Tribunal: TJES
Processo: 0001853-37.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PROVA EMPRESTADA
.
SITUAÇÕES DISTINTAS. PROVA SURPRESA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE.
REMESSA NECESSÁRIA
PROVIDA. APELO VOLUNTÁRIO
PREJUDICAD
O
.

I – Caracteriza-se na hipótese dos autos a verdadeira decisão surpresa, pois em momento algum foram as partes, em especial o Município, informado de que seria tomada a perícia daquele feito como prova empresta, sendo surpreendida a Municipalidade com tal prova já na sentença, evidenciando-se o cerceamento de seu direito de defesa, porquanto viu-se impedido de manifestar-se nestes autos sobre a prova base de sua condenação.

II – Além do fato de que a tomada da prova emprestada revelou-se verdadeira prova surpresa, vedada em nosso sistema jurídico, é imperioso se ter em consideração que o processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048, em que realizada a perícia emprestada, foi manejado por profissionais médicos, cujas atribuições, por óbvio, revelam-se manifestamente distintas daquelas exercidas por técnicos em enfermagem, como é o caso da Autora.

III – O exercício das atividades médicas, por sua natureza, não podem ser tomadas em grau de paridade com as atividades do técnico em enfermagem para se definir o grau de insalubridade a que ambos encontram-se submetidos, ainda que dentro de um mesmo ambiente hospitalar.

IV – Segundo a jurisprudência do STJ "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014). (AgInt no AREsp 1521140/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).” (AgInt no AREsp n. 1.297.026/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

V – Remessa necessária conhecida e provida para anular a sentença. Recurso voluntário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001853-37.2019.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: HELENA LOMBARDI NORONHA RANGEL
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001853-37.2019.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO: HELENA LOMBARDI NORONHA RANGEL

JUÍZA DE DIREITO: DRA. TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
, em face da sentença proferida em ação de cobrança ajuizada por

HELENA LOMBARDI NORONHA RANGEL
, que julgou procedente o pedido autoral, reconhecendo o direito da Autora em receber adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), em razão do exercício de sua função de auxiliar de enfermagem junto à Maternidade de Carapina, naquele Município.

Em suas razões recursais sustentou o Município Apelante que (i) houve cerceamento de defesa, pois a procedência do pedido tem por base prova emprestada (laudo pericial - proc. nº 0020473-10.2013.8.08.0048), que trata de médicos obstetras e neonatologistas que atuam no mesmo local da Autora (Maternidade de Carapina), enquanto a Apelada é técnica em enfermagem, exercendo atividades distintas; (ii) não houve contraditório prévio a respeito do uso da prova emprestada, nem mesmo oportunidade de manifestação quanto ao seu conteúdo, configurando cerceamento de defesa; (iii) fora requerido e se faz necessária a realização de laudo pericial no local de trabalho e nas atividades desempenhadas pela Apelada; (iv) não há justificativa à majoração do pagamento do adicional de insalubridade, à luz da legislação vigente, não tendo a Autora contato permanente com agentes insalubres próprios a tanto.

Pois bem.

Os casos a envolver pedido de aumento do adicional de insalubridade pelos servidores da área da saúde do Município de Serra têm se replicado em nosso Tribunal, analisando a Corte caso a caso o direito do servidor envolvido, de acordo com a atividade efetivamente exercida, segundo as provas constantes dos autos.

No caso em tela, a Autora é técnica em enfermagem, exercendo suas funções na Maternidade de Carapina, vinculada ao Município de Serra, afirmando em sua exordial que no exercício de sua atividade laboral atua no centro cirúrgico, na sala de parto, enfermaria e berçário, realizando procedimentos invasivos em contato com agentes biológicos contagiosos e em área de isolamento.

A Requerente afirma, ainda, que trabalha no pré-parto e no expurgo, auxilia nos partos, faz curativos, administra medicações, realiza punções venosas, dá banho em pacientes, realiza coleta do cordão umbilical dos recém-nascidos, auxilia a amamentação, tendo contato com a secreção da mãe após o parto, alegando, em síntese, estar em contato permanente com material insalubre, próprio à concessão do adicional em seu grau máximo.

Em caso que tais, tem se revelado comum a tomada de prova emprestada pelo Juízo de primeiro grau, em especial laudo pericial realizado nos estabelecimentos de saúde a fim de aferir as condições de insalubridade dos servidores e adequação de seu percentual de acordo com os parâmetros legais que definem seu grau (mínimo – 10% ou 15%
1
, médio - 20% e máximo – 40%).

