Tribunal: TJES
Processo: 5019420-97.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019420-97.2021.8.08.0024

APELANTES: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURÇA – CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Cerne da controvérsia que reside em averiguar se é possível analisar, em sede de mandado de segurança, a inconstitucionalidade da alíquota incidente sobre o consumo sobre os produtos de barbear e após barbear, xampu, condicionador, desodorante e protetor solar, que vem sendo exigida das impetrantes, indicando pretensa violação ao princípio da seletividade em face da essencialidade.

2. Verifico o acerto do julgador ao reconhecer a inadequação da via eleita pois “
a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus
” (STJ; AgInt-RMS 66.503; Proc. 2021/0147316-0; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 16/12/2021).

3. Caso concreto em que verifica-se que a inconstitucionalidade da norma não representa apenas a causa de pedir dos pedidos autorais, mas sim a própria finalidade do
mandamus
, restando, assim, inviável a sua apreciação, conforme orientação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5019420-97.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA e outros
APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019420-97.2021.8.08.0024

APELANTES: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO
em face da r. sentença constante no ID 2438868, integrada no evento ID 2438880, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o
mandamus
, na forma dos artigos 330, III e 485, I e VI, do CPC, por reconhecer a inadequação da via eleita.

Em suas razões (ID 2438883), aduzem os apelantes, em síntese, que (i) a pretensão não se refere à classificação NCM das mercadorias indicadas na inicial, mas sim no tocante a interpretação do dispositivo do Regulamento do ICMS que vem sendo indevidamente aplicado, extensivamente, a produtos de higiene pessoal e medicamentos; (ii) no julgamento do RE 714.139-SC, originado de um mandado de segurança, o STF reconheceu a inaplicabilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica e serviços de comunicação prevista na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina; e (iii) amparada no julgamento retromencionado, “
busca manifestação no mesmo sentido, a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 25% prevista no art. 20, inciso IV, alínea “g” da Lei capixaba n.º 7.000/2001 no cálculo do ICMS devido sobre as operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares que, apesar de estarem classificados em subitens que fazem parte das posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NBM/SH, pois são produtos destinados à higiene e à saúde humana
”.

Por meio das contrarrazões (ID 2438890), o recorrido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 04 de maio de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador
Relato
r

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019420-97.2021.8.08.0024

APELANTES: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO
em face da r. sentença constante no ID 2438868, integrada no evento ID 2438880, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o
mandamus
, na forma dos artigos 330, III e 485, I e VI, do CPC, por reconhecer a inadequação da via eleita.

Em suas razões (ID 2438883), aduzem os apelantes, em síntese, que (i) a pretensão não se refere à categoria em que as mercadorias indicadas na inicial estão inseridas na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), mas sim no tocante à interpretação do dispositivo do Regulamento do ICMS que vem sendo indevidamente aplicado, extensivamente, a produtos de higiene pessoal e medicamentos; (ii) no julgamento do RE 714.139-SC, originado de um mandado de segurança, o STF reconheceu a inaplicabilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica e serviços de comunicação prevista na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina; e (iii) amparada no julgamento retromencionado, “
busca manifestação no mesmo sentido, a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 25% prevista no art. 20, inciso IV, alínea “g” da Lei capixaba n.º 7.000/2001 no cálculo do ICMS devido sobre as operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares que, apesar de estarem classificados em subitens que fazem parte das posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NBM/SH, pois são produtos destinados à higiene e à saúde humana
”.

Por meio das contrarrazões (ID 2438890), o recorrido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

Reputo, inicialmente, pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa ora colocada sob discussão.

Conforme consta da inicial (ID 2438832), os impetrantes
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO

narram, em apertada síntese, que são pessoas jurídicas que exercem atividade de comércio varejista no ramo de supermercados, sujeitando-se à incidência do ICMS e, dentre os inúmeros produtos que comercializam estão os produtos de barbear e após barbear, xampu, condicionador, desodorante e protetor solar, cuja carga tributária de ICMS que tem sido imposta pela Autoridade coatora, em 25% (vinte e cinco por cento) com utilização de alíquota diversa pelo contribuinte, implica em risco iminente de autuação.

