Tribunal: TJES
Processo: 5003916-26.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-02-01

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - PRESCRIÇÃO MÉDICA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO – INDIFERENÇA – TRATAMENTO DEVIDO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO REALIZADO POR PROFISSIONAIS CREDENCIADOS PELO PLANO DE SAÚDE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Hipótese em que
a autora possui 02 (dois) anos de idade e os seus genitores narram que, devido às suspeitas geradas a partir da dificuldade de desenvolvimento apresentada pela menor, foram encaminhados para consulta com a Médica Neurologista Infantil Elisa Victória Costa Caetano Funck (CRM 9521), que prescreveu à criança o tratamento multidisciplinar – método ABA.

2. O segurado não está adstrito à rede de médicos credenciados do plano de saúde para definir qual a melhor estratégia a ser adotada para o seu tratamento. Sabe-se que muitos médicos hoje em dia tem se desvinculado dos planos de saúde para, dentre outros motivos, incrementar seus ganhos e, também, adquirirem independência técnica para a prescrição de tratamentos que, independente do interesse do plano de saúde a que estão vinculados os médicos credenciados, definir os melhores tratamentos para a saúde dos pacientes.

3. A escolha do paciente por recorrer a um médico particular e este prescrever tratamento diverso daquele prescrito por profissional do plano de saúde credenciado não representa quebra da relação contratual entre as partes, mas, antes, representa deliberado interesse em definir o tratamento que melhor atende ao paciente, independente de outros interesses que impactam economicamente o contrato sem olhar para o bem maior em discussão, a vida e a saúde da pessoa. Jurisprudência TJES.

4. É claro que a possibilidade de ser atendido por médico particular (não credenciado) não confere ao segurado a possibilidade de exigir do plano de saúde todo e qualquer tratamento que seja prescrito pelo seu médico de confiança, haja vista que determinados tratamentos, a exemplo daqueles não homologados pela ANVISA, não são exigíveis dos planos de saúde. Não é este o caso, contudo do tratamento multidisciplinar discutido no caso vertente, o qual tem sido reiteradamente debatido nesta Corte Estadual de Justiça – ou seja, tem sido reiteradamente prescrito pelos médicos –, de tal sorte que se extrai desse cenário a relevância deste tipo de tratamento para pessoas diagnosticadas com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).

5.
O transtorno do espectro autista, quando diagnosticado em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura da doença tutelada. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis às crianças que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. Jurisprudência TJES.

6.
Não obstante o paciente possa recorrer a médico particular (não credenciado) para a definição do tratamento, uma vez escolhida a metodologia do tratamento e os profissionais que terão que acompanha-lo, é de todo razoável, como forma de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o atendimento seja feito por profissionais credenciados pela operadora de plano de saúde, desde que possuam as habilidades e capacitações que são exigidas para a execução do tratamento.

7.
Recurso provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003916-26.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: M. L. C.
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A
agrava por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES no bojo da ação nº 5005573-92.2021.8.08.0035, na qual foi deferida liminar
que obriga a agravante a fornecer à agravada, em virtude de ser esta portadora de Transtorno do Espectro do Autismo (TEA), tratamento multidisciplinar prescrito por médico – método ABA –, nos termos requeridos no item 5, letra “d”, da petição inicial, sob pena de multa diária de R$2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$10.000,00 (dez mil reais).

De acordo com a recorrente, a decisão recorrida deve ser reformada, porque:
a)
a recomendação de tratamento foi feita por médico não credenciado, sendo que a psicóloga capacitada credenciada (Dra. Andrezza M. Fraga – CRP 163114) possui autonomia na indicação de tratamento frente a médico não credenciado;
b)
existem clínicas e profissionais credenciados e devidamente capacitados para atendimento, sendo descabido o tratamento em rede não credenciada, haja vista a violação ao
pacta sunt servanda
; e
c)
ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada.

Com base nessas considerações, pede, liminarmente, a suspensão da decisão recorrida ou, sucessivamente, que o tratamento seja fornecido por meio de profissionais credenciados à sua rede. No mérito, pede a confirmação da tutela de urgência recursal.

