Tribunal: TJES
Processo: 5000503-69.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-03-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – ARTIGO 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA DE MANEIRA PROPORCIONAL
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo Procon Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
Embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, a douta juíza
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa, o que revela o acerto da distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

6.
O artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000503-69.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000503-69.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

Advogados do(a) APELADO: BRUNO LEMOS GUERRA - MG98412-A, JANAINA VAZ DA COSTA - MG109153-A, LILIAN VIDAL SILVA ZAPPULLA - MG87718-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença contida no evento 1557833, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, julgou parcialmente procedente o pedido, “
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 1491/2013 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de custas processuais, bem como de honorários advocatícios que foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1557837, em resumo, o apelante alega que: I) “
No caso sub examine, a autoridade administrativa não tinha outra alternativa [ou seja, não tinha qualquer discricionariedade] que não fosse a observância criteriosa de todos os requisitos objetivos constantes do Decreto Municipal
d
e
n
º 11.738/03, por se tratar de um ato vinculado
” (fl. 06); II) “
A decisão administrativa demonstra a adequada dosimetria da sanção, já que o julgador administrativo considerou precisamente todas as premissas como o descumprimento de comando do CDC, a gravidade da infração, a vantagem auferida pela apelada, o caráter individual da lesão, a presença de fatores atenuantes e agravantes, e também de sua modulação nos termos do §2.º do art. 41 do Decreto Municipal n.º 11.738/03
” (fl. 07); III) “
Além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do PROCON Municipal na defesa dos interesses dos consumidores, o que não pode ser respaldado pelo H. Órgão-Judiciário
” (fl. 07); IV) “
Assim, não se pode chegar à conclusão de que o valor da multa seria desproporcional, principalmentediante do potencial econômico da empresa apelada. Pensar em sentido contrário, concessa maxima venia, é pretender tornar a multa um instrumento incapaz de atingir os fins a que se destina, tornando-a inócua e desprovida de sentido
” (fl. 08); V) “
qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10
” (fls. 10/11); VI) “
ainda que este e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, o que realmente não se espera, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada
” (fl. 12); VII) “
Também merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lei n.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais] é clara ao estabelecer, em seu art. 39 que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos
” (fl. 12).

Em sede de contrarrazões apresentadas no evento 1557841, o recorrido pugna que o recurso seja improvido.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes pares,
aprofundei o estudo da matéria que permeia o Recurso de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

(ID 1851542)
, em razão da
S
ENTENÇA
(ID 1851539) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE VITÓRIA-ES
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA
em face do Recorrente, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente o pedido inicial
“
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 1491/2013 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”,
bem como, em razão da sucumbência recíproca, condenou
“as partes ao pagamento das custas processuais”,
condenando, ainda,
“
as partes em honorários advocatícios”,
arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, MUNICÍPIO DE VITÓRIA sustenta, em síntese, que a multa arbitrada pelo PROCON Municipal teria observado os ditames do Decreto Municipal nº 11.739/03, bem como, dos artigos 24 ao 28, todos do Decreto Federal nº 2.181/97,

de modo que
“a dosimetria da multa hostilizada foi feita levando em conta, dentre outros, o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além das circunstâncias agravantes e atenuantes”
, restando, portanto, patente a legalidade dos critérios adotados para o arbitramento da penalidade em questão, sendo vedado ao Poder Judiciário, nesses casos, adentrar no mérito do ato administrativo.

Além disso, afirma que o Magistrado de Piso, ao condenar o Recorrente ao pagamento de custas processuais, violou o artigo 39, da Lei de Execuções Fiscais, sendo que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já
“pacificou o entendimento no sentido de que a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são isentos de custas judiciais estatais, nos termos do art. 39 da Lei n. 6.830/1980”.

Em seu Voto, a Eminente Desembargadora Relatora conferiu parcial provimento ao Recurso,
“apenas para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela parte contrária”.

Na hipótese, houve por bem considerar que, a despeito da existência de critérios objetivos para fixação das multas administrativas, no caso,
“não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumido”,
entendendo, portanto, que
“a importância atribuída pelo juízo a quo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra proporcional e razoável”.

Ademais, afastou a condenação do Recorrente ao pagamento das custas processuais, tendo em vista que
“o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal, não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida”.

Por outro lado, o Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, ao proferir seu Voto, inaugurou divergência, conferindo provimento ao Recurso, para reformar a Sentença combatida, julgando improcedente a pretensão exordial, por compreender que
“constatada a prática de conduta violadora da legislação consumerista, em decisão devidamente fundamentada, a autoridade competente, PROCON, aplicou a sanção administrativa prevista na lei regente para o caso, consistente em multa, calculada conforme parâmetros objetivos estabelecidos pelo Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, com as alterações dos Decretos Municipais de n.º’s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006”.

Destaca-se que os Eminentes Desembargadores SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR e JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA acompanharam o Voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora.

Dessume-se dos autos que, em razão da Reclamação levada a efeito pela consumidora KAMILY RODRIGUES DA SILVA, a Empresa Recorrida foi sancionada administrativamente pelo PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA, no bojo do Processo Administrativo n° 1491/2013, ao pagamento de multa no importe de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos).

No
caso, verifica-se que a Empresa Recorrida realizou cobranças relativas ao
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis
- ITBI, no importe de
R$ 3.999,51 (três mil, novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos)
, bem como das
taxas de condomínio, antes de a
consumidora compradora do imóvel receber as chaves do
mesmo,
e, por essas irregularidades, restou sancionada administrativamente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, ao pagamento da multa acima mencionada.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o Processo Administrativo retro mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto
deflagrado a partir da formalização da Reclamação
, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

“
Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -

reclamação
.”