Argumentam, entretanto, que a alíquota imposta não corresponde a determinação legal e constitucional sobre o tema, por duas razões: (i) os produtos listados não estão na categoria sujeita à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do RICMS/ES e (ii) o mandamento constitucional da seletividade impede a aplicação de alíquota superior à básica (17% - dezessete por cento) para produtos essenciais, tais como aqueles listados acima, ainda que estivesse previsto no RICMS/ES.

Aduzem, ademais, que o Estado do Espírito Santo possui alíquotas variadas para cada tipo ou grupamento de produtos, em geral variando da seguinte forma: alíquota base de 17% (dezessete por cento), alíquotas privilegiadas de 7% (sete por cento) a 12% (doze por cento) e alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento).

Prosseguem narrando que, muito embora o ICMS deva manter a sua neutralidade, a variação da carga tributária deve obediência ao princípio constitucional da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias, todavia, a singela limitação exposta acima tem sido desrespeitada em inúmeros estados da Federação, para diversos produtos, como no presente caso.

Alegam, outrossim, que a Lei nº 7.000/2001, em seu art. 20, define as alíquotas a serem praticadas e, especificamente, com relação aos produtos em tela, de modo que entendem as Impetrantes que a alíquota aplicável é aquela prevista no inciso I, motivado pela prescrição de sua alínea “
a
”, dispositivo este a ser observado a todos os produtos que não tenham uma tributação específica diferenciada.

Contudo, afirmam que o Fisco Estadual, vem autuando os contribuintes capixabas imputando a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), fundado no inciso IV, alínea “
g
” do mesmo art. 20 da Lei nº 7.000/ 2001, o qual estabelece que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) deve ser aplicada para produtos com finalidade cosmética ou odorizante de “
perfumes e cosméticos
”, desde que enquadradas cumulativamente nos NCM nele referenciados.

Assim, argumentam que a tributação majorada deverá incidir apenas sobre perfumes e cosméticos e, desde que estejam incluídos nos NCMs 3303, 3304, 3305 e 3307. Na hipótese de se tratar de mercadoria que não seja cosmético nem perfume, ainda que classificada em tais NCMs, não será tributada em 25% (vinte e cinco por cento), da mesma forma, os perfumes e cosméticos que não estejam classificados nos mesmos códigos, também não receberão tal tratamento.

Portanto, acrescentam quem para que a carga tributária seja de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS há de se observar o cumprimento cumulativo dos dois requisitos da norma: (i) ser perfume ou cosmético e (ii) estar classificado nos NCMs descritos no art. 20, inciso IV, “
g
” do RICMS/ES.

Asseveram, nesse ensejo, que desodorantes, produtos destinados ao barbear e após barbear (cremes, gel, espumas, aparelhos para barbear, pós-barba e outros), xampu, condicionador e protetor solar não são e não podem ser considerados cosméticos ou perfumes, uma vez que não possuem finalidade cosmética ou odorizante típica. Além disto, são produtos de higiene e cuidados pessoais essenciais à população em geral.

Diante basicamente de tais fatos, requereram a concessão de liminar determinando à Autoridade Coatora que se abstenha de promover, ordenar ou permitir a lavratura de auto de infração, tendente a constituir cobrança do ICMS sobre desodorantes, xampus, condicionadores de cabelo, produtos para barbear e após barbear e os protetores solar com a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista nos art. 20, IV, “g” da Lei 7.000/2001 e art. 71, IV, “g”, do RICMS-ES.

No mérito, requereram o reconhecimento do direito das impetrantes de “
realizar suas vendas, com incidência da alíquota geral de 17%, nos termos dos arts. 20, I, “a”, da Lei 7.000/2001 e do art. 71, I, “a”, do RICMS/ES, já que desodorantes, xampus, condicionadores de cabelo, produtos para barbear e após barbear e os protetores solar, não se submetem à alíquota de 25%, seja por não se tratarem de perfumes e cosméticos, seja pela ausência de previsão específica (item a item), seja pela sua relevante essencialidade
”.