Liminar indeferida na Decisão Id nº 1461897.

Informações prestadas pelo Juízo a quo (Id nº 1532583).

Embargos de declaração interposto pela agravante (Id nº 1537264) contra a decisão que indeferiu a liminar.

Sem contrarrazões (certidão Id nº 1690843).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id nº 1704919), pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja assegurado o tratamento à agravada, mas por intermédio dos profissionais integrados à rede da agravante, desde que capacitados para tanto.

Estando o recurso pronto para o julgamento do mérito, quando a decisão liminar será substituída pela decisão colegiada, deixo para apreciar os embargos de declaração interpostos pelo agravante na sessão de julgamento.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO

SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A
agrava por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES no bojo da ação nº 5005573-92.2021.8.08.0035, na qual foi deferida liminar
que obriga a agravante a fornecer à agravada, em virtude de ser esta portadora de Transtorno do Espectro do Autismo (TEA), tratamento multidisciplinar prescrito por médico – método ABA –, nos termos requeridos no item 5, letra “d”, da petição inicial, sob pena de multa diária de R$2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$10.000,00 (dez mil reais).

De acordo com a recorrente, a decisão recorrida deve ser reformada, porque:
a)
a recomendação de tratamento foi feita por médico não credenciado, sendo que a psicóloga capacitada credenciada (Dra. Andrezza M. Fraga – CRP 163114) possui autonomia na indicação de tratamento frente a médico não credenciado;
b)
existem clínicas e profissionais credenciados e devidamente capacitados para atendimento, sendo descabido o tratamento em rede não credenciada, haja vista a violação ao
pacta sunt servanda
; e
c)
ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada.

Com base nessas considerações, pede, liminarmente, a suspensão da decisão recorrida ou, sucessivamente, que o tratamento seja fornecido por meio de profissionais credenciados à sua rede. No mérito, pede a confirmação da tutela de urgência recursal.

Pois bem. A menor
MARTINA LOPES CINELLI
, representada pelos seus genitores
CIARA VIRGINIA LOPES
e
MARIO VINICIUS ZANETTE CINELLI
, ajuizou “
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais
” em face da
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
”, objetivando condenar a ré a custear o tratamento prescrito por médico neurologista infantil (tratamento multidisciplinar – método ABA), após ter sido diagnosticada com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA). Requer, ainda, indenização pelos danos morais que alega ter sofrido.

A autora possui 02 (dois) anos de idade e os seus genitores narram que, devido às suspeitas geradas a partir da dificuldade de desenvolvimento apresentada pela menor, foram encaminhados para consulta com a Médica Neurologista Infantil Elisa Victória Costa Caetano Funck (CRM 9521), que prescreveu à criança o tratamento multidisciplinar – método ABA –, exarando o seguinte Laudo Médico:

“[...] Declaro para todos os devidos fins que MARTINA LOPES CINELLE tem quadro de Transtorno do Espectro Autista (CID 10:F84.0) – caracterizado por atraso de linguagem, dificuldade na interação social e comportamentos repetitivos. Faz acompanhamento de rotina com Neurologista Infantil. O tratamento de individuos com TEA tem como objetivos maxíminizar a aquisição da linguagem, melhorar as habilidades sociais e comunicativas e reduzir comportamentos mal adaptativos. O tratamento não medicamentoso com interveções precoces (psicossociais e educacionais), quando o cérebro apresenta maior plastiscidade, deve ser o foco. Desta forma o paciente pode desenvolver suas potencialidades da melhor forma possivel. Solicito por meio desde laudo que Martina receba o seguinnte tratamento multidisciplinar por tempo indeterminado:

terapia comportamental pelo método ABA (applied Behavior Analysis):

Fonaudiologia pelo progamana ABA, 4 horass por semana; Terapia Ocupacional com Interação Sensorial, 4 horas por semana; Psicopedagogia, 10 horas por semana; Psicologia com analise do comportamento 10 horas por semana. Martina apresenta prejuízo no funcionamento global e interação social, e necessita da terapia o mais rápido possível para que sua resposta clínica seja maximizada. É imprescindivel salientar que os profissionais envolvidos no tratamento devem ser especializados e capacitados nesse método de terapia. [...]”.

