Tribunal: TJES
Processo: 5003751-76.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5003751-76.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
NEORT - NÚCLEO ESPECIALIZADO EM ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA S/S LTDA

AGRAVADO:
INSTITUTO DE GESTÃO E HUMANIZAÇÃO IGH E ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO
MONITÓRIA
.
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
.
PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA
.
CAUSA MADURA
.

ILEGITIMIDADE DO ESTADO/AGRAVADO POR NÃO FIGURAR NO TÍTULO MONITÓRIO
.
RECURSO DESPROVIDO
.
1 – A decisão recorrida foi prolatada sem oportunizar às partes a manifestação acerca do tema, especialmente considerando que em momento anterior o MM Juiz já tinha afirmado que não era possível reconhecer a existência ou não de responsabilidade do Estado 2 - Considerando que em grau de recurso as partes tiveram oportunidade de manifestação, impõe-se a aplicabilidade da Teoria da Causa Madura e o prosseguimento no julgamento do tema. 3 – A legitimidade para ocupar o polo passivo da Ação Monitória é do devedor de uma obrigação documentada e sem força de título judicial. 4 - O Estado do Espírito Santo não consta do título que instrui a ação, não podendo, na presente via, ser responsabilizado pela obrigação nele constante. 5 - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003751-76.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AUTOR: NEORT - NUCLEO ESPECIALIZADO EM ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA S/S LTDA.
REQUERIDO: INSTITUTO DE GESTAO E HUMANIZACAO IGH e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
SESSÃO DIA 01/02/2022

SEM NOTAS ORAIS

vfc*
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A fim de nortear o julgamento, rememoro tratar-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto em razão da decisão por meio do qual o MM. Juiz
a quo
entendeu que se o Estado do Espírito Santo não figurou no contrato de prestação de serviço juntado aos autos da Ação Monitória originária, não é legítimo para figurar no polo passivo da ação, motivo pelo qual o Agravante fora condenado ao pagamento de honorários advocatícios com base no valor da causa e, diante da exclusão do Ente Estatal, o Juízo reconheceu a incompetência da Vara da Fazenda Pública para julgar o feito.

O
Eminente Relator,

Desembargador
Jorge do Nascimento Viana,

proferiu seu voto reconhecendo
a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo para figurar no polo passivo, bem como a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual para processar e julgar o feito.

Após pedido de vista, o e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida inaugurou divergência votando pelo não provimento do recurso em razão da ilegitimidade passiva do Estado.

Pedi vista dos autos para análise da matéria e adianto que acompanharei o voto divergente.

Isso porque, consoante já apreciado por este e. Tribunal em situação semelhante, “
O recorrente pretende responsabilizar o Estado do Espírito Santo pelos valores cobrados sob o enfoque de sua pretensa culpa
in eligendo
e
in vigilando
na relação de contratação da organização social para a gestão da unidade hospitalar. Tal discussão não possui espaço na via da ação monitória, que garante a abreviação procedimental para aqueles que possuem prova literal representativa do crédito invocado, não permitindo discussões como a que poderia fundamentar a responsabilidade do Estado do Espírito Santo. Sua inserção no polo passivo da demanda, em verdade, inaugura uma nova lide no bojo da ação monitória, fundada na culpa e nos equívocos praticados, em tese, no âmbito do Contrato de Gestão”.
(TJES, Agravo de Instrumento, 5001792-70.2021.8.08.0000, Relatora: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021).

Dessa forma, nos termos do voto do e. Des. Arthur José Neiva de Almeida, entendo não haver legitimidade do Estado no polo passivo da Ação Monitória, visto que esse ente não figurou como devedor no título cobrado.

Dessa forma, peço vênia ao Relator para
acompanhar o voto divergente
do e.

Des. Arthur José Neiva de Almeida
.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003751-76.2021.08.08.0000

AGRAVANTE: NEORT – NÚCLEO ESPECIALIZADO EM ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA LTDA.

AGRAVADA: INSTITUTO DE GESTÃO E HUMANIZAÇÃO – IGH e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se uma breve síntese dos fatos subjacentes, a qual certamente facilitará a compreensão das questões discutidas pelos Eminentes Pares.

