Tribunal: TJES
Processo: 5005285-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Licenças; Abuso de Poder; Infração Administrativa
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 38. AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. ATO UNILATERAL E DISCRICIONÁRIO. USO DE BEM PÚBLICO A TÍTULO PRECÁRIO. PARÂMETROS DO DECRETO MUNICIPAL. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O exercício de atividade econômica em logradouro público mediante autorização administrativa sujeita-se aos condicionamentos de dias e horários previstos em decreto municipal.

2)
A autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem público (logradouro), a título precário.

3)
As restrições impostas pelo Município de Vila Velha não buscam refrear o livre exercício de atividade econômica, mas se justificam em razão da necessidade de organizar a ocupação de bem público de uso comum do povo.

4)
A pretensão recursal de uso ininterrupto e incondicionado de espaço público colide com o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37), que decorre da isonomia (art. 5º).

5)
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Súmula Vinculante 38.

6)
Entre as várias competências compreendidas na esfera legislativa do Município, sem dúvida estão aquelas que dizem respeito diretamente ao comércio, com a consequente liberação de alvarás de licença de instalação e a imposição de horário de funcionamento. Precedentes do STF.

7)
Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na discricionariedade dos atos administrativos, tampouco afastar os balizamentos previstos em normas locais, sob risco de conferir ao particular um privilégio que não socorre aos demais comerciantes, implicando indevida discriminação entre os indivíduos.

8
)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005285-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VANOEL NEVES MARTINS
AGRAVADO: Secretário de Serviços Urbanos do Município de Vila Velha e outros
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende,
Vanoel Neves Martins
fora autuado pelo
Município de Vila Velha
por

deixar de remover, após a jornada de trabalho, os veículos utilizados no comércio de água de coco em via pública, contrariando preceitos da legislação municipal.

O recorrente insurge-se contra a decisão de 1ª instância que reconheceu a competência do
Município
de Vila Velha
para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Na hipótese, o agravante exerce atividade econômica em logradouro público mediante
autorização administrativa
(Id. 12770492), sujeitando-se aos condicionamentos de dias e horários previstos no Decreto Municipal n.º 130/2017:

Art. 4º As autorizações para o comércio ambulante e feirante serão concedidas às pessoas físicas ou microempreendedores individuais MEI habilitadas para o seu exercício, mediante requerimento à Secretaria Municipal de Serviços Urbanos e apresentação dos seguintes documentos, no Protocolo Geral da Prefeitura Municipal de Vila Velha: [...]

§ 1º No ato do requerimento o
requerente deverá especificar com clareza o local, horário e dia nos quais deseja desenvolver sua atividade
, sob pena de indeferimento do pedido.

Art. 8º Da “Autorização para atividade econômica em logradouro público” deverá constar obrigatoriamente: [...]

IV - Horário de funcionamento autorizado para a atividade;

Art. 13 Os horários para funcionamento do comércio ambulante e feirantes ficam assim estabelecidos: [...]

III -
Vendedor ambulante: de 09h00 a 00h00
, incluindo o tempo de montagem e desmontagem, podendo ser ampliado em períodos festivos e ou férias, desde que atendidos os limites de ruídos previstos em legislações específicas.

Como cediço, a autorização é
ato unilateral e discricionário
pelo qual o Poder Público
faculta
ao particular o uso privativo de bem público (logradouro), a título precário, como previsto no
caput
do art. 19 da Lei Municipal n.º 5.406/2013 c/c
caput
do art. 6º do Decreto 130/2017:

Art. 19. A autorização é ato
administrativo unilateral, discricionário de caráter provisório e precário
, sendo válida, conforme o caso e as disposições legais, pelo prazo nela estipulado,
podendo ser revogada a qualquer momento de acordo com o interesse público
, sem ônus para o Município, e será concedida para a exploração das atividades econômicas em logradouro público, ou de modo ambulante ou temporário.

Art. 6º A autorização para exercício de atividades econômicas em logradouro público será concedida de forma pessoal e intransferível, em caráter oneroso, excetuando-se o disposto no § 2º do artigo 5º, podendo ser cancelada a qualquer tempo pela autoridade competente, por infração às disposições deste Decreto ou por motivo de interesse público relevante.

Portanto, nesse aspecto, as restrições impostas pelo
Município de Vila Velha
não buscam refrear o livre exercício de atividade econômica, mas se justificam em razão da necessidade de organizar a ocupação de bem público de uso comum do povo, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho:

“
Autorização é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou
utilize bem público no seu próprio interesse
. É ato discricionário e precário, características, portanto, idênticas às da permissão”. (In: Manual de direito administrativo, 28
a
edição, 2015. São Paulo: Atlas, p. 147)

No caso, a pretensão recursal de uso ininterrupto e incondicionado de espaço público colide com o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37), que decorre da isonomia (art. 5º).

