Tribunal: TJES
Processo: 0005294-98.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-28

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE SOB PENA DE
BIS IN IDEM
. PRECEDENTES DO STJ. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM O CRITÉRIO TRIFÁSICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA REDUZIDA
EX OFFICIO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base, tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (
AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (1,2 Kg), bem como a natureza (maconha,
crack
e cocaína), justificam a exasperação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

3. Considerando que a natureza e a quantidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base, não se mostra possível a sua utilização, neste momento, para modular a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Precedentes do STJ.

4. Em relação a pena de multa, sabe-se que o col. STJ possui entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, de modo que a pena de multa deve ser reduzida para 200 (duzentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena de multa reduzida
ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima

PROCESSO Nº
0005294-98.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SAMUEL DE OLIVEIRA COSTA

Advogados do(a) APELADO: LUDMYLA SANTOS NUNES - ES11965-A, LARISSA RAMINHO PIMENTEL DE SANTANA - ES19016-A, ROMERITO OLIVEIRA DA ENCARNACAO - ES27323-A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
SAMUEL DE OLIVEIRA COSTA
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos.

O Órgão de Acusação, em suas razões recursais, sustenta a necessidade de recrudescimento da pena-base, para que seja levada em consideração a natureza e a quantidade dos entorpecentes, conforme previsto no art. 42 da Lei de Tóxicos.

Aduz que deve ser adotada uma fração menor de diminuição pelo reconhecimento da figura do tráfico privilegiado tendo em vista a grande quantidade de entorpecente encontrada na posse do acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando a sentença recorrida, aumentando-se a pena imputada “
para um patamar que seja suficiente e necessário à repressão e à prevenção do crime de tráfico de drogas”.

Contrarrazões da Defesa, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 2957862), opinando pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
SAMUEL DE OLIVEIRA COSTA
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos.

O Órgão de Acusação, em suas razões recursais, sustenta a necessidade de recrudescimento da pena-base, para que seja levada em consideração a natureza e a quantidade dos entorpecentes, conforme previsto no art. 42 da Lei de Tóxicos.

Aduz que deve ser adotada uma fração menor de diminuição pelo reconhecimento da figura do tráfico privilegiado tendo em vista a grande quantidade de entorpecente encontrada na posse do acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando a sentença recorrida, aumentando-se a pena imputada “
para um patamar que seja suficiente e necessário à repressão e à prevenção do crime de tráfico de drogas”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Consta dos autos que o acusado, ora apelado, fora denunciado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que, no dia 25/02/2019, por volta das 19 h, no Beco Manoel Teixeira Neto, na região do Morro do Macaco, Vitória/ES, policiais militares avistaram o acusado em companhia de outros indivíduos em atitude suspeita, sendo que, ao se aproximarem, todos empreenderam em fuga, dando início a uma perseguição pelos agentes policiais

Ato contínuo, o acusado dispensou uma mochila que carregava consigo, contudo, fora abordado pelos policiais militares e, dentro da referida mochila, os agentes policiais encontraram 197 (cento e noventa e sete) pinos de cocaína, 75 (setenta e cinco) pedras de
crack
e 50 (cinquenta) buchas de maconha embaladas e prontas para comercialização, além da quantia de R$ 51,95 (cinquenta e um reais e noventa e cinco centavos).

Após regular instrução processual, restou devidamente comprovada a autoria e materialidade delitivas, razão pela qual o Juízo
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenado o acusado/recorrido como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz de piso fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, deixando de valorar de forma negativa quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Ocorre que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base, tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (
AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

No caso, conforme laudo químico à p. 238 dos autos digitalizados, verifica-se que fora apreendida a quantia aproximada de 1,2 kg de entorpecentes, dentre maconha,
crack
e cocaína, estas duas amplamente conhecidas pelo seu alto poder viciante e potencial devastador.

Por tal razão, entendo como devida a exasperação da pena-base, a qual fixo em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira, por fim, incide a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo que o Juízo
a quo
entendeu por aplicar a fração máxima de diminuição, qual seja, 2/3.

Em que pesem os argumentos do Órgão de Acusação, considerando que a natureza e a quantidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base, não se mostra possível a sua utilização, neste momento, para modular a fração de diminuição, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse. 3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes.
4. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO APENAS NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, admitiu a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas alternativamente tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, vedando-se o bis in idem.
2. A utilização da quantidade e da natureza das drogas apreendidas apenas na primeira fase do cálculo penal revela-se razoável e suficiente no caso, especialmente se considerado que a existência desta circunstância judicial desfavorável na fixação da pena-base foi empregada para justificar o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição de penas, nos termos do art. 33, § 3º, e do art. 44, inciso III, do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.024.887/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Na hipótese, nota-se que a argumentação do apelante para alterar a fração de modulação se restringe a natureza e a quantidade da droga apreendida, circunstâncias essas que, como visto, já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperação da pena-base.

Assim, mantenho a fração de redução adotada pelo Juízo sentenciante, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes fixados na sentença.

Em relação a pena de multa, pontuo que o col. STJ possui entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico. Confira-se:
STJ, REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019
.

Logo, a sanção pecuniária então fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, deve igualmente ser diminuída em razão da minorante reconhecida, passando para o total de 200 (duzentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para majorar a pena para 02 (dois) anos de reclusão, mantida a substituição operada em sentença, e
DE OFÍCIO
, reduzir a pena de multa para 200 (duzentos) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor compreensão dos contornos da condenação.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o voto do douto Relator, especialmente por coadunar com entendimento de que a utilização simultânea da natureza e quantidade de entorpecentes para elevar a pena-base e fixar menor fração em razão da causa de aumento prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 configura bis in idem.

Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para fixar a pena do réu em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE SOB PENA DE
BIS IN IDEM
. PRECEDENTES DO STJ. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM O CRITÉRIO TRIFÁSICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA REDUZIDA
EX OFFICIO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base, tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (
AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (1,2 Kg), bem como a natureza (maconha,
crack
e cocaína), justificam a exasperação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

3. Considerando que a natureza e a quantidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base, não se mostra possível a sua utilização, neste momento, para modular a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Precedentes do STJ.

4. Em relação a pena de multa, sabe-se que o col. STJ possui entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, de modo que a pena de multa deve ser reduzida para 200 (duzentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena de multa reduzida
ex officio.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.