Tribunal: TJES
Processo: 0000945-61.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NEY BATISTA COUTINHO
Órgão julgador: NEY BATISTA COUTINHO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Diante da ausência de preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

Veda-se a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos por não atender ao disposto no art. 44, I, do CP.

Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000945-61.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE SOUZA SILVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NEY BATISTA COUTINHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA SESSÃO:13/07/2022

PROCESSO NÃO CONSTA NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
FELIPE SOUZA SILVEIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o apelante, em conjunto com Mário Peçanha Marinho Junior e Jhonatan da Silva, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sessão realizada no dia 29/06/2022, o eminente Desembargador Ney Batista Coutinho proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por entender que, a despeito da primariedade do acusado, a quantidade de droga e as circunstâncias do crime evidenciam que o acusado se dedica às atividades criminosas, razão pela qual não faz jus à benesse.

Para fins de contextualização, peço vênia para transcrever os fatos narrados na denúncia:

Extrai-se dos autos que, durante patrulhamento no Bairro Perocão, policiais militares avistaram um indivíduo vestindo camisa verde e carregando uma sacola, em atitude suspeita, andando apressado e olhando para os lados, demonstrando nervosismo, após ter saído de uma residência localizada em cima de uma peixaria.

Diante da suspeita, a guarnição o abordou, identificando-o com Jhonatan Da Silva, o qual carregava na sacola acima referida 7 buchas de maconha, 13 pinos de cocaína, 14 pedras de crack, bem como R$5 7,00.

Durante a abordagem, a guarnição avistou outro indivíduo, sem camisa, subindo correndo as escadas da casa de que Jhonatan tinha saído este confirmou que seria com este homem que teria adquirido as drogas.

Ato contínuo, policiais entraram na residência, enquanto outros a cercaram pelos fundos, que tem acesso a maré, tendo estes últimos avistado o indivíduo sem camisa, posteriormente reconhecido como Mano Peçanha Marinho Junior, lançando uma sacola na maré, que foi recolhida e encontrado em seu interior 54 buchas de maconha e 99 pinos de cocaína.

Ao serem realizadas as buscas no interior da residência, foram encontrados: 56 pinos de cocaína, divididos em 8 cargas de 7 pinos pretos, prontos para comercialização, localizados embaixo do colchão e 80 buchas de maconha embaladas com os dizeres "RDM" que significam "Rua Do Meio", bem como material para embalo, encontrados dentro da caixa de descarga do vaso.

Segundo foi apurado, na residência ainda se encontrava o réu Felipe De Souza Silveira, o qual informou não morar lá; todavia, ao serem realizadas buscas em sua residência, que fica ao lado da peixaria, foram encontradas dentro de um tênis 50 buchas de maconha, embaladas com os dizeres "RDM".

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
reconheceu que havia provas suficientes da autoria e da materialidade do crime imputado aos acusados e, no tocante a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, entendeu que os réus não faziam jus a sua aplicação, “
haja vista que todos os denunciados já responderam pela prática de outro crime, cujo fato corrobora que os mesmos
(sic)
se dedicam às atividades criminosas”.

Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

No entanto, este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que dada as circunstâncias da atividade criminosa, é possível concluir que o agente se dedique a atividades criminosas e, assim, afastar a incidência da minorante em questão.

No caso, após minuciosa análise dos autos, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator de que o acusado, ora apelante, embora seja primário, não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado.

Isso porque, dada as circunstâncias nas quais se desenvolveu a prisão do apelante evidenciam que este possui ligação com a traficância, uma vez que, conforme depoimento dos policiais ouvidos em Juízo, o local aonde foram encontrados os acusados é conhecido pela intensa traficância.

Além disso, como bem ressaltado no voto de relatoria, as buchas apreendidas no imóvel do apelante contém a inscrição “RDM”, idêntica à inscrição contida nos entorpecentes localizados no imóvel no qual o apelante fora detido.

Não se pode desconsiderar ainda a quantidade das drogas encontradas no local onde o apelante fora preso (238 g de maconha e 162 g de cocaína), além da variedade da droga encontrada (maconha, crack e cocaína).

Nesse ponto, saliento que o col. Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da natureza e quantidade da droga, em conjunto com outros elementos de prova, para que se afaste a aplicação da figura do tráfico privilegiado, confira-se:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO IMPUTADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais
. 2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 3. Tratando-se de réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do paciente em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no HC n. 709.087/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Chamo atenção ainda que os vetores em questão (natureza e quantidade da droga), a despeito de serem preponderantes sobre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, conforme previsão expressa do art. 42 da Lei de Tóxicos, não foram levados em consideração pelo Juízo sentenciante na fase da dosimetria da pena, o que admite a sua utilização no presente momento, sem que isso incorra em
bis in idem.

Diante do exposto, sem mais delongas, acompanho integralmente o voto de relatoria, para
CONHECER
do recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0000945-61.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE SOUZA SILVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709
RELATOR: NEY BATISTA COUTINHO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, destacando, desde logo, que o apelo se restringe sobre a possibilidade do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei 11.343/06.

Pois bem.

Narra a denúncia que no dia 5 de fevereiro de 2019, policiais militares em patrulhamento visualizaram o corréu Jhonatan em atitude suspeita, o qual evadiu-se para o interior da casa do corréu Mário, onde foram encontrados 238,1 g de “Maconha”; 3,5 g de “Crack” e; 162,2 g de “Cocaína”, embaladas e destinadas à venda e com a embalagem identificada com a sigla “RDM”, que significa “Rua do Meio”.

Dentro desse mesmo imóvel estava o apelante Felipe Souza Vieira que, após ser abordado, dirigiu-se com os policiais para seu imóvel, que era localizado embaixo do imóvel de Mário, onde foram encontradas dentro de um tênis 50 (cinquenta) buchas de “Maconha”, as quais também possuíam embalagem com as siglas “RDM”.

Diante de tais fatos, o magistrado condenou o apelante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

Requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), ante a primariedade e os bons antecedentes do apelante.

Compulsando os autos, denoto que não merece prosperar a tese defensiva.

Digo isso porque conforme descrito, foram apreendidos 50 (cinquenta) “buchas” de maconha em um tênis localizado no imóvel do réu, com as inscrições “RDM”, idênticas às drogas encontradas na casa do corréu Mário, que era seu vizinho.

Ademais, os Policiais Militares Bruna Batista Palácio e Marcelo Spessemili Faccini afirmaram, em juízo (mídia digital – fl. 80), que o imóvel aonde foi encontrado o réu é conhecido pelos policiais como local de intenso tráfico de drogas.

Desse modo, em que pese a primariedade do acusado, para a concessão da benesse é necessário a comprovação que o réu não se dedique às atividades criminosas, que não é o caso dos autos, tendo em vista a grande quantidade de drogas encontradas em sua residência, bem como o fato de que as drogas encontradas em sua casa possuíam a mesma embalagem das utilizadas pelos traficantes da região.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta colenda Primeira Câmara Criminal:

2.
Conforme entendimento desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos.
3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (
STJ
, HC 599.603/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, Quinta Turma, DJe 26/5/2022) – destaquei.

3. Sobre a causa de diminuição prevista no §4°,
para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja "primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida
. (
TJES
, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022) – destaquei.

Por ter sido o apelante condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, vedada a substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Diante da ausência de preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

Veda-se a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos por não atender ao disposto no art. 44, I, do CP.

Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 13 de julho de 2022

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.