No panorama constitucional, há muito o STF já reconhecera que a competência dos Municípios para fixar horário de funcionamento de estabelecimentos, porquanto se tratar de assunto de interesse local.

Nesse sentido, confira-se o teor da Súmula Vinculante nº 38 e ementas da ADI 3.691 e RE 189.1710, in verbis:

Súmula Vinculante 38

É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Precedentes Representativos

No caso, verifico que a competência para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais é do município, tendo em vista o que dispõe o art. 30, I, da CF/1988. Esta Corte já possui entendimento assentado nesse sentido, consolidado no enunciado da Súmula 645/STF: “
É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. (...) deve-se entender como interesse local, no presente contexto, aquele inerente às necessidades imediatas do Município, mesmo que possua reflexos no interesse regional ou geral.
Dessa forma, não compete aos Estados a disciplina do horário das atividades de estabelecimento comercial, pois se trata de interesse local. [ADI 3.691, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 29-8-2007, DJE 83 de 9-5-2008.]

Está claramente definido no art. 30, I, da CF/1988 que o Município tem competência para legislar sobre assuntos de interesse local. (...) 8.
Entre as várias competências compreendidas na esfera legislativa do Município, sem dúvida estão aquelas que dizem respeito diretamente ao comércio, com a consequente liberação de alvarás de licença de instalação e a imposição de horário de funcionamento,
daí parecer-me atual e em plena vigência, aplicável inclusive ao caso presente, a Súmula 419 desta Corte, que já assentara que “os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”.

[RE 189.170, voto do rel. min. Marco Aurélio, P, j. 1º-2-2001, DJ de 8-8-2003.]

Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na discricionariedade dos atos administrativos, tampouco afastar os balizamentos previstos em normas locais, sob risco de conferir ao particular um
privilégio
que não socorre aos demais comerciantes, implicando indevida discriminação entre os indivíduos.

Registre-se que, ao firmar Termo de Compromisso com o Poder Público (Id. 12770492), o recorrente obrigou-se a
“remover os equipamentos do local autorizado, após o encerramento da atividade”
, nos termos do art. 20 do Decreto n.º 130/2017:

Art. 20 Diariamente, após a utilização do seu espaço de trabalho,
o vendedor ambulante deverá remover seus equipamentos
, tais como:
reboques, trailers
, barracas e similares, além de proceder à limpeza do local, deixando-o totalmente livre e desimpedido para o trânsito de pedestres e veículos.

Nesse contexto, admitir a instalação definitiva de equipamentos em via pública desnaturaria a própria essência da atividade de ambulante.

Quanto à penalidade imposta, vale transcrever elucidativo trecho do parecer ministerial:

“
Acrescenta-se que não foi comprovada qualquer irregularidade no auto de infração aplicado ao recorrente, sendo seu ônus a comprovação do alegado conforme dispõe o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, não havendo como, em sede de liminar, seja tal declarado nulo, em especial por terem, os atos administrativos, presunção de veracidade.”

Por fim, não há se falar em superação da Súmula Vinculante 38 ou derrogação de normas locais pela Lei Federal n.º 13.874/2019, haja vista que a competência legislativa do Poder Público decorre diretamente do inciso I do art. 30 da Carta Cidadã
1
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1

Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 38. AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. ATO UNILATERAL E DISCRICIONÁRIO. USO DE BEM PÚBLICO A TÍTULO PRECÁRIO. PARÂMETROS DO DECRETO MUNICIPAL. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O exercício de atividade econômica em logradouro público mediante autorização administrativa sujeita-se aos condicionamentos de dias e horários previstos em decreto municipal.

2)
A autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem público (logradouro), a título precário.

3)
As restrições impostas pelo Município de Vila Velha não buscam refrear o livre exercício de atividade econômica, mas se justificam em razão da necessidade de organizar a ocupação de bem público de uso comum do povo.

4)
A pretensão recursal de uso ininterrupto e incondicionado de espaço público colide com o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37), que decorre da isonomia (art. 5º).

5)
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Súmula Vinculante 38.

6)
Entre as várias competências compreendidas na esfera legislativa do Município, sem dúvida estão aquelas que dizem respeito diretamente ao comércio, com a consequente liberação de alvarás de licença de instalação e a imposição de horário de funcionamento. Precedentes do STF.

7)
Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na discricionariedade dos atos administrativos, tampouco afastar os balizamentos previstos em normas locais, sob risco de conferir ao particular um privilégio que não socorre aos demais comerciantes, implicando indevida discriminação entre os indivíduos.

8
)

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.