Tribunal: TJES
Processo: 5002902-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5002902-07.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF – INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 – RESSALVA DA MODULAÇÃO – AÇÕES EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021) – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a ação de origem (nº 0004073-12.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 02/03/2021, penso, nesta etapa processual, que a ora agravada não está dispensada do recolhimento do DIFAL, sendo necessária, portanto, a reforma da decisão recorrida que deferiu a tutela de urgência por ela vindicada.

5.
Recurso conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002902-07.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA - EPP
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5002902-07.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão lançada, por cópia, no evento 1306463, integrada no evento 1306468 e proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP
, deferiu o pedido liminar, “
suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo, já ocorridas e futuras, antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, aplicando-se ao caso a tese fixada pelo E. STF no julgamento do Tema n. 1.093
”.

Em suas razões (evento 1306436), alega a parte recorrente, em suma, (i) a impossibilidade de impetrar Mandado de Segurança contra lei em tese; (ii) a necessidade de dilação probatória para a comprovação do direito pleitado; (iii) a ilegitimidade ativa da impetrante, já que a legitimidade é do consumidor final; (iv) foram determinadas duas situações nas quais a modulação dos efeitos da decisão não se aplicará, de modo que, em tais casos, a tese fixada pelo STF passa a valer imediatamente, sendo ressalvadas: a) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e b) os contribuintes com ações judiciais em andamento; e (v)
“a demanda autoral foi ajuizada em 1º de Março de 2021, portanto, posteriormente à data do julgamento (24 de Fevereiro de 2021), de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja, não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida pelo STF”
.

Assim, pugnou pelo recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo
.

No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida com o indeferimento da medida liminar vindicada na origem.

A tutela recursal de urgência fora deferida mediante a decisão lançada no evento 1623827.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 1888132 pelo desprovimento do recurso.

Em razão do indeferimento da antecipação de tutela recursal, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs AGRAVO INTERNO no evento 1905331.

Contrarrazões ao agravo interno no evento 2091381 pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 2094272, averbou a desnecessidade de intervenção no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de fevereiro de 2022.

LUIZ GUILHERME RISSO

Desembargador Substituto

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5002902-07.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão lançada, por cópia, no evento 1306463, integrada no evento 1306468 e proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP
, deferiu o pedido liminar, “
suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo, já ocorridas e futuras, antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, aplicando-se ao caso a tese fixada pelo E. STF no julgamento do Tema n. 1.093
”.

Em suas razões (evento 1306436), alega a parte recorrente, em suma, (i) a impossibilidade de impetrar Mandado de Segurança contra lei em tese; (ii) a necessidade de dilação probatória para a comprovação do direito pleitado; (iii) a ilegitimidade ativa da impetrante, já que a legitimidade é do consumidor final; (iv) foram determinadas duas situações nas quais a modulação dos efeitos da decisão não se aplicará, de modo que, em tais casos, a tese fixada pelo STF passa a valer imediatamente, sendo ressalvadas: a) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e b) os contribuintes com ações judiciais em andamento; e (v)
“a demanda autoral foi ajuizada em 1º de Março de 2021, portanto, posteriormente à data do julgamento (24 de Fevereiro de 2021), de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja, não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida pelo STF”
.

Assim, pugnou pelo recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo
.

No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida com o indeferimento da medida liminar vindicada na origem.

A tutela recursal de urgência fora deferida mediante a decisão lançada no evento 1623827.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 1888132 pelo desprovimento do recurso.

Em razão do indeferimento da antecipação de tutela recursal, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs AGRAVO INTERNO no evento 1905331.

Contrarrazões ao agravo interno no evento 2091381 pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 2094272, averbou a desnecessidade de intervenção no feito.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP
, ora agravada, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora agravante.

Alega a impetrante, em resumo, que é pessoa jurídica dedicada ao comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar, partes e peças, nos termos de seu contrato social, sendo assim, contribuinte do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Prossegue sustentando que, possuindo sede no Distrito Federal, sempre que são fornecidos produtos para contribuintes domiciliados no Estado do Espírito Santo, há a incidência do ICMS – Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL), recolhido para os cofres públicos do Estado do Espírito Santo, tendo em vista o disposto na Emenda Constitucional nº. 87/2015 (EC n. 87/15), no Convênio ICMS nº 93/2015.

Aduz, outrossim, no que se refere ao ICMS-DIFAL, tem-se que a exigência da autoridade coatora é totalmente indevida (inconstitucional), pois não existe Lei Complementar Nacional (nem lei Estadual) que autorize essa exigência.

Diante basicamente de tais fatos, requereu “
a concessão de liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo, já ocorridas e futuras; ou alternativamente, expressamente autorizar a Impetrante a realizar a depósito em juízo com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário
”.

Ao receber a inicial, a magistrada singular indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento, em síntese, de que “
apenas as ações ajuizadas antes do julgamento do recurso não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, o que não é o caso dos autos, pois, reedita-se, o mandamus foi impetrado após a conclusão do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093
”.