A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária.

Noutro giro, inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo em incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°,
caput
e incisos III e IV, e artigo 5°,
caput
,

do Decreto n° 2.181/97, que assim dispõem:

“
Artigo
3
o
.
Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...)

X -
fiscalizar e
aplicar as sanções administrativas previstas na
Lei nº 8.078, de 1990
, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;”

“
Artigo
4º
. No âmbito de sua jurisdição e competência,
caberá ao órgão
estadual, do Distrito Federal e
municipal
de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim,
exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto
e, ainda: (...)

III -
fiscalizar as relações de consumo.

IV -
funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela
Lei nº 8.078, de 1990
, pela legislação complementar e por este Decreto;”

“
Artigo
5º
. Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e
municipal
, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências,
atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo
.”

Neste particular, inclusive é assente no sentido de que o Procon possui competência para aplicar multa – independência da instância administrativa - em decorrência do não atendimento de reclamação individual, senão vejamos do aresto que segue,
in verbis:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

1.

O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ.

2.

A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
.

3.

O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

4.

Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

5.
Recurso Especial provido.”

(
STJ
- REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

Por outra via, o Município Recorrente asseverou que o Órgão de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a multa administrativa no montante de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) analisou o caso e as circunstâncias descritas pelo consumidor, segundo os critérios legais de observância obrigatória, previstas à época da ocorrência da infração no Decreto Municipal nº 11.738/03, e suas alterações vigentes.

Na hipótese, conquanto mantida a imposição de penalidade, houve a redução do seu montante pelo Juízo
a quo
para
de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, de modo que a controvérsia cinge-se em saber se referida minoração deve ou não ser mantida.

A
propósito da matéria, sabe-se que a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa
,
devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

“
Art. 57.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único.

A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo
.”

Em sendo assim, infere-se que a Legislação de regência determina a graduação da penal de multa, tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que, por certo, não pode operar-se de forma dissociada da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste trilhar, importa realçar, por oportuno e relevante, que a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
professa a compreensão de que enquanto “
mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado
” (
STJ
- REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Precisamente neste contexto, a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
tem enfatizado a importância de que as penalidades deste jaez observem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
,
in verbis
:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA MULTA PROCON - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC - MULTA REDUZIDA PELO MAGISTRADO A QUO - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.

1
-

A fundamentação realizada na aplicação da multa está em perfeita consonância com o exigido pelo Código de Defesa do Consumidor.

2
-
Ainda que o ato administrativo esteja dotado de legalidade, é plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante fixado pela Administração Pública, caso este se revele em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

3 -
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

4 -
Vislumbra-se que a decisão administrativa fixou o valor da multa em patamar superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que realmente se afigura excessivamente oneroso de acordo com as peculiaridades do caso em apreço. Em razão disso, o magistrado a quo reduziu o valor da multa para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais).

5
-
Não se pode perder de vista que a aplicação da multa visa punir e combater a prática de atos vedados por lei de cunho consumerista e não o aumento da receita do Município por meio de empresas que são demandadas administrativamente pelos seus consumidores.

6
-
Ainda que reprovável a conduta perpetrada pelo Banco, não houve qualquer vantagem auferida no caso, razão pela qual deve ser mantida a sentença que reduziu o valor da multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que, sem dúvida, não afasta o caráter pedagógico e punitivo da medida sancionatória.

7
- Recurso improvido. Remessa Necessária improvida. Sentença mantida.”

(
TJES
, Apelação / Remessa Necessária, 024190014837, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020)

In casu
,
nada obstante a notória capacidade econômica da Empresa Recorrida, tem-se que o valor indenizatório de
R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), pelo fato de a Empresa Recorrida ter realizado cobranças indevidas à Consumidora, na monta de
R$ 3.999,51 (três mil, novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos)
,
revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise.

Assim,
a redução da multa para o valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais)
,
tal como realizado pelo Magistrado de Piso, afigura-se correta para a situação em análise, uma vez que manterá
o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, para casos semelhantes ao dos autos,
in litteris:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA APLICAÇÃO DE MULTA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1.
A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

2.

A multa administrativa fixada no valor de R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos), foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de uma consumidora que permaneceu na fila de espera do banco por tempo superior ao previsto pela Lei Municipal nº 6.080/2003.

3.

Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

4.
Não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade.

5.
Recurso desprovido. Reexame necessário julgado prejudicado.”

(
TJES,
Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170336929, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA PROCON - ESPERA EM FILA DE BANCO AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ILIDIR A COMPOSIÇÃO DA PENALIDADE - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC - MULTA REDUZIDA - PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SEGUNDO RECURSO IMPROVIDO.

1 -
O tempo de espera do consumidor foi correspondente a, aproximadamente, 01 (uma) hora, tempo este que extrapola sobremaneira o limite razoável estabelecido pelo art.124-A da Lei Municipal nº 6.080/03, que institui o Código de Posturas e de Atividades Urbanas de Vitória, acrescido pela Lei Municipal nº 7.598/2008.

2 -
A incidência da multa se justifica com base nos mesmos dispositivos aplicados pelo órgão de proteção ao consumidor.

3 -
A fundamentação realizada na aplicação da multa está em perfeita consonância com o exigido pelo Código de Defesa do Consumidor.

