Tribunal: TJES
Processo: 5007753-51.2020.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Serviços Hospitalares
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007753-51.2020.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA SANTANA NASS FOLADOR e outros
RECORRIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

09.02.2022 a 16.02.2022

Recurso inominado nº
5007753-51.2020.8.08.0024

Recorrentes:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E MARIA SANTANA NASS FOLADOR

Recorridos:
MARIA SANTANA NASS FOLADOR, UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

Magistrado(a) sentenciante:
Juíza de Direito Fabricia Bernardi Gonçalves

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Tratam-se de recursos inominados interpostos por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E MARIA SANTANA NASS FOLADOR contra a sentença de ID nº
1458361
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº
1458380
. Contrarrazões tempestivas, como certificado no ID nº
1458384
.

Recurso interposto por MARIA SANTANA NASS FOLADOR tempestivo com pedido de Assistência Judiciária Gratuita, conforme certidão de ID nº
1458373
.

Este magistrado não vislumbrou nos elementos dos autos os pressupostos legais que autorizam a concessão da Gratuidade da Justiça, determinando a intimação da recorrente para que comprovasse os pressupostos ou o recolhimento do preparo recursal, sob pena de deserção. Entretanto, transcorreu o prazo
in albis
, como certificado no ID nº
1684735
. Portanto,
considero deserto o mencionado recurso,
o que enseja o seu não conhecimento, motivo pelo qual deixo de apreciar o mérito recursal.

Primeiramente, vejamos a integralidade da sentença de piso:

Trata-se de ação de obrigação de fazer e não fazer cumulada com indenização a título de dano moral e material com requerimento de tutela antecipada / de urgência.

Entende a Requerida que a Autora é incapaz, o que não é aceito para figurar no polo ativo conforme a Lei nº. 9.099/95. Todavia, rejeito a preliminar de incompetência absoluta do Juizado Especial por suposta ilegitimidade da Autora, visto que a Autora possui uma limitação funcional, com dificuldade de mobilidade.

Também rejeito a preliminar de incompetência suscitada pela Requerida, pois, verifico que há nos autos elementos suficientes a permitir a análise e julgamento de todos os pedidos, não se revelando necessária realização de perícia técnica.

Ademais, as provas invocadas pela Ré já foram por ela e pelos Autores produzidas, com a juntada de vários laudos médicos, conforme autoriza o artigo 35 da Lei 9.099/95.

Por fim, quanto a preliminar de inépcia alegada pela Requerida rejeito, visto que os danos morais, podem ser deduzidos da totalidade do valor da causa e sempre são arbitrados pelo magistrado, já o pedido de danos materiais está especificado nos pedidos os “custos mensais de locação dos aparelhos”, bem como informado em fundamentos jurídicos o seu valor, havendo, ainda, anexo contrato em que a locação mensal gasta pela parte Autora é de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), boletos e comprovantes de pagamento desde o ajuizamento da ação.

Em relação a inversão do ônus da prova, essa não é uma regra de procedimento e, portanto, não há um momento certo para o magistrado aplicá-la. Tal instituto é considerado, pela maioria da doutrina, como sendo uma técnica de julgamento, sendo a sentença o momento certo para ser fixada.

Contudo, em se tratado de ônus dinâmico do ônus da prova, que consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente vulnerabilidade de suportá-lo, impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde da lide, previsto no art. 373, § 1º, do CPC e no art. 6, VIII, do CDC, a sua aplicabilidade ao caso revela-se necessária.

O processualista Nelson Nery Júnior (Código de Processo Civil Comentado, 17ª ed., 2018, p. 986), preleciona que:

“Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6.º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (Echandia. Teoria general de la prueba judicial, v. I., n. 126, p. 441). No mesmo sentido: TJSP-RT 706/67; Micheli. L’onere, 32, 216. A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes. Entretanto, quanto à inversão ope iudicis do ônus da prova (CPC 373 § 1.º), o dispositivo permite que o juiz inverta o ônus da prova antes da sentença, fundamentadamente, e propicie à parte a quem foi atribuído esse ônus, oportunidade para que dele se desincumba.”.

