Tribunal: TJES
Processo: 5002801-33.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-01

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto
não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3.
Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

4. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

5. Recurso conhecido e desprovido.

6. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Terceira Câmara Cível

PROCESSO Nº
5002801-33.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CB VILA VELHA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CB VILA VELHA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

contra a decisão, ID nº 12508697 do processo de origem, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator promovido pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (ID nº 2390422), alega a parte recorrente, em suma, que apenas deve sujeitar-se ao recolhimento de DIFAL a partir de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, 05/04/2022, em respeito aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, respectivamente.

Pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal,
“para fins de autorizar a não incidência de ICMS-DIFAL para empresa consumidora final e contribuinte, em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo ou destinadas ao ativo fixo, até 31/12/2022”.

No mérito, pretende a confirmação da liminar.

A tutela recursal de urgência fora
deferida
mediante a decisão lançada no evento 2449973.

Em razão do indeferimento da antecipação de tutela recursal, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO INTERNO
no evento 2662247.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 2662248 pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões ao agravo interno no evento 2776699 pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 2819426, averbou a desnecessidade de intervenção no feito.

É o breve relatório.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO DO RELATOR
(Vencido)

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CB VILA VELHA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

contra a decisão, ID nº 12508697 do processo de origem, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator promovido pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (ID nº 2390422), alega a parte recorrente, em suma, que apenas deve sujeitar-se ao recolhimento de DIFAL a partir de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, 05/04/2022, em respeito aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, respectivamente.

Pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal,
“
para fins de autorizar a não incidência de ICMS-DIFAL para empresa consumidora final e contribuinte, em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo ou destinadas ao ativo fixo, até 31/12/2022
”.

No mérito, pretende a confirmação da liminar.

A tutela recursal de urgência fora
deferida
mediante a decisão lançada no evento 2449973.

Em razão do indeferimento da antecipação de tutela recursal, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO INTERNO
no evento 2662247.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 2662248 pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões ao agravo interno no evento 2776699 pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 2819426, averbou a desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

___________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das leis.

Em que pese o Estado do Espírito Santo arguir a inconstitucionalidade da norma e defender a possibilidade do seu afastamento sem observância da cláusula de reserva de plenário, penso que tal medida seria temerária principalmente em um juízo provisório (como o presente).

Importa relevar, inclusive, que a presente questão – termo inicial para cobrança do DIFAL – foi submetida ao crivo do E. STF por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nº 7070 e 7076), tendo a Excelsa Corte indeferido o pedido liminar.

Com efeito, no atual cenário processual, no qual a análise é feita em juízo provisório, reputo prudente acolher a tese deduzida no recurso, devendo prevalecer a presunção de constitucionalidade e, portanto, o disposto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

Por outro lado, considero relevante indicar que a ineficácia imediata da lei complementar de âmbito nacional não implica em imediatos prejuízos ao Estado, uma vez que, enquanto vigente o art. 3º, da LC 190/2022, o ente público sequer poderia (regularmente) realizar a cobrança do ICMS-DIFAL.

Ressalto, que apesar de não desconhecer julgados em sentido diversos, este entendimento vem sendo esposado por outros Pares componentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, como no caso dos recursos nº 5000964-40.2022.8.08.0000 e 5000963-55.2022.8.08.0000.

O mesmo tem ocorrido nos demais Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ART. 150, III, ALÍNEAS "B" E "C"
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Verifica-se, destarte, que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, ao instituir o ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, previu nova regra matriz de incidência de referido tributo, de sorte que, consoante estrutura proposta pelo professor Paulo de barros Carvalho, existe na norma complementar em alusão um antecedente normativo (hipótese de incidência ou fato gerador), composto pelos aspectos material, temporal e espacial, como também se afigura presente o consequente normativo (relação jurídica tributária), composto pelos critérios pessoal e quantitativo;2.
Conclui-se, portanto, a meu viso, que a Lei Complementar nº 190/2022 deve observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, posto que de forma direta implicou em carga tributária maior ao contribuinte, razão pela qual em virtude de sua publicação ter ocorrido em 05.01.2022, o ICMS-difal (consumidor final não contribuinte) somente deverá ser cobrado no exercício financeiro seguinte, ou seja, a partir de 01.01.2023
;3. Apelação cível conhecida e provida. (TJCE; AC 0205599-22.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 06/07/2022; Pág. 86)

