Tribunal: TJES
Processo: 5008259-31.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
PROCESSO Nº
5008259-31.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE:
JOSE FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
AGRAVADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – MANTIDA HEDIONDEZ –
CAPUT
E §1º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
- RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A respeito da discussão quanto à hediondez, de fato, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118.533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos”(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

2. A par disso,
mesmo diante da revogação do § 2º do art. 2º, da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019,
n
ão
houve alteração quanto à
caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas”,
eis que decorre da previsão expressa do
inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal,
em relação ao
caput, e § 1º,
do art. 33, da
Lei 11.343/2006
a equiparação
aos crimes hediondos, discriminados na Lei 8.072/90.
Precedentes do STF e STJ.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL) em,
à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES, 11 de outubro de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008259-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JOSE FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 5008259-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE:
JOSÉ FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
AGRAVADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por

JOSÉ FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
,
inconformado com a decisão (evento nº 183.1) proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Viana/ES, Comarca da Capital que, nos autos da Execução Penal n. 0002049-02.2007.8.08.0024, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e a consequente retificação do atestado de pena.

Em suas razões (fls. 1/14, id. 3227491 ou evento 197.1), o agravante sustenta, em síntese, que o Pacote Anticrime revogou o §2º do Art. 2º da Lei nº 8072/90, que equiparava o tráfico aos crimes hediondos, defendendo que, como não há inclusão expressa de tal crime, merece ser afastada a hediondez, com a readequação da fração para progressão e aplicação da nova redação do Art. 112, inc. I, da LEP, em 16%(dezesseis ́por cento).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso a fls. 15/23 (id. 3227499 ou evento n. 212.1).

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada a fl. 24 do id. 3227499 (evento n. 220.1).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (id. 3376201).

É o
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5008259-31.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE:
JOSE FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
AGRAVADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por

JOSÉ FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
,
inconformado com a decisão (evento nº 183.1) proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Viana/ES, Comarca da Capital que, nos autos da Execução Penal n. 0002049-02.2007.8.08.0024, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e consequente retificação do atestado de pena.

Consta dos autos que o reeducando foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo nº 0026756-58.2012.8.08.0024, a pena de 15 (quinze) anos de prisão, sendo 13 (treze) anos de reclusão e 2 (dois) anos de detenção e, ainda, 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa.

A defesa sustentou que a partir das mudanças perpetradas pela Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) nas leis de crimes hediondos e de execução penal, restaria afastada a hediondez para o crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Isso porque, segundo defende o agravante, não há inclusão expressa de tal crime na Constituição Federal, nem no rol de crime hediondos do Art. 1º,
caput
ou do parágrafo único, da Lei nº 8.072/90. Além disso, ressaltou a revogação do §2º do Art. 2º daquela lei, que equiparava o tráfico aos crimes hediondos.

Portanto, requer a readequação da fração para progressão, com aplicação da nova redação do Art. 112, inc. I, da LEP, em 16%(dezesseis por cento).

O artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena ao condenado por crime hediondo que fosse reincidente, independentemente da natureza da reincidência. Ocorre que tal dispositivo foi expressamente revogado com o advento da Lei nº 13.964/2019.

Cumpre ressaltar que, diversamente do que sustenta a defesa, o §2º não possuía redação com previsão expressa quanto à equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos, mas apenas dispunha que
“a
progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á
após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)
”.

Com sua revogação, a execução das penas impostas em relação à prática de crimes hediondos ou equiparados, passaram a ser aplicáveis, de acordo com a nova redação do Art. 112, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes percentuais:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

(...)

A respeito da discussão quanto à hediondez, de fato, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos”, reconhecendo que “o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

Entretanto, mesmo diante da revogação do § 2º do Art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019, a Corte Suprema ressalvou que
“em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas
”, na medida em que
“
n
os termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90”

(HC 215182 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022).

No mesmo sentido, é a firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Portanto, não assiste razão à defesa, merecendo ser mantida a decisão agravada, eis que as alterações implementadas pelo Pacote Anticrime não alteraram a equiparação aos crimes hediondos, dada ao tráfico de drogas, previsto no Art. 33,
caput
e §1º, da Lei nº 11.343/06.

Pelo exposto
,
CONHEÇO

do recurso e

NEGO
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº
5008259-31.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE:
JOSE FRANCISCO DE AQUINO BITTLHER
AGRAVADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – MANTIDA HEDIONDEZ –
CAPUT
E §1º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
- RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A respeito da discussão quanto à hediondez, de fato, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118.533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos”(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

2. A par disso,
mesmo diante da revogação do § 2º do art. 2º, da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019,
n
ão
houve alteração quanto à
caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas”,
eis que decorre da previsão expressa do
inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal,
em relação ao
caput, e § 1º,
do art. 33, da
Lei 11.343/2006
a equiparação
aos crimes hediondos, discriminados na Lei 8.072/90.
Precedentes do STF e STJ.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL) em,
à unanimidade, CONHECER
do recurso e

NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES, 16 de novembro de 2022.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.