O tratamento foi negado administrativamente pela agravante, mas, em virtude de liminar proferida pelo juízo da
2ª Vara Cível de Vila Velha/ES no bojo da ação nº 5005573-92.2021.8.08.0035, a seguradora foi obrigada a custear o tratamento, motivo da sua irresignação neste recurso.

A primeira resistência criada pela agravante diz respeito à prescrição do tratamento por médico não credenciado à sua rede, ressaltando, nesse particular, que a
psicóloga capacitada e credenciada Dra. Andrezza M. Fraga (CRP 163114) possui autonomia na indicação de tratamento frente a médico não credenciado, devendo ser prestigiada a sua orientação, e não a do médico particular contratado pela família da agravada.

Quanto a isso, o segurado não está adstrito à rede de médicos credenciados do plano de saúde para definir qual a melhor estratégia a ser adotada para o seu tratamento. Sabe-se que muitos médicos hoje em dia tem se desvinculado dos planos de saúde para, dentre outros motivos, incrementar seus ganhos e, também, adquirirem independência técnica para a prescrição de tratamentos que, independente do interesse do plano de saúde a que estão vinculados os médicos credenciados, definir os melhores tratamentos para a saúde dos pacientes.

A escolha do paciente por recorrer a um médico particular e este prescrever tratamento diverso daquele prescrito por profissional do plano de saúde credenciado não representa quebra da relação contratual entre as partes, mas, antes, representa deliberado interesse em definir o tratamento que melhor atende ao paciente, independente de outros interesses que impactam economicamente o contrato sem olhar para o bem maior em discussão, a vida e a saúde da pessoa.

Nesse sentido deliberou este e. TJES em recente julgamento de matéria similar à discutida neste recurso, vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME. NEGATIVA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE IMPOSSIBILIDADE CONSULTA PARTICULAR E REQUISIÇÃO DE EXAMES COBERTOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 15.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O apelante, atualmente com 13 (treze anos) de idade, é portador de epilepsia de difícil controle cursando com retardo mental e transtorno comportamental que cursa com dificuldade e socialização, atraso de fala, tendência à movimentos estereotipados e manias, com enquadramento no CID G40.8 e F84.0. 2. Além disso, não obstante a criança já esteja se submetendo a tratamento medicamentoso ( trileptal 6%, valpakine 200mg/dia, risperidona 10mg/1ml ), prescrito por médico com especialidade em neurologia infantil neurofisiologista, se mostrou necessário a submissão a psicoterapia pelo método ABA, com as seguintes terapias: terapia comportamental pelo método ABA ( Applied Behavior Analysis ); fonoaudiologia; terapia ocupacional com integração sensorial; musicoterapia, equoterapia e atendimento por médico neuropediátrico. 3. Neste passo, encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito. 4.
A condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde, sobretudo porque a decisão agravada não determinou tratamento com médico não credenciado, mas apenas que se dê com profissionais habilitados para prestar o adequado tratamento. Isso porque, como já adiantado, os critérios para se estabelecer o dever do plano de saúde são outros. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento médico adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 5. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. O que não é cabível, por certo, em períodos de normalidade, é o beneficiário, deliberadamente optar por médico não credenciado do plano de saúde e almejar o reembolso de tal consulta particular
.
Mas ressalte-se, essa não é a hipótese. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. O contrato não exclui o Transtorno do Espectro Autista. 6. Com o fim de exemplificar, seria o mesmo que permitir consulta com médico particular e, ao ser solicitado mero exame de sangue ou radiografia, o plano de saúde recusar a autorização sob o fundamento de que o médico não é credenciado. 7.
Assim deve ser concedido o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a criança, com a devida cobertura pelo plano de saúde nos exatos termos do laudo respectivo, se valendo, preferencialmente, da sua rede de profissionais ou arcando com os custos de profissionais não credenciados, na hipótese de impossibilidade da primeira opção. Indevida, portanto, a negativa de cobertura.
8. Quanto à prova do dano moral, apesar de reconhecer que o mero inadimplemento contratual não gere dano de índole moral, tenho que a negativa de cobertura do plano de saúde ao menor, considerando sua pouca idade e estado de saúde sensível, inegavelmente ultrapassou a barreira do mero dissabor e configurou hipótese que reclama compensação por danos morais. 9. Soma-se a isso o fato de não haver qualquer hipótese de dúvida justa quanto à interpretação do contrato, sobretudo porque a jurisprudência é farta no sentido de que, não havendo exclusão contratual de determinada doença, não pode haver recusa ao seu tratamento. 10. Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pelo consumidor e com a capacidade econômica das partes. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 13 de abril de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180102490, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021)