Distribuída à ação, o Magistrado primevo proferiu sentença indeferindo a petição inicial e julgou extinto o
mandamus
, na forma dos artigos 330, III e 485, I e VI do CPC, por reconhecer a inadequação da via eleita.

Para tanto, a decisão objurgada fundamentou-se no sentido de que “
os produtos elencados na exordial, desodorantes, xampus, condicionadores de cabelo, produtos para barbear e após barbear e os protetores solar estão descritos nas NCMs respectivas, 3303, 3304, 3305 e 3307 na definição de perfumes e cosméticos e estão referenciados em legislação específica, no caso, o artigo 20, IV, “g” da Lei 7.000/2001 e art. 71, IV, “g”, do RICMS-ES
”, de modo que “
é legítima a adoção da alíquota de 25% por parte do Fisco Estadual, sendo inadequada, portanto, a utilização da estreita via mandamental para impugnação de tal norma
”.

Sustentou, ainda, que a “
legislação federal apontada pelo Impetrante em sua exordial a fim de defender a classificação dos produtos como de higiene pessoal, segundo consta, dispõe sobre as regras de Vigilância Sanitária a que estão sujeitos os produtos. Nada dispõe acerca do âmbito fiscal
”.

E, assim, conclui ser “
patente a impetração de writ dirigido contra lei em tese, haja vista que o Impetrante em verdade questiona a adoção, por força dos Decretos federais acima elencados, da descrição prevista na NCM para fins de classificação e tributação dos produtos
”.

Enfim, o Magistrado
a quo
firmou o seu entendimento no sentido de que a via do mandado de segurança não é adequada verificar se o Fisco Estadual está correto em adotar a classificação dos produtos pela NCM.

Foi, então, contra tal ato sentencial, que as recorrentes, após o desacolhimento dos aclaratórios opostos, interpuseram o presente recurso, o que passo a apreciar.

Percebe-se que a parte apelante debate a constitucionalidade da alíquota incidente sobre o consumo sobre os produtos de barbear e após barbear, xampu, condicionador, desodorante e protetor solar, que lhes vem sendo exigida, indicando pretensa violação ao princípio da seletividade em face da essencialidade.

Nesse passo, o cerne da controvérsia reside-se em averiguar a possibilidade do exame de tal questão por meio de Mandado de Segurança.

Como se sabe, os Estados, como regra geral, adotaram a seletividade das alíquotas do ICMS, facultada pela Constituição da República, em função da essencialidade dos produtos e serviços.

Desta maneira, o legislador positivou o "
poderá ser seletivo
”, ou seja, abre-se um vazio para que se possa diferenciar um mesmo imposto para diferentes produtos. A Constituição Federal faz menção ao princípio da seletividade do ICMS, em seu artigo 155, § 2º, inciso III, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III -
poderá ser seletivo
, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Como se sabe, deve haver respeito a separação dos poderes e, consequentemente, ao pacto federativo, motivo pelo qual vislumbro que o Poder Judiciário não poderia adentrar ao mérito de estabelecer alíquota prevista em lei, sob pena de legislar por via diversa.

No caso em exame, calha acentuar que, em consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal, “
a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é uma Nomenclatura regional para categorização de mercadorias adotada pelo Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai desde 1995, sendo utilizada em todas as operações de comércio exterior dos países do Mercosul
” e “
é fundamental para determinar os tributos envolvidos nas operações de comércio exterior e de saída de produtos industrializados. Além disso, a NCM é base para o estabelecimento de direitos de defesa comercial,
sendo também utilizada no âmbito do ICMS
, na valoração aduaneira, em dados estatísticos de importação e exportação, na identificação de mercadorias para efeitos de regimes aduaneiros especiais, de tratamentos administrativos, de licença de importação, etc.
”
1
.

Nesse passo, verifica-se verifica-se que as alíquotas do ICMS dos produtos indicados na inicial são de 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsão expressa do artigo 20, IV, “g” da Lei Estadual nº 7.000/2001, e do artigo 71, IV, “g”, do RICMS/ES. Vejamos:

LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001:

Art. 20. As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

(...)

