Tribunal: TJES
Processo: 5004291-27.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5004291-27.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: CANTU COMERCIO DE PNEUMÁTICOS LTDA. E CP COMERCIAL S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – ICMS – COBRANÇA DE DIFAL DE ICMS – CARÁTER NORMATIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, nas hipóteses de operações interestaduais destinadas a “consumidor final não contribuinte do ICMS”, a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquota pela unidade federada de destino depende da edição de normas gerais, por meio de lei complementar. Decidiu, ainda, que a Lei Complementar nº 87/1996 não veicula normas suficientes para disciplinar a exigência do ICMS em tais condições e que o Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária, é incapaz de suprir a ausência de edição de lei complementar.

2. - Todavia, nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal ressalvou dos efeitos da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Extrai-se dos acórdãos proferidos nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 que o Supremo Tribunal Federal adotou como fundamentos para a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 a ocorrência de um “vácuo normativo”, ante a inexistência de outras normas capazes de regular a forma de cobrança do “diferencial de alíquotas do ICMS” nas operações interestaduais e o elevado impacto sobre a arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.

3. - Assim, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu prazo razoável para edição das normas necessárias para a exigência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

4. - Conclusivamente, até o fim de 2021, os contribuintes em geral estavam sujeitos à cobrança do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte regulado pelas normas do Convênio ICMS nº 93/2015.

5. - Por outro lado, a despeito da edição da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que regulamentou a cobrança do DIFAL de ICMS e cuja vigência deve ocorrer nos termos do seu art. 3º, tal norma não pode ser aplicada ao presente caso, sob pena de alteração da causa de pedir do mandado de segurança no qual as agravantes apenas alegam a inexistência de Lei Complementar que, diga-se, de passagem não mais se sustenta.

5. -
O C. STJ no julgamento do
Recurso Especial nº 1.119.872/RJ, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 430) no qual fixou a tese de que: "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ
)
.

6. -
Ausenta a comprovação de cobrança indevida de DIFAL de ICMS correta a decisão que indeferiu medida liminar objetivando impedir o
f
isco de a
u
tuar as agravantes, ao fundamento de inexistência de Lei Complementar que não mais se sustenta diante da edição da Lei Complementar nº 190/2022 que regulamentou a cobrança do DIFAL de ICMS.

7. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,28
de junho
de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004291-27.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5004291-27.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: CANTU COMERCIO DE PNEUMÁTICOS LTDA. E CP COMERCIAL S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
or CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA.
e
CP COMERCIAL S/A
contra a decisão
(fl.
37/41)
proferida p
elo MM. Juiz de Direito da
5ª
Vara da Fazenda Pública, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente
e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, indeferiu pedido liminar objetivando a suspensão da exi
gi
bilidade do DIFAL-ST até o trânsito em julgado do mandado de segurança, devido pelas impetrantes na condição de substitutos tributários nas operações interestaduais envolvendo mercadorias vendidas a contribuintes de ICMS e destinadas a consumo.

Sustentam: (1)
tra
ta-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS por Substituição Tributária (“DIFAL-ST”), pelo Fisco estadual, em operações interestaduais de comercialização de mercadorias pelas agravantes destinadas ao consumo de estabelecimentos contribuintes do ICMS situados nesta Unidade federativa (clientes das RECORRENTES), em razão desse imposto não ter sido regulamentado por meio de lei complementar nacional, razão pela qual sua exigência ofende o art. 146, incisos I e III, e o art. 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i” da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”); (2) o MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de liminar, sob o fundamento de que seria legítimo o exercício da competência legislativa plena pelo Estado para prever a incidência da alíquota diferencial do ICMS, com observância dos termos do Convênio ICMS nº 93/2015, não existindo violação a direito a ser amparada; (3) a decisão, contudo, deverá ser reformada porque se discute na origem o Diferencial de Alíquota de ICMS por Substituição Tributária (“DIFAL-ST”) pelo Fisco estadual, em operações interestaduais de comercialização de mercadorias pelas agravantes destinadas ao consumo de estabelecimentos contribuintes do ICMS (clientes das agravantes) situados nesta Unidade Federativa; (4) é imprescindível que se observe os fundamentos utilizados pelo STF no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 para que se compreenda a probabilidade de direito deduzido; (5) assim, faz-se necessário demonstrar que o fundamento jurídico da presente ação encontra amparo na decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, que foi julgado no dia 24/02/2021, oportunidade em que foi fixada a tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC
nº
87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”;
(6) m
erece destaque o voto do Ministro Dias Toffoli, que votou favoravelmente ao contribuinte
que a
firmou em seu voto que o constituinte foi incisivo sobre o ICMS: “reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII”
da Constituição Federal de 1988; e (7) necessidade de antecipação da tutela recursal.