Desta forma, verifica-se a possibilidade de inversão do ônus probatório nesse momento processual, não sendo cabíveis quaisquer alegações em sentido contrário.

Ademais, a parte Requerida foi devidamente advertida mandado de citação quanto a possibilidade de inversão do ônus da prova, não podendo alegar cerceamento de defesa, pois, desde o início da demanda de consumo, já sabia de antemão tal possibilidade e que, havendo o
non liquet
quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova, devendo, portanto, provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo.

A análise detida da questão trazida a julgamento revela a PARCIAL procedência dos pedidos da parte Requerente.

Sustentam os Autores que a Autora, possui o diagnóstico de tromboembolia pulmonar, com apresentação grave e necessidade de trombólise e recanalização incompleta, que evoluiu com sinais de hipertensão pulmonar, insuficiência ventricular direita e hipoxemia em repouso, sendo que após vários dias de internação foi solicitado pelo médico um Pedido de Desospitalização.

Relata que, a Autora possui orientações médicas especificas de necessidade de atendimento Home Care, sendo oxigenioterapia, com suplementação de O2 sob cateter nasal a 2L/min, e reabilitação motora e respiratória como de acompanhamento com fisioterapeuta por pelo menos duas vezes na semana, tratamentos estes que foram negados pela Requerida.

A Requerida alega em sua defesa que não negou atendimento a Autora e que não houve falha na prestação dos seus serviços, nem recusa ou impedimento ao tratamento, inexistindo qualquer ato ilícito, tampouco danos de ordem extrapatrimonial decorrentes de conduta imputável à Requerida, bem como a existência de cláusula contratual de exclusão dos tratamentos solicitados.

Analisando os autos verifico, através dos documentos juntados, verifico que a razão se encontra, em parte, com a parte Autora.

A parte Autora instruiu seu pedido com prova documental que corrobora suas alegações, apresentando laudos médicos que apontam a necessidade da realização do procedimento médico

Sabe-se que a não realização do tratamento solicitado pelo médico, implicará na falta de controle da doença, o que pode levar o paciente à morte, ainda mais que o laudo médico deixa de forma clara a necessidade de oxigenioterapia, em caráter contínuo.

Dessa maneira, independente do estabelecido no contrato de adesão, a realização do tratamento prescrito pelo médico da parte Autora é fundamental para que sejam preservadas a sua integridade física e a sua saúde, o bem maior protegido pelo contrato em tela.

Aplica-se ao caso o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece direitos fundamentais dos consumidores e contém preceitos legais reguladores das relações de consumo de observância e aplicação obrigatórias, vez que constituem matéria de ordem pública e de interesse social, como expressamente consignado em seu artigo 1º.

Importa destacar que a parte Autora é uma pessoa idosa, que, conforme o Estatuto do Idoso acrescido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), se encontra em uma situação de hipervulnerabilidade, fragilidade e risco social, gerando a necessidade protetiva do Estado e a garantia de prioridade em todas as esferas de sua vida.

A saúde constitui direito fundamental do homem, sendo bem relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, conforme reconhecido pela Constituição Federal, que, mesmo permitindo a participação de agentes privados, atribui aos serviços de saúde uma relevância pública (artigos 196 e 197 da CF).

O consumidor se encontra em situação de vulnerabilidade no mercado de consumo, por ser, em face de várias razões, a parte fraca da relação, principalmente nos contratos de serviços de saúde, resultando daí a existência de um direito destinado a estabelecer o equilíbrio nas relações consumeristas, constituindo, o reconhecimento dessa vulnerabilidade, princípio fundamental previsto no artigo 4º, inciso I, do CDC.

