Tribunal: TJES
Processo: 0008408-13.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA.
INDEFERIMENTO OITIVA TESTEMUNHA, PRECLUSÃO. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMROVIDO.

1-Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
verifica-se que os policiais militares negam que tenham ingressado na residência e confirmam que a abordagem se deu em via pública.
Ademais, ainda que tivesse ocorrido o ingresso na residência, entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais visualizaram o réu em local de venda de drogas e em atitude suspeita quando então, ao avistar viatura, empreendeu fuga e dispensou a sacola contendo drogas e munições.

3. O Código de Processo Penal prevê que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na resposta à acusação. Não se pode olvidar que a testemunha apontada seria a dona do bar que o réu alega que estava no momento da abordagem, versão apresentada, inclusive, na esfera policial. Portanto, sequer se trata de fato novo a ensejar o arrolamento da testemunha de forma extemporânea. Assim, ocorrida a preclusão temporal, correto o indeferimento da oitiva da testemunha pleiteada apenas na audiência de instrução e julgamento.

4. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008408-13.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADENEILSON ALVES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ADENEILSON ALVES DE SOUZA em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e art. 14, caput, da Lei 10.826/03, aplicando-lhe a pena definitiva de 8 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do processo por violação de domicílio e em razão do indeferimento da oitiva da testemunha de defesa, bem como pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas diante da insuficiência de provas.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3771191).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por ADENEILSON ALVES DE SOUZA em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e art. 14, caput, da Lei 10.826/03, aplicando-lhe a pena definitiva de 8 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do processo por violação de domicílio e em razão do indeferimento da oitiva da testemunha de defesa, bem como pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas diante da insuficiência de provas.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3771191).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, na data de 15/09/2021, no bairro Padre Gabriel, Cariacica/ES, o réu foi visualizado por agentes Policiais que realizavam patrulhamento tático enquanto caminhava pela rua portando uma sacola nas mãos, a qual teria dispensado ao chão quando notou a presença dos agentes de segurança pública, vindo então a empreender fuga. Emerge dos autos que o acusado foi alcançado pelos Policiais Militares e que no referido saco plástico foram apreendidos: 26 (vinte e seis) pinos de cocaína, 27 (vinte e sete) pedras de crack, 04 (quatro) buchas de maconha, uma porção de maconha pesando aproximadamente 460g, além de 03 (três) munições calibre .38 e 02 munições calibre .9mm.

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que os policiais militares negam que tenham ingressado na residência e confirmam que a abordagem se deu em via pública.

Ademais, ainda que tivesse ocorrido o ingresso na residência, entendo que estaria respaldado em fundadas razões e, por isto, não se apresentaria como indevida violação de domicílio. Isto porque, os policiais visualizaram o réu em local de venda de drogas e em atitude suspeita quando então, ao avistar viatura, empreendeu fuga e dispensou a sacola contendo drogas e munições.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Também não vislumbro nulidade em razão do indeferimento de oitiva de testemunha de defesa.

Extrai-se dos autos que o réu requereu a oitiva da testemunha na audiência de instrução e julgamento. Ocorre que o Código de Processo Penal prevê que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na resposta à acusação.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE ROUBO. OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. O direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual. (HC n. 202.928/PR, Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 08/09/2014). Nesse sentido: (AgRg no REsp 1671234/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018) e (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017).

3. A alegação genérica de nulidade, desprovida de demonstração do concreto prejuízo, não enseja a invalidação da condenação. O art. 563 do Código de Processo Penal consagra o princípio fundamental das nulidades no processo penal, qual seja, pas de nullité sans grief.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 456.583/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018.)

Não se pode olvidar que a testemunha apontada seria a dona do bar que o réu alega que estava no momento da abordagem, versão apresentada, inclusive, na esfera policial. Portanto, sequer se trata de fato novo a ensejar o arrolamento da testemunha de forma extemporânea.

Assim, ocorrida a preclusão temporal, correto o indeferimento da oitiva da testemunha pleiteada apenas na audiência de instrução e julgamento.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares realizavam patrulhamento motorizado pelas ruas do bairro Padre Gabriel, no município de Cariacica/ES, sendo que, ao passarem pela Rua Circular, avistaram o réu segurando uma sacola plástica nas mãos, o qual ao perceber a aproximação da viatura empreendeu fuga, dispensando-a no chão, a qual continha 26 pinos de cocaína, 27 pedras de crack, 04 buchas de maconha, um pedaço de 460g de maconha, 2 munições 9mm e 3 munições calibre .38.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga com o apelante.

O policial militar Igor Teixeria Duarte Schowenck relatou em Juízo que a abordagem ocorreu em ponto de venda de drogas e
que estavam fazendo patrulhamento tático motorizado pelas ruas do
Bairro Padre Gabriel, quando avistaram o acusado caminhando em via pública, segurando uma sacola; que cerca de 100 metros a frente do local que o acusado foi avistado há uma escola; que os fatos ocorreram já era noite, acreditando que por volta de 19h; que o acusado estava sozinho; que o acusado ao notar a aproximação da guarnição policial, lançou a sacola que segurava ao chão e correu, mas foi alcançado pelos militares; que a sacola foi arrecada por um dos colegas de guarnição do depoente; que dentro da sacola haviam substâncias entorpecentes de natureza diversa (cocaína, maconha e crack) e algumas munições.

De igual forma, o policial militar Esiel Gomes de Oliveira disse em Juízo
que estavam fazendo patrulhamento quando avistaram o acusado caminhando em via pública com uma sacola nas mãos; que ao avistar a viatura o acusado correu e lançou a sacola no chão contudo foi imediatamente abordado; que a sacola lançada pelo acusado foi apreendida e o depoente se recorda que no interior havia um pedaço de maconha e outras drogas já preparadas para a comercialização, além de algumas munições; que o acusado não assumiu a propriedade do material ilícito apreendido;
(...)
que os militares não entraram em nenhuma residência ou comércio.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu negou ser o dono das drogas.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA.
INDEFERIMENTO OITIVA TESTEMUNHA, PRECLUSÃO. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
verifica-se que os policiais militares negam que tenham ingressado na residência e confirmam que a abordagem se deu em via pública.
Ademais, ainda que tivesse ocorrido o ingresso na residência, entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais visualizaram o réu em local de venda de drogas e em atitude suspeita quando então, ao avistar viatura, empreendeu fuga e dispensou a sacola contendo drogas e munições.

3. O Código de Processo Penal prevê que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na resposta à acusação. Não se pode olvidar que a testemunha apontada seria a dona do bar que o réu alega que estava no momento da abordagem, versão apresentada, inclusive, na esfera policial. Portanto, sequer se trata de fato novo a ensejar o arrolamento da testemunha de forma extemporânea. Assim, ocorrida a preclusão temporal, correto o indeferimento da oitiva da testemunha pleiteada apenas na audiência de instrução e julgamento.

4. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.