Tribunal: TJES
Processo: 5003407-61.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-06-02

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
MODUS OPERANDI.
REITERAÇÃO DELITIVA.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA
. ORDEM DENEGADA
.
1. Diferentemente do que alega a Defesa, numa interpretação sistemática da mídia da audiência de custódia, percebe-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva foi devidamente precedida de requerimento do Ministério Público. 2. Aplica-se ao caso o art. 322, § 2º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP, que impõe que a interpretação do pedido formulado pela parte deverá considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé. 3. Como se sabe,

“são fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente
”
(STJ, AgRg no HC 679.068/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021). 4. O STJ já firmou a compreensão de que
“
inquéritos policiais ou ações penais em curso justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública”
(STJ, AgRg no RHC 161.390/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022). 5. Uma vez verificados os requisitos da prisão preventiva, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, inclusive a primariedade, não obstam a segregação cautelar. 6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003407-61.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MACIEL THEOPHILO DA SILVA e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
impetrado

em favor de
MACIEL THEOPHILO DA SILVA
, contra suposto ato coator imputado ao
JUÍZO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
, o qual, nos autos do procedimento criminal nº. 0001259-02.2022.8.08.0021, converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, investigado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

O impetrante argumenta que, ao contrário do que consta no termo de audiência lavrado nos autos, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício, sem prévio requerimento do Ministério Público, o que enseja ilegalidade manifesta. Também afirma que o paciente possui condições pessoais favoráveis que permitem a ele responder o processo em liberdade.

Assim, pede a concessão da ordem, para que o paciente seja posto em liberdade.

Uma vez indeferida a liminar,
a
autoridade apontada como coatora prestou informações e a Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos, opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

NOTAS ORAIS

O SR. ADVOGADO PEDRO MAGALHÃES GANEM:

Boa tarde a todos. Cumprimento aos nobres Desembargadores; Procurador de Justiça; servidores; advogados; partes e estudantes.

É uma honra muito grande estar aqui após ficarmos tanto tempo por meio de sessões virtuais. Essa é a primeira oportunidade que tenho de retornar presencialmente. É uma honra muito grande e um prazer muito grande estar aqui novamente.

Não me alongarei. Nem mesmo na petição fiz isso. A petição é muito sucinta e da mesma forma farei aqui hoje. O objetivo desse Habeas Corpus quem tem como paciente o Maciel, é um Habeas Corpus em que discuto a questão relacionada a uma decretação de prisão preventiva de ofício. Na realidade na fase do art. 310, seria uma conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício.

Sabemos (não estou aqui para falar sobre processo para ninguém) os senhores sabem muito bem, com maestria a questão processual, mas sabemos que a Lei anticrime, Lei 13.964/2019, quando entrou em vigor trouxe diversas modificações ao Código de Processo Penal dentre eles o capítulo relacionado às medidas cautelares.

Na minha visão temos como principal modificação a impossibilidade de uma decretação de prisão preventiva de ofício. Ou seja, sem que haja requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, no nosso caso, do Ministério Público.

E é exatamente o que entendemos que aconteceu no presente caso. Tivemos uma audiência de custódia (em que participei) de três autuados. E para os senhores entenderem, uma audiência até um pouco conturbada, o vídeo está no Habeas Corpus, uma audiência meio perdida, com ordens alteradas, enfim. O primeiro autuado de nome Alexandro foi ouvido. Em seguida a autoridade judicial que presidia a audiência abriu voz ao Ministério Público que requereu a homologação e a conversão. Na verdade, realmente, foi só isso. Ele falou: pela homologação e conversão. Não fundamentou seu pedido. Posteriormente ele deu a palavra a mim, que era o advogado desse primeiro autuado, me manifestei e requeri sua liberdade provisória. Em seguida, automaticamente, ele ouviu o segundo autuado, Júlio Fernando, e em seguida, novamente, o autuado Maciel que é o paciente desse Habeas Corpus.

Após a oitiva do Fernando e do Maciel ele deu a palavra diretamente a mim, sem abrir vista novamente ao Ministério Público para manifestação. Requeri a liberdade provisória dele e a outra advogada, que era advogada do Fernando, pela ordem requereu a palavra, tendo em vista que não havia se manifestado.

Com isso, ao final da audiência, a prisão em flagrante homologada e consequentemente, posteriormente, decretada a prisão preventiva do paciente Maciel e dos demais.