Trata-se de Ação Cautelar Antecedente
proposta por
NEORT, ora Agravante,
em desfavor do
Instituto de Gestão e Humanização - IGH
e do
Estado do Espírito Santo
, ambos Agravados.

Em sua petição inicial, norteada pelo rito previsto nos artigos 305 e seguintes do CPC, o NEORT sustenta ter celebrado negócio jurídico com o
Instituto de Gestão e Humanização - IGH
para prestação de serviços médicos no Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves (HIMABA).

Ocorre que, com o afastamento do IGH da gestão do referido hospital, a Agravante deixara de receber parcelas referentes aos serviços prestados a partir de agosto de 2019, cujo valor atualizado totaliza R$ 947.044,34 (novecentos e quarenta e sete mil e quarenta e quatro reais e trinta e quatro centavos).

Diante desse cenário o NEORT postulara, como medida cautelar,
(i)
o bloqueio das contas do IGH para afastar o risco ao resultado útil do processo, ou, caso a medida restasse infrutífera, que
(ii)
fosse realizado o arresto da quantia supracitada nas contas do Fundo Estadual de Saúde.

Após o deferimento liminar do bloqueio nas contas do IGH, o Órgão “a quo” determinara a apresentação, pelo ora Agravante (NEORT), do pedido principal, na forma do art. 308 do CPC, circunstância que motivara o Recorrente a requerer o recebimento do feito como “Ação Monitória”, nos termos do art. 700 do CPC.

Uma vez citado, o Estado do Espírito Santo apresentara contestação, na qual alegara sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da relação processual, ao argumento de não ter figurado como parte no contrato de prestação de serviços celebrado entre o NEORT (ora Agravante) e a IGH (ora Agravada).

Logo a seguir, sem franquear o contraditório ao ora Agravante, o julgador

proferira a decisão ora impugnada, na qual, além de reconhecer a ilegitimidade passiva do Estado, condenara o NEORT ao pagamento de honorários e reconhecera a incompetência da Vara da Fazenda Pública Estadual para processar e julgar o feito.

A despeito da preocupação do insigne magistrado com a celeridade processual, há razões para crer que a decisão de Sua Excelência está em descompasso com o modelo constitucional de processo encampado expressamente pelo CPC de 2015.

Isso porque o princípio do contraditório, catalogado pelo inc. LV do art. 5º da Carta Republicana de 1988, não pode ser interpretado apenas como simples garantia formal de
informação e reação
, mas, também, como
direito de influência
e de
não surpresa
, o qual possibilita, em qualquer caso, o debate participativo e pluralista para a construção do provimento jurisdicional. Daí se falar, na atualidade, de uma visão tridimensional ou substantiva do contraditório, demonstrando seu caráter essencial à legitimidade do processo democrático.

Malgrado o Agravante tenha tecido algumas linhas na exordial para justificar a inserção do Estado do Espírito Santo no polo passivo da demanda, não lhe fora concedida a oportunidade de tentar retorquir ou rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Ente Político no bojo de sua contestação, circunstância que ensejara, de uma única vez, ofensa aos arts. 9º, “caput” e 351, todos do CPC/2015, assim grafados:

“Art. 9º
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”

“Art. 351.
Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.”

Logo, se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – articulando argumentos jurídicos e fático-probatórios capazes de se contrapor àquele oportunamente suscitado pelo
ex adverso
–, a garantia do contraditório estará ferida.

Em outras palavras, não basta apenas a participação da parte no processo. Exige-se, também, que lhe seja conferida a possibilidade de influenciar o órgão jurisdicional, principalmente para que não seja surpreendida por uma decisão proferida de forma repentina e inesperada, como certamente ocorrera na situação em apreço. Acerca do assunto, inclusive, o Colendo STJ já se manifestara em paradigmática decisão, cuja ementa enuncia o seguinte:

“[...]
O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio.

A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador
. 7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código. 8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas.
Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente ‘sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício’ (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209)
. [...].” (REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017).

Mas não é só!
Segundo a caudalosa jurisprudência do STJ,
"as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial"

(AgRg no AREsp n. 655.283/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 18/3/2015)
.