É claro que a possibilidade de ser atendido por médico particular (não credenciado) não confere ao segurado a possibilidade de exigir do plano de saúde todo e qualquer tratamento que seja prescrito pelo seu médico de confiança, haja vista que determinados tratamentos, a exemplo daqueles não homologados pela ANVISA, não são exigíveis dos planos de saúde.

Não é o caso, contudo do tratamento multidisciplinar discutido neste caderno processual, o qual tem sido reiteradamente debatido nesta Corte Estadual de Justiça – ou seja, tem sido reiteradamente prescrito pelos médicos –, de tal sorte que se extrai desse cenário a relevância deste tipo de tratamento para pessoas diagnosticadas com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).

Não ignoro a grande divergência que existe neste e. TJES sobre o tema.

Para uma corrente, embora haja prescrição médica para o tratamento do autismo, é legítima a negativa porque extrapolam os limites do contrato, o que impossibilita determinar à operadora do plano de saúde que custeie a totalidade das horas de terapias multidisciplinares, sob pena de comprometer o equilíbrio contratual. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TRATAMENTO FORA DOS LIMITES DO CONTRATO. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DIVERSO DAQUELE PADRONIZADO OFERECIDO PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I- O contrato de plano de assistência à saúde, por definição, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um preço, a cobertura de custos de tratamento médico e atendimentos médico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e rede de hospitais e laboratórios próprios ou credenciados. Excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. II- Ao contrastar as informações articuladas na petição inicial com aquelas acostadas aos autos do Agravo, percebe-se que algumas alegações autorais não revelam que o Agravado necessita de um tratamento diferente daquele disponibilizado pela Agravante. Com efeito, ainda que o tratamento pelo método ABA (Applied Behavior Analyses) possa ser considerado o padrão ouro (fl. 75) e tenha demonstrado o alcance de resultados positivos com o Agravado, tal como atestado às fls. 76, 237 e 240/243, certo é que não há qualquer demonstração nos autos no sentido de que o menor tenha sido submetido ao tratamento convencional, fornecido pelos profissionais credenciados à Agravante, e que não tenha obtido qualquer resultado favorável. III- A simples prescrição do médico assistente, desacompanhada de laudo ou relatório demonstrativo da necessidade específica da terapêutica para o tratamento diferenciado daquele paciente, em detrimento de um tratamento patronizado, não se mostra apta para manter a concessão da medida liminar. IV- Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008519, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. 1. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º). 2. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante. 3. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE TERAPIA PELO MÉTODO ABA LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES EXPRESSAMENTE PREVISTA NO CONTRATO CLÁUSULA VÁLIDA - PLANO QUE TEM REALIZADO O REEMBOLSO DO VALOR EQUIVALENTE A UMA HORA DE TERAPIA DIÁRIA IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAR A COBERTURA DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS CONTINUAMENTE SESSÕES DE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR DE ALTO CUSTO NO TEMPO AUSENTES URGÊNCIA E EMERGÊNCIA - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - EQUILÍBRIO CONTRATUAL E ATUARIAL DO PLANO DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora o recorrente afirme a recusa do plano de saúde em custear o acompanhamento do autor, ressai dos autos que o recorrido apenas tem limitado o número de sessões, tendo esse entendido pela cobertura apenas da quantidade de horas de terapia contratualmente avençadas 2. A quaestio recursal diz respeito à possibilidade de determinar que o plano de saúde recorrido custeie a integralidade das sessões de psicoterapia apontadas como necessárias pelo autor, ou seja, 40 (quarenta) horas semanais. Indaga-se se há o dever, para o recorrido, de custeio do número de sessões que sobejam àquelas contratadas pelas partes, devendo-se ressaltar que as sessões de terapia multidisciplinar, envolvendo fonoaudiólogo, terapia ocupacional e psicólogo é de alto custo no tempo. 3. Quanto a possibilidade de limitação da quantidade de sessões de terapia, a Cláusula contratual 3.2.3 Terapias é expressa quanto ao número de consultas acobertadas e a Cláusula contratual 5, no item q traz previsão de que estão excluídas da cobertura as sessões que sobejam o limite previsto. A pactuação destes dispositivos contratuais indica a impossibilidade determinar à operadora do plano de saúde que custeie a totalidade das horas de terapias multidisciplinares pretendidas pelo recorrente, uma vez que excedem os limites do contrato. 4. Não é razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um tratamento tão dispendioso que demanda 160 (cento e sessenta) horas semanais de terapias - integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de repasse aos demais usuários dos custos do tratamento. 