No entender da defesa essa primeira manifestação que ocorreu após a oitiva do Alexandro, não pode ser estendida aos demais autuados. Na verdade o instituto prisão é relacionado ao indivíduo e não ao processo. A prisão não diz respeito ao processo. Não podemos considerar uma prisão com sendo automática, unicamente pelo fato de responder a uma ação penal, ou no caso, ser preso em flagrante.

Os requerimentos de prisão devem ser individualizados porque a prisão exige a análise individualizada das circunstâncias fáticas, condições pessoais,
periculum libertatis
. O
periculum libertatis
não diz respeito ao processo, diz respeito ao indivíduo.

Inclusive esse entendimento de que não houve manifestação do Ministério Público, foi corroborado pela decisão da eminente Relatora, que realmente disse em sua decisão liminar que em que pese tenha negado o pedido liminar, corroborou a tese da defesa dizendo que, efetivamente, não houve a manifestação do Ministério Público quanto aos dois demais indiciados, entre eles o paciente, e em que pese a inexistência de manifestação, ela entenderia pelo princípio da boa-fé e estenderia a primeira manifestação antes da oitiva dos autuados Fernando e Maciel (sendo paciente aqui agora) que ela estenderia aquela manifestação prévia aos demais.

Só que com todo respeito, data máxima vênia, discordamos veementemente desse posicionamento, tendo em vista que não podemos fazer uma extensão, uma analogia prejudicial ao acusado, no caso, ao indiciado. Essa analogia, da forma como foi feita, apenas possibilita um prejuízo.

E aí faço um raciocínio inverso: se por acaso, o membro do Ministério Público tivesse naquela primeira manifestação, requerido a liberdade provisória do Alexandro, que era o objeto de sua manifestação, essa manifestação pela liberdade se estenderia automaticamente aos demais ou essa manifestação também deveria ser individualizada? Por que se fizermos uma analogia ela tem que ser feita para beneficiar e não apenas para prejudicar. Sendo que na verdade,
in malam partem
, sabemos que não é possível.

A tese da defesa é única e exclusivamente a inexistência de manifestação do Ministério Público quanto à decretação da prisão preventiva do paciente Maciel, haja vista que sua manifestação diz respeito, exclusivamente, ao indiciado Alexandro, na ordem cronológica da audiência. A mídia está na íntegra no Habeas Corpus. Foi ouvido o Alexandro, o Ministério Público, a defesa. Depois foram ouvidos o Fernando, o Maciel (que é o paciente) e as defesas. O Ministério Público não mais se manifestou e nem mesmo requereu, nem mesmo fez solicitação para que tivesse palavra e fizesse seu requerimento. Ficou silente e a decretação da prisão veio posteriormente.

Entendemos que diante do sistema acusatório, diante de um novo sistema processual penal trazido pela lei anticrime (artigo 3º - A do Código de Processo Penal), bem como das medidas cautelares, as mudanças que foram trazidas no capítulo relacionado às medidas cautelares, já solidificado no STJ, a decretação de prisão preventiva, seja ela inicial na fase do artigo 310, como é no presente caso, ou uma decretação de prisão preventiva posterior, durante o curso do processo, não pode ocorrer de ofício, sem o requerimento do Ministério Público. Inclusive isso, brilhantemente, foi reconhecido pela Relatora em sua decisão.

No presente caso a defesa requer o reconhecimento dessa ilegalidade, pela decretação da prisão sem o requerimento do Ministério Público e, consequentemente, seja concedida a ordem para colocar o Maciel em liberdade, porque além dessa ilegalidade (nem gastei muitas linhas no Habeas Corpus para falar sobre isso) o Maciel, dos três indiciados era o único primário, com ocupação lícita na época dos fatos (tudo isso anexado ao Habeas Corpus), filhos menores de idade (dois, três anos de idade, agora não me recordo exatamente), condições pessoais plenamente favoráveis. Sabemos que a condição pessoal, por si só, não é apta a gerar a concessão da ordem e a liberdade do indivíduo, mas obviamente, deve ser levada em consideração especialmente para fins de diferencial dos demais.

Essa é a tese da defesa e são os termos em que pedimos deferimento. Muito obrigado.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de
habeas corpus
impetrado em favor de MACIEL THEOPHILO DA SILVA, contra suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, o qual, nos autos do procedimento criminal nº. 0001259-02.2022.8.08.0021, converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, investigado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

O impetrante argumenta que, ao contrário do que consta no termo de audiência lavrado nos autos, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício, sem prévio requerimento do Ministério Público, o que enseja ilegalidade manifesta. Também afirma que o paciente possui condições pessoais favoráveis que permitem a ele responder o processo em liberdade.

