Tribunal: TJES
Processo: 5003916-89.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico; Erro Médico
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
.
LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM.

AMPLIAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE

ASSISTÊNCIA DOMICILIAR
.
AUSÊNCIA DE
PROBABILIDADE DO DIREITO
EM FAVOR DO RECORRENTE
.
AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA

DECISÃO
MANTIDA
.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1
.
S
egundo
entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde,

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023199000250, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021),

não havendo exclusão quanto a
ao atendimento hospitalar
.

2
.

Notadamente porque

“
a
jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ". (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016).
3.
É
de se ressaltar
que o conjunto probatório dos autos, ainda em fase inicial, demonstram que a parte agravada se trata de pessoa idosa de noventa e nove anos, com graves problemas de saúde, com recente histórico de amputação e uma das pernas por complicações da diabete e, sobretudo, por se encontrar acamada, ainda que neurologicamente estável, com sonda de gastrostomia para dieta enteral que requer cuidados específicos e contínuos.
4.

A
preponderância d
a
alegação
da agravada

de
v
e se sobrepor
a
do
agravante
,
sobretudo
diante do

periculum in mora

inverso
, ou seja,
a
potencia
lidade dos
danos causados à
parte

recorrida
caso
deixe de receber o tratamento
ampliado

d
a

“
assistência domiciliar
”
,
em comparação a
possível prejuízo financeiro da operadora em custear
a medida fora das hipóteses de indicação.

5.

Recurso
conhecido e
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003916-89.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: SOCRATA HYGINO BRANDAO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003916-89.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
AGRAVADO: SOCRATA HYGINO BRANDAO

Advogados do(a) AGRAVADO: JONATAS LIMA COSTA SILVA - ES18608-A, SAMUEL LIMA ROSA - ES34922-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão trasladada sob ID nº 2575518 (Pág. 03-07), proferida em sede de plantão judiciário, que deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a requerida, ora agravante, em caso de alta hospitalar, forneça o serviço de “home care” para o paciente requerente, ora agravado, pra o tratamento de saúde, de maneira a ser disponibilizado profissional da área médica para acompanhamento integral (24h/dia), por todo o período que for mantida a gastrostomia, sob pena de multa diária.

Em suas razões recursais, a agravante sustentou
que:
i)
o “
home care
”
não
está previsto na cobertura contratual e sem indicação clínica/técnica
para acompanhamento por período integral
;
ii)
para o quadro clínico do agravado seria recomendada a “assistência domiciliar” de baixa complexidade e não a “internação domiciliar” (home care);
iii)
que estão presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo, diante da probabilidade de provimento do recurso e o risco de prejuízo
e, no mérito,

para reforma definitiva
da decisão.

Decisão
no
ID n
º
2593347
in
deferi
ndo

o pedido de efeito suspensivo.

Parecer da Douta Procuradora de Justiça, ID nº 2844385, pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003916-89.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
AGRAVADO: SOCRATA HYGINO BRANDAO

Advogados do(a) AGRAVADO: JONATAS LIMA COSTA SILVA - ES18608-A, SAMUEL LIMA ROSA - ES34922-A

VOTO

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, suficientes.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Neste momento, verifico que a
pretensão do recorrente se reveste na ideia de que
agiu de forma correta, pois não há previsão contratual para o
home care,
não havendo previsão da cobertura do atendimento domiciliar no art. 12 da Lei 9.656/98, de forma a não ser considerado obrigatório, bem como por entender que o caso do agravado se enquadra em atendimento domiciliar (e não internação domiciliar, como solicitado), procedimento já oferecido para a parte.

Nesse sentido, parto da premissa na qual
s
egundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde,
3

não havendo exclusão quanto a
ao atendimento hospitalar
.

Notadamente porque
“
a
jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ". (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016).”
4

Assim,
é de se ressaltar
que o conjunto probatório dos autos, ainda em fase inicial, demonstram que a parte agravada se trata de pessoa idosa de noventa e nove anos, com graves problemas de saúde, com recente histórico de amputação e uma das pernas por complicações da diabete e, sobretudo, por se encontrar acamada, ainda que neurologicamente estável, com sonda de gastrostomia para dieta enteral que requer cuidados específicos e contínuos.

Na verdade, a preponderância da alegação da agravada deve se sobrepor a do agravante, sobretudo diante do

periculum in mora inverso
, ou seja, a potencialidade dos danos causados à parte agravada caso deixe de receber o tratamento ampliado da
“
assistência domiciliar
”
, em comparação a possível prejuízo financeiro da operadora em custear a medida fora das hipóteses de indicação.

Ademais, por se tratar de decisão proferida
“in initio litis”
, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca dos efeitos na cessação da intensificação do tratamento na condição de saúde da paciente e a evolução do seu quadro clínico, a medida adota pelo juízo originário deve ser em mantida, eis que se revela mais prudente e compatível com a necessário resguardo da integridade física da parte agravada.

Assim, a priori, não merece acolhida os argumentos do recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos por cópia mais evidenciam o acerto da decisão recorrida em manter o tratamento já dispensado.

Desta feita,
CONHEÇO
o recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

1
No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023199000250, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

4

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000229, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021)

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
.
LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM.

AMPLIAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE

ASSISTÊNCIA DOMICILIAR
.
AUSÊNCIA DE
PROBABILIDADE DO DIREITO
EM FAVOR DO RECORRENTE
.
AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA

DECISÃO
MANTIDA
.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1
.
S
egundo
entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde,

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023199000250, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021),

não havendo exclusão quanto a
ao atendimento hospitalar
.

2
.

Notadamente porque

“
a
jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ". (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016).
3.
É
de se ressaltar
que o conjunto probatório dos autos, ainda em fase inicial, demonstram que a parte agravada se trata de pessoa idosa de noventa e nove anos, com graves problemas de saúde, com recente histórico de amputação e uma das pernas por complicações da diabete e, sobretudo, por se encontrar acamada, ainda que neurologicamente estável, com sonda de gastrostomia para dieta enteral que requer cuidados específicos e contínuos.
4.

A
preponderância d
a
alegação
da agravada

de
v
e se sobrepor
a
do
agravante
,
sobretudo
diante do

periculum in mora

inverso
, ou seja,
a
potencia
lidade dos
danos causados à
parte

recorrida
caso
deixe de receber o tratamento
ampliado

d
a

“
assistência domiciliar
”
,
em comparação a
possível prejuízo financeiro da operadora em custear
a medida fora das hipóteses de indicação.

5.

Recurso
conhecido e
des
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.