________________

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL). Cobrança que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais (Tema 1093). Lei Complementar Federal, entretanto, que só foi editada em 04/01/2022 (LC 190/2022).
Fato indicativo de que o DIFAL só pode ser exigido a partir do exercício de 2023, diante dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal). Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários da Fazenda Estadual, pois, embora a criação do tributo, no Estado de São Paulo, tenha ocorrido por meio da Lei Estadual n. 17.470, de 13 de dezembro de 2021, essa norma regional passou a produzir efeitos somente a partir de 04/01/2022, com a edição da referida Lei Complementar Federal n. 190/2022, dispondo sobre normais gerais. Anterioridade anual e nonagesimal que, nesse caso, deve ser contada a partir de 04/01/2022, sem alcançar (retroativamente) o período em que a norma estadual estava sem eficácia
. Segurança concedida. Recurso desprovido. (TJSP; APL-RN 1016349-33.2022.8.26.0053; Ac. 15807419; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ferreira Rodrigues; Julg. 20/06/2022; DJESP 05/07/2022; Pág. 2576)

___________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
Diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (difal). Indeferimento da liminar. Necessidade de Lei Complementar federal específica para cobrança da exação. Entendimento firmado pelo STF (tema 1.093). Lei Complementar que sobreveio no ano de 2022. Necessidade, todavia, de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal
. Requisitos autorizadores da medida de urgência presentes. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSC; AI 5006202-93.2022.8.24.0000; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Cid Goulart; Julg. 15/03/2022)

Por fim, levando-se em consideração que “
o pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020), não que se falar em provimento do recurso em razão do que restou decidido nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para suspender a exigibilidade da cobrança de DIFAL até 31/12/2022. Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

V
OTO DIVERGENTE
(Condutor)

Eminentes pares,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CB VILA VELHA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
contra decisão do douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato coator imputado ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, tombado sob o nº 5003560-86.2022.8.08.0035, indeferiu o pedido liminar formulado na origem, que tinha como objeto a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) incidente sobre as operações de remessa interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado nesta unidade da federação.

Iniciado o julgamento nesta data, o eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, proferiu voto no sentido de
conhecer
do recurso principal e a este
conferir provimento
para, com a reforma da decisão fustigada, suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL, em desfavor da parte impetrante, aqui recorrente, até 31.12.2022,
julgando prejudicado o agravo interno
interposto contra decisão unipessoal de natureza precária a ser substituída, ao final deste julgamento, por provimento jurisdicional de cunho definitivo.

Em sua manifestação, o nobre julgador, em deferência à presunção de constitucionalidade do disposto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, concluiu que a eficácia deste diploma deve observar o princípio da anterioridade, em suas modalidades nonagesimal e anual (art. 150, III,
“c”
, CF/88).

Sua Excelência salientou, ainda, que
“a presente questão – termo inicial para cobrança do DIFAL – foi submetida ao crivo do E. STF por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nº 7070 e 7076), tendo a Excelsa Corte indeferido o pedido liminar”
.

Sucede que, e neste ponto rogo vênia para
dissentir
de Sua Excelência, ao apreciar os pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7078, o Ministro ALEXANDRE DE MORAES anotou que
“o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Ainda segundo o ilustre membro da Suprema Corte,
“e
m momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que,

a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende
, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)”.

Com efeito, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas se deu, efetivamente, com a edição da
Lei Estadual nº 11.181/2020
, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Assim, ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta,
daí não exsurgindo
, como visto,
manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental
.

Noutro giro, não se pode olvidar que a concessão de tutela provisória de natureza emergencial pressupõe a existência de
risco de dano grave, concreto e atual
. Em outras palavras, o perigo iminente, capaz de provocar um sério prejuízo à parte, não pode decorrer de mero temor subjetivo, mas de dados concretamente demonstrados, não bastando ao deferimento da medida os inconvenientes com a demora processual, consequências do procedimento desenvolvido em respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Na hipótese em apreço, ao formular o pedido liminar no bojo do seu arrazoado recursal, a agravante limitou-se a suscitar, de modo genérico, suposto risco de
“danos de impossível reparação”
, pois teria que
“arcar com valores exacerbados a título de ICMS-DIFAL, trazendo um prejuízo inegável de suas receitas, logo em um momento delicado na economia global, em especial como decorrência da
COVID – 19
”
(fls. 07/08 do evento 2, ID 2390422).

Os fatos descritos nestes autos, entretanto, não permitem aferir situação de
urgência
suficiente à concessão da liminar postulada na origem, notadamente porque não há indícios da efetiva prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

O
perigo inverso
identificado em decisão que, conquanto despida de eficácia vinculante, ostenta inequívoca carga persuasiva, reafirma a necessidade de cautela a aconselhar o desprovimento da vertente insurgência.

Posto isso, renovando o meu pedido de vênia ao culto Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
CONHEÇO
do recurso e a este
N
EGO
PROVIMENTO
para manter intacta a decisão hostilizada, julgando, por conseguinte,
P
REJUDICADO

o agravo interno interposto nos autos.

É como voto.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RETORNO DOS AUTOS

Após o judicioso voto apresentado pelo culto Desembargador
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
, solicitei o retorno dos autos para
reapreciar a questão
de direito
.

