Tribunal: TJES
Processo: 0020368-66.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGOS DE AGENTE E DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

2.

No presente ca
so,
a
apelad
a
demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de j
aneiro de 2012
, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de
Investigador
de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i)
emitir relatórios de investigação, sem necessidade de ratificação por investigadores; ii) realizar interceptações telefônicas; iii) cumprimento de ordens de serviço; iv) cumprimento de mandado de prisão e de busca e apreensão;
O exercício das referidas atividades,
comprovadas documentalmente,
foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.
4.

Assim,
agiu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas ao cargo de
Investigador
de Polícia Civil.
5.

Por outro lado, não prospera a alegação do apelante acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil
através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza.
6.

Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto
não tem o c
ondão
de criar isonomia das carreiras da
Polícia Civil, mas tão somente
demonstrar a
s
diferença
s
das atribuições e dos salários dos respectivos cargos
Agente de Polícia e de
Investigador
de Polícia
,
fazendo jus o apelado
ao pagamento
das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que
laborou em desvio,
evitando-se,
assim,
o locupletamento ilícito administrativo,

bem como
qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020368-66.2017.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: KARENN LORIATO ZAMBON BARRETO MENDONCA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0020368-66.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KARENN LORIATO ZAMBON BARRETO MENDONCA

Advogados do(a) APELADO: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Estado do Espírito Santo
, em face da r. sentença (fls. 972-974verso e fls. 985 e verso) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada pela requerente, ora apelada, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a última comprovação de desvio, acrescido de juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Considerando a iliquidez da sentença, determinou que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados após liquidado o julgado, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, o apelante sustentou (fls. 986 - 996): i) constitucionalidade dos decretos nº 3729-R/2014 e 3771-R/2015; ii) ausência de comprovação de que o apelado laborou em desvio de função; iii) impossibilidade do judiciário reduzir ou aumentar vencimentos e, subsidiariamente, reconhecendo o desvio, que seja excluído o tempo de afastamento das atividades, como em períodos de férias; iv) caso reconhecido o desvio, ainda, que seja caracterizada violação de boa-fé, havendo a parte apelada possibilidade de retorno de sua função de origem; v) proximidade das atribuições e interesse público subjacente

O apelado apresentou contrarrazões, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 998-1036).

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

LYRIO RÉGIS DE SOUZA LYRIO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0020368-66.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KARENN LORIATO ZAMBON BARRETO MENDONCA

Advogados do(a) APELADO: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação cível interposto por
Estado do Espírito Santo
, em face da r. sentença
(fls. 972-974verso e fls. 985 e verso)
proferida pel
o
MM. Ju
i
z de Direito da
3
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vi
tóri
a/ES, que julgou
parcialmente
procedente a pretensão formulada pel
a
requerente, ora apelad
a
,
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a última comprovação de desvio, acrescido de juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Considerando a iliquidez da sentença, determinou que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados após liquidado o julgado, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Na origem,
a

apela
da
formul
ou
pretensão a fim de ver reconhecid
o
o
desvio de função
e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de
Investigador
de Polícia Civil.

Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Sodalício:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020).

P
ara configuração do desvio de função, necessária a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, sendo ônus do autor a demonstração do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15
1
.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que para a configuração do desvio de função, exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar, com segurança, a convocação para a prática habitual e permanente de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. In casu , o apelante não logrou demonstrar o alegado, não obstante fosse seu o ônus da prova quanto a este ponto, haja vista tratar-se de fato constitutivo de seu pretenso direito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130055684, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

“
À luz do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378), é possível o servidor público receber, como indenização, as diferenças salariais oriundas de desvio de função, sem gerar, contudo, o direito ao reenquadramento. Para tanto, faz-se indispensável a prova de que o servidor realmente laborou em função diversa ao do cargo que ocupa.

[...]
(TJES, Classe: Apelação, 023120010279, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 03/12/2018)

No presente ca
so,
a
apelad
a
demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de j
aneiro de 2012
, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de
Investigador
de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i)
emitir relatórios de investigação, sem necessidade de ratificação por investigadores; ii) realizar interceptações telefônicas; iii) cumprimento de ordens de serviço; iv) cumprimento de mandado de prisão e de busca e apreensão;

O exercício das referidas atividades,
comprovadas documentalmente,
foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.

Assim,
agiu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas ao cargo de
Investigador
de Polícia Civil.

Por outro lado, não prospera a alegação do apelante acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil
através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza.

Segue aresto sobre o tema:

3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Assim, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devid
as
as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do
c. Superior Tribunal de Justiça
.

No que tange ao argumento de que
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público,
nos termos da Súmula vinculante nº 88
2
,
tenho que também não merece sorte o apelante.

Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas
a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

Quanto a alegação de exclusão dos períodos de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não merece provimento o recurso.

Estabelece o artigo 166, da Lei Complementar 46/1994, que serão computadas como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias e licença para desempenho de mandado classista, o que é o caso dos autos.

Ademais, não cabe, ainda alegação de violação de boa-fé pelos pedidos, não sendo razoável compreender que a servidora havia autonomia para recusar exercer as atividades determinadas pela instituição, não havendo provas nos autos nesse sentido.

Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto
não tem o c
ondão
de criar isonomia das carreiras da
Polícia Civil, mas tão somente
demonstrar a
s
diferença
s
das atribuições e dos salários dos respectivos cargos
Agente de Polícia e de
Investigador
de Polícia
,
fazendo jus o apelado
ao pagamento
das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que
laborou em desvio,
evitando-se,
assim,
o locupletamento ilícito administrativo,

bem como
qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

S
ob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
a
o presente
recurso
de apelação
,
mantendo incólume a r. sentença vergastada
.

Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, deverá o magistrado de origem, após a liquidação do julgado, considerar a majoração dos honorário
s advocatícios
.

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2
Súmula vinculante 88. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGOS DE AGENTE E DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

2.

No presente ca
so,
a
apelad
a
demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de j
aneiro de 2012
, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de
Investigador
de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i)
emitir relatórios de investigação, sem necessidade de ratificação por investigadores; ii) realizar interceptações telefônicas; iii) cumprimento de ordens de serviço; iv) cumprimento de mandado de prisão e de busca e apreensão;
O exercício das referidas atividades,
comprovadas documentalmente,
foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.
4.

Assim,
agiu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas ao cargo de
Investigador
de Polícia Civil.
5.

Por outro lado, não prospera a alegação do apelante acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil
através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza.
6.

Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto
não tem o c
ondão
de criar isonomia das carreiras da
Polícia Civil, mas tão somente
demonstrar a
s
diferença
s
das atribuições e dos salários dos respectivos cargos
Agente de Polícia e de
Investigador
de Polícia
,
fazendo jus o apelado
ao pagamento
das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que
laborou em desvio,
evitando-se,
assim,
o locupletamento ilícito administrativo,

bem como
qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.