Tribunal: TJES
Processo: 5002012-68.2021.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5002012-68.2021.8.08.0000

REQUERENTE: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A

REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO AO RECURSO NA FORMA DO ARTIGO 1.012, §§ 3º E 4º, DO CPC/2015
. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO PROVIMENTO DO RECURSO. SÚMULA Nº 266 DO STF.PEDIDO INDEFERIDO.

I- O Mandado de Segurança, como é cediço, visa à prevenção ou correção de ato comissivo ou omissivo, podendo ser impetrado tanto de forma preventiva – quando houver justo receio de vir a sofrer ato ilegal ou abusivo –, quanto de forma repressiva, quando a violação já tenha sido sofrida pelo particular.

II- Os Tribunais Superiores não admitem a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, como se pode depreender do verbete sumular nº 266 do STF, segundo o qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

III- As normas em tese – preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração – não se expõem ao controle jurisdicional pela via do Mandado de Segurança, cuja utilização deve, unicamente, recair sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis ou em seus equivalentes constitucionais, consoante adverte o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data”, p. 37, 20º ed., 1998; ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/126-129, itens ns. 5/6, 1989, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, “Manual do Mandado de Segurança”, p. 41/43, 3ª edl, 1999, Renovar; FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, “Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional”, p. 28/29, item n. 2.1.1, 2ª ed, 1996, RT).

IV- O cabimento de Mandado de Segurança Preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo”. (AgInt no REsp n. 1.530.846/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 26/9/2017).

V- No caso em apreço, a Requerente não trouxera, na postulação encaminhada a esta Corte, nenhum documento com aptidão de demonstrar a impugnação de atos concretos, motivo pelo qual, pelo menos por ora, não é possível vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso.

VI- Pedido indeferido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Tutela Antecipada Antecedente nº
5002012-68.2021.8.08.0000
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
negar provimento ao pleito de atribuição

de efeito ativo ao recurso de Apelação
,
nos

termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
05
de
setembro
de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002012-68.2021.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: MARTINS COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO S/A
REQUERIDO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5002012-68.2021.8.08.0000

REQUERENTE: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A

REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se, de pedido de Tutela Antecedente amparada no art. 1.012, § 3º, do CPC/2015, por meio da qual
Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A

propugna pela
concessão de efeito ativo
ao recurso de Apelação por ela interposto, destinado ao ataque da r. sentença oriunda da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, a qual indeferira a petição inicial, julgando o processo extinto sem resolução de mérito.

Em sua petição, alega a parte que existiria lastro jurídico para o deferimento da antecipação da tutela recursal, porque em 24/02/2021 o STF concluíra o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Direta e Inconstitucionalidade nº 5.469, nos quais decidira ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da edição de uma lei complementar destinada a disciplinar a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ainda na ótica da Postulante, uma vez definida a tese jurídica debatida, o entendimento do Pretório Excelso deve ser necessariamente aplicado nestes autos, sobretudo à luz do art. 927 do CPC.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela restou indeferido conforme decisão Id. 1209566.

Intimado (Id. 1363222) o Requerido (GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS) não

apresentou impugnação ao pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso de Apelação Cível.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 18 de agosto de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5002012-68.2021.8.08.0000

REQUERENTE: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A

REQUERIDO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado,

cuida-se, de pedido de Tutela Antecedente amparada no art. 1.012, § 3º, do CPC/2015, por meio da qual
Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A

propugna pela
concessão de efeito ativo
ao recurso de Apelação por ela interposto, destinado ao ataque da r. sentença oriunda da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, a qual indeferira a petição inicial, julgando o processo extinto sem resolução de mérito.

Em sua petição, alega a parte que existiria lastro jurídico para o deferimento da antecipação da tutela recursal, porque em 24/02/2021 o STF concluíra o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Direta e Inconstitucionalidade nº 5.469, nos quais decidira ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da edição de uma lei complementar destinada a disciplinar a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ainda na ótica da Postulante, uma vez definida a tese jurídica debatida, o entendimento do Pretório Excelso deve ser necessariamente aplicado nestes autos, sobretudo à luz do art. 927 do CPC.

Após detida análise das razões vertidas pela parte Requerente no sentido de que seja atribuído efeito ativo ao presente recurso interposto nos autos nº

0016677-39.2020.8.08.0024, tenho que o referido pleito deve ser rejeitado. Explico.

A despeito da combatividade da Postulante, as razões jurídicas embasadoras da sentença não estão ligadas à tese jurídica fixada para o Tema nº 1.093 do STF, mas, sim, à impetração de Mandado de Segurança
contra lei em tese
. A propósito do assunto, transcreve-se o trecho do
decisum
que ilustra tal afirmação:

“N
o mesmo sentido, em casos idênticos e recentes, os tribunais pátrios reconheceram que a impetração de
writ
visando reconhecer a não incidência do DIFAL e do Adicional ao FECP, na forma prevista em lei para o caso de vendas interestaduais de mercadorias para consumidores finais,
caracteriza-se como mandado de segurança contra lei em tese
. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA SEJA AFASTADA A EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO AFASTADO PARA MANTER A EXTINÇÃO POR PLANO COM BASE NA SÚMULA Nº 266 DO STF RECURSO IMPROVIDO. I. Há impossibilidade do pedido e o que justiça a manutenção da extinção de plano do
mandamus
, vez que
para ser concedido o pedido contido no mandado de segurança, antes deve ser declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) e Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e, portanto, com vedação em face do sistema de precedentes contido no Enunciado nº 266 do STF, ao dispor que: “Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese”
. II Recurso improviso.
(TJMS; AC 0804836-72.2020.8.12.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Alexandre Bastos; DJMS 13/10/2020).