Decerto, trata-se de aspecto relevante, porque o próprio Órgão “a quo”, em momento procedimental anterior – mais precisamente no bojo do pronunciamento que deferira a liminar postulada –, enunciara o seguinte:

“[...] Quanto aos pedidos de bloqueio das contas do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, concluo que a requerente não possui uma relação direta de prestação de serviços com o mesmo
que permita tal desiderato sem uma instrução processual mais aprofundada, devendo a referida responsabilidade, se existente, ser comprovada no decurso do processo
. [...]” [Não existem grifos no original]

Destarte, o mesmo Juízo que tempos antes afirmara ser necessária
“uma instrução processual mais aprofundada”
a ser realizada
“no decurso do processo”
,

simplesmente
suprimira a fase instrutória
e, de forma inesperada e repentina, proferira, com imensa
surpresa para o Agravante
, o ato decisório ora atacado, tudo isso sem o devido aprofundamento nos planos dialético e probatório.

Decerto, sob o prisma do art. 5º do CPC tal decisão também não se sustentaria, porque, à luz da boa-fé objetiva, é cediço que a
proibição de comportamento contraditório também é aplicável ao juiz
, conforme aponta o ENUNCIADO Nº 376 DO FPPC, segundo o qual
“a vedação de comportamento aplica-se ao órgão jurisdicional”
.

É relevante asseverar que em situação análoga, também envolvendo o Agravado IGH, esta Egrégia Corte, em voto de minha relatoria, também reconhecera a invalidade do ato decisório, como retrata a ementa a seguir:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RECONHECE ILEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO SURPRESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. DECISÃO ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado, em sua manifestação prévia ID. 929549 do processo originário, apresenta preliminar de ilegitimidade passiva, contudo, não constatei, na cópia dos autos originários juntados ao presente agravo, a intimação do Requerente para manifestação sobre a tese de ilegitimidade antes do pronunciamento do magistrado através da decisão ID. 929732. 2. Nada obstante os fundamentos de fato e de direito utilizados pelo julgador a quo para reconhecer a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo, observo que a questão não foi previamente discutida, não tendo sido oportunizado à parte se manifestar sobre as alegações lançadas pelo Estado Agravado em sua manifestação prévia (ID. 929549), violando, assim, os princípios da não surpresa e do contraditório estampado no art. 10 do CPC/2015. 3. Ora, “o art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. (REsp 1787934/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 22/02/2019). 4. Recurso conhecido e provido.” (AI nº 5004718-58.2020.8.08.0000, j. 07/06/2021).

A partir dessas premissas de raciocínio, salta aos olhos a invalidade da decisão impugnada, a qual ora se proclama.

Entretanto, levando-se em consideração que ambas as partes, em âmbito recursal, esgotaram e exauriram a matéria da (i)legitimidade estatal – a qual, salvo melhor juízo, já se encontra madura para julgamento –, constituiria um contrassenso, para dizer o mínimo, uma invalidação pura e simples do ato decisório, ensejando,
a posteriori
, um outro Agravo, destinado à discussão da referida matéria, ao arrepio dos princípios da celeridade e economia processuais.

Em situações permeadas por tais sutilezas, é cediço que a Corte Especial do STJ, ao examinar o
REsp 1.215.368/ES

(Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/09/2016)
,
sedimentara a aplicabilidade da Teoria da Causa Madura ao Agravo de Instrumento, motivo pelo qual se aplica ao caso, “mutatis mutandis”, inc. I do § 3º do art. 1.013 do CPC, cuja redação é a seguinte:

“
Art. 1.
013. [...]

§ 3º
Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando
:

I
- reformar sentença fundada no art. 485;
”

Pois bem. Extrai-se dos autos que o Estado do Espírito Santo celebrara o
contrato de gestão nº 001/2017
com o IGH, o qual, a partir de então, ficara responsável pela administração do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves, também conhecido como HIMABA.

No bojo do
Relatório de Inspeção nº 001/2019
(ID nº 1425741), destinado a apurar a conformidade da celebração e execução do contrato de gestão nº 001/2017, a Secretaria de Estado de Controle e Transparência (SECONT) detectara um cenário marcado não só pela conivência estatal com toda sorte de irregularidades contratuais e administrativas da Organização Social, mas, também, a absoluta falta de zelo na fiscalização e vigilância do referido negócio jurídico, como ilustram os tópicos descritos a seguir, extraídos do ID nº 1425744:

“
3.16 Danos ao Erário

Ao longo do relatório foram desenvolvidos pontos críticos que demonstravam as falhas da alta Administração da SESA na tomada de decisão e fragilidade com que rompiam o Sistema de Controle em benefício do IGH/HIMABA. Ficou comprovado nesse relatório que
não faltaram alertas das Comissões de Prestação de Contas e de Monitoramento e Avaliação do Contrato de Gestão.