4 -

Ainda que o ato administrativo esteja dotado de legalidade, é plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante fixado pela Administração Pública, caso este se revele em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5 -
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

6 -
Vislumbra-se que a decisão administrativa fixou o valor da multa em mais de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), o que realmente se afigura excessivamente oneroso de acordo com as peculiaridades do caso em apreço. Em razão disso, o magistrado a quo reduziu o valor da multa para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais).

7 -
Não se pode perder de vista que a aplicação da multa visa punir e combater a prática de atos vedados por lei de cunho consumerista e não o aumento da receita do Município por meio de empresas que são demandadas administrativamente pelos seus consumidores.

8 -
Ainda que grave a conduta perpetrada pelo banco, não houve qualquer vantagem auferida no caso, sendo imperativa a redução do valor da multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que, sem dúvida, não afasta o caráter pedagógico e punitivo da medida sancionatória.

9 -
Primeiro recurso parcialmente provido. Segundo recurso improvido.”

(
TJES,
Classe: Apelação, 024170046247, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

2.
A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

3.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo, mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

4.
Recurso improvido.”

(
TJES,
Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)

Desta forma, entendo cabível a redução do valor da multa para
R
$ 10.000,00 (dez mil reais)
,
conforme fixado pelo Magistrado
a quo,
mantendo-se, igualmente, o caráter pedagógico da medida, especialmente
, sem resultar no enriquecimento sem causa em benefício do FUNDO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR.

Ademais, no tocante a determinação de pagamento das custas processuais por ambas as partes, a mesma afrontou o disposto no artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/80,
in verbis:

“
Artigo 39
- A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único
- Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.
”

Destarte, com amparo no dispositivo legal supra colacionado,
a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

Nesta seara, perfilha o entendimento deste
Egrégio Tribunal de Justiça
, no sentido de que
“
c
onforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, sendo que, se tais despesas não ocorreram, a condenação deve ser afastada
”
(
TJES;
Apl 0036930-25.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019; DJES 07/06/2019).

Isto posto, acompanho na integralidade o Voto exarado pela Eminente
Desembargadora
Relatora, para CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Voluntária, apenas para afastar a condenação do Município Recorrente pagamento das custas processuais, devendo ressarcir, tão somente, aquelas adiantadas pela parte contrária.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, Raphael Americano Câmara e Samuel Meira Brasil Junior, vieram-me os autos em razão da sistemática do julgamento estendido, na forma do art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
Município de Vitória
, ver reformada a sentença que, em sede de embargos à execução, acolheu parcialmente o pedido inicial para reduzir o valor da multa fixada pelo Procon no processo administrativo nº 1491/2013, para o patamar de R$ 10.000,00.

O eminente Relator deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento das custas processuais, devendo apenas ressarcir aquelas adiantadas pela parte contrária.

Inaugurando divergência, o douto Desembargador Raphael Americano Câmara conferiu provimento ao apelo, julgando improcedentes os embargos à execução, salientadas as diretrizes do Decreto Municipal nº 11.738/2003, sob o prisma do princípio da legalidade estrita.

O preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil Junior acompanhou o Relator.

Pois bem.

Após percuciente análise do objeto da controvérsia, hei por bem aderir ao voto condutor, conforme passo a explanar.

Segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável de acordo com a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Sendo assim, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, se praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas, todavia,
vê-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(R$ 46.622,87)
, considerando
que o dano ao consumidor se resumiu à cobrança indevida de ITBI e taxa condominial.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade para R$ 10.000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor correspondente à infração
.

No mesmo sentido trilha a jurisprudência amplamente majoritária deste Tribunal de Justiça, consoante demonstram recentíssimos arestos das quatro Câmaras Cíveis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON. REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA QUE READEQUA A QUANTIA PARA PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo recorrido,
revela-se razoável que seja mantida a quantia redimensionada pela sentença impugnada no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, o que reputo atender ao ato normativo estatuído no art. 28, do Decreto nº 2.181/97, segundo o qual [...]a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990 , observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal.
2. No que diz respeito aos honorários advocatícios, a sentença também não merece reforma, posto que reconheceu a sucumbência recíproca, fixando-os de maneira equânime. 3. Recurso conhecido, mas improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190236463, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
17/01/2022
)

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA SENTENÇA GENÉRICA INOCORRÊNCIA TARIFAS NO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ILEGALIDADE DA TARIFA DA COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TERCEIRO MULTA ADMINISTRATIVA REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. A teor da pacífica jurisprudência pátria, a fundamentação sucinta não se confunde com a falta de fundamentação, não havendo que se falar em nulidade da decisão, notadamente se considerarmos que a argumentação adotada foi suficientemente apta a demonstrar as razões para decidir. 2. Mesmo tendo sido celebrado em 2010 o contrato, era imprescindível que os serviços de terceiros estivessem discriminados a considerar por legítima a cobrança do valor intitulado como ressarcimento de terceiros (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011130023721, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020) 3. Tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional. 4. Em decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo. Ultimamente, porém, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador. 5. Por tais razões, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 6.
Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa em patamar superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de cobrança indevida da quantia de R$ 484,00 (quatrocentos e oitenta e quatro reais).
7. Parte autora que foi sucumbente quanto em relação à legalidade das tarifas e vencedora quanto à desproporcionalidade da multa, de modo que mostra-se forçoso concluiu que houve o instituto da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86, caput , do CPC. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190042903, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário:
24/08/2021
)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO DO CONSUMIDOR PROCON PRELIMINAR DE NULIDADE E PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADAS MÉRITO - MULTA ATO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO SANÇÃO FIXADA EM PATAMAR PROPORCIONAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I Preliminar de nulidade. A existência de erro material no relatório não tem o condão de anular a sentença, especialmente quando inexiste prejuízo para as partes. Preliminar rejeitada. II Prejudicial de prescrição. Não se vislumbra violação ao princípio da duração razoável do processo administrativo, especialmente quando a legislação permite uma série de recursos e instrumentos que dificultam a marcha procedimental. Prejudicial afastada. III Mérito. A decisão administrativa proferida no âmbito do PROCON foi devidamente fundamentada, havendo destacado os atos ilícitos praticados pela Empresa recorrente em detrimento do consumidor, bem como a motivação para aplicação da sanção pecuniária, portanto, cumprida a regra do art. 56, I, o CDC. IV
Verifica-se que a solução encontrada pelo PROCON municipal é a mais adequada para a situação em apreço, não se revelando excessiva a multa aplicada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), já que atende à finalidade punitivo-pedagógica, sem deixar de observar a capacidade econômica do infrator e, ao mesmo tempo, impedir seu prejuízo desarrazoado (art. 57, CDC).
V Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170202641, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/02/2022)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos que pensam de modo distinto,
acompanho o voto do eminente Relator para dar parcial provimento ao apelo.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000503-69.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDA : MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

