERNO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Para concessão da medida pleiteada na origem, o artigo 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos cumulativos necessários, quais sejam, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

II – A Corte Superior, através da Súmula nº. 479, firmou entendimento a respeito da responsabilidade objetiva de instituições financeiras por fortuitos internos relativos a fraudes. Ao que parece, ao menos em sede de cognição sumária, aparentemente houve o compartilhamento de suas credenciais sigilosas (senha, código de acesso ou outro), possibilitando as transações eletrônicas, circunstância que se caracteriza como fortuito externo, que não guarda relação de causalidade com atividade negligente realizada do fornecedor.

III – Agravo de instrumento conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.