[...
omissis
...]

4. CONCLUSÃO

Os exames realizados pela equipe de auditoria ao longo da execução dos trabalhos de inspeção
revelaram inúmeras irregularidades e desconformidades pelas partes envolvidas no Contrato de Gestão Nº 001/2017 com o IGH/HIMABA.

Constatou-se que o IGH/HIMABA, desde o início do Contrato de Gestão Nº 001/2017, demonstrou que teria dificuldades em cumprir com os compromissos assumidos, especialmente em administrar os recursos públicos
segundo os Princípios Constitucionais da Administração Pública.

Por outro lado, a administração a cargo da SESA não foi capaz de promover uma efetiva fiscalização no ajuste, o que contribui para a extensão dos problemas identificados ainda pela equipe de monitoramento e avaliação e por esta equipe de auditores do Estado.

[...
omissis...
]

Os exames demonstraram que o IGH/HIMABA possui inúmeras dívidas com fornecedores e demais credores, contudo, insiste em afirmar que os recursos repassados são insuficientes para atender a demanda crescente pelos serviços prestados pela unidade hospitalar [...].

[...
omissis...
]

O dano identificado ao erário poderia ter sido evitado se, ao tempo da ocorrência das primeiras irregularidades praticadas, os órgãos de controle houvessem sido acionados e se a alta administração da SESA não houvesse se omitido em relação a tornar mais eficiente os instrumentos de fiscalização e controle disponíveis.
”

Logo, a despeito dos alertas das Comissões de Prestação de Contas e Monitoramento, é possível entrever que o Poder Público, descurando-se totalmente do seu dever de fiscalização, adotara uma conduta aparentemente negligente, compactuando, durante expressivo período, com toda sorte de irregularidades praticadas pela Agravada IGH durante a execução do contrato de gestão nº 001/2017, numa inadmissível conduta de conivência estatal reconhecida pelo próprio órgão estatal de controle (SECONT).

Embora se possa opor que o contrato de gestão supracitado vinculava apenas o Estado e o IGH, é preciso relembrar que, na trilha do art. 421 do CCB/02, não se ignora o surgimento da denominada
função social externa do contrato
, a qual flexibilizara o vetusto princípio da relatividade contratual. Isso significa dizer que, na atualidade,
“a sociedade não pode afetar uma relação obrigacional em andamento,
nem ser afetada negativamente por ela
”

(
in
Código civil comentado artigo por artigo. 2. Ed., Salvador : Juspodivm, 2021, p. 552).

Decerto, se o Estado poderia ter agido e não o fez, permitindo que a gestão ruinosa da sua contratada IGH se estendesse no tempo a ponto de acarretar danos ao erário e também a terceiros – como o NEORT, ora Agravante –, adotara conduta
negligente
e
ilícita
, como se pode depreender do art. 186 do CCB/02, assim grafado:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Antes de prosseguir, impõe-se um esclarecimento: não se está afirmando, aqui, que o Estado responde automaticamente pela inadimplência da Organização Social por ele contratada. Absolutamente!

Ao contrário, a tese defendida por este voto é a seguinte: se o Estado, seja por negligência ou por omissão administrativa, permitira o prolongamento indevido da gestão ruinosa de determinada Organização Social – descumprindo, por via de consequência, seu dever de fiscalizar, a revelar visível culpa nas modalidades “in omittendo” e “in vigilando” – deverá responder pela sua omissão, sobretudo por não ter praticado a conduta adequada, que dele se esperava, no sentido de evitar ou minimizar os danos acarretados a terceiros.

Diante desse cenário, é possível dizer que, na pior das hipóteses, estaria configurada a
responsabilidade subsidiária
do Poder Público, a qual, nas palavras de MATHEUS CARVALHO,

“[...] se dá quando o Estado responde pelos danos causados por outra pessoa jurídica. Nesse caso, a obrigação de reparar o dano é da pessoa jurídica prestadora do serviço e, caso seja inviável esse pagamento, o Estado é chamado à responsabilidade.” (
in
Manual de direito administrativo. 9. Ed., Salvador : Juspodivm, 2021, p. 360).