VOTO
-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

A sentença recorrida reduziu o valor da multa fixada pelo Procon Municipal, no processo administrativo n.º 1.491/2013, no valor de R$ 46.622,87 (quarenta e seis mil, seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), por considerar a irrazoabilidade e a desproporcionalidade da conduta em relação à sanção objeto de execução, condenando as partes na sucumbência recíproca.

Em seu voto condutor, o Exmo. Desembargador Relator deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação do município Apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela Apelada, mantendo a sentença quanto à redução da multa executada.

O Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara apresentou voto de divergência para dar provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal opostos pela Apelada, por se mostrar hígida a fiscalização feita pelo Procon Municipal e adequada a imposição da multa de R$ 46.622,87 (quarenta e seis mil, seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos), cuja dosimetria atende ao previsto no Decreto Municipal n.º 11.738/03, com as alterações promovidas pelos Decretos Municipais n.º 11.843/04, n.º 12.302/05 e n.º 12.393/06.

Pois bem.

Após examinar cuidadosamente os autos, entendo por acompanhar a conclusão a que chegou o eminente Relator.

De partida, é importante consignar que é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas.

Na presente situação, a sentença foi expressa ao manifestar que a redução da multa atende aos critérios previstos no art. 57, do CDC, repetidos no art. 36 e ss. do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, que prevê a aplicação da pena de multa com base na gravidade da infração, na vantagem auferida e na condição econômica do fornecedor.

Ou seja, em momento algum a Magistrada
a quo
deixou de observar o disposto no Decreto Municipal n.º 11.738/2003, posteriormente modificado pelos Decretos Municipais n.º 11.843/04, n.º 12.302/05 e n.º 12.393/06, e sim, decidiu que pela análise dos referidos critérios, à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, o valor arbitrado merecia redução.

A circunstância de o Poder Judiciário reduzir o
quantum
da multa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal n.º 11.738/03, pois a premissa adotada foi a da exorbitância da multa, e não que a norma é inconstitucional.

A multa foi reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando a pouca gravidade da infração, pois o caso concreto se baseia na reclamação de uma única consumidora que, no ano de 2013, questionou a cobrança do ITBI, no valor de R$ 3.999,51 (três mil, novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos) e da taxa de condomínio, antes da entrega das chaves do imóvel. E ainda, a condição econômica da Apelada foi avaliada de maneira ficta.

Além disso, apenas como reforço da argumentação, consigno que a multa foi aplicada pelo Procon Municipal de forma tão exorbitante que equivaleu a mais da metade do preço do imóvel negociado entre as partes (R$ 87.695,00) (id. 1557787).

Assim, para evitar o enriquecimento sem causa do município Apelante, vislumbro que a multa então reduzida é suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório, descabendo a alteração da sentença recorrida, neste particular.

Por fim, entendo que realmente descabe a condenação do município Apelante ao pagamento das custas processuais, à exceção daquelas já adiantadas pela Apelada, em obediência ao disposto no art. 39, da Lei n.º 6.830/80, como salientado pelo Desembargador Relator.

Em face do exposto,
ACOMPANHO
o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

5003636-85.2018.8.08.0024

APELANTE
:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

APELADO
:

MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O V O G A L

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença contida no evento 1557833, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, julgou parcialmente procedente o pedido, “
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 1491/2013 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1557837, em resumo, o apelante alega que: I) “
No caso sub examine, a autoridade administrativa não tinha outra alternativa [ou seja, não tinha qualquer discricionariedade] que não fosse a observância criteriosa de todos os requisitos objetivos constantes do Decreto Municipal de nº 11.738/03, por se tratar de um ato vinculado
” (fl. 06); II) “
A decisão administrativa demonstra a adequada dosimetria da sanção, já que o julgador administrativo considerou precisamente todas as premissas como o descumprimento de comando do CDC, a gravidade da infração, a vantagem auferida pela apelada, o caráter individual da lesão, a presença de fatores atenuantes e agravantes, e também de sua modulação nos termos do §2.º do art. 41 do Decreto Municipal n.º 11.738/03
” (fl. 07); III) “
Além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do PROCON Municipal na defesa dos interesses dos consumidores, o que não pode ser respaldado pelo H. Órgão-Judiciário
” (fl. 07); IV) “
Assim, não se pode chegar à conclusão de que o valor da multa seria desproporcional, principalmentediante do potencial econômico da empresa apelada. Pensar em sentido contrário, concessa maxima venia, é pretender tornar a multa um instrumento incapaz de atingir os fins a que se destina, tornando-a inócua e desprovida de sentido
” (fl. 08); V) “
qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10
” (fls. 10/11); VI) “
ainda que este e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, o que realmente não se espera, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada
” (fl. 12); VII) “
Também merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lei n.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais] é clara ao estabelecer, em seu art. 39 que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos
” (fl. 12).