Visando ao mencionado equilíbrio, estabelece o mesmo Código, em seu artigo 6º, os direitos básicos do consumidor, dentre os quais, "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;", do qual resulta, conseqüentemente, o dever do fornecedor de prestar uma informação adequada, verídica e suficiente, em uma linguagem clara e acessível, a fim de possibilitar que o consumidor, de forma consciente, faça sua escolha e utilize o serviço ou produto oferecido.

O citado Código instituiu também o princípio da confiança do consumidor, no sentido de assegurar o equilíbrio do contrato e a garantia da adequação do produto ou serviço adquirido.

Além disso, o CDC reconhece o princípio da boa-fé objetiva, com a função de fonte de novos deveres especiais de conduta e a função de causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, bem como com uma função interpretadora do contrato, significando cooperação e respeito e conduta esperada e leal na relação contratual (art. 4º, III).

Esse princípio se encontra, de igual modo, no novo Código Civil Brasileiro, que consagra, em seu artigo 422 a boa-fé objetiva e a probidade que devem vigorar em todas as relações contratuais.

E, objetivando a proteção dos direitos do consumidor, ao tratar dos contratos de consumo, o CDC é expresso, em seu artigo 46, a respeito da necessidade de clareza do conteúdo, sob pena de não obrigarem o consumidor, e prevê, no artigo 51, inciso IV, como abusivas e nulas, as cláusulas que estabeleçam obrigações que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, entendida essa como, por exemplo, a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de forma a ameaçar o seu objeto ou o equilíbrio contratual (§1º, art. 51, C.D.C.).

Especificamente com relação aos contratos de adesão, estabelece, ainda, o mesmo Código, nos parágrafos do artigo 54, que os contratos deverão conter uma redação em termos claros e com destaques para as cláusulas que importarem em limitação de direitos do consumidor, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Assim, o CDC determina que a interpretação do contrato se dê da forma mais favorável à parte mais fraca, ou seja, o consumidor, especialmente em se tratando de contrato de adesão, nos quais as cláusulas foram redigidas por apenas uma das partes.

A previsão legal de limitação de riscos não significa que qualquer uma delas seja aceita como legítima: existe essa faculdade, mas ela deve ser exercida de acordo com a boa-fé e com as regras de proteção ao consumidor.

No caso, o contrato não exclui de forma clara a cobertura ao tratamento da moléstia que acomete a parte Autora, não se reputando plausível a negativa de cobertura de atendimento Home Care, sendo oxigenioterapia, com suplementação de O2 sob cateter nasal a 2L/min, e reabilitação motora e respiratória com o de acompanhamento com fisioterapeuta por pelo menos duas vezes na semana, prescritas pelos médicos credenciados que acompanham a recuperação da parte Autora, sob pena de torná-lo ineficaz ao seu objetivo.

Dentro desse contexto, se o contrato não prevê restrição à cobertura da moléstia, não há como se excluir o tratamento destinado ao restabelecimento da parte Autora paciente, ainda mais quando o procedimento tenha sido indicado por médico especialista.

Por outro lado, a falta de inclusão do procedimento no rol da ANS não obsta a realização do serviço complementar, conforme precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA MOTORA E RESPIRATÓRIA APLICADA NO DOMICÍLIO DO REQUERENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA UNIMED. FISIOTERAPIA ABRANGIDA PELO PLANO CONTRATADO. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA DE FISIOTERAPIA, CLÁUSULAS CONTRATUAIS GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. LIMITAÇÕES DE DIREITOS QUE DEVEM SER EXPRESSAS. MÉTODOS NÃO EXCLUÍDOS EXPLICITAMENTE. TRATAMENTO QUE NÃO PODE SER DEFINIDO PELA RÉ. ATRIBUIÇÃO DO MÉDICO. NEGATIVA ABUSIVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. HONORARIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 8ª C. Cível - 0084942-09.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Juiz Humberto Gonçalves Brito - J. 03.08.2020)

