Tribunal: TJES
Processo: 5006459-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2022-06-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Quando a Administração, por meio de
ato formal
d
e
nomeação,
evidencia de forma inequívoca a necessidade e o interesse no preenchimento de
determinado número de vagas,
exsurg
e
direito subjetivo à nomeação de candidato posteriormente classificado em relação aos desistentes
em concurso público
.

2.
Agravo
de instrumento conhecido e desprovido
.
Prejudicad
a a análise

do
agravo
interno
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006459-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MARIA TEREZA MICHELINI SEGANFREDO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5006459-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVAD
O
:
MARIA TEREZA MICHELINI SEGANFREDO

JUÍZA: DRª. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se

de recurso interposto em razão de decisão (
id nº
1868665
) que
deferiu

a tutela
pleiteada pel
a
recorrid
a
em sede de mandado de segurança
,
determinando à
municipalidade
agravante que “
convoque a próxima candidata classificada no cargo 403 de cirurgião dentista – 20 horas, aprovada no concurso público para provimento de cargos efetivos e formação de cadastro de reserva no Quadro da Secretaria de Saúde, regido pelo Edital n. 002/2019, no caso, a Impetrante MARIA TEREZA MICHELLINI SEGANFREDO, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) ao limite de R$20.000,00 (vinte mil reais)
”
.

A
pont
ou-se nas razões recursais
, em suma,
equívoco na indicação da
autoridade
coatora e sua consequente ilegitimidade; a superação do prazo decadencial para o manejo do
writ;
a ausência de interesse-adequação em vista da necessidade de dilação probatória; a impossibilidade de concessão da tutela liminar pleiteada em face da Fazenda Pública; poder a Administração Pública utilizar todo o prazo de validade do certame para efetivar as nomeações;
ter sido a recorrida aprovada fora do número de vagas e não ser adequada a sua nomeação antes que o seja candidato aprovado em meio às vagas reservadas para negros e indígenas; não haver preterição decorrente da regular contratação temporária efetivada pelo ente público.

Pela decisão id nº 1877257
foi o recurso recepcionado
no duplo
efeito
.

Manifestações de
MARIA TEREZA MICHELINI SEGANFREDO
em id nº 2129778 (agravo interno), 2129782 (pedido de reconsideração) e 2249785 (petição).

C
ontrarrazões
ao agravo de instrumento em id nº
2130181
e ao agravo interno em id nº 2425729
.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

Acompanho o E. Relator, para
NEGAR PROVIMENTO
.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5006459-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVAD
O
:
MARIA TEREZA MICHELINI SEGANFREDO

JUÍZA: DRª. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se

de recurso interposto em razão de decisão (
id nº
1868665
) que
deferiu

a tutela
pleiteada pel
a
recorrid
a
em sede de mandado de segurança
,
determinando à
municipalidade
agravante que “
convoque a próxima candidata classificada no cargo 403 de cirurgião dentista – 20 horas, aprovada no concurso público para provimento de cargos efetivos e formação de cadastro de reserva no Quadro da Secretaria de Saúde, regido pelo Edital n. 002/2019, no caso, a Impetrante MARIA TEREZA MICHELLINI SEGANFREDO, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) ao limite de R$20.000,00 (vinte mil reais)
”
.

A
pont
ou-se nas razões recursais
, em suma,
equívoco na indicação da
autoridade
coatora e sua consequente ilegitimidade; a superação do prazo decadencial para o manejo do
writ;
a ausência de interesse-adequação em vista da necessidade de dilação probatória; a impossibilidade de concessão da tutela liminar pleiteada em face da Fazenda Pública; poder a Administração Pública utilizar todo o prazo de validade do certame para efetivar as nomeações;
ter sido a recorrida aprovada fora do número de vagas e não ser adequada a sua nomeação antes que o seja candidato aprovado em meio às vagas reservadas para negros e indígenas; não haver preterição decorrente da regular contratação temporária efetivada pelo ente público.