Relembro aos colegas que trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CB VILA VELHA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

contra a decisão, ID nº 12508697 do processo de origem, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator promovido pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar visando a não incidência de ICMS-DIFAL para empresa consumidora final e contribuinte, em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo ou destinadas ao ativo fixo, até 31/12/2022.

Ao iniciar o julgamento, proferi voto no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, para deferir a liminar requerida na origem consubstanciado no entendimento, em resumo, de que a própria Lei Complementar nº 190/2022 previu em seu artigo 3º
1
, que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Registrei, ademais, que o referido dispositivo ao mencionar o artigo art. 150, III, “c” da Constituição Federal, por cento, também estabelece o respeito ao Princípio da Anterioridade Anual, já que a própria alínea “c”, prescreve a observância ao disposto na alínea “b”
2
.

Por fim, registrei que “
o pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020), motivo pelo não há que se falar em provimento do recurso em razão do que restou decidido nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Na sequência, o e. Des.
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
inaugurou a divergência, ao
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto, por entender, em resumo, que “
no âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas se deu, efetivamente, com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
”.

Assim, concluiu que “
ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta, daí não exsurgindo, como visto, manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental
”.

Diante dessas considerações solicitei o retorno dos autos para melhor apreciar a matéria e após reanalisar, rogando
vênias
ao ilustre colega e aos que comungam da mesma posição, entendo, por bem, ao menos até a estabilização da orientação jurisprudencial desta c. Câmara Julgadora sobre esse tema, manter o posicionamento outrora adotado com base na fundamentação já exposada.

Ante o exposto, novamente, rogando
vênia
ao e. Des.
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
, mantenho meu voto outrora proferido, para
CONHEÇ
ER

do presente recurso e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para suspender a exigibilidade da cobrança de DIFAL até 31/12/2022. Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

1
Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

2
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

VOTO-VOGAL

Eminentes Desembargadores,

Com
o é cediço
, estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Por tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar que, na lição de Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Na origem, a agravante impetrou o
writ
visando evitar a exigência, pelo Estado do Espírito Santo, de obrigação tributária a título de diferença de alíquota de
i
mposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) com lastro no Convênio CONFAZ nº 93/2015.

Com efeito, a
s normas trazidas por tal convênio aplicar-se-iam a
operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em unidade da
federação
diversa da do remetente
, as quais foram editadas após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art
igo
155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A novel redação do comando constitucional impôs ao remetente o recolhimento do ICMS junto ao Estado de origem, com base na alíquota interestadual,
já ao
E
stado
d
o
destinatário não contribuinte de ICMS, impôs-se o recolhimento do diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada.

Diante de toda essa realidade é que argui
a a
gravante, em síntese, que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar nº 190
(DOU 05.01.2022
)
,
e assim, caracterizada a criação de nova exação ou mesmo de majoração do ICMS, a instituição da cobrança do ICMS DIFAL est
aria
sujeita aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, conforme Lei Complementar nº 190/2022, aduzindo que o DIFAL somente poder
ia
ser exigido a partir de 01.
01.2023
.

O Juízo
a quo
indeferiu o pleito liminar da
agravante/impetrante
ao argumento de que
“a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, deve ser reputada válida, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022. A produção de tais efeitos, no entanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano.”

D
estacou, outrossim, o relevante “
periculum in mora inverso em caso de deferimento, em face da consequente queda da arrecadação potencialmente lesiva aos cofres públicos
”, no que pontuou ser esta “
a posição do Egrégio Tribunal de Justiça ao suspender os efeitos da liminar proferida no Mandado de Segurança n.º 5002519-20.2022.8.08.0024, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva às demandas similares
”.

D
ito isso, não vejo como dissentir desta compreensão na medida em que,
por h
aver o e. STF, no
RE n.º 1.287.019, d
eclarado

“
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

N
esse passo, ante a
declaração de
validade da Lei Estadual
nº
11.181/2020
(D.O. 30.09.2020)
e
a publicação da
Lei Complementar nº 190
(DOU 05.01.2022
),
não há que se falar em
instituição ou majoração
de tributo e, por conseguinte,
n
a
sujeição,
quiçá violação,
ao princípio da anterioridade
tributária
consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88
,
face a ausência de surpresamento do contribuinte
acerca da incidência do ICMS/DIFAL
.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000, ao destacar que “o
c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘i
ncidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES na
s
ADI
́s

7066,
7070
e 7078:

“
O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

Nesse contexto,
entendo
não haver razões
jurídicas a

impor entendimento diverso, o que se dá, inclusive,
em atenção à necessária segurança jurídica e uniformidade do entendimento deste
e.
Tribunal
de Justiça
sobre o tema,
sopesado ao
ululante
periculum in mora in verso
que milita em favor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho na íntegra a compreensão t
rilhada
pelo
Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA,
para
conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, oportunidade em que julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto
não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

4. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

5. Recurso conhecido e desprovido.

6. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto divergente.