(TJ-PR - APL: 00849420920178160014 PR 0084942-09.2017.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Juiz Humberto Gonçalves Brito, Data de Julgamento: 03/08/2020, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE INSUMO - OXIGENOTERAPIA DOMICILIAR - ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS - EXEMPLIFICATIVO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS DEMONSTRADOS. O art. 300 do CPC/15 autoriza a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada quando presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano à parte. O rol de procedimentos e equipamentos divulgado pela ANS elenca o mínimo de medidas com cobertura obrigatória pelos planos de saúde. A falta de indicação no rol do tratamento demandado em juízo não legitima a negativa de fornecimento. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei federal n. 9.656, de 1998, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). Comprovado por relatório médico a necessidade de uso de oxigenoterapia diariamente, pena de óbito, é devido o custeio do equipamento e insumos necessários ao procedimento. O fornecimento da oxigenoterapia domiciliar encontra amparo no direito à saúde, à vida, ao desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, na proteção à confiança e justa expectativa do consumidor. O e. STJ já decidiu que "é abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico"(STJ, AgRg no REsp n. 1.260.121/SP). Recurso desprovido.

(TJ-MG - AI: 10000190797167001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 29/09/0019, Data de Publicação: 11/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. AUTORA PORTADORA DE ENFISEMA PULMONAR. INDICAÇÃO DO SERVIÇO DE OXIGENOTERAPIA DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS MANTIDOS EM R$ 10.000,00. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. DESCUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA FIXADA EM R$ 30.000,00. REDUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA. 1- In casu, alega a autora ser idosa, beneficiária do plano de saúde réu, e que está em dia com o pagamento das mensalidades. Relata que, no dia 21/09/2020, deu entrada no Hospital São Lucas com quadro de doença pulmonar obstrutiva crônica - enfisema pulmonar, tendo sido internada com descompensação respiratória. Informa que, durante a sua internação, foi verificada a necessidade de oxigenoterapia domiciliar, para obter a alta hospitalar. Sustenta que, no dia 05/10/2020 o médico assistente solicitou, junto ao plano de saúde réu, o suporte domiciliar de oxigênio e que, no dia 08/10/2020, os funcionários do plano entraram em contato agendando a entrega e montagem do equipamento para os dias 08 e 09/10, o que não ocorreu. Aduz que, sua filha, em diversos contatos com a ré, obteve como resposta que estavam buscando uma equipe que atendesse à região domiciliar da autora. Informa que, para obter a alta hospitalar, torna-se apenas necessária a liberação do equipamento pelo plano de saúde. Requer, em tutela de urgência, a implementação do serviço de oxigenoterapia em sua residência, e a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais; 2- Sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela e condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00; 3- Na hipótese aqui discutida, a autora pleiteia, apenas, a oxigenoterapia domiciliar e, em suas razões recursais, sustenta o plano de saúde réu que tal tratamento não se encontra previsto no rol da ANS, além de não haver cobertura contratual; 4- Frise- se que, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que, se coberta a doença, torna-se certo que deverá a apelante 1 fazer com que seja disponibilizada a assistência devida ao tratamento, arcando com os custos devidos, conforme Enunciado 340, deste E. Tribunal de Justiça; 5- Ainda que se entenda a existência de cláusula contratual limitativa, é convencimento desta Relatora que a limitação contratual revela-se abusiva, eis que, conforme documentação juntada aos autos, o serviço indicado foi devidamente prescrito por médico habilitado e credenciado, como necessária para o tratamento da sua patologia; 6- Frise-se que a negativa de concessão do serviço configura notória falha na prestação de serviços a ensejar a responsabilização da operadora de plano de saúde, principalmente, quando o consumidor é obrigado a postular judicialmente a concessão do tratamento, como no caso em tela; 7- Em relação aos danos morais, entendo que os mesmos são devidos, haja vista a demora da empresa ré em autorizar a implementação do serviço pleiteado pela autora, o que levou a uma internação hospitalar de duração maior que a necessária. Verba devidamente fixada em R$ 10.000,00. Eventual compensação pelos danos sofridos pelo descumprimento da tutela antecipada se dará com o recebimento da multa diária; 8- Possibilidade de redução das astreintes. Levando-se em consideração os valores usualmente aplicados por esta Egrégia 25ª Câmara Cível, entendo que a multa diária fixada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) deve ser reduzida para R$ 1.000,00, evitando-se um enriquecimento indevido da parte contrária. 9- Precedentes: 0012046-27.2014.8.19.0066 - APELAÇÃO Des (a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 19/04/2017 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL e 0080326-44.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 03/02/2021 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL; 10- Recurso de apelação da parte ré conhecido e provido parcialmente. Negado provimento ao recurso de apelação da parte autora.