Pois bem.
O
writ
manejado pela ora recorrida debate, em última análise, a regularidade das nomeações realizadas pelo Município de Vitória
dos candidatos aprovados em concurso público (
edital nº
002/2019)
para provimento do cargo de
cirurgião dentista – 20h
(
código do cargo: 403
).

A
legou a então impetrante que, apesar do edital regente do certame apenas ter previsto três vagas, as nomeações
realizadas - com base na listagem de aprovados cotistas e daqueles submetidos à ampla concorrência -
já teriam superado tal marca, evidenciando a necessidade da administração em prover mais que o número mínimo de vagas editaliciamente previsto.

Os atos de nomeação que conformariam o contexto de alegada ofensa a direito líquido e certo da ora recorrida foram publicados no
Diário Oficial do Município de Vitória/ES
nas datas de
21/09/2020, 07/12/2020
e 06/08/2021
,
constando menção ao
Prefeito Municipal
e ao
Secretário Municipal de Gestão, Planejamento e Comunicação.

T
ais informações, de logo, já subsidiam a rejeição das alegações recursais de ilegitimidade da autoridade coatora e decadência do
mandamus
impetrado em
21/09/2021,
afinal,

“
a
autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal (
STJ,
AgInt no RMS 63.582/DF,
publicado em
10/06/2021)
e “p
ara efeito de mandado de segurança contra preterição de candidato aprovado em concurso público, conta-se-lhe o prazo decadencial desde o comportamento comissivo da autoridade que tenha configurado a preterição” (
STF,
RMS 25310 AgR,
publicado em
06/02/2009).

D
o mesmo modo se dá quanto à alegada
ausência de interesse-adequação
por suposta
necessidade de dilação probatória.

Conforme a festejada doutrina de Hely Lopes Meirelles, “as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, §1º, da Lei 12.016/2009) ou superveniente às informações”
(Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 2010, página 38).

O cotejo de tal lição à luz dos contornos lançados na exordial, repisados no bojo da presente irresignação, permite concluir que o caso vertente é passível de elucidação através de prova documental, já que limitada a reflexão à avaliação da regularidade das nomeações promovidas pela municipalidade, consideradas as normas de regência e o resultado do concurso já homologado,
não havendo óbice ao manejo da impetração
.

Igualmente insubsistente a arguição recursal de
impossibilidade de concessão da tutela liminar pleiteada em face da Fazenda Pública,
pois
“a
decisão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública
qu
e esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, não pode ser considerada ilegal por si só, sob pena de o instituto não cumprir a função para o qual foi criado, que é de dar efetividade ao provimento requerido, garantindo, dessa forma, o acesso à justiça”
(TJES, Agravo de Instrumento
nº
008199000434)
.

S
uperadas tais questões, registro não vislumbrar razão para retificar o comando primevo
.

Dos ids nº
1868673
(página 3),
1868674
(página 6) e
1868675
(página 17) depreende-se que as quatro primeiras candidatas aprovadas no certame em questão,
segundo o regime de ampla concorrência,
foram, nessa ordem,
Eline Manhaes Reid Callegari, Maira Alves Oliveira,
Bruna Costa Bissoli e Maria Tereza Michelini Seganfredo (ora recorrida).
A
té o momento da impetração ocorreram dois blocos de nomeações, as quais assim se deram:
1º Eline Manhaes Reid Callegari; 2º Maira Alves Oliveira; 3º Paula Nunes Fraga - Sub judice (Negro Ou Indígena)
e
4º Bruna Costa Bissoli.

A
s duas primeiras candidatas,
aprovadas
segundo o regime de ampla concorrência,

foram nomeadas e empossadas (id nº
1868684
e
1868676); as duas seguintes
(uma cotista, outra oriunda da listagem de aprovados
segundo regime de ampla concorrência
)
,
embora nomeadas no cargo de
cirurgião dentista –
20h

(
código do cargo:
403
),
nele não tomaram posse, pois,
por terem
também
logrado
ser aprovadas em cargo diverso (
cirurgião dentista –
4
0h
, código do cargo:
40
4
),
este foi o escolhido (id nº
1868677
e
1868678
).

