Tribunal: TJES
Processo: 0004231-53.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
CADASTRO RESERVA.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO
EMPRESA TERCEIRIZADA
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. RECURSO PREJUDICADO
. 1.
De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão d
e eventual
indeferimento de produção de prova testemunhal,
tendo em vista que foi colhido depoimentos testemunhais na origem, bem como
na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3.

a
mera contratação
de empresas terceirizadas
ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
4.

C
abe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.
5.

Com relação
à
alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015)
.
6.
Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/
autor
, tendo em vista que
o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido,
assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações
de empresas terceirizadas
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos.

7.
Recurso
de
Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras

conhecido e provido.
Recurso de
Edimar Franco da Silva
prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004231-53.2010.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
APELADO: EDIMAR FRANCO DA SILVA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator - Sessão 06/12/2022.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004231-53.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

Advogados do(a) APELANTE: THAIS OTTONI MARTINS - ES14179, MARIANA SIMON - ES25750-A, MARCELA FERNANDO DUARTE LUCAS - ES9854, MARCO AURELIO FERREIRA MARTINS - SP194793, BRUNO CARNEIRO LOUZADA BERNARDO - ES16931, AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR - ES17514-A
APELADO: EDIMAR FRANCO DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO - ES10569-A, ARTUR CAMPAGNOLI JUNIOR - ES10565-A, EDWAR BARBOSA FELIX - ES9056-A

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos

contra a sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória que, em síntese, julgou procedente o pedido da inicial para condenar a requerida na obrigação de fazer consistente na convocação do requerente para efetivar o processo de contratação, desde que ele preencha todos os requisitos previstos no edital, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que
o
apelante
Edimar Franco da Silva
fora aprovad
o
no concurso público para o cargo de “
Técnico de Instrumentação
” d
a empresa apelada Petrobrás – Petróleo Brasileiro S.A
e alcanç
ou
a classificaç
ão
de
119º, sendo previsto no Edital – Petrobras/PSP-RH-1/2005 apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhida.

Sustentam, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de empresas terceirizadas ainda na vigência do concurso para fornecimento de trabalhadores para o exercício da mesma função para qual foi aprovado.

De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de eventual indeferimento de produção de prova testemunhal, tendo em vista que foi colhido depoimentos testemunhais na origem, bem como na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental.

Analisando detidamente os autos, verifico a necessidade de alterar o entendimento firmado na origem. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
1
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação
de empresas terceirizadas
ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
2

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. RECURSO IMPROVIDO. I Na esteira da jurisprudência, a contratação de empresa terceirizada por si só não é capaz de caracterizar preterição. II Recorrentes classificadas em concurso para formação de cadastro de reserva, restando configurada a ausência de direito subjetivo à nomeação. III Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024090246760, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/01/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. RE 960429 (Tema nº 992). RETRATAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TERCEIRIZADA. NÃO VERIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em primeiro julgamento, esta c. Quarta Câmara acolheu a preliminar suscitada pelo apelante de incompetência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar o presente feito e determinou a sua remessa ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região. Nada obstante, o ex. STF, por ocasião do RE 960429 (Tema nº 992), submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou que compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal. 2. Deve, pois, em juízo de retratação, conforme art. 1.030, inc. II, do CPC, ser reconhecida a competência desta Justiça Comum Estadual para processar e julgar o presente feito, com a consequente rejeição da preliminar de incompetência suscita pelo apelante por ocasião do seu recurso de apelação. 3. Cabe destacar que o ex. STF, por ocasião do RE 837311, também submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem direito automático à nomeação.4. Observa-se ainda que o c. STJ, ao tratar da contratação de servidores em designação precária, situação que pode ser utilizada por analogia ao caso aqui tratado, possui entendimento consolidado de que
a simples contratação temporária de terceiros enquanto vigente concurso público não é automaticamente ilegal nem tampouco ensejadora do direito à nomeação, de igual maneira porque não evidencia necessariamente a existência de cargo público vago
. (AgInt no RMS 62.973/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020). 5. A contratação de empresas terceirizadas para prestação de serviço possui características e finalidades muito diferentes da contratação de pessoal para ocupar vaga permanente no quadro da sociedade, pois os contratos firmados com as empresas terceirizadas têm, em regra, finalidade de atender demanda excepcional e temporária, que não justificariam o aumento do quadro fixo de empregados da empresa. Neste particular, nada impede, para citar a função individualizada pelo apelante, que as atividades de operador I, na grande estrutura da apelada, em alguns casos sejam realizadas por empregados contratados e, em outros, por empresas contratadas, tudo segundo o juízo de oportunidade e conveniência. 5. Por tal razão, inclusive, inexistiu cerceamento de defesa ao não ser requisitado cópia dos contratos de prestação de serviços firmados pela apelada com empresas terceirizadas, porquanto tais não teriam o condão de obrigar a imediata nomeação do apelante, de igual maneira também não evidenciaria necessariamente a existência de cargo vago. 6. Além não ter restado minimamente evidenciada a existência de cargo vago, não se reputa configurada,
in casu
, a preterição arbitrária. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024090230970, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
3

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/autor, tendo em vista que o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações de empresas terceirizadas, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos.

Assim, considerando que o recurso do autor,
Edimar Franco da Silva,

se restringiu a pugnar pelo cumprimento da obrigação de fazer de forma imediata e que concluo pela inexistência de direito a nomeação, resta prejudicada a análise meritória do recurso.

Diante do exposto
,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
de
Petróleo Brasileiro S.A Petrobras
,
a fim de julgar improcedente os pedidos autorais. Julgo
PREJUDICADO
o recurso de
Edimar Franco da Silva.

Com efeito, diante da procedência do pedido, merece redimensionamento o ônus da sucumbência, cabendo
o autor
o pagamento integral das custas e honorários advocatícios que fixo em
R$ 2.000,00 (dois mil reais)
, já observada a sucumbência recursal,
observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

1
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

2
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015).

3
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
CADASTRO RESERVA.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO
EMPRESA TERCEIRIZADA
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. RECURSO PREJUDICADO
. 1.
De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão d
e eventual
indeferimento de produção de prova testemunhal,
tendo em vista que foi colhido depoimentos testemunhais na origem, bem como
na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3.

a
mera contratação
de empresas terceirizadas
ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
4.

C
abe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.
5.

Com relação
à
alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015)
.
6.
Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/
autor
, tendo em vista que
o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido,
assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações
de empresas terceirizadas
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos.

7.
Recurso
de
Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras

conhecido e provido.
Recurso de
Edimar Franco da Silva
prejudicado.

DECISÃO
Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação de Petróleo Brasileiro S.A Petrobras e julgar prejudicado o recurso de Edimar Franco da Silva.