IV - vinte e cinco por cento nas prestações de serviços de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias abaixo classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadoria - Sistema Harmonizado – NBM/SH:

(...)

g)
perfumes e cosméticos, classificados nas posições 3303, 3304, 3305 e 3307
;

RICMS/ES

Art. 71. As alíquotas do imposto são:

(...)

IV - vinte e cinco por cento, nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território deste Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias a seguir indicados, classificados segundo os respectivos códigos da NBM/SH:

(...)

g)
perfumes e cosméticos – posições 3303, 3304, 3305 e 3307
;

Nesse ensejo, verifico o acerto do julgador ao reconhecer a inadequação da via eleita pois “
a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus”
(STJ; AgInt-RMS 66.503; Proc. 2021/0147316-0; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 16/12/2021).

Ademais, verifica-se que a inconstitucionalidade da norma não representa apenas a causa de pedir dos pedidos autorais, mas sim a própria finalidade do
mandamus
, restando, assim, inviável a sua apreciação, conforme orientação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, cito os seguintes julgados dos tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. Impetrante que pretende afastar a exigência do ICMS incidente a prestação de serviços de comunicação com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento). Alegação de que a alíquota atualmente aplicada atenta contra a Constituição Federal por desrespeitar o critério da essencialidade e da seletividade.
Inadmissibilidade da impetração de mandado de segurança contra Lei em tese. Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. Entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça de que não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra Lei em tese
.
Recurso Especial nº 1.119.872/RJ (Tema 430). Sentença alterada, para extinguir o processo, sem resolução do mérito, pela inadequação da via eleita. Recurso da impetrante improvido. (TJSP; AC 1074222-25.2021.8.26.0053; Ac. 15603711; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Laura Tavares; Julg. 25/04/2022; DJESP 28/04/2022; Pág. 3329)

______________

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO
.
1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de exame, por meio de mandado de segurança, da constitucionalidade da alíquota de ICMS sobre os serviços de telecomunicação, em razão da suposta violação ao princípio da seletividade
. 2. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a proteção da esfera jurídica dos sujeitos de direito contra ato praticado por autoridade pública, não amparável por habeas corpus ou habeas data, nos moldes do art. 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal. Essa via acionária, submetida ao procedimento especial da Lei nº 12.016/2009, tem por objetivo a defesa da esfera jurídica individual ou coletiva contra a prática de atos ilegais.
3. A ação de mandado de segurança não pode ser utilizada como instrumento voltado diretamente ao controle de constitucionalidade de Lei em tese. Ademais, aplica-se ao caso o enunciado nº 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal. 4. Assim, a suposta violação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas de ICMS sobre os serviços de telecomunicação não pode ser suscitada por meio de mandado de segurança
. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 07053.14-25.2021.8.07.0018; Ac. 139.7401; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Alvaro Ciarlini; Julg. 02/02/2022; Publ. PJe 03/03/2022)

Ressalvo que não desconheço que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 714.139, oriundo de um Mandado de Segurança, reconheceu a inaplicabilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica e serviços de comunicação prevista na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina.

No entanto, denota-se que a essencialidade dos bens em questão depende de maior dilação probatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

1
https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/classificacao-fiscal-de-mercadorias/ncm

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019420-97.2021.8.08.0024

APELANTES: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA E OUTRO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURÇA – CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Cerne da controvérsia que reside em averiguar se é possível analisar, em sede de mandado de segurança, a inconstitucionalidade da alíquota incidente sobre o consumo sobre os produtos de barbear e após barbear, xampu, condicionador, desodorante e protetor solar, que vem sendo exigida das impetrantes, indicando pretensa violação ao princípio da seletividade em face da essencialidade.

2. Verifico o acerto do julgador ao reconhecer a inadequação da via eleita pois “
a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus
” (STJ; AgInt-RMS 66.503; Proc. 2021/0147316-0; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 16/12/2021).

3. Caso concreto em que verifica-se que a inconstitucionalidade da norma não representa apenas a causa de pedir dos pedidos autorais, mas sim a própria finalidade do
mandamus
, restando, assim, inviável a sua apreciação, conforme orientação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.