Tem-se, portanto, (I) como enunciada pela Administração a necessidade do provimento de quatro cargos de
cirurgião dentista –
20h

(
código do cargo:
403
),
não obstante as vagas previstas no edital que deflagrou o concurso público tenham sido apenas três, e (II) somente providos dois dos cargos, já que duas das candidatas nomeadas optaram por não tomar posse.

Some-se a isso o fato de que, contemporaneamente, realizou o Município de Vitória diversas nomeações para o desempenho, em trato temporário, das atribuições de cirurgião dentista – atuação: clínico – 20h.

É certo que, “em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado”, a teor do artigo 3º, §2º da Lei Municipal nº 8757/2014.

Por isso, bem como em razão de prever o item 7 (das vagas reservadas a candidatos negros e indígenas) do instrumento editalício que regeu o certame a
aplicação da
reserva de vagas sempre que o número
da
s oferecidas for igual ou superior a três (item 7.1.1)
, havendo aumento ou diminuição das vagas reservadas a depender do
quantitativo fracionado
resultante
1
,
dentre as três vagas previstas para o cargo de cirurgião-dentista
– 20h
(
código do cargo: 403
)
, uma deveria (tal como se operou pelas nomeações antes mecionadas) ser preenchida a partir de convocação de candidato submetido ao regime de reserva de vagas pelo referido critério.

A substituição, portanto, da candidata
Paula Nunes Fraga
(nomeada e não empossada por ter escolhido investir-se em cargo diverso) deverá atender ao referido critério
de cota. A substituição da quarta candidata nomeada e não empossada -
Bruna Costa Bissoli
(aprovada pelo regime de ampla concorrência) -, por sua vez, conduziria à conclusão de que teria lugar a nomeação da recorrida, então impetrante, pois assim se conferiria observância à ordem classificatória segundo o mesmo critério de concorrência.

O raciocínio invocado pelo Município de Vitória no sentido de que a impetrante teria mera expectativa de direito à nomeação por dispor a Administração de
todo o prazo de validade do certame para efetiv
á-la apenas se sustentaria se já não tivesse o ente público
externado
a necessidade inequívoca e imediata dos serviços
de quatro
candidatos aprovados em concurso público
e já
aptos a prest
á-los
.

P
or isso, sendo necessária a nomeação de quatro novos servidores para o cargo de
cirurgião-dentista
– 20h
(
código do cargo: 403
),
deverá o Município atentar-se às normas legais e ao resultado do certame para fazê-lo, a partir do que se depreende deter a impetrante direito, já em trato liminar, à nomeação almejada.

De tal raciocínio não destoa a jurisprudência pátria, a saber:

“
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. REPOSICIONAMENTO NA LISTA. CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. 4. O STJ entende que se deve "reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo" (AgRg no RMS 41.031/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/8/2015)
.5. Com efeito, "apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, em julgamento com repercussão geral. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação" (AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/12/2018” (STJ, AgInt no RMS 59.612/RS,
publicado em
11/10/2019).

Por fim, ainda que hipoteticamente se compreenda que
“a contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço” (STJ, RMS 61.771/PR, publicado em 02/09/2020),
referida linha de raciocínio não infirma em qualquer medida a anteriormente declinada, inexistindo, portanto, razão para alterar a decisão vergastada tal como proferida.

Por tais razões, sem qualquer delonga
CONHEÇO e
NEGO

PROVIMENTO
ao agravo de instrumento
.

Prejudicada a análise do recurso de agravo interno.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
“na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas aos candidatos negros e indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos)” (item 7.1.2).

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Quando a Administração, por meio de
ato formal
d
e
nomeação,
evidencia de forma inequívoca a necessidade e o interesse no preenchimento de
determinado número de vagas,
exsurg
e
direito subjetivo à nomeação de candidato posteriormente classificado em relação aos desistentes
em concurso público
.

2.
Agravo
de instrumento conhecido e desprovido
.
Prejudicad
a a análise

do
agravo
interno
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.