O E. Relator entendeu que “a despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” e, baseado em tal raciocínio, manteve a sentença, neste particular.

Após, registrou que “a pretensão de condenação da parte apelada ao pagamento da totalidade das verbas sucumbenciais não merece prosperar, tendo em vista que embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, a douta juíza
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa, o que revela o acerto da distribuição igualitária dos ônus da sucumbência”.

Ao final,
CONHE
CEU

do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela parte contrária.

Peço vênia ao E. Relator para, no caso, divergir de S. Exa.

Explico.

1. DA COMPETÊNCIA DO PROCON MUNICIPAL

Cumpre-me, de plano, registrar que
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

O órgão protetivo, a toda evidência, não pode resolver o litígio propriamente dito, aplicando ordem cominativa às partes a fim de dar uma solução jurídica definitiva ao caso concreto. Isso, entretanto, não o impede de sancionar o mau fornecedor ou o prestador de serviço falho em face de infringência às normas de consumo.

Portanto,
não merece ser acolhida a tese de
nulidade do título executivo por
extrapolação
da competência
atribuída ao PROCON
, porquanto preservada, na espécie, a independência das instâncias administrativa e judicial.

2. DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA

Nos termos do art. 105 do Código de Defesa do Consumidor: “
Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e
municipais
e as entidades privadas de defesa do consumidor”.

Por sua vez, o Decreto Federal nº 2.181/1997 é responsável pela fixação de
normas gerais
a respeito da aplicação das sanções administrativas por desrespeito aos ditames da legislação consumerista, sendo lícito aos Estados e Municípios complementarem a legislação federal, observadas as regras gerais fixadas no CDC, na legislação complementar e pelo referido decreto, nos termos do Art. 4º, IV
1
, do Decreto nº 2.181/97.

Estabelecidas tais considerações, têm-se que, no caso, determinado consumidora compareceu ao Procon Municipal narrando que comprou um apartamento, através de contrato de compra e venda, junto a MRV, e, por força do referido pacto, ter recebido faturas de cobrança de condomínio, o que contesta, em razão de não ter recebido as chaves.

No mesmo ato a consumidora pugnou pelo parcelamento do valor do ITBI, no valor de R#3.999,51 (três mil, novecentos e noventa e nove mil e cinquenta e um reais), cobrança que também contestou.

O PROCON considerou procedentes as alegações da consumidora e, por isso, arbitrou a multa executada na execução fiscal que gerou estes embargos, no valor de R$46.622,87 (quarenta e seis mil seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos).

Dito isto, registre-se que as alegações da apelante de inexistência de ato ilícito consumerista, além de genéricas, não foram trazidas na inicial dos embargos, que se limitou a alegar a nulidade do processo por violação ao contraditório e da ampla defesa e o equívoco nos critérios adotados para a fixação da multa, tratando-se, portanto, de indevida inovação recursal.

Dessa forma, uma vez afastadas as alegações de violação ao contraditório e à ampla defesa, passo à análise tão somente do valor da multa aplicada.

Como sabido, o Art. 56, da Lei nº 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a

multa consagrada no art. 56 do CDC não objetiva à reparação do dano sofrido pelo consumidor (objeto de demanda judicial própria), mas sim à punição por prática vedada pela norma de proteção e defesa do consumidor, a fim de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa”
(RMS 21.518/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 19/10/2006; RMS 22.015/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 05/10/2006).

O artigo 57, do referido diploma consumerista, preceitua que
“a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”.

O parágrafo único do referido dispositivo, dispõe que
a
“
multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo”.

Em razão da extinção da UFIR, passou-se a atualizar os valores mínimo e máximo pelo IPCA, índice de correção monetária que substituiu a UFIR, razão pela qual consta da notificação da apelante que a aplicação da multa
“pode variar entre R$ 212,82 (duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos) e R$ 3.192.300,00 (três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais)”
(fls. 49).

Ainda de acordo com o STJ
, “(
...
)a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores’' (AgInt

no

REsp

1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena

Costa
,
Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016)”
(AgInt nos EDcl no REsp 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/05/2019).

No caso, como já dito, foi apurado administrativamente que a sociedade apelante teria repassado a consumidora a cobrança de despesas (condomínio, dentre outros) que deveriam ser pagas, em verdade, pelo possuidor do bem, no caso, a própria recorrente, prática esta vedada pelo Diploma Consumerista, o que justifica, por si só, o arbitramento da multa. Houve, segundo consta, falta de informações claras sobre as cláusulas contratuais e cobranças indevidas no contexto de relação de consumo.

No que tange à aplicação da multa, propriamente dita, o Decreto Municipal nº 11.738/2003, com as alterações promovidas pelos Decretos nº 11.843/2004 e nº 12.302/2005, que trata do procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, e estabelece critérios para fixação dos valores das multas, prevê que (destaquei):

Art. 36. A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor, dentro dos limites legais (art. 57, parágrafo único, da Lei n. 8.078, de 11.09.90), será feita de acordo com a
gravidade da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica do fornecedor
, na forma prevista pelo presente Decreto.