APELAÇÃO. Mandado de segurança. ICMS.
Cobrança do DIFAL (diferencial de alíquota do ICMS). EC 87/2015. Convênio ICMS 93/2015. Empresa que entende ser inconstitucional o convênio supra mencionado, uma vez que após as alterações promovidas pela EC 87/2015, haveria a necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL. Improcedência da ação, uma vez que a empresa pretende obter segurança normativa, o que é vedado. Mandado de segurança que não é a via adequada para questionar a constitucionalidade de Lei em tese. Inteligência da Súmula nº 266 do STF e jurisprudência do STJ. Ademais, não se vislumbra a inconstitucionalidade alegada. A EC 87/2015 apenas igualou a situação dos contribuintes habituais e não contribuintes, no caso de aquisição de mercadoria, cujo destinatário se localiza em outro estado da federação. Hipótese em que não se modificou a regra matriz tributária, não sendo caso em que se exige Lei Complementar.
Precedentes deste TJSP. Reforma da sentença. Denegação da segurança. Recurso e remessa necessária providos. (TJSP; Apl-RN 1038487-33.2018.8.26.0053; Ac. 12468355; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcelo Semer; Julg. 06/05/2019; DJESP 20/05/2019).

Assim, ausente ato coator de efeitos concretos que importe em efetiva ameaça a direito líquido e certo da impetrante, bem como por estar configurada a impetração de
mandamus
contra lei em tese, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir, dada a inadequação da via eleita.

Em face de todo exposto,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL

e
DENEGO A SEGURANÇA, julgando

extinto o
mandamus
, na forma do artigo 485, I e VI do CPC c/c art. 6º, §5º e art. 10, ambos da Lei nº 12.016/2009.
”

Pois bem. O Mandado de Segurança, como é cediço, visa à prevenção ou correção de ato comissivo ou omissivo, podendo ser impetrado tanto de forma
preventiva
– quando houver justo receio de vir a sofrer ato ilegal ou abusivo –, quanto de forma
repressiva
, quando a violação já tenha sido sofrida pelo particular.

A despeito do refinado tirocínio da Postulante, os Tribunais Superiores não admitem a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, como se pode depreender do verbete sumular nº 266 do STF, segundo o qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

Ora, as
normas em tese
– preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da
generalidade
,
impessoalidade
e
abstração
– não se expõem ao controle jurisdicional pela via do Mandado de Segurança, cuja utilização deve, unicamente, recair sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis ou em seus equivalentes constitucionais, consoante adverte o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “
Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data
”, p. 37, 20º ed., 1998; ALFREDO BUZAID, “
Do Mandado de Segurança
”, vol. I/126-129, itens ns. 5/6, 1989, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, “
Manual do Mandado de Segurança
”, p. 41/43, 3ª edl, 1999, Renovar; FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, “
Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional
”, p. 28/29, item n. 2.1.1, 2ª ed, 1996, RT).

A partir dessas premissas de raciocínio, “percebe-se que o cabimento de Mandado de Segurança Preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo”. (AgInt no REsp n. 1.530.846/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 26/9/2017).

No caso em apreço, a Requerente não trouxera, na postulação encaminhada a esta Corte, nenhum documento com aptidão de demonstrar a impugnação de atos concretos, motivo pelo qual, pelo menos por ora, não é possível vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso.

Ante o exposto, por não vislumbrar os requisitos alinhados no art. 1.012, § 4º, do CPC/2015, especificamente, a probabilidade de provimento do recurso,
nego provimento ao pleito de atribuição de efeito ativo à Apelação.

É como voto.

EMENTA

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5002012-68.2021.8.08.0000

REQUERENTE: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A

REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO AO RECURSO NA FORMA DO ARTIGO 1.012, §§ 3º E 4º, DO CPC/2015
. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO PROVIMENTO DO RECURSO. SÚMULA Nº 266 DO STF.PEDIDO INDEFERIDO.

I- O Mandado de Segurança, como é cediço, visa à prevenção ou correção de ato comissivo ou omissivo, podendo ser impetrado tanto de forma preventiva – quando houver justo receio de vir a sofrer ato ilegal ou abusivo –, quanto de forma repressiva, quando a violação já tenha sido sofrida pelo particular.

II- Os Tribunais Superiores não admitem a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, como se pode depreender do verbete sumular nº 266 do STF, segundo o qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

III- As normas em tese – preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração – não se expõem ao controle jurisdicional pela via do Mandado de Segurança, cuja utilização deve, unicamente, recair sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis ou em seus equivalentes constitucionais, consoante adverte o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data”, p. 37, 20º ed., 1998; ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/126-129, itens ns. 5/6, 1989, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, “Manual do Mandado de Segurança”, p. 41/43, 3ª edl, 1999, Renovar; FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, “Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional”, p. 28/29, item n. 2.1.1, 2ª ed, 1996, RT).

IV- O cabimento de Mandado de Segurança Preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo”. (AgInt no REsp n. 1.530.846/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 26/9/2017).

V- No caso em apreço, a Requerente não trouxera, na postulação encaminhada a esta Corte, nenhum documento com aptidão de demonstrar a impugnação de atos concretos, motivo pelo qual, pelo menos por ora, não é possível vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso.

VI- Pedido indeferido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Tutela Antecipada Antecedente nº
5002012-68.2021.8.08.0000
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
negar provimento ao pleito de atribuição

de efeito ativo ao recurso de Apelação
,
nos

termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,

de

de .

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.