Assim procedeu o Juízo
a quo
, tomando como prova emprestada a perícia realizada no processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048, também movido por servidores lotados na Maternidade de Carapina, vindicando o aumento do adicional de insalubridade pelo Município de Serra.

Ao tratar da admissão da prova empresta, o CPC, em seu artigo 372, elenca como requisito essencial a tanto a sua sujeição ao contraditório:

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Nesse sentido, "
O Superior Tribunal de Justiça possui diretriz acerca da legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida
com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(REsp. 1.397.415/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 20.11.2013).
" (AgInt no AREsp 1174735/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 25/11/2020)

Na concretude do caso presente, a Juíza
a quo
proferiu decisão saneadora (fls. 126/127), abrindo prazo às partes ao requerimento de provas, tendo ambas requerido a produção de prova pericial a definir o grau de insalubridade a que sujeita a Autora-Recorrida, que por sua vez requereu, ainda, a tomada de prova emprestada manifesta no laudo pericial do referido processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048.

Ocorre que, sem se manifestar a respeito das provas requeridas, proferiu a Magistrada a sentença recorrida, limitando-se a tomar emprestada a perícia realizada no processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048, dizendo que o contraditório havia sido estabelecido, pois o Município Apelante é a parte Requerida naquele feito, e assim, tomando por base as conclusões do laudo pericial, julgou procedente o pedido inicial por entender que o local de trabalho da Autora já havia sido periciado naquele outro processo, a evidenciar o grau máximo de insalubridade a que submetida a Parte.

Ora, caracteriza-se na hipótese dos autos a verdadeira decisão surpresa, pois em momento algum foram as partes, em especial o Município, informado de que seria tomada a perícia daquele feito como prova empresta, sendo surpreendida a Municipalidade com tal prova já na sentença, evidenciando-se o cerceamento de seu direito de defesa, porquanto viu-se impedido de manifestar-se nestes autos sobre a prova base de sua condenação.

Na concretude do caso presente, não vejo pertinência no argumento de que o contraditório foi estabelecido na ação nº 0020473-10.2013.8.08.0048, a dispensar a prévia intimação da Municipalidade nos presentes autos.

Além do fato de que a tomada da prova emprestada revelou-se verdadeira
prova surpresa
no caso presente, vedada em nosso sistema jurídico, é imperioso se ter em consideração que o processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048, em que realizada a perícia emprestada, foi manejado por
profissionais médicos
, cujas atribuições, por óbvio, revelam-se manifestamente distintas daquelas exercidas por técnicos em enfermagem, como é o caso da Autora.

Assim, ainda que considerado que o Município de Serra exerceu o contraditório junto à ação de origem da perícia, não há como negar que tratam-se de realidades distintas aquelas vertidas nestas duas ações, ou seja, o exercício das atividades médicas, por sua natureza, não podem ser tomadas em grau de paridade com as atividades do técnico em enfermagem para se definir o grau de insalubridade a que ambos encontram-se submetidos, ainda que dentro de um mesmo ambiente hospitalar.

E em assim sendo, caberia ao Magistrado, no mínimo, ao resolver tomar aquela prova emprestada, conferir a ambas as partes, mas em especial o Município, já que o conteúdo lhe era prejudicial, o direito a manifestar-se sobre os termos da perícia e sua aplicação ao caso dos autos, em nome do contraditório prévio próprio à prova emprestada e do amplo exercício do direito de defesa.

Assim não agindo, isto é, apresentado o Juiz a prova apenas na sentença, sem sequer juntá-la aos autos, sem assegurar o direito de sobre elas manifestarem-se as partes, evidencia-se a
violação ao devido processo legal
, como já dito, ao que soma-se o fato de as realidades dos Autores das lides revelarem-se absolutamente distinta para efeito de definição do grau de insalubridade a que submetidos.

A jurisprudência do STJ nos ensina que, "
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
" (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014)."(AgInt no AREsp 1521140/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). (AgInt no AREsp n. 1.297.026/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Veja-se, ademais, que a aludida perícia emprestada sequer consta destes autos, a evidenciar, mais uma vez, a violação ao devido processo legal, não permitindo a esta Corte tomar conhecimento de seu conteúdo, mas o que importa consignar é que, apenas com base no que parece ser a conclusão da perícia, ou seja, em único parágrafo conclusivo, voltado, naturalmente, ao exercício da atividade dos médicos Autores daquela ação, é que baseia-se a sentença a dizer haver exposição a agentes biológicos, a impor insalubridade em seu grau máximo (fls. 140-verso).

