Tribunal: TJES
Processo: 5008697-44.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2022-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008697-44.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS
RECORRIDO: VILSON DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5008697-44.2021.8.08.0048

RECORRENTE: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS

RECORRIDO: VILSON DE OLIVEIRA

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
FABIOLA CASAGRANDE SIMOES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DEVIDA. NÃO INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DE FUNDO DE RESERVA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Restituição de Quantia Paga ajuizada por VILSON DE OLIVEIRA em face de CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS.

Narra o requerente que em maio de 2020 assinou junto requerida proposta de adesão ao contrato de consórcio de nº 0005879901, grupo nº 1041, cota nº 8060. Afirma que pagou 09 (nove) prestações do contrato, totalizando o valor de R$ 5.710,50 (cinco mil setecentos e dez reais e cinquenta centavos). Alega que por dificuldades financeiras solicitou o cancelamento do contrato, contudo, foi informado que só seria restituído após o final do grupo, sem juros e correção, com pesados descontos de multa e de taxa de administração. Requer, por conseguinte: (i) a restituição imediata da quantia integralmente paga; (ii) subsidiariamente, seja o valor restituído com o desconto da taxa de administração de forma proporcional; (iii) a declaração de nulidade da cláusula penal e da que cobra de forma integral a taxa de administração.

Em sede de contestação a requerida refuta na integralidade os pedidos autorais. Alega a aquisição de cota pelo autor e, por isso, a consequente validade do contrato. Ainda, aduz a validade da taxa de administração, fundo de reserva, parcela de seguro, multa contratual e da cláusula penal. Por fim, ressalta a impossibilidade de inversão do ônus da prova e inexistência de responsabilidade.

SENTENÇA

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 2283712) dispôs que:

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral para
CONDENAR
a requerida a restituir ao demandante, de forma imediata, a importância de R$ 5.495,97 (cinco mil quatrocentos e noventa e cinco reais e noventa e sete centavos), com incidência de juros e correção monetária a partir da citação.

Dessa forma,
DECLARO EXTINTO
o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Embargos de declaração foram interpostos (ID 2283714) e rejeitados (ID 2283717).

A requerida, ora recorrente, ofertou Recurso Inominado (ID 2283719) sustentando que a lei não modificou a forma e o momento da devolução, que apenas poderá ocorrer com a contemplação dos desistentes ou após o encerramento do grupo. Por isso, a r. sentença estaria desrespeitando a jurisprudência pátria. Por fim, aduz a legalidade dos descontos da taxa de administração, da multa referente à cláusula penal, do momento de aplicação do juros, da retenção do fundo de reserva e da correção monetária, que deveria ser realizada em momento posterior.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso ofertado, objetivando a manutenção da r. sentença.

VOTO

Conheço do recurso inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o em seu efeito devolutivo.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo pela manutenção da sentença.

Inicialmente, cabe dizer que caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte autora e as ré, fato que enseja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor de produtos e/ou serviços.

Aponta-se aqui, com clareza, a relação de consumo estabelecida entre a parte autora e a parte ré, uma vez que houve a comprovação nos autos do contrato de consórcio nº 0005879901, grupo nº 1041, cota nº 8060.
Partindo da premissa de que o contrato firmado possui natureza de consórcio, as regras para a desistência aplicáveis à espécie seriam aquelas previstas na Lei do Consórcio (lei nº 11.795/2008).

A hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio.

Sustenta a recorrente que a lei não modificou a forma e o momento da devolução dos valores retidos, que apenas poderia ocorrer com a contemplação dos desistentes ou após o encerramento do grupo. Entretanto, como corretamente apontado pelo juízo sentenciante

“[...] manter o consumidor privado de receber os valores vertidos até o final do grupo, ou até a sua contemplação fere de forma absurda a juridicidade do negócio jurídico celebrado, outrossim, ofende o princípio da boa-fé.”

No tocante à Taxa de administração, tem-se como cabível a retenção pela recorrente no presente caso, tendo em vista não ter sido comprovada nos autos falha na prestação de serviços que justifique a impossibilidade de cobrança. Trata-se de exercício do direito previsto no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008 com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de ela poderia ser fixada em percentual superior a 10%, vejamos:

Súmula 538, STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Outrossim, como corretamente apontado pelo juízo
a quo
, afigura-se desproporcional o cômputo da taxa administrativa sobre o valor total do crédito contratado, devendo sua retenção ser proporcional ao tempo em que consumidor se manteve vinculado ao contrato. Entendimento esse de acordo com a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSÓRCIO. MULTAS. CLÁUSULA DE NÃO APLICABILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. REDUÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. - É hipótese de aplicação do disposto na cláusula 42, letra 'd', do contrato questionado, implicando na isenção da multa pretendida pela apelante, uma vez que o apelado já havia contribuído com mais de 50% (cinquenta por cento) do valor contratado.

2. - Quanto à redução do valor do percentual de 26% (vinte e seis por cento) para 16% (dezesseis por cento) a título de incidência de multa revertida para a administração do consórcio em caso de desistência voluntária do participante, é de ser considerado o posicionamento jurisprudencial no sentido de que as administradoras de consórcio possuem liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva taxa fixada em percentual superior a 10% (dez por cento).

3. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do
pacta sunt servanda
(AgRg no REsp 1422547/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 20-02-2014, data da publicação/fonte: 14-03-2014). No caso, revela-se adequada a interpretação feita pelo MM. Juiz de primeiro grau, pois reduzir o percentual da taxa de administração ensejou na hipótese a aplicação da proporcionalidade e o abrandamento da abusividade dadas as peculiaridades da relação jurídica analisada, mormente pelo longo tempo de permanência de vínculo contratual e pela discrepância apontada sobre a taxa em relação à média de mercado.

3. - Recurso desprovido.

(Apelação Cível
0016862-48.2018.8.08.0024
; Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Data do Julgamento: 31/08/2021). Grifei.

No que se refere à cláusula penal, entendo que, não sendo demonstrado o prejuízo ao consórcio com a desistência do consorciado, indevida é a retenção de parte do pagamento realizado pelo consumidor. Portanto, o referido valor não é devido no presente caso.

Era ônus probatório da requerida demonstrar que ocorreu prejuízo aos demais participantes do consórcio, não só pelas regras estipuladas no CDC em seu art. 6º, inciso VIII, como também considerando a impossibilidade de o recorrido comprovar fato negativo (art. 373, II do CPC).

APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DESISTÊNCIA CLÁUSULA PENAL AFASTADA ADMINISTRADORA NÃO COMPROVA PREJUÍZO DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A demonstração, pela Administradora, do dano ocasionado pela desistência do consorciado se constitui em condição para a cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio.

2- Caso concreto em que não sendo comprovado o prejuízo experimentado em decorrência da saída do Apelante, não há que se falar em dedução de quantias relativas à cláusula penal.

3- Consoante a orientação do c. STJ, a tese firmada no REsp 1.119.300/RS, julgado como recurso repetitivo, no sentido de ser devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, aplica-se também aos consórcios firmados depois da vigência da Lei nº 11.795/08 (como definido na Rcl 16390/BA).

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Apelação cível
0022199-25.2016.8.08.0012
; Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Data do Julgamento: 21/02/2022). Grifei.

O mesmo entendimento serve para o fundo de reserva. A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter, como o fundo de reserva, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO FUNDO DE RESERVA, DAS MULTAS CONTRATUAIS E DA CLÁUSULA PENAL EXISTÊNCIA DE OMISSÃO PRAZO PARA RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CONTRADIÇÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA RETENÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO
-
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E/OU CONTRADIÇÃO REDISCUSSÃO DE JULGADO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO CONHECIDO E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 - É cediço que os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no artigo 1.022 do CPC, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 - Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve omissão quanto aos pontos referentes à possibilidade de dedução do fundo de reserva, das multas contratuais e da cláusula penal, razão pela qual passo a analisá-los neste momento.

3 - Por outro lado, em relação à omissão quanto ao prazo para restituição dos valores, à suposta contradição quanto à incidência da correção monetária e da taxa de administração, tenho que não estão presentes os apontados vícios no Acórdão guerreado.

4 - Ao contrário do sustentado pelo embargante, o acórdão recorrido apreciou de modo fundamentado a controvérsia dos autos em relação a estes pontos, decidindo, apenas, de forma contrária à pretensão do recorrente.

5 - Ressalte-se, todavia, que há de se reconhecer a omissão apontada no que concerne à ausência de manifestação quanto à possibilidade de dedução do fundo de reserva, do abatimento das multas contratuais e da cláusula penal.

6 - No ponto, impende destacar que o
fundo de reserva constitui-se de percentual pago pelos consorciados para cobrir eventuais riscos financeiros do grupo
. Cuida-se de Fundo de destinação específica, qual seja, assegurar o pleno e regular funcionamento do grupo de consórcio, de maneira que, após todos os participantes terem sido contemplados e quitados todos os encargos devidos, o saldo positivo deverá ser apurado com o encerramento do grupo.

7 - Com referência à indenização pelos prejuízos causados (multa e cláusula penal) ao grupo, entendo que não merece prosperar a alegação do embargante no sentido de que não há necessidade de prova por parte da administradora em relação aos prejuízos causados ao grupo (fl. 390).

8 -
Com efeito, diversamente do que foi sustentado pelo embargante, observo que a retenção das parcelas não é cabível em razão de a administradora do consórcio não ter comprovado os danos por ela suportados ou pelos integrantes do grupo, decorrentes da desistência do ora recorrido
, conforme estabelece o art. 53, § 2º, da Lei 8.078/90, que estatui que, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

9 Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Embargos de Declaração
0015212-98.2015.8.08.0014
; Relator: MANOEL ALVES RABELO; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL Data do Julgamento: 30/11/2020). Grifei.

Desta forma, não há como entender que existiria prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

Por fim, vejo que o contrato em tela foi firmado em Maio/2020, de forma que é posterior à Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo. Nestes termos, o marco inicial para correção monetária deve ser a partir da data da citação.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
a r. sentença não merece reparos
,
devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.
CONDENO
a Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação,
nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.