5. Para que se possa verificar a abusividade da cláusula limitativa do direito do consumidor deve haver demonstração clara da quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora, o que não é o caso dos autos, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde. 6. Não há como imputar a ré, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número das sessões de psicoterapia, sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 7. Não se contesta a eficácia, a adequação ou o número de horas semanais de terapia necessárias ao diagnóstico prescrito, todavia, é de se relevar que o fato de o rol da ANS não ser taxativo não significa que as operadoras de plano de saúde estejam obrigadas a cobrir e abarcar o custo de todo e qualquer tratamento prescrito pelo médico assistente. 8. Não estando evidenciada abusividade na limitação do número de sessões, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189000748, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Para uma segunda corrente, a qual me filio, o transtorno do espectro autista, quando diagnosticado em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura da doença tutelada. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis às crianças que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. É o que se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional. 2) O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais. Precedentes. 3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando a decisão agravada subsidiada pelo art. 300, CPC. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002147, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PACIENTE AUTISTA - TRATAMENTO MÉDICO MÉTODO ABA MÉTODO COM BAIXO ÍNDICE DE EVIDÊNCIA CIENTÍFICA NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL REDE CREDENCIADA COM PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS À REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO RECURSO DESPROVIDO. 1 A agravante, desconsiderando o laudo médico, e sem a menor sensibilidade, recusou o tratamento indicado por mero formalismo às cláusulas contratuais pactuadas entre as partes, esforçando-se para juntar documentação farta de contraindicações ao método ABA, impedindo assim, o acesso de uma criança a condições plenas de bem-estar à saúde. 2- Consoante ao disposto no artigo 10 da Lei 9656/98 estabelece a instituição do plano-referência de assistência à saúde, com direito a cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos, tratamentos e centros de terapias intensivas, bem como, a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, quando necessárias. 3 - Estando à enfermidade que acomete o agravado no Código Internacional de Doenças, identificada pela CID-10 F-84, descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura contratual do tratamento indicado à cura de doença tutelada. 4 Sendo a enfermidade coberta pelo plano de saúde, cabe ao médico do paciente estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a sua cura ou amenizar os seus efeitos, não podendo a operadora de plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 5 - Além disso, em conformidade ao inciso VI do art. 12 da Lei nº 9.656/98, o consumidor só fará jus ao atendimento por médico não credenciado, quando, na rede credenciada ao plano de saúde contratado, não houver disponibilidade de profissionais habilitados à realização do respectivo tratamento. 6 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038189001118, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO TRATAMENTO MÉDICO TERAPIA ABA UNIMED VITÓRIA PERICULUM IN MORA REVERSO POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL CRIANÇA MENOR ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO AUTISMO PRECEDENTES TJES PRECEDENTES STJ. Primeiramente é de se verificar uma questão que reputo de suma importância para o julgamento de demandas como a vertente, refiro-me a idade da criança (recorrida) para experimentar o tratamento. Consta nos autos que o menor possui dois anos de idade, sendo, conforme laudo médico, diagnosticado com transtorno do espectro do autismo com deficit de linguagem, sem comprometimento cognitivo [¿] nível 1. Chamei a atenção para o fato de o agravante ter dois anos de idade em razão ser esta a fase da vida da criança em que ela passa a interagir mais diretamente com o mundo a sua volta e, com isso, absorver a maior quantidade de informações e habilidades, sendo, por certo este o momento mais propício para que recorrido possa ser submetido ao tratamento. É de se ver, que por este prisma e, pelo periculum in mora que se apresenta como elemento fundamental a ser analisado para o deferimento ou indeferimento do pedido de liminar, não tenho dúvidas de que o peso da demora pende sobremaneira para o recorrido. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis ao recorrente que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. A verossimilhança das alegações igualmente se encontra bem presente nos documentos carreados aos autos pelas partes. Não havendo dúvidas quanto a necessidade do referido tratamento conforme declarações do médico que acompanha a criança. Finalmente, é de se registrar que a despeito de não existir previsão contratual para o referido tratamento, igualmente não há expressa exclusão, sendo que o contrato com a operadora limita-se a fazer referência ao rol de procedimentos da ANVISA. Vencido o entendimento do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Vitória, 26 de junho de 2018. PRESIDENTE / RELATOR. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008467, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 13/07/2018)