Art. 37. Para efeito da
gravidade da infração
, as infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo Único.

Art. 38. Com relação à
vantagem auferida
, serão consideradas quatro situações:

a) ausência de vantagem;

b)
vantagem de caráter individual
;

c) vantagem de caráter coletivo;

d) vantagem de caráter difuso.

Art. 39. A
condição econômica do infrator
será aferida por meio de sua receita mensal média.

Parágrafo único. A receita média será calculada considerando-se o faturamento bruto constante da “Demonstração do Resultado do Exercício” relativo ao período imediatamente anterior à infração,
podendo ser a mesma estimada ou arbitrada na falta ou inaceitabilidade das informações prestadas pelo infrator
.

A dosimetria da multa, por sua vez, foi feita com base nos artigos 40 e 41 do Decreto Municipal nº 11.738/2003, confira-se:

Art. 40. A dosimetria da pena de multa será feita em duas etapas: primeiramente proceder-se-á a fixação da pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às circunstâncias agravantes e atenuantes.

§ 1º. A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§ 2º. A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§ 3º Em função da natureza da infração, vantagem auferida e condição econômica do infrator, determinar-se-ão a pena base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais, para cada situação, por meio das fórmulas abaixo:

Pmín = fn [1250 – 1249/(r/fv+1)]

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§ 4º. O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§ 5º. O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

Fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000.000

Ausência de Vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

(Alterado pelo Decreto nº 12.302/2005)

§ 6º. Sobre o valor resultante da aplicação da fórmula, incidirá um fator de ajuste (Fa), de acordo com o faturamento do infrator, nas seguintes proporções: (com redação dada pelo Decreto nº 12.939/2006)

Fa

CLASSIFICAÇÃO DO FORNECEDOR

0,56

Grande Empresa

0,35

Pequeno Porte

0,09

Microempresa

Artigo 41. As circunstâncias
agravantes
e atenuantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto n° 2.181, de 20.03.97, implicam em
aumento de pena de um sexto à metade
ou em diminuição de pena de um sexto à metade. (Alterado pelo Decreto nº 11.843/2004)

§ 1º-O percentual de
aumento
ou diminuição da multa será de:

I-16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-50 % (cinquenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativos aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativos aos fatores agravantes.

Quanto à gravidade da infração (art. 37), a conduta da apelante, de não prestar informações ao órgão de defesa do consumidor, foi incluída no grupo III (fls. 63), vejamos (grifei):

II) Infrações enquadradas no
grupo III
:

25. deixar de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55, § 4º).

Em relação à
condição econômica da fornecedora
, como a recorrente
não apresentou faturamento bruto anual,

este foi estimado.

Nesse ponto, não obstante a irresignação da apelante quanto ao faturamento arbitrado pela Autoridade Administrativa Municipal, registro que a autora fora devidamente notificada para apresentar o comprovante de seu faturamento anual bruto, sendo inclusive advertida de que, na ausência ou inaceitabilidade das informações prestadas, o faturamento poderia ser estimado pelo
PROCON MUNICIPAL.

É muito conveniente a apelante afirmar que o referido arbitramento se encontra desprovido de motivação, ocorre que a recorrente, em momento algum, apresentou qual seria o faturamento correto, não se desincumbido do ônus de afastar a presunção de veracidade dos atos administrativos.

Não há dúvida que, na situação em análise, a autoridade administrativa observou o disposto no art. 37 do supracitado Decreto Municipal, ao classificar as infrações “de acordo com sua natureza e potencial ofensivo”, enquadrando-as “pelo critério constante do Anexo Único”. Considerou, ainda: i) o caráter individual do ato infrativo [Decreto Municipal 11.738/2003, arts. 38, "d" e 40, § 5.º]; ii) que não foram encontrados fatores atenuantes e, como fatores agravantes, as situações descritas nos incisos I [ser o infrator reincidente] e inciso IV [deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências]; iii) que o § 2.º do art. 41 do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, alterado pelo Decreto n.º 11.843/2004, determina que constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente, serão aplicados os percentuais relativos aos fatores atenuantes e, posteriormente, os percentuais relativos aos fatores agravantes; devendo se considerado, ainda, o faturamento da empresa autuada.

No caso, constatada a prática de conduta violadora da legislação consumerista, em decisão devidamente fundamentada, a autoridade competente, PROCON, aplicou a sanção administrativa prevista na lei regente para o caso, consistente em multa, calculada conforme parâmetros objetivos estabelecidos pelo Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, com as alterações dos Decretos Municipais de n.º’s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006.

Tendo a recorrente sido intimada para pagar a multa, e, na sequência, não efetuado tal pagamento, a CDA impugnada por estes embargos foi gerada, a qual goza, de forma plena, das presunções legais, cabendo ao interessado, o que não ocorreu no caso, derruir a validade do título.

A multa, pelo exposto, foi arbitrada dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos confiscatória.

CONCLUSÃO

Pelo dito, sem mais delongas, peço vênia para inaugurar a divergência e, por conseguinte,
CONHECER
DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO E,
NESTE ATO
, REFORMAR A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL.

Sem mais, por força da improcedência dos embargos a execução acima decretada, condeno a empresa autora em honorários na monta de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Custas, se houverem, pelo autor.

É como voto.