Logo, para que o Estado possa ser executado no caso de uma eventual insolvência do IGH, impõe-se que aquele figure tanto no processo quanto no título executivo judicial, motivo pelo qual, mesmo nos casos de responsabilidade subsidiária, a jurisprudência tem reconhecido a legitimidade passiva da Pessoa Política para constar no polo passivo da demanda cognitiva, senão, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que
o Estado é parte legítima para figurar no polo passivo de ações indenizatórias e responde de forma subsidiária, nos casos de acidente de trânsito em face da má conservação das estradas, apesar de existir autarquia responsável pela preservação das estradas estaduais
.[...].” (STJ, 2ª T., AgInt no AREsp 1082971/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 27/06/2018).

“[...] Antes de adentar ao mérito propriamente dito, mister se faz a apreciação da preliminar de ilegitimidade de parte passiva, arguida pela empresa Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. e pelo Estado do Mato Grosso. As alegações deduzidas pelos recorrentes em suas razões não merecem prosperar. Isso, porque a primeira apelante, na qualidade de prestadora de serviço público de energia elétrica, sujeita-se às normas do art. 37, § 6°, da Constituição Federal, trata da responsabilidade objetiva da administração.
Quanto ao Estado de Mato Grosso, no mesmo sentido, deve responder pelos danos causados ao apelado, pois se descurou do dever de fiscalizar os serviços que lhe competia fazer. Assim, o Estado do Mato Grosso é pessoa legítima para figurar no polo passivo da presente ação
. [...].” (AgInt no REsp 1711214/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 18/11/2020).

Em situações praticamente idênticas envolvendo exatamente os
contratos de gestão
, a jurisprudência também tem reconhecido a
responsabilidade subsidiária
do Poder Público, como ilustram os julgados transcritos a seguir:

“
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO DE COBRANÇA. SPX SERVIÇOS DE IMAGEM CONTRA HYGIA SAÚDE (ORGANIZAÇÃO SOCIAL) E MUNICÍPIO DE BARUERI.
SERVIÇOS PRESTADOS E NÃO PAGOS. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA. POSSIBILIDADE, MAS EM PARTE MÍNIMA. Preliminar de ilegitimidade passiva do ente municipal que se confunde com o mérito. Responsabilidade solidária do município afastada.
Ausência de previsão na Lei (L 9.637/98) e no contrato de gestão firmado entre o ente municipal e a organização social. Solidariedade não presumida, pois dependente da Lei ou da vontade das partes
(CC, art. 265
). Precedentes desta Corte. Porém, há constatação de falha na execução do contrato e na fiscalização. Intervenção na gestão administrativa e financeira do hospital. Decreto Municipal 8.314/16. Risco iminente quanto à regularidade da gestão e descumprimento das obrigações assumidas no contrato. Objetivo de recuperar a regularidade da gestão e cumprir as obrigações não adimplidas. Legitimidade passiva ad causam da Municipalidade reconhecida, assim como sua responsabilidade subsidiária.
Precedentes deste Tribunal.
[...].” (TJSP; APL-RN 1002835-75.2016.8.26.0068; Ac. 13730886; Barueri; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Camargo Pereira; Julg. 29/06/2020; DJESP 13/07/2020).

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO COMUM. COBRANÇA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. GESTÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. SUBCONTRATAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GINECOLOGIA. FALTA DE PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA POR OBRIGAÇÕES INADIMPLIDAS. ADMISSIBILIDADE.
Contrato de gestão de serviços de saúde em Unidade de Pronto Atendimento, Centro de Especialidades e Estratégia Saúde da Família/Atenção Básica. Subcontratação pelo gestor com terceiro para prestação de serviços técnicos especializados de ginecologia. Falta de pagamento dos serviços prestados pela subcontratada. Obrigação do gestor pelo adimplemento do débito. Responsabilidade subsidiária do Município. Admissibilidade. Pedido procedente. Sentença mantida.
Recurso desprovido.” (TJSP; AC 1002019-85.2019.8.26.0360; Ac. 14523008; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Décio de Moura Notarangeli; Julg. 07/04/2021; DJESP 16/04/2021).

