Tribunal: TJES
Processo: 5001722-19.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CREDITAMENTO DO DIFAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VIII DO ART. 101 DO RICMS/ES - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Da análise do auto de infração, observa-se que a infração descrita é justamente a inobservância do Artigo 101, Inciso VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, sendo a descrição do fato: “creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, § 5.º, II, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.”

2
- Este E. Tribunal de Justiça tem sua jurisprudência remansosa no sentido de que a previsão contida no inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade.

3
- Não merece reforma a decisão de primeiro grau que, após análise dos requisitos estabelecidos no art. 300 do Código de Processo Civil, deferiu o pedido de tutela de urgência em favor da agravada para suspender a exigibilidade do auto de infração, na medida em que verificada não somente a urgência, mas também a probabilidade do direito da autora, haja vista o entendimento consolidado desta Corte.

4
- Embora o agravante sustente que a agravada compensou de forma equivocada o débito do DIFAL, não se verifica, neste momento, elementos capazes de conduzir a este entendimento, fazendo-se necessária a análise percuciente em sede de cognição exauriente, o que se revela incompatível com a via do agravo de instrumento.

5
- Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001722-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão acostada por cópia ao movimento de n. 2242487 que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
, deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do Auto de Infração n. 5.045.293-3.

Em suas razões recursais alega o agravante que o Estado do Espírito Santo não veda o creditamento pela Requerente do DIFAL (débito) com o crédito anterior do ICMS, em conformidade com o princípio da não cumulatividade. Portanto, o cerne da lide em questão, diferentemente do que visa crer a agravada, não é a vedação da compensação do débito do DIFAL com crédito do ICMS.

Aduz que legislação prevê requisitos legais para que o creditamento possa ser realizado e, no caso ora em análise, a requerente compensou de forma equivocada o débito do DIFAL.

Sustenta que, ao contrário do alegado pela agravada em sua inicial, a legislação estadual (art. 2º, §1º, da Lei Estadual n. 7.000/01 e art. 101 do RICMS/ES) respeitou o princípio da não cumulatividade, não havendo qualquer violação a preceito constitucional, posto que tratou de DIFAL (art. 155, §2º, VII, a e b e VIII da CF/88) e não de crédito relativo à operação anterior (art. 155, §2º, I, da CF/88 e art. 49 da Lei Estadual n. 7.000/01).

Argumenta que o DIFAL se encontra perfeitamente regulado pela legislação estadual, que estabelece como fato gerador a entrada de bens do ativo fixo no estabelecimento do contribuinte e exige seu recolhimento no prazo de suas operações normais. De outro lado, tendo natureza de DÉBITO e não de CRÉDITO, não estando vinculado a qualquer circulação de mercadoria, o DIFAL não pode ser apropriado na forma de crédito fiscal, motivo pelo qual não há qualquer nulidade no auto de infração indevidamente atacado.

Em contrarrazões, assevera a agravada que, se a lei permite que o contribuinte se credite de todo o ICMS cobrado anteriormente nas operações de entrada, somente lei pode regulamentar quando e como o ICMS não poderá ser aproveitado em momento algum.

Sobreleva que o agravante inseriu em seu RICMS, de forma ilegal e inconstitucional, o art. 101, inciso VIII, que contraria o art. 155, §2º, inciso I da Constituição Federal e do art. 19 e ss da Lei Kandir, limitando o princípio da não cumulatividade, bem como aproveitamento dos créditos, o que é inadmissível.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 17 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório,
trata-se de
Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão acostada por cópia ao movimento de n. 2242487 que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
, deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do Auto de Infração n. 5.045.293-3.

Em suas razões recursais alega o agravante que o Estado do Espírito Santo não veda o creditamento pela Requerente do DIFAL (débito) com o crédito anterior do ICMS, em conformidade com o princípio da não cumulatividade. Portanto, o cerne da lide em questão, diferentemente do que visa crer a agravada, não é a vedação da compensação do débito do DIFAL com crédito do ICMS.

Aduz que legislação prevê requisitos legais para que o creditamento possa ser realizado e, no caso ora em análise, a requerente compensou de forma equivocada o débito do DIFAL.

Sustenta que, ao contrário do alegado pela agravada em sua inicial, a legislação estadual (art. 2º, §1º, da Lei Estadual n. 7.000/01 e art. 101 do RICMS/ES) respeitou o princípio da não cumulatividade, não havendo qualquer violação a preceito constitucional, posto que tratou de DIFAL (art. 155, §2º, VII, a e b e VIII da CF/88) e não de crédito relativo à operação anterior (art. 155, §2º, I, da CF/88 e art. 49 da Lei Estadual n. 7.000/01).