1
. Decreto nº 2.181/1997: Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda: (...) IV – funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto;

VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença contida no evento 1557833, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, julgou parcialmente procedente o pedido, “
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 1491/2013 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de custas processuais, bem como de honorários advocatícios que foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1557837, em resumo, o apelante alega que: I) “
No caso sub examine, a autoridade administrativa não tinha outra alternativa [ou seja, não tinha qualquer discricionariedade] que não fosse a observância criteriosa de todos os requisitos objetivos constantes do Decreto Municipal
d
e
n
º 11.738/03, por se tratar de um ato vinculado
” (fl. 06); II) “
A decisão administrativa demonstra a adequada dosimetria da sanção, já que o julgador administrativo considerou precisamente todas as premissas como o descumprimento de comando do CDC, a gravidade da infração, a vantagem auferida pela apelada, o caráter individual da lesão, a presença de fatores atenuantes e agravantes, e também de sua modulação nos termos do §2.º do art. 41 do Decreto Municipal n.º 11.738/03
” (fl. 07); III) “
Além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do PROCON Municipal na defesa dos interesses dos consumidores, o que não pode ser respaldado pelo H. Órgão-Judiciário
” (fl. 07); IV) “
Assim, não se pode chegar à conclusão de que o valor da multa seria desproporcional, principalmentediante do potencial econômico da empresa apelada. Pensar em sentido contrário, concessa maxima venia, é pretender tornar a multa um instrumento incapaz de atingir os fins a que se destina, tornando-a inócua e desprovida de sentido
” (fl. 08); V) “
qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10
” (fls. 10/11); VI) “
ainda que este e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, o que realmente não se espera, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada
” (fl. 12); VII) “
Também merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lei n.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais] é clara ao estabelecer, em seu art. 39 que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos
” (fl. 12).

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

O requerente/apelado opôs os embargos à execução fiscal na origem objetivando anular ou, subsidiariamente, reduzir a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo de nº 1491/2013 (eventos 1557787/1557791), que foi originado da reclamação individual da consumidora Kamily Rodrigues da Silva, que firmou contrato de compra e venda de imóvel junto à
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
e alegou que foi surpreendida com uma fatura no valor de R$ 3.999,51 (três mil, novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos) relativa a cobrança de ITBI, bem como com a cobrança de condomínio antes de receber as chaves do imóvel.

A despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa (fls. 06/08 do evento 1557791), o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estavam presentes os fatores agravantes da reincidência e da omissão de tomada de providências para evitar ou mitigar as consequências do dano, bem como sopesou o faturamento da empresa infratora, tendo alcançado a multa de R$ 46.622,87 (quarenta e seis mil, seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos).

Nesta hipótese, consoante observado pelo magistrado de origem, a empresa recorrida não colacionou a decisão administrativa na íntegra, o que prejudica a análise dos motivos que levaram à aplicação da penalidade.

Contudo, deve ser valorado que não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade
2
.

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1
–
A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 – Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCON ESTADUAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A DIREITO DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE DA SANÇÃO. MULTA REDUZIDA EM PRIMEIRO GRAU. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. CORRETA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A multa administrativa fixada em 9.650,15 (nove mil seiscentos e cinquenta vírgula quinze) VRTEs, o que correspondia, à época, ao valor de R$ 31.581,09 (trinta e um mil, quinhentos e oitenta e um reais e nove centavos), em razão de reclamação realizada por consumidor. 2. O consumidor alegou a existência de cobrança indevida por parte da apelada, que só veio a ser resolvida depois de longo prazo, restando demonstrada a desídia da recorrida. 3. Em linha de princípio, esclareça-se que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão. 4. Em realidade, a decisão administrativa que aplicou a multa está devidamente fundamentada e amparada no Decreto nº 2.181/97, assim como a dosimetria da penalidade fixada encontra respaldo na Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008. 5.
Ademais, não vejo razões para acolher o recurso do Procon Estadual objetivando o restabelecimento do valor da multa fixado administrativamente, considerando que a quantia fixada pelo juízo singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se proporcional e razoável, assim como em harmonia com a jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça.
6. In casu, agiu com acerto a magistrada singular, considerando que não havendo condenação, a base de cálculo para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido pela parte. 7. Ademais, a distribuição do ônus da sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte também não merece reparo, considerando que ambas decaíram em parte de suas pretensões. (TJES; AC 0018779-68.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05/10/2021; DJES 04/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL. COBRANÇA INDEVIDA. ABUSIVIDADE. ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OBSERVÃNCIA AO ART. 57 DO CDC. RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso de MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES; APL-RN 0011710-82.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 21/09/2021; DJES 29/09/2021)

Mister ressaltar que não houve a declaração explícita de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a negativa de vigência desta com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

A pretensão de condenação da parte apelada ao pagamento da totalidade das verbas sucumbenciais não merece prosperar, tendo em vista que embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, a douta juíza
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa, o que revela o acerto da distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