Requer
e
ra
m
a concessão da tutela recursal para
seja concedida a tutela de urgência,
inaudita altera pars
, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL-ST das operações interestaduais de comercialização de mercadorias destinadas ao consumo de estabelecimentos contribuintes do ICMS (clientes das RECORRENTES) situados nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); e ao final a confirmação da tutela antecipada recursal e o provimento do recurso, no mérito, com a reforma da decisão agravada para declarar a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ST das operações interestaduais de comercialização de mercadorias destinadas ao consumo de estabelecimentos contribuintes do ICMS (clientes das RECORRENTES) situados nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do RECORRIDO da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada o uso da liminar como mandado para o seu cumprimento.

Decisão (fl. 69/90) indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (fl. 97/118) apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Vitória/ES
.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 28/06/2022

VOTO VENCEDOR

AGRAVO
DE INSTRUMENTO Nº: 5004291-27.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: CANTU COMERCIO DE PNEUMÁTICOS LTDA. E CP COMERCIAL S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, bem como as decisões proferidas por aquele Tribunal e pelos Tribunais Superiores em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos poderão ter seus efeitos temporais modulados, por razões de interesse social e de segurança jurídica (Lei nº 9.868/99, art. 27; CPC, art. 927, § 3º).

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, nas hipóteses de operações interestaduais destinadas a “consumidor final não contribuinte do ICMS”, a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquota pela unidade federada de destino depende da edição de normas gerais, por meio de lei complementar.

Decidiu, ainda, que a Lei Complementar nº 87/1996 não veicula normas suficientes para disciplinar a exigência do ICMS em tais condições e que o Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária, é incapaz de suprir a ausência de edição de lei complementar.

E o Supremo Tribunal Federal determinou a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, que dispõem sobre a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, preservando a possibilidade de sua cobrança com fundamento em tais normas até o fim de 2021, sendo “ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Transcrevo a ementa dos referidos julgados:

“
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(STF - ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Eis as cláusulas do Convênio ICMS nº 93/15:

“
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.”

“
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

Nova redação dada ao § 1º da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16.

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Redação original, sem efeitos.

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é o valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Acrescido o § 1º-A à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16

§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3º O recolhimento de que trata a alínea ‘c’ do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

Acrescido o § 5º à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16. § 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).”

“
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.”

“
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea ‘c’ dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Acrescido o parágrafo único à cláusula sexta pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.15.

Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”

“
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”

Verifica-se que ambos os julgamentos foram concluídos em 24 de fevereiro de 2021 e, de acordo com as informações fornecidas pelo sistema de consulta processual do sítio do Supremo Tribunal Federal na internet (http://portal.stf.jus.br/processos/), as atas de tais julgamentos foram publicadas em 3 de março de 2021 (DJe divulgado em 2 de março de 2021).

É correto afirmar que as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade passam a produzir seus efeitos com a publicação da ata de julgamento. Ou seja, tais decisões se tornam vinculantes quando publicada a conclusão do julgamento.

No entanto, a data em que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal assume efeito vinculante não se confunde com a extensão dos efeitos temporais da decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade.

Nos casos em que não há modulação da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma o efeito vinculante se produz com a publicação da ata de julgamento. Ou seja, a partir desse momento, a administração pública federal, estadual, distrital e municipal, bem como todos os órgãos do Poder Judiciário deverão observar tal decisão.

No entanto, a declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado sem modulação de efeitos temporais alcança todo o período em que vigorou a norma, autorizando a revisão dos efeitos jurídicos produzidos pela norma declarada inconstitucional em momento anterior à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Noutra parte, na hipótese de modulação, o Supremo Tribunal Federal pode decidir que a declaração de inconstitucionalidade só terá eficácia “a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (Lei nº 9.868/99, art. 27).