(TJ-RJ - APL: 02126101320208190001, Relator: Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 19/05/2021, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2021)

É pacificado o entendimento de que o rol divulgado pela agência reguladora, não é taxativo e exaustivo, servindo como mera referência de mínima cobertura para as operadoras de planos privados.

Ademais, não cabe à seguradora, mas sim ao médico especialista eleger qual o tratamento mais conveniente para a cura do paciente. Portanto, não há que se falar em exclusão de cobertura do tratamento por ausência de obrigatoriedade.

Assim, considera-se abusiva a recusa da operadora à cobertura do serviço destinado ao tratamento da parte Autora, conforme art. 51, IV e § 1º, I, do CDC.

Em razão de tais normas e princípios fundamentais, no caso em julgamento, deve ser julgado procedentes os pedidos autorais de condenação da Requerida na obrigação de fazer de autorize e forneça à Requerente, Home Care, de oxigenioterapia, com suplementação de O2 sob cateter nasal a 2L/min, e reabilitação motora e respiratória como de acompanhamento com fisioterapeuta por pelo menos duas vezes na semana, para que a mesma tenha a continuidade do tratamento hospitalar em sua residência, conforme solicitação de desospitalização realizada pelo cardiologista credenciado Dr. Sérgio Nogueira Wu – Hospital Alvorada, no prazo de 05 (cinco) dias, independentemente do trânsito em julgado da presente ação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitado ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Além disso, condeno a Requerida ao pagamento de danos materiais à parte Autora nos valores mensais gastos mensais de locação do aparelho de oxigênio no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), com correção monetária a partir de cada pagamento mensal, desde o ajuizamento da ação.

Observo, outrossim, que não constam todos os boletos e comprovantes de pagamentos anexos que foram realizados durante a instrução processual. Deve a parte Autora proceder com a juntada para a correta liquidação.

Quanto à indenização, por danos morais, não comprovaram a parte Requerente, nenhum fato apontado como ofensivo a sua honra, não se encontrando demonstrado nos autos que foi ofendida de forma vexatória, humilhante, constrangedora ou danosa à dignidade.

Assim, por mais que se examine os autos, não há evidência documental dos alegados danos morais, que acarretem o Requerido o dever de indenizar.

Como é sabido o dano moral passível de reparação é aquele que, além de atingir a honra, o nome e a imagem do indivíduo, é capaz de lhe causar um distúrbio, trauma, sequela, medo ou angústia que, fugindo à normalidade, interfira imensamente no comportamento psicológico do indivíduo.

Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que reconhece que "
não há se falar na ocorrência de dano moral indenizável quando a operadora se nega a custear tratamento médico com base em previsão contratual que excluía a cobertura da referida terapêutica, ou seja, com base na dúvida razoável"
(AgInt no AREsp n. 1.395.816/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe 2/5/2019).

Assim, não resultaram comprovados os fatos apontados na inicial pela parte Autora, de forma a ensejar um direito à reparação a título de danos morais.