Argumenta que o DIFAL se encontra perfeitamente regulado pela legislação estadual, que estabelece como fato gerador a entrada de bens do ativo fixo no estabelecimento do contribuinte e exige seu recolhimento no prazo de suas operações normais. De outro lado, tendo natureza de DÉBITO e não de CRÉDITO, não estando vinculado a qualquer circulação de mercadoria, o DIFAL não pode ser apropriado na forma de crédito fiscal, motivo pelo qual não há qualquer nulidade no auto de infração indevidamente atacado.

Em contrarrazões, assevera a agravada que, se a lei permite que o contribuinte se credite de todo o ICMS cobrado anteriormente nas operações de entrada, somente lei pode regulamentar quando e como o ICMS não poderá ser aproveitado em momento algum.

Sobreleva que o agravante inseriu em seu RICMS, de forma ilegal e inconstitucional, o art. 101, inciso VIII, que contraria o art. 155, §2º, inciso I da Constituição Federal e do art. 19 e ss da Lei Kandir, limitando o princípio da não cumulatividade, bem como aproveitamento dos créditos, o que é inadmissível.

Preenchidos os pressupostos processuais extrínsecos e intrínsecos, passo à análise do recurso.

In casu
, trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
na qual sustenta que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
lavrou
Auto de Infração n. 5.045.293-3 sob a suposta alegação de que o contribuinte teria utilizado indevidamente o crédito fiscal de ICMS relativo ao diferencial de alíquota das aquisições destinadas ao ativo permanente, infringindo o disposto no art. 101, inciso VIII do RICMS/ES, aprovada pelo Decreto n. 1.090-R/2002.

Da análise do referido auto de infração (movimento de n. 2242495), observo que a infração descrita é justamente a inobservância do Artigo 101, Inciso VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, sendo a descrição do fato:
“creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, § 5.º, II, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.”

A esse respeito este E. Tribunal de Justiça tem sua jurisprudência remansosa no sentido de que a previsão contida no inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. ~

[...] 3) O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente
4) Para esta c. Terceira Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas. 5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum , para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL. 7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180145211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DECISÃO DOS ACLARATÓRIOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INVALIDADE REJEITADA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL (CR/1988. ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS. ART. 101, VIII). ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO PARA O CREDITAMENTO. SANÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO DE VALOR ELEVADÍSSIMO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 85 DO CPC QUE CONDUZIRIA A UMA VERBA HONORÁRIA EXORBITANTE. JUÍZO BASEADO EM APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. I- Nas hipóteses de ausência de fundamentação do ato decisório, o CPC/2015 autorizara expressamente o emprego do princípio da causa madura , conforme se depreende do art. 1013, § 3º, inc. IV da referida codificação processual.
II- O art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte. III- A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas da ilegalidade do art. 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas, motivo pelo qual se revela imperioso o decote integral do valor cobrado no auto de infração nº 2.082.082-2 a título de imposto.
IV- Se o procedimento descrito em lei não fora corretamente observado pela contribuinte, não se pode afastar a existência da irregularidade e tampouco a aplicabilidade da sanção imposta. V- A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto. VI- Apelações parcialmente providas. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021160108680, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

Desse modo, não vejo razões para alterar a decisão de primeiro grau que, após análise dos requisitos estabelecidos no art. 300 do Código de Processo Civil, deferiu o pedido de tutela de urgência em favor da agravada para suspender a exigibilidade do auto de infração, na medida em que verificada não somente a urgência, mas também a probabilidade do direito da autora, haja vista o entendimento consolidado desta Corte.

Por fim, embora o agravante sustente que a agravada
compensou de forma equivocada o débito do DIFAL, não verifico, neste momento, elementos capazes de me conduzir a este entendimento, fazendo-se necessária a análise percuciente em sede de cognição exauriente, o que se revela incompatível com a via do agravo de instrumento.

Diante dessas razões,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Peço vista
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CREDITAMENTO DO DIFAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VIII DO ART. 101 DO RICMS/ES - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Da análise do auto de infração, observa-se que a infração descrita é justamente a inobservância do Artigo 101, Inciso VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, sendo a descrição do fato: “creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, § 5.º, II, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.”

2
- Este E. Tribunal de Justiça tem sua jurisprudência remansosa no sentido de que a previsão contida no inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade.

3
- Não merece reforma a decisão de primeiro grau que, após análise dos requisitos estabelecidos no art. 300 do Código de Processo Civil, deferiu o pedido de tutela de urgência em favor da agravada para suspender a exigibilidade do auto de infração, na medida em que verificada não somente a urgência, mas também a probabilidade do direito da autora, haja vista o entendimento consolidado desta Corte.

4
- Embora o agravante sustente que a agravada compensou de forma equivocada o débito do DIFAL, não se verifica, neste momento, elementos capazes de conduzir a este entendimento, fazendo-se necessária a análise percuciente em sede de cognição exauriente, o que se revela incompatível com a via do agravo de instrumento.

5
- Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.