Esse “outro momento” pode ser: a) uma data anterior ao julgamento, que não coincide com a data de promulgação da norma declarada inconstitucional; b) a data do julgamento; c) a data da publicação da ata de julgamento; d) a data da publicação do acórdão; e) a data do trânsito em julgado do acórdão; e f) uma data futura.

Registre-se, por oportuno, que no acórdão em questão o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como marco de referência para modulação de efeitos a data da sessão de julgamento:

“
Direito constitucional e processual civil. Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração. Pedido de modificação do marco temporal da modulação dos efeitos da decisão. Declaração de inconstitucionalidade de lei que conferiu benefícios em matéria de ICMS. Rejeição.

1. Embargos de declaração contra acórdão que julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, modulando os efeitos temporais da decisão, para que estes se produzam a contar da data da sessão de julgamento.

2. Não há erro, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade. Com efeito, o acórdão embargado deliberou expressamente acerca do marco temporal para a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fixando-o na data da sessão de julgamento. Nesse sentido, os embargos de declaração buscam rediscutir matéria já decidida.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(STF - ADI 4481 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 07-08-2019 PUBLIC 08-08-2019)

Ainda, constata-se que ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, o Supremo Tribunal Federal, por vezes, vem ressalvando as situações já consolidadas ou que tenham sido objeto de processos judiciais instaurados antes do julgamento da matéria constitucional.

Nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal ressalvou dos efeitos da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”.

Extrai-se dos acórdãos proferidos nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 que o Supremo Tribunal Federal adotou como fundamentos para a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 a ocorrência de um “vácuo normativo”, ante a inexistência de outras normas capazes de regular a forma de cobrança do “diferencial de alíquotas do ICMS” nas operações interestaduais e o elevado impacto sobre a arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.

Assim, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu prazo razoável para edição das normas necessárias para a exigência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Logo, até o fim de 2021, os contribuintes em geral estavam sujeitos à cobrança do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte regulado pelas normas do Convênio ICMS nº 93/2015.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão que produz efeito concreto de tornar a aplicação das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 imune a questionamentos no ano de 2021.

Assim, o que se pretendeu com a ressalva às “ações em curso” foi de “preservar” ou “resguardar” apenas aquelas submetidas ao Judiciário antes da data da conclusão do julgamento.

Não seria congruente modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, para preservar seus efeitos até o fim de 2021 e, ao mesmo tempo, ressalvar a possibilidade de ajuizamento de ações no interregno entre a data de conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (24/02/2021) e a publicação da ata de julgamento (03/03/2021).

As agravantes impetraram mandado de segurança para que fosse afastada a exigência de ICMS apurado sobre o diferencial de alíquotas nas operações que destinar mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do imposto, domiciliados neste Estado.

Ocorre que o mandado de segurança foi impetrado em 28/05/2021, portanto, após a sessão de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019.

Logo, para as agravantes, ao menos até o fim de 2021, não deve ser afastada a aplicação das normas contidas nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Por outro lado, anote-se que foi publicada no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro de 2002, a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em outro Estado que, contudo, deve obedecer ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no seu art. 3º que dispõe que:

“
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Ocorre que a causa de pedir do mandado de segurança é a ausência de lei complementar e aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, importaria na alteração da causa de pedir que é vedado, conforme entendimento do C. STJ segundo o qual “
É pacífico o entendimento de que "o fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes da inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da lide" (
STJ -
AgInt no AREsp 1437753/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 09/10/2019).

Ademais, registre-se que o mandado de segurança não pode ter caráter normativo, destacando-se neste sentido, o Recurso Especial nº 1.119.872/RJ, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 430) no qual fixou a tese de que: "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).

Eis o precedente ao qual me reporto:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N.

27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.

2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.

3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009.

4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.

5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

6. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)

No caso, não houve demonstração da cobrança do DIFAL de ICMS por parte da agravante que pretende uma autorização judicial que impeça o Fisco de realizar os seus trabalhos e de efetuar a cobrança do tributo, devendo a liminar ser indeferida.