Destaco, ainda, que, em que pese a divergência existente nesta c. Segunda Câmara, me filio à segunda corrente, também, porque o
periculum in mora
milita em favor da menor, que poderá conviver com sequelas irreversíveis caso não haja continuidade do tratamento na forma e periodicidade indicados pelos profissionais da medicina.

Corroboro com o entendimento da e. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira que, analisando caso análogo, no Agravo de Instrumento 030189002147, cuja ementa colacionei acima, que:

[...]

De plano esclareço que, não obstante os judiciosos argumentos tecidos pela agravante, não me parece que o tratamento multidisciplinar, prescrito ao agravado pelos médicos que lhe acompanham, não encontre abrigo no contrato, na legislação e orientação jurisprudencial.

E assim entendo porque a Lei nº 12.764/2012, instituidora da “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos “de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência” (art. 5º), assegura-lhes textualmente, em seu art. 3º, inciso III:

“o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo: a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo; b) o atendimento multiprofissional”.

Lado outro, revela-se abusiva a negativa do custeio de meios, métodos e materiais nas hipóteses em que o tratamento está voltado a melhor qualidade de vida do paciente acometido por doença (
in casu
, transtorno) coberta pelo plano, com prescrição por profissional habilitado, predestinando-se a salvaguardar a vida de beneficiário do plano, não sendo outra a compreensão de nossa Corte Superior de Justiça, de onde extraio o seguinte excerto:

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83/STJ.” (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

Importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado.

[...]

Ademais, a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da menor agravada, enquanto sua manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para o agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Assim, o agravante não superou o
periculum in mora
inverso, até porque o aumento de custos possui pequena monta diante do risco à saúde da agravada, que tem apenas 02 anos de idade e foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista.

Outrossim, não vislumbro a hipótese de irreversibilidade da medida, porquanto, em se sagrando vencedora na demanda, a agravante tem a faculdade de reaver os valores desembolsados com o tratamento do menor.

Não vislumbrando, ainda, a existência de risco de perecimento do direito, pois as questões poderão ser analisadas com maior profundidade após o contraditório, ressalvada a possibilidade de revogação a medida, caso a agravante comprove desnecessidade de realização do tratamento na periodicidade prescrita pelo médico responsável.