Esse é o posicionamento adotado por esta egrégia Corte de Justiça em casos análogos ao presente,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MANUTENÇÃO. VALORES DAS PENALIDADES REDUZIDOS PELO MAGISTRADO A QUO. ADEQUAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Verifica-se a ocorrência de falha na conduta da primeira Apelante em cobrar a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em decorrência do pedido de cancelamento do contrato feito pelo consumidor no período de carência, eis que se o serviço apresentava falhas, não há que se falar na imposição de multa contra o consumidor que pretende desfazer o contrato. 2. A primeira Recorrente alegou na sua defesa administrativa que no que tange ao mencionado com relação à cobrança por minutos excedentes, conforme análise do último demonstrativo de fatura com vencimento em 13/02/2011, verificamos que tal cobrança se deu em decorrência da alteração de plano acima mencionada, bem como utilização acima da franquia contratada, portanto sem irregularidades nesse sentido, deixando de demonstrar a referida empresa, entretanto, que deu ciência para a consumidora acerca de todas as características do plano, sobretudo a comprovação de que informou que ao ser alcançada a franquia contratada seriam cobrados minutos excedentes, ou seja, que não haveria o bloqueio automático da linha para a realização de chamadas. 3. No tocante ao valor das multas, reduzido pelo Magistrado a quo para R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 7.000,00 (sete mil reais), referentes aos respectivos processos administrativos nºs 47635/2015 e 51741/2015, tem-se que tanto o pleito de majoração deduzido no recurso do Município quanto o pedido subsidiário de minoração formulado pela Nextel Telecomunicações S.A não comportam acolhimento. Isso porque a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, a qual não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.
4. No que concerne ao pleito do Município de Vitória para que seja reconhecida a sua sucumbência mínima, considera-se que razão não lhe assiste, posto que a Nextel Telecomunicações S.A postulou na petição inicial a anulação das multas impostas, sendo acolhido parcialmente tais pleitos para reduzi-las, o que revela um considerável êxito da parte autora da demanda, apto a ensejar o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, tal como determinado pelo Magistrado a quo.
5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160003786, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 18/03/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON MUNICIPAL REDUÇÃO POSSIBILIDADE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença. Preliminar rejeitada. 2. A inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor podem render ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão de defesa do consumidor competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com o artigo 57 e art. 105, todos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 3. É possível o controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, da moralidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, dentre outros, sem que haja infringência ao postulado fundamental da separação de poderes.
4. Havendo sucumbência recíproca, é de rigor o rateio dos honorários advocatícios e das custas processuais.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170120307, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON MUNICIPAL DESPROPORCIONALIDADE REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO ADEQUAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Há violação aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade o arbitramento de multa que extrapola os parâmetros normativos previamente traçados com vistas a assegurar a defesa do consumidor, em acordo às especificidades do caso concreto.
2. Considerando os contornos conferidos pelas partes à demanda (objeto litigioso do processo), c om acolhimento em parte do pedido formulado na petição inicial em primeira instância, se tornou a parte requerente, simultaneamente, vencedora e vencida. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024151618857, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

Por fim, a douta magistrada sentenciante condenou o apelante nas custas processuais sob o fundamento de que “
o art. 20 [da Lei Estadual n. 9.974/13] não dispensa a municipalidade do pagamento das mesmas
”.

Ocorre que, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal
3
não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO SUCUMBENTE. JULGAMENTO EM RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 202 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ALTERAÇÃO DO ACORDÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da leitura do art. 1.030, II do CPC, entende-se perfeitamente cabível o exercício do juízo de retratação, já que o V. Acórdão está em dissonância com a tese firmada no julgamento do recurso repetitivo nº 1.107.543/SP (Tema nº 202), do colendo Superior Tribunal de Justiça 2. A teor do que consta do art. 39 da Lei nº 6.830/80, sendo sucumbente a Fazenda Pública somente deverá ressarcir o valor das despesas processuais eventualmente realizadas pela parte contrária. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0012285-33.2015.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/05/2019; DJES 19/06/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. QUITAÇÃO DO DÉBITO NA DEMANDA EXECUTIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. REALIZADA PRECIPITADAMENTE. NULIDADE. MUNICÍPIO DEU CAUSA À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. DEVE ARCAR COM ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CUSTAS AFASTADAS. ART. 39, LEF. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL INDEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Em julgamento submetido ao rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio fiscal, nos termos da Súmula n. 414/STJ. 2. Os ônus da sucumbência dos embargos à execução devem ser suportados pela municipalidade, justamente em virtude de haver sido quem, de maneira despropositada, requereu a citação ficta, sem antes esgotar todos os meios ao seu alcance para localizar a parte requerida para fins de tomar ciência da execução fiscal. 3. Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, sendo que, se tais despesas não ocorreram, a condenação deve ser afastada. 4. No exercício da função de curador especial de réu ausente, a Defensoria Pública faz jus à verba decorrente da condenação em honorários sucumbenciais caso o seu assistido sagre-se vencedor na demanda (RESP 1638558/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES; Apl 0036930-25.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019; DJES 07/06/2019).

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) - É inviável a condenação da Fazenda Pública Municipal ao pagamento de custas processuais em ação de execução fiscal, senão quando vencida, hipótese em que deve ressarcir as despesas efetuadas pela parte contrária. Inteligência do artigo 39, da Lei n. 6.830/1980. 2) - Em suma, não há o que falar em condenação do Município ao pagamento das custas processuais em ação de execução fiscal, senão ao ressarcimento de despesas efetuadas pela parte contrária, quando vencida, nos termos do parágrafo único do preceptivo legal mencionado. In casu, restou configurado apenas os honorários advocatícios de sucumbência. 3) - Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0001390-49.2014.8.08.0023; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 07/05/2019; DJES 17/05/2019).

Assim, deve o recurso de apelação ser provido no particular, a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir, de maneira proporcional, como determinado na sentença, as adiantadas pela apelada.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela parte contrária.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
4
.

Deixo de redistribuir os ônus sucumbenciais, uma vez que, apesar da parcial procedência recursal, a sucumbência não se alterou.

É como voto.

1

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012. p. 217-218.

3
Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

4
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – ARTIGO 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA DE MANEIRA PROPORCIONAL
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo Procon Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
Embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, a douta juíza
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa, o que revela o acerto da distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

6.
O artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.