Este dado é extraído do mandado de segurança no qual a agravante pretende “a concessão de liminar, inaldita altera parte, suspender a exigibilidade dos débitos DIFAL-ST devidos pelas IMPETRANTES, na condição de substitutos tributários (conforme o convênio ICMS 85/1993), nas operações interestaduais envolvendo mercadorias vendidas a contribuintes de ICMS e destinadas ao consumo, já praticas e a praticar, até o trânsito em julgado do mandado de segurança.” (Fl. 35).

Ademais, no agravo de instrumento as agravantes narram os seguintes fatos:

“
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS por Substituição Tributária (“DIFAL-ST”), pelo Fisco estadual, em operações interestaduais de comercialização de mercadorias pelas IMPETRANTES destinadas ao consumo de estabelecimentos contribuintes do ICMS situados nesta Unidade federativa (clientes das RECORRENTES), em razão desse imposto não ter sido regulamentado por meio de lei complementar nacional, razão pela qual sua exigência ofende o art. 146, incisos I e III, e o art. 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i” da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). O MM. Juízo a quo indeferiu liminar, sob o fundamento, em resumo, de que seria legítimo o exercício da competência legislativa plena pelo Estado para prever a incidência da alíquota diferencial do ICMS, com observância aos termos do Convênio ICMS nº 93/2015, não existindo violação a direito a ser amparada.

A decisão, contudo, deverá ser reformada pelas razões a seguir expostas.”

Por óbvio, nada impede que as agravantes demonstrem caso a caso a cobrança indevida, o que admito apenas como razão de decidir, e possa através de outro mandado de segurança pretender a anulação do tributo cobrado, digo em outro mandado de segurança porque como é sabido não se admite dilação probatória em mandado de segurança que exige a comprovação do direito líquido e certo de plano com a necessária prova documental pré-constituída.

Noutra parte, o risco de dano de difícil ou incerta reparação inverso porque a concessão de efeito suspensivo autorizaria que as agravantes pudessem deixar de recolher alíquota de diferença de ICMS prejudicando a arrecadação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Por estas razões, nego provimento ao presente recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5004291-27.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: CANTU COMERCIO DE PNEUMÁTICOS LTDA. E CP COMERCIAL S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – ICMS – COBRANÇA DE DIFAL DE ICMS – CARÁTER NORMATIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, nas hipóteses de operações interestaduais destinadas a “consumidor final não contribuinte do ICMS”, a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquota pela unidade federada de destino depende da edição de normas gerais, por meio de lei complementar. Decidiu, ainda, que a Lei Complementar nº 87/1996 não veicula normas suficientes para disciplinar a exigência do ICMS em tais condições e que o Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária, é incapaz de suprir a ausência de edição de lei complementar.

2. - Todavia, nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal ressalvou dos efeitos da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Extrai-se dos acórdãos proferidos nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 que o Supremo Tribunal Federal adotou como fundamentos para a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 a ocorrência de um “vácuo normativo”, ante a inexistência de outras normas capazes de regular a forma de cobrança do “diferencial de alíquotas do ICMS” nas operações interestaduais e o elevado impacto sobre a arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.

3. - Assim, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu prazo razoável para edição das normas necessárias para a exigência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

4. - Conclusivamente, até o fim de 2021, os contribuintes em geral estavam sujeitos à cobrança do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte regulado pelas normas do Convênio ICMS nº 93/2015.

5. - Por outro lado, a despeito da edição da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que regulamentou a cobrança do DIFAL de ICMS e cuja vigência deve ocorrer nos termos do seu art. 3º, tal norma não pode ser aplicada ao presente caso, sob pena de alteração da causa de pedir do mandado de segurança no qual as agravantes apenas alegam a inexistência de Lei Complementar que, diga-se, de passagem não mais se sustenta.

5. -
O C. STJ no julgamento do
Recurso Especial nº 1.119.872/RJ, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 430) no qual fixou a tese de que: "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ
)
.

6. -
Ausenta a comprovação de cobrança indevida de DIFAL de ICMS correta a decisão que indeferiu medida liminar objetivando impedir o
f
isco de a
u
tuar as agravantes, ao fundamento de inexistência de Lei Complementar que não mais se sustenta diante da edição da Lei Complementar nº 190/2022 que regulamentou a cobrança do DIFAL de ICMS.

7. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,28
de junho
de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.