Assim, pede a concessão da ordem, para que o paciente seja posto em liberdade.

Uma vez indeferida a liminar, a autoridade apontada como coatora prestou informações e a Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos, opinando pela denegação da ordem.

Pois bem, após a instrução do
writ
, não vejo motivos para alterar o posicionamento por mim emanado em sede prefacial.

Naquela oportunidade, consignei que, de fato, a atual orientação sedimentada no âmbito do STJ é no sentido de que
“não é possível a decretação da prisão preventiva de ofício em face do que dispõe a Lei n. 13.964/2019”
(STJ, AgRg no HC 722.399/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 31/03/2022).

Não obstante, diferentemente do que alega a Defesa, após assistir a integralidade da mídia trazida pelo impetrante, pude compreender, numa interpretação sistemática, que a conversão da prisão em flagrante em preventiva foi devidamente precedida de requerimento do Ministério Público.

Digo isso porque, mais especificamente, a partir do minuto 02:28, quando da inquirição do primeiro investigado (Alexsandro) a representante do Ministério Público expressamente postulou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva em razão da legalidade do auto de prisão em flagrante, da quantidade de droga e da forma como ela foi apreendida, mencionando, na oportunidade, ainda, os antecedentes do referido autuado.

Não desconsidero que, na sequência, quando da inquirição dos demais autuados, Fernando e Maciel, não foi previamente concedida a palavra ao Órgão Ministerial.

Não obstante, tal formalidade, a meu ver, não pode dar ensejo à nulidade da conversão da prisão em flagrante do paciente, porquanto os motivos levantados pelo Ministério Público, relativos ao art. 312 do CPP, decorrentes da gravidade concreta do crime, evidenciada pela quantidade e forma em que as drogas foram apreendidas, estendem-se a todos os investigados, cuja traficância é apontada em concurso de agentes.

Entendo aplicável ao caso o art. 322, § 2º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP, que impõe que a interpretação do pedido formulado pela parte deverá considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé.

De tal interpretação sistemática, é perfeitamente compreensível, utilizando-se do preceito da boa-fé, que o pleito de conversão da prisão em flagrante em preventiva foi formulado pelo Ministério Público em relação a todos os autuados.

Ora, como se sabe,

“são fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente
”
(STJ, AgRg no HC 679.068/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021).

In casu
,
ao que consta do APFD, os autuados estavam no interior de um veículo onde foram encontrados, em um compartimento secreto na parte inferior do banco do passageiro, três tabletes de substância similar a
crack
, sendo dois deles com dimensão aproximada de um tijolo e um com dimensão de meio tijolo. Ainda consta que o paciente teria assumido a propriedade dos entorpecentes e relatado que fazia o transporte, sendo os demais investigados responsáveis pela entrega. O autuado Fernando ainda declarou que o ora paciente seria o responsável pela venda e peso de drogas.

Não bastasse isso, o paciente ainda ostenta um procedimento especial da Lei Antitóxicos tramitando, a demonstrar sua reiteração delitiva, a qual, aliada à gravidade concreta do delito decorrente da quantidade e nocividade da droga apreendida, permite inferir pela presença dos requisitos de sua prisão preventiva.

Rememoro, quanto a isso, que o STJ já firmou a compreensão de que
“
inquéritos policiais ou ações penais em curso justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública”
(STJ, AgRg no RHC 161.390/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022).

Uma vez verificados os requisitos da prisão preventiva, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, inclusive a primariedade, não obstam a segregação cautelar. Nesse sentido:
STJ, AgRg no RHC 156.792/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021.

Ante o exposto, DENEGO a ordem postulada.

É como voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
MODUS OPERANDI.
REITERAÇÃO DELITIVA.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA
. ORDEM DENEGADA
.
1. Diferentemente do que alega a Defesa, numa interpretação sistemática da mídia da audiência de custódia, percebe-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva foi devidamente precedida de requerimento do Ministério Público. 2. Aplica-se ao caso o art. 322, § 2º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP, que impõe que a interpretação do pedido formulado pela parte deverá considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé. 3. Como se sabe,

“são fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente
”
(STJ, AgRg no HC 679.068/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021). 4. O STJ já firmou a compreensão de que
“
inquéritos policiais ou ações penais em curso justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública”
(STJ, AgRg no RHC 161.390/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022). 5. Uma vez verificados os requisitos da prisão preventiva, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, inclusive a primariedade, não obstam a segregação cautelar. 6. Ordem denegada.

DECISÃO
à unanimidade, DENEGAR a ordem postulada, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.