Em face do exposto, declaro extinto o processo com resolução do mérito, conforme o disposto no artigo 487, I do CPC e julgo parcialmente procedente os pedidos autorais, e consequentemente, condeno a Requerida UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO na obrigação de fazer de autorizar e forneçer à Requerente, Home Care, de oxigenioterapia, com suplementação de O2 sob cateter nasal a 2L/min, e reabilitação motora e respiratória como de acompanhamento com fisioterapeuta por pelo menos duas vezes na semana, para que a mesma tenha a continuidade do tratamento hospitalar em sua residência, conforme solicitação de desospitalização realizada pelo cardiologista credenciado Dr. Sérgio Nogueira Wu – Hospital Alvorada, no prazo de 05 (cinco) dias, independentemente do trânsito em julgado da presente ação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitado ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Outrossim, condeno a Requerida UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ao pagamento de danos materiais à parte Autora nos valores mensais gastos mensais de locação do aparelho de oxigênio no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), com correção monetária a partir de cada pagamento mensal, desde o ajuizamento da ação e juros a partir da citação. Deve a parte Autora proceder com a juntada dos demais boletos e comprovantes de pagamento realizados durante a instrução processual para a correta liquidação, sob pena da preclusão, havendo a liquidação apenas com os boletos e comprovantes de pagamentos anexos.

Julgo improcedente o pedido autoral de indenização por danos morais.

O recorrente UNIMED, em seu recurso, afirma que há ausência de cobertura para
Home Care
e oxigênio suplementar. Ainda, aponta para a inexistência de danos materiais, tendo em vista não haver ato ilícito por parte da empresa. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença para julgar improcedente os pedidos da recorrida.

Por sua vez, a recorrida afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Superada essa questão,
prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão ao recorrente.
Explico
.

Pontuo desde logo, que à relação jurídica objeto da presente demanda aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Aplicam-se, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a recorrida é beneficiária do Plano Adaptado Uniplan PF junto à recorrente, com cobertura ambulatorial e hospitalar sem obstetrícia. Conforme consta nos laudos médicos acostados aos autos, a beneficiária apresenta quadro de tromboembolia pulmonar, com apresentação grave e necessidade de trombólise e recanalização incompleta, evoluindo com sinais de hipertensão pulmonar, insuficiência ventricular direita e hipoxemia em repouso, sendo solicitado pelo médico um Pedido de Desospitalização. (documentos constantes ao evento nº 02).

Nesse sentido, a recorrida solicitou atendimento Home Care, oxigenioterapia, com suplementação de O2 sob cateter nasal a 2L/min, e reabilitação motora e respiratória com acompanhamento com fisioterapeuta por pelo menos duas vezes na semana, mas os tratamentos foram negados pelo Plano.

Por este motivo, ingressou com ação de obrigação de fazer e indenização, cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes, ensejando o presente recurso.

De início, cumpre destacar que a Lei 9.656/98 dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e em cumprimento ao disposto nesta lei, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabeleceu o um Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que garante e torna público o direito assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde.

Conforme consta no próprio site da ANS, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde é a
listagem mínima obrigatória
de exames, consultas, cirurgias e demais procedimentos que os planos de saúde devem oferecer aos consumidores.

Dessa forma, observa-se que o rol de procedimentos estabelecido pela ANS é meramente exemplificativo e não taxativo, haja vista que contempla os procedimentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde. Entendimento este firmado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE. [...] 2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.
3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.
[...] (STJ AgInt no REsp 1682692 / RO 2017/0159698-5, Relator: Ministra Maria Isabel Gallotti, Data do Julgamento: 21/11/2019, T4 - Quarta Turma, Data da Publicação: DJe 06/12/2019)

Além disso, ressalta-se que o contrato firmado entre as partes sujeita-se às regras do Código de Defesa do Consumidor e trata-se de um contrato de adesão, no qual não é conferida a oportunidade de debate e construção das cláusulas ao consumidor.