A toda evidência a violação ao devido processo legal se faz presente no caso dos autos.

É preciso ponderar que, ao analisar o julgamento do apelo vertido naquela ação nº 0020473-10.2013.8.08.0048
2
, observo que restou consignado que a Maternidade de Carapina “(...)
realiza atendimentos múltiplos, o que inclui pacientes com doenças infectocontagiosas como caxumba, sífilis, AIDS, hepatite, herpes e DST's em geral. É referência municipal em atendimento a gestantes com HIV positivo. Além disso, as atividades exercidas na instituição englobam partos, curetagem uterina, tratamento de bebês, tratamento de feridas cirúrgicas por infecção hospitalar, cirurgias em pacientes com hepatite positivo, HIV positivo, VDRL positivo, HCV positivo, portadores de herpes e DST's em geral entre outras.
”

Todavia, tal realidade, embora indicativa, não pode, por si só, ser tomada como caracterizadora do exercício de atividade insalubre pela Autora em seu grau máximo tão somente pelas provas que constam dos autos, que não permitem o conhecimento das efetivas e concretas ações da Autora no exercício regular de sua atividade laboral, enquanto técnica em enfermagem.

Nesse contexto, creio que até mesmo a prova testemunhal poderia suprir as informações necessárias à formação do convencimento a respeito do grau de insalubridade a que submetida a Autora, dispensando a nova prova pericial.

Contudo, certamente, o tema há de ser submetido ao crivo Juízo
a quo
, pois ele é o destinatário das provas, cabendo-lhe direcionar os atos processuais à melhor e mais adequada instrução do feito, segundo seus critérios.

O fato é que, a realidade a que submetida o caso presente, não permite conclusão outra, senão, a de que a sentença recorrida gera nulidade insanável, enquanto impõe violação manifesta ao devido processo legal.

Desta feita, conheço da remessa necessária e
LHE

DOU PROVIMENTO
para
ANULAR A SENTENÇA
recorrida à luz do devido processo legal, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem.

Julgo
PREJUDICADO
o apelo voluntário.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
- A legislação do Município de Serra (Lei 2.360/2001) fora alterada em 2017, modificando o percentual do grau mínimo de insalubridade de 15% para 10%.

2
- Relator Des. Substituto GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES (em substituição ao Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA), Órgão julgador, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento 08/02/2022, Data da Publicação no Diário 31/03/2022).

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PROVA EMPRESTADA
.
SITUAÇÕES DISTINTAS. PROVA SURPRESA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE.
REMESSA NECESSÁRIA
PROVIDA. APELO VOLUNTÁRIO
PREJUDICAD
O
.

I – Caracteriza-se na hipótese dos autos a verdadeira decisão surpresa, pois em momento algum foram as partes, em especial o Município, informado de que seria tomada a perícia daquele feito como prova empresta, sendo surpreendida a Municipalidade com tal prova já na sentença, evidenciando-se o cerceamento de seu direito de defesa, porquanto viu-se impedido de manifestar-se nestes autos sobre a prova base de sua condenação.

II – Além do fato de que a tomada da prova emprestada revelou-se verdadeira prova surpresa, vedada em nosso sistema jurídico, é imperioso se ter em consideração que o processo nº 0020473-10.2013.8.08.0048, em que realizada a perícia emprestada, foi manejado por profissionais médicos, cujas atribuições, por óbvio, revelam-se manifestamente distintas daquelas exercidas por técnicos em enfermagem, como é o caso da Autora.

III – O exercício das atividades médicas, por sua natureza, não podem ser tomadas em grau de paridade com as atividades do técnico em enfermagem para se definir o grau de insalubridade a que ambos encontram-se submetidos, ainda que dentro de um mesmo ambiente hospitalar.

IV – Segundo a jurisprudência do STJ "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014). (AgInt no AREsp 1521140/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).” (AgInt no AREsp n. 1.297.026/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

V – Remessa necessária conhecida e provida para anular a sentença. Recurso voluntário prejudicado.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, conhecer da remessa necessária, dando-lhe provimento e julgar prejudicado o apelo voluntário, nos termos do voto do Relator.