Após a oposição de embargos de declaração pelo impetrante, a magistrada singular deferiu o pedido liminar, nos moldes outrora delineados, esclarecendo que “
a proposta de modulação do julgado passou a produzir efeitos após o julgamento, porém a contar da publicação da ata da sessão de julgamento, no caso, considerada em 03.03.2021
” e “
como o mandamus foi distribuído em 1º.03.2021, enquadra-se o caso concreto na hipótese em que determinado que
'
ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
'
do que decorre, portanto, a aplicação do Tema n. 1.093 do STF ao caso
”.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, em oportunidade pretérita – quando da análise do requerimento liminar formulado neste recurso – foi adotado o entendimento de que o E. Pretório, no âmbito do
RE nº 1.287.019,
decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

Senão vejamos a respectiva ementa:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira,
segunda
, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

Assim, naquele momento de rasa cognição, foi consignado que
“
tendo a publicação da ata de julgamento ocorrido em 03/03/2021, deve-se compreender que a demanda de origem, proposta em 02/03/2021, encontra-se compreendida na definição de “ação em curso”, motivo pelo qual deve ser excepcionada quanto à modulação dos efeitos, impondo-se a aplicação imediata da declaração de inconstitucionalidade exarada pelo Supremo Tribunal Federal
”.

Entretanto, nesta etapa processual, na esteira de outros precedentes pátrios, formo convencimento no sentido de que, para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF, deve ser considerada a
data do julgamento do recurso
pelo E. Pretório, ocorrido em
24/02/2021
, de forma que eventuais ações ajuizadas em data posterior não podem ser entendidas como “
demanda judicial em curso
”.

Tal marco temporal foi delimitado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema. Senão vejamos:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de
24/2/21
, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais
então
em curso
, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original)

Destarte, uma vez que a ação de origem (nº 0004073-12.2021.8.08.0024) foi ajuizada
após o julgamento
, a saber, 02/03/2021, penso, nesta etapa processual, que a ora agravada não está dispensada do recolhimento do DIFAL, sendo necessária, portanto, a reforma da decisão recorrida que deferiu a tutela de urgência por ela vindicada.

A reforçar tal argumento, cito os seguintes precedentes que adotaram o mesmo entendimento, ou seja, de situações em que a ação de origem fora ajuizada após a data do julgamento realizado pela Suprema Corte, oportunidades nas quais os Tribunais Pátrios entenderam pela impossibilidade da parte se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MÉRITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. ICMS. RE N. 1.287.019/DF. TEMA 1093. STF. JULGAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DEVIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Ausente pelo menos um dos requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência (probabilidade do direito alegado e perigo de dano. art. 300 do CPC), esta deve ser indeferida. II.
Em que pese o STF tenha solucionado a matéria com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), sendo fixada a tese de que: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei complementar veiculando normas gerais”, nessa ocasião, optou por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (ou seja, no ano de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas Leis estaduais e distritais, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF.
Determinou, ainda, que ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso até a data do julgamento (a saber: até 24/02/2021)
.
III.
Se a ação originária tiver sido proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser reconhecido o direito do autor de não ser cobrado pelo Estado de quantia referente ao Difal-ICMS ainda no ano de 2021, até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a demanda for posterior à data do julgamento, deverá incidir a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 é que o autor terá o direito de não ser cobrado pelo Difal. ICMS
. lV.
Para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral, e não a data da publicação da ata da sessão de julgamento. Considerando que a Suprema Corte julgou o mérito do RE n. 1.287.019/DF, em 24/02/2021, e que a ação originária somente foi proposta em 25/02/2021, conclui-se que não estava em curso quando da prolação da decisão e, com isso, o autor, no momento, não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade da norma, devendo aguardar o próximo exercício financeiro.
(TJMS; AI 1405071-56.2021.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 10/09/2021; Pág. 215)

_______

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DIFAL/ ICMS E DO ADICIONAL FECP. MANDAMUS AJUIZADO APÓS O JULGAMENTO DO RE 1287019 / DF (TEMA 1093) PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. O STF,
No julgamento do RE n. 1287019 (Tema 1.093) firmou a tese de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de Lei complementar veiculando normas Gerais”
,
modulando seus efeitos para somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021
,
ressalvadas as ações que já estavam em trâmite em 24/02/2021, que não é o caso dos autos.

(TJMS; AI 1412044-27.2021.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 14/09/2021; Pág. 225)

_______

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Diferencial de alíquota de ICMS. DIFAL ICMS. (...) Descabimento. Jurisprudência desta Seção de Direito Público que sempre reconheceu a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL. Julgamento do RE 1.287.019, Tema 1093, pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Modulação de efeitos. Cobrança a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando as empresas optantes do Simples Nacional, e as ações judiciais em curso.
Agravante que não se enquadra nas referidas exceções para aplicação imediata da tese fixada no Tema 1093 pelo STF. Precedentes desta Corte de Justiça.
Utilização da data do julgamento pelo E. STF como marco temporal, e não a data de publicação da ata de julgamento.
Ausente o fumus boni iuris indispensável à concessão da liminar. Decisão agravada mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2091347-51.2021.8.26.0000; Ac. 14940937; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 23/08/2021; DJESP 10/09/2021; Pág. 2856)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
e, via de consequência, indeferir a tutela de urgência formulada pela agravada na origem. Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5002902-07.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF – INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 – RESSALVA DA MODULAÇÃO – AÇÕES EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021) – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a ação de origem (nº 0004073-12.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 02/03/2021, penso, nesta etapa processual, que a ora agravada não está dispensada do recolhimento do DIFAL, sendo necessária, portanto, a reforma da decisão recorrida que deferiu a tutela de urgência por ela vindicada.

5.
Recurso conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.