Nesses casos, quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias nos contratos, a interpretação deve ser feita de maneira mais favorável ao consumidor, consoante determinação do artigo 47 do CDC e também do artigo 423 do CC.

É sabido que constitui um direito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços, conforme dispõe o artigo 6º, inciso IV do CDC.

Nesse sentido, tem-se que as cláusulas abusivas são consideradas nulas de pleno direito, como determina o artigo 51 do CDC, uma vez que estabelecem obrigações iníquas, colocam o consumidor em desvantagem exagerada, e são incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Verifica-se, portanto, que as práticas e as cláusulas que preveem a limitação ou a exclusão de procedimentos, tratamentos, medicamentos ou materiais considerados essenciais para sua realização de acordo com o proposto pelo médico são abusivas na medida em que vão de encontro com as garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Isso porque expõe o consumidor à situação de desvantagem e restringe os direitos e as obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, em flagrante violação à boa-fé e à equidade.

Pelo exposto, resta claro e evidente que tratam-se de práticas vedadas ao fornecedor, por mostrarem-se abusivas, de acordo com o que aduz o artigo 39, incisos IV e V do CDC.

A jurisprudência do país vem seguindo esse entendimento, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS PARA TRATAMENTO DE SAÚDE CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TRATAMENTO DE CARCINOMA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes.
2.
Segundo entendimento do STJ, "a recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de material essencial ao êxito de procedimento cirúrgico coberto enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença"
(AgInt no REsp 1.614.203/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 04/09/2017). [...] (STJ AgInt no AREsp 1515875/RJ, Relator: Ministro Raul Araújo, Data do Julgamento: 19/11/2019, Quarta Turma, Data da Publicação: DJe 12/12/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE TRATAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA DE EXCLUSÃO ABUSIVA – ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS EXEMPLIFICATIVO – DEVER DE PRESTAR TRATAMENTO – RECURSO DESPROVIDO. “[...]
O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura. 3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.
[...]” (STJ, AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019) (TJMT EMBDECCV 1001816-22.2020.8.11.0000 MT, Relator: Nilza Maria Possas De Carvalho, Data do Julgamento: 05/05/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data da Publicação: Dje 12/05/2020)

Depreende-se então, que as cláusulas que restringem o tratamento necessário são consideradas abusivas e, portanto, nulas de pleno direito. Assim, aplica-se o entendimento extraído do artigo 47 do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais deve ser feita de maneira mais favorável ao consumidor.

Ressalta-se que a negativa de cobertura integral de procedimentos médicos necessários pode tornar a previsão contratual ineficaz ao seu objetivo de garantir a saúde do paciente.

Nesse sentido, cabe ao médico responsável indicar o melhor tratamento e o material cirúrgico mais adequado ao procedimento de que necessita o paciente, sendo irrazoável e descabido impor ao profissional que realize o procedimento sem os materiais aos quais considera essenciais ou determinar, diante da negativa, que o paciente se submeta à intervenção cirúrgica com outro médico.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente e, estando preenchidos os pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil, o seu dever de indenizar os danos causados à recorrida, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC e 14 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto, não conheço do recurso inominado interposto por MARIA SANTANA NASS FOLADOR ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal, nos termos do artigo 932, inciso III, do CPC e artigo 17, inciso V, da Resolução nº 023/2016 do TJES.

Por outro lado, conheço do recurso interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno ambos os recorrentes ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95, Enunciado 122 do FONAJE e Enunciado nº 7 das Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, não conhecer do recurso inominado interposto por MARIA FOLADOR ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal, nos termos do artigo 932, inciso III, do CPC e artigo 17, inciso V, da Resolução nº 023/2016 do TJES e conhecer do recurso interposto por UNIMED e negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo, condenando ambos os recorrentes ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95, Enunciado 122 do FONAJE e Enunciado nº 7 das Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.