A única ressalva diz respeito à possibilidade de o tratamento ser realizado por profissionais da rede credenciada da agravante, ponto este que, na linha do Parecer da douta Procuradoria de Justiça, assiste razão à recorrente. Isto porque, não obstante o paciente possa recorrer a médico particular (não credenciado) para a definição do tratamento, uma vez escolhida a metodologia do tratamento e os profissionais que terão que acompanhar o paciente, é de todo razoável, como forma de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o atendimento seja feito por profissionais credenciados pela recorrente, desde que possuam as habilidades e capacitações que são exigidas para a execução do tratamento.

Face ao exposto, acolho o parecer da d. Procuradoria de Justiça e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de manter a obrigação de custeio do tratamento por parte da agravante, na forma delineada pela médica
Neurologista Infantil Elisa Victória Costa Caetano Funck (CRM 9521),
mas restrita aos profissionais credenciados do plano, desde que estes estejam habilitados para o atendimento, caso contrário, deverá custear, mesmo que fora da sua rede credenciada, o tratamento com profissional capacitado.

Com o julgamento do mérito recursal, resta prejudicado o recurso de embargos de declaração interposto contra a decisão que apreciou a liminar.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - PRESCRIÇÃO MÉDICA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO – INDIFERENÇA – TRATAMENTO DEVIDO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO REALIZADO POR PROFISSIONAIS CREDENCIADOS PELO PLANO DE SAÚDE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Hipótese em que
a autora possui 02 (dois) anos de idade e os seus genitores narram que, devido às suspeitas geradas a partir da dificuldade de desenvolvimento apresentada pela menor, foram encaminhados para consulta com a Médica Neurologista Infantil Elisa Victória Costa Caetano Funck (CRM 9521), que prescreveu à criança o tratamento multidisciplinar – método ABA.

2. O segurado não está adstrito à rede de médicos credenciados do plano de saúde para definir qual a melhor estratégia a ser adotada para o seu tratamento. Sabe-se que muitos médicos hoje em dia tem se desvinculado dos planos de saúde para, dentre outros motivos, incrementar seus ganhos e, também, adquirirem independência técnica para a prescrição de tratamentos que, independente do interesse do plano de saúde a que estão vinculados os médicos credenciados, definir os melhores tratamentos para a saúde dos pacientes.

3. A escolha do paciente por recorrer a um médico particular e este prescrever tratamento diverso daquele prescrito por profissional do plano de saúde credenciado não representa quebra da relação contratual entre as partes, mas, antes, representa deliberado interesse em definir o tratamento que melhor atende ao paciente, independente de outros interesses que impactam economicamente o contrato sem olhar para o bem maior em discussão, a vida e a saúde da pessoa. Jurisprudência TJES.

4. É claro que a possibilidade de ser atendido por médico particular (não credenciado) não confere ao segurado a possibilidade de exigir do plano de saúde todo e qualquer tratamento que seja prescrito pelo seu médico de confiança, haja vista que determinados tratamentos, a exemplo daqueles não homologados pela ANVISA, não são exigíveis dos planos de saúde. Não é este o caso, contudo do tratamento multidisciplinar discutido no caso vertente, o qual tem sido reiteradamente debatido nesta Corte Estadual de Justiça – ou seja, tem sido reiteradamente prescrito pelos médicos –, de tal sorte que se extrai desse cenário a relevância deste tipo de tratamento para pessoas diagnosticadas com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).

5.
O transtorno do espectro autista, quando diagnosticado em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura da doença tutelada. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis às crianças que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. Jurisprudência TJES.

6.
Não obstante o paciente possa recorrer a médico particular (não credenciado) para a definição do tratamento, uma vez escolhida a metodologia do tratamento e os profissionais que terão que acompanha-lo, é de todo razoável, como forma de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o atendimento seja feito por profissionais credenciados pela operadora de plano de saúde, desde que possuam as habilidades e capacitações que são exigidas para a execução do tratamento.

7.
Recurso provido parcialmente.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator.