Tribunal: TJES
Processo: 5001958-68.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-05-19

Ementa:
HABEAS CORPUS.
H
OMICÍDIO QUALIFICADO
.
DISPARO DE ARMA DE FOGO.

ART.
1
21, §2º, INCISOS I E IV
DO CÓDIGO PENAL,
ART. 15 DA LEI 10.826/03
.

1.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO
. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
GRAVIDADE DA CONDUTA
.
PERICULOSIDADE
IN CONCRETO
DO AGENTE.
2
.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA
DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA.
NÃO CONFIGURAÇÃO.3.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
4
.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃ
O PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CPP. NÃO CABIMENTO.
5
. PRISÃO DOMICILIAR.
ESTADO DE SAÚDE.
NÃO COMPROVAÇÃO
. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.
6
. ORDEM DENEGADA.
1
.

Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública,
frente a gravidade da conduta,
a
periculosidade
in concreto
do agente
e o risco de reiteração delitiva
.
2.
Inviável
falar em
ausência
de fundamentação
na decisão responsável pela
manutenção da prisão preventiva
,
visto que verificados os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal
.
3.
No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar em razão de condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade.
4
.
Justificada a
segregação cautelar
com base no risco à ordem pública
,

torna-se
inviável

a
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, as quais não seriam suficientes ao caso concreto.
5
.
A conversão da prisão preventiva em domiciliar é aplicável àqueles que estiverem extremamente debilitados, do que não se faz prova nos autos. Aliás, a este propósito, o parágrafo único do artigo 318 do CPP exige, para a substituição, prova idônea do alegado.
6
.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5001958-68.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JOAO BATISTA DE PAULA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE LINHARES - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
11/05/2022

O SR. ADVOGADO HOMERO JUNGER MAFRA:-

Eminente Presidente, Eminente Desembargador Relator, Eminentes Desembargadores que integram esta Colenda Câmara, Senhores advogados.

No julgamento da Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 30.906, o Eminente Ministro Celso de Mello, conhecido pela elegância nas palavras, disse, literalmente, o seguinte: esta ilegalidade é de corar frade de pedra.

O decreto de prisão que aqui se ataca é de corar frade de pedra.

O paciente está em liberdade há mais de 10 (dez) anos; continuava em liberdade. Passaram-se todas as fases do processo de júri, todas as fases; todos os fatos mencionados pelo Ministério Público estavam presentes. O que mudou? Mudou o magistrado. E mudando o magistrado, o promotor, tendo oportunidade de requerer a prisão preventiva não o fez. Mas havia um novo magistrado; um novo magistrado que prende por prender.

É preciso que se diga: prende por prender, prende porque vê em tudo razão para prender; prende porque desobedece aos princípios mais primários sobre prisão preventiva no direito brasileiro; prende porque não segue a orientação do Supremo Tribunal Federal, porque não segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça, porque não segue a orientação da Doutrina, porque não conhece a Jurisprudência; prende por prender; prende porque vê em tudo aquela pobreza cultural de que já falava o Superior Tribunal de Justiça. Prende e eu gostaria de pegar a doutrina que trouxe: prende em nome do conceito de ordem pública!

O que é ordem pública? A realidade nua e crua da ordem pública no processo penal é a antecipação concreta do reconhecimento da autoria. O resto são subterfúgios retóricos dos quais se utiliza para se convencer que a decisão é justa, devida e fundamentada.

A ordem pública nada é, portanto, tudo pode ser! E podendo tudo ser, significa que é um nada!

A ordem pública, como um eterno retorno.

Na impetração, que não foi feita por mim, mas por dois belos e bravos advogados de Linhares, há toda uma cronologia.

Em 30 de maio de 2012, o paciente teve a sua prisão revogada. Em 2012 ele teve a sua prisão revogada. Teve processos depois disso? Teve! Respondeu a ações penais? Respondeu! Todas elas conhecidas antes desse decreto de prisão. Mas o que mudou? Mudou o magistrado! Foi só isso que mudou no processo, foi só isso que se inovou; processos arquivados; inquéritos parados desde 2011. É isso que foi levado em conta na razão de decidir, fatos já existentes. Diz e eu repito a inicial do habeas corpus.

Vossas Excelências dirão: mas o advogado está indignado na Tribuna! Estou, sim, e é preciso que se fique indignado quando não há nenhuma contemporaneidade entre o fato e a prisão.

É preciso que se fique indignado, sim, e os verdadeiros advogados têm esse sentimento de indignação quando a prisão não tem fundamento algum.

Vale lembrar que o despacho de folhas 477 – leio a inicial do Habeas Corpus – em que o Juiz determinou a intimação do Ministério Público para se manifestar na fase do artigo 422.

Às folhas 478, em manifestação do Ministério Público, sequer se manifestou acerca da prisão. E essa manifestação foi em 05 de outubro de 2020, ou seja, em 05 de outubro de 2020 o Ministério Público não pede a prisão.

Novamente aberta vista ao Ministério Público, em 1º de outubro de 2021, esse se manifestou dando ciência da decisão de folhas 488/489 sem apresentar nenhum requerimento em 2021, em outubro de 2021. Mas, o mesmo Promotor de Justiça, aproveitando-se da substituição do magistrado, que oficia junto ao Juízo, representou pela prisão preventiva do paciente e em 11 de fevereiro de 2022 foi deferido o pedido ministerial. Então, o que muda? Muda o magistrado. Mas é necessário prender porque a prisão passa a ser regra e as normas do processo são deixadas de lado, jogadas ao escanteio; nenhuma contemporaneidade; prende-se por prender; prende-se por prender alguém, cujo processo tem o selo da prerrogativa dada aos processos dos idosos, do julgamento célere e rápido.

Esse processo está com o júri marcado para esse ano, mas o Ministério Público que não requerera a prisão anterior, requer agora, porque agora não encontraria o óbice de um Juiz que respeita a lei; agora teria o óbice daqueles que prendem por prender, daqueles que produzem decisões, que levam os magistrados a dizer: é de corar frade de pedra! Perdoe-me por ser duro, mas é necessário ser duro quando a liberdade é escanteada dessa forma! Perdoe-me por não ter a linguagem tranquila, mas não há como ter a linguagem tranquila quando a liberdade é pisoteada, tal como é aqui! Perdoe-me, Desembargador Fernando Zardini!

Muitas vezes, nas conversas pessoais sou áspero, mas não o sou da Tribuna. Só que agora não consigo ter outro comportamento diante de um decreto de prisão tão oco e vazio; diante de um decreto de prisão – perdoe-me a dureza da frase - que tem como fundamento apenas e tão somente a mudança do titular da Vara para um que decreta prisões a torto e a direito, de qualquer forma e sem fundamento.

Trata-se de um magistrado e é preciso que se diga: trata a advocacia de forma magnífica; que é gentil no trato; é delicado no tratar a advocacia. Isso é preciso que se diga! É gentil! Mas se equivoca ao decretar prisões como essa; se equivoca ao fazer das prisões...

Há uma música, há uma letra maravilhosa do grande Aldir Blanc; ele dizia nessa música, chamada Zenbudismo: a escopeta é o zenbudismo da baixada!

Os decretos de prisão preventiva são os zenbudismo desse magistrado, tal como a escopeta é o zenbudismo da baixada, na feliz frase do grande Aldir Blanc, sim.

Talvez a defesa tenha sido dura, mas há que ser duro diante da liberdade ilegalmente suprimida.

Esse Tribunal, por diversas vezes, já demonstrou que decreto sem fundamentação é decreto nulo. Todos os fatos já existiam. A liberdade foi concedida lá atrás, mais precisamente em 2012.

Contra essa decisão concessiva da liberdade em 2012, houve recurso em sentido estrito e o Tribunal garantiu a liberdade a João Batista de Paula.

João Batista de Paula foi pronunciado e garantiu-se a ele o direito de permanecer em liberdade.

Os fatos citados pelo magistrado no decreto já existiam ao tempo dessa atual decretação; razão nenhuma existe para a decretação da prisão, que se funda apenas e tão somente nesse conceito de gravidade da ordem pública que, como diz Paulo Silas Filho, serve para tudo e, portanto, serve a nada; são subterfúgios retóricos dos quais se utiliza para se convencer que a decisão é justa.

A ordem pública nada é e, portanto, tudo pode ser!

Eminentes Desembargadores, esse decreto é um nada, esse decreto, repito Celso de Mello, o grande Ministro Celso de Mello, é de corar frade de pedra!

Perdoe-me por eventuais excessos, mas peço vênia para lembrar o grande Evandro Lins: ninguém nunca ouviu a voz de um advogado tranquila diante de uma ilegalidade patente.

Com tais razões, apelando para a consciência de Vossas Excelências, espera a defesa a concessão da ordem e a revogação desse absurdo decreto de prisão.

Muito obrigado, Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Cumprimento o Doutor Homero pela brilhante sustentação.

Concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antônio para o seu voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, também queria cumprimentar o Doutor Homero pela sua sempre contundente sustentação.

Como o Doutor Homero bem colocou da Tribuna, a inicial fora subscrita por outros dois advogados. E Sua Excelência traz alguns elementos agora na sua sustentação que eu fiz anotações e gostaria de examinar melhor, razão pela qual, após a juntada das notas taquigráficas, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos retornarão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

gvg
*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado,

c
uida-se de

Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado

pelo
s

Advogado
s
P
etr
i
us Abud Belmok

– OAB/ES nº

1
0.514
,

João Pedro da Silva

Filho

– OAB/ES nº 20.272 e Mayara de Paula – OAB/ES nº 19.357,

em benefício de

J
OÃO BATISTA DE PAULA
,
apontando como autoridade coatora

o MM. Juiz de Direito da

1
ª Vara Criminal de

L
inhares
, sob a alegação de que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Aduz a ausência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, bem como que o réu ostenta condições pessoais favoráveis.

Argumenta a fundamentação inidônea da decisão que decretou a prisão preventiva.

Diante destes argumentos, pugna pela concessão da presente ordem para que seja
o postulante

colocad
o
imediatamente em liberdade
ou, subsidiariamente, sejam fixadas as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou, ainda, prisão domiciliar
.

Pois bem.

Em sumária análise dos autos, verifico que o suplicante teve a prisão preventiva
decretada
na data de
1
1
/0
2
/202
2
em razão da suposta prática dos crimes previstos no art.
1
21, §2º, incisos I e IV
, do Código Penal
e art. 15 da Lei 10.826/03,
tendo realizado diversos disparos fatais de arma de fogo contra a vítima em via pública,
nos autos da ação penal nº 0008178-63.2011.8.08.0030.

De início,
r
elembro que a medida constritiva em questão só se justifica quando demonstrada sua real indispensabilidade, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Constato que a medida se faz necessária e proporcional como forma de resguardar a ordem pública, frente à periculosidade
in concreto

do acusado, bem como pela gravidade da conduta praticada
e o risco de reiteração delitiva
, razão pela qual não vislumbro coação ilegal a ser coarctada pela presente via,
justificando sua segregação cautelar.

Em
a
tenção ao exposto pela Promotoria de Justiça de Linhares
, constato que após a denegação do primeiro pedido de prisão preventiva em 2011, o paciente fora condenado em 23/04/2019, nos autos d
a Ação Penal
nº 0009216-17.2013.8.08.0006, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo e em
30/11/2011 pelo mesmo delito, previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, no processo de nº 0006103-31.2008.8.08.0006.

Ocorrendo o devido trânsito em julgado de ambas as condenações acima expostas posterior
mente
à requisição cautelar negada
, conclui-se,
portanto,
que o coacto utilizou-se da liberdade conferida pelo juízo primevo para a prática de condutas delituosas
que impõem riscos à manutenção da ordem pública.

Do mesmo modo, observo que o Magistrado apresentou de forma clara e suficiente as razões de seu convencimento, evidenciando a existência de indícios de autoria e provas de materialidade, bem como a necessidade de manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, estando manifestos a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva.

Neste mesmo sentido, vejamos entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 581.811/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

Portanto, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração gravidade da conduta
e
a necessidade de garantia da ordem pública,
especialmente diante da possibilidade de reiteração delitiva
.

O caso em apreço, portanto, está abarcado pela excepcionalidade da medida cautelar, diante do princípio constitucional da presunção de inocência,
uma
vez que observados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Seguindo o feito, no que tange à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar d
o
coact
o
por ostentar condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz, por si só, de ensejar a liberdade,
visto que preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP:

[...] 8. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. (AgRg no RHC 159.214/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Dando prosseguimento à análise do presente
writ
, relativamente ao pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, destaco que o art. 318 do Código de Processo Penal traz diversas hipóteses para o cabimento da prisão domiciliar, sendo elas:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Por sua vez, a legislação penal se utiliza do verbo “poderá”, ficando evidente tratar-se de faculdade do julgador e não de um direito automático dos réus.

Portanto, pode o Magistrado no caso concreto, identificada a incontornável urgência da medida cautelar, justificar a sua manutenção com base nos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

[...]
5. A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao julgar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo
“poderá”
, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria
“dever”
do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão.
[...] 7. Recurso não provido. (RHC 73.643/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe
04/10/2018
).

Assentada a imprescindibilidade do ergastulamento provisório, ressai evidente a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para o resguardo da ordem pública,
as quais não seriam suficientes ao caso concreto
. Nessa linha:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. FURTO QUALIFICADO. ROUBO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SEGREGAÇÃO QUE NÃO DECORRE DE FLAGRANTE DELITO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO MAGISTRADO A QUO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. EXCESSO DE PRAZO. PROCESSO COM REGULAR TRAMITAÇÃO. DELITOS COMPLEXOS. PLURALIDADE DE RÉUS. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DESIGNADA. CUSTÓDIA CAUTELAR REVISADA RECENTEMENTE. ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO MAGISTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 6. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. [...] 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 600.743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

*

V O T O S

A SRª DESª SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado,
c
uida-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado
pelo
s
Advogado
s

P
etr
i
us Abud Belmok
– OAB/ES nº
1
0.514
,
João Pedro da Silva
Filho
– OAB/ES nº 20.272 e Mayara de Paula – OAB/ES nº 19.357,
em benefício de

J
OÃO BATISTA DE PAULA
,
apontando como autoridade coatora
o MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
L
inhares
, sob a alegação de que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Aduz a ausência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, bem como que o réu ostenta condições pessoais favoráveis.

Argumenta a fundamentação inidônea da decisão que decretou a prisão preventiva.

Diante destes argumentos, pugna pela concessão da presente ordem para que seja
o postulante

colocad
o
imediatamente em liberdade
ou, subsidiariamente, sejam fixadas as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou, ainda, prisão domiciliar
.

Pois bem.

Em sumária análise dos autos, verifico que o suplicante teve a prisão preventiva
decretada
na data de
1
1
/0
2
/202
2
em razão da suposta prática dos crimes previstos no art.
1
21, §2º, incisos I e IV
, do Código Penal
e art. 15 da Lei 10.826/03,
tendo realizado diversos disparos fatais de arma de fogo contra a vítima em via pública,
nos autos da ação penal nº 0008178-63.2011.8.08.0030.

De início,
r
elembro que a medida constritiva em questão só se justifica quando demonstrada sua real indispensabilidade, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Constato que a medida se faz necessária e proporcional como forma de resguardar a ordem pública, frente à periculosidade
in concreto

do acusado, bem como pela gravidade da conduta praticada
e o risco de reiteração delitiva
, razão pela qual não vislumbro coação ilegal a ser coarctada pela presente via,
justificando sua segregação cautelar.

Em
a
tenção ao exposto pela Promotoria de Justiça de Linhares
, constato que após a denegação do primeiro pedido de prisão preventiva em 2011, o paciente fora condenado em 23/04/2019, nos autos d
a Ação Penal
nº 0009216-17.2013.8.08.0006, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo e em
30/11/2011 pelo mesmo delito, previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, no processo de nº 0006103-31.2008.8.08.0006.

Ocorrendo o devido trânsito em julgado de ambas as condenações acima expostas posterior
mente
à requisição cautelar negada
, conclui-se,
portanto,
que o coacto utilizou-se da liberdade conferida pelo juízo primevo para a prática de condutas delituosas
que impõem riscos à manutenção da ordem pública.

D
o mesmo
modo, observo que
o
Magistrad
o
apresentou de forma clara e suficiente as razões de seu convencimento, evidenciando a existência de indícios de autoria e provas de materialidade, bem como a necessidade de manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública,
estando manifestos a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva
.

Neste mesmo sentido, vejamos entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 581.811/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

Portanto, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração gravidade da conduta
e
a necessidade de garantia da ordem pública,
especialmente diante da possibilidade de reiteração delitiva
.

O caso em apreço, portanto, está abarcado pela excepcionalidade da medida cautelar, diante do princípio constitucional da presunção de inocência,
uma
vez que observados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Seguindo o feito, no que tange à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar d
o
coact
o
por ostentar condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz, por si só, de ensejar a liberdade,
visto que preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP:

[...] 8. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. (AgRg no RHC 159.214/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Dando prosseguimento à análise do presente
writ
, relativamente ao pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, destaco que o art. 318 do Código de Processo Penal traz diversas hipóteses para o cabimento da prisão domiciliar, sendo elas:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Por sua vez, a legislação penal se utiliza do verbo “poderá”, ficando evidente tratar-se de faculdade do julgador e não de um direito automático dos réus.

Portanto, pode o Magistrado no caso concreto, identificada a incontornável urgência da medida cautelar, justificar a sua manutenção com base nos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

[...]
5. A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao julgar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo
“poderá”
, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria
“dever”
do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão.
[...] 7. Recurso não provido. (RHC 73.643/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe
04/10/2018
).

Assentada a imprescindibilidade do ergastulamento provisório, ressai evidente a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para o resguardo da ordem pública,
as quais não seriam suficientes ao caso concreto
. Nessa linha:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. FURTO QUALIFICADO. ROUBO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SEGREGAÇÃO QUE NÃO DECORRE DE FLAGRANTE DELITO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO MAGISTRADO A QUO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. EXCESSO DE PRAZO. PROCESSO COM REGULAR TRAMITAÇÃO. DELITOS COMPLEXOS. PLURALIDADE DE RÉUS. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DESIGNADA. CUSTÓDIA CAUTELAR REVISADA RECENTEMENTE. ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO MAGISTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 6. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. [...] 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 600.743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

EMENTA

HABEAS CORPUS.
H
OMICÍDIO QUALIFICADO
.
DISPARO DE ARMA DE FOGO.

ART.
1
21, §2º, INCISOS I E IV
DO CÓDIGO PENAL,
ART. 15 DA LEI 10.826/03
.

1.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO
. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
GRAVIDADE DA CONDUTA
.
PERICULOSIDADE
IN CONCRETO
DO AGENTE.
2
.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA
DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA.
NÃO CONFIGURAÇÃO.3.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
4
.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃ
O PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CPP. NÃO CABIMENTO.
5
. PRISÃO DOMICILIAR.
ESTADO DE SAÚDE.
NÃO COMPROVAÇÃO
. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.
6
. ORDEM DENEGADA.
1
.

Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública,
frente a gravidade da conduta,
a
periculosidade
in concreto
do agente
e o risco de reiteração delitiva
.
2.
Inviável
falar em
ausência
de fundamentação
na decisão responsável pela
manutenção da prisão preventiva
,
visto que verificados os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal
.
3.
No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar em razão de condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade.
4
.
Justificada a
segregação cautelar
com base no risco à ordem pública
,

torna-se
inviável

a
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, as quais não seriam suficientes ao caso concreto.
5
.
A conversão da prisão preventiva em domiciliar é aplicável àqueles que estiverem extremamente debilitados, do que não se faz prova nos autos. Aliás, a este propósito, o parágrafo único do artigo 318 do CPP exige, para a substituição, prova idônea do alegado.
6
.
Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.