“APELAÇÃO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. Serviços médicos prestados sem a devida contraprestação remuneratória. R. Sentença que condenou apenas Organização Social ao pagamento da contraprestação ao autor. Insurgência recursal com alegação de responsabilidade solidária ou
subsidiária do ente municipal.
Contrato de gestão firmado com Organização Social. Hospital que sofreu intervenção, nos termos do Decreto Municipal nº 8.314/16. Responsabilidade do ente municipal que é
subsidiária. Precedentes desta E. Corte em casos análogos
. [...].”. (TJSP; AC 1000364-47.2020.8.26.0068; Ac. 14959422; Barueri; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Flora Maria Nesi Tossi Silva; Julg. 27/08/2021; DJESP 03/09/2021).

Nessa ordem de considerações, uma vez demonstrado o equívoco da exclusão do Estado do Espírito Santo da relação processual, salta aos olhos a competência da Vara da Fazenda Pública para o julgamento da demanda.

Ante o exposto,
conheço do recurso para proclamar a invalidade da decisão impugnada e, com base na Teoria da Causa Madura, pronuncio a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo para figurar no polo passivo da relação processual subjacente, bem como a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual para processar e julgar o feito, ao mesmo tempo em que julgo prejudicado o Agravo Interno do referido Ente Estatal.

É como voto.

VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5003751-76.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
NEORT - NÚCLEO ESPECIALIZADO EM ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA S/S LTDA

AGRAVADO:
INSTITUTO DE GESTÃO E HUMANIZAÇÃO IGH E ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOGAL
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da decisão ID 1425661 (complementado pelo pronunciamento ID 1425747), por meio do qual o MM. Juiz
a quo
entendeu que se o Estado do Espírito Santo não figurou no contrato de prestação de serviço juntado aos autos da Ação Monitória originária, não é legítimo para figurar no polo passivo da ação, motivo pelo qual o Agravante fora condenado ao pagamento de honorários advocatícios com base no valor da causa e, diante da exclusão do Ente Estatal, o Juízo reconheceu a incompetência da Vara da Fazenda Pública para julgar o feito.

O eminente Relator conheceu do recurso para proclamar a invalidade da decisão recorrida e, com base na Teoria da Causa Madura, pronunciou a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo para figurar no polo passivo da relação processual subjacente, bem como a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual para processar e julgar o feito, ao mesmo tempo em que julgou prejudicado o Agravo Interno do referido Ente Estatal.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria em questão e hoje trago meu voto em continuação de julgamento.

No caso em análise, a decisão impugnada além de reconhecer a ilegitimidade passiva do Estado, condenou o Agravante ao pagamento de honorários e reconheceu a incompetência da Vara da Fazenda Pública Estadual para processar e julgar o feito.

Ocorre que o MM Juiz prolatou a decisão recorrida sem oportunizar às partes a manifestação acerca do tema, especialmente considerando que em momento anterior já tinha afirmado que não era possível reconhecer a existência ou não de responsabilidade do Estado “
sem uma instrução processual mais aprofundada, devendo a referida responsabilidade, se existente, ser comprovada no decurso do processo
”.

O artigo 10, do Código de Processo Civil, dispõe que:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

A doutrina adverte que:

Reafirmação dos princípios do contraditório e da ampla defesa e da bilateralidade da audiência/Proibição da prolação de decisões surpresa:
O processo não foi pensado para que a parte seja surpreendida por decisões judiciais proferidas com fundamento em alegação exposta pelo seu adversário processual, sem que aquela tenha tido a oportunidade de rebatê-la, de se manifestar, de se contrapor. Diferentemente, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e da bilateralidade da audiência, requerida alguma providência jurisdicional por uma das partes, a outra deve ser ouvida, no prazo predefinido para a prática do ato. (Montenegro Filho, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado / Misael Montenegro Filho. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018).

O Julgador, salvo nas hipóteses nas quais o contraditório é diferido (parágrafo único do artigo 9º do CPC), não pode decidir acerca de fundamento sobre o qual a parte não teve oportunidade de se manifestar (artigo 10, do CPC).

Assim, se a parte não teve oportunidade de se manifestar acerca da legitimidade do Estado a anulação da decisão é medida que se impõe.

Entretanto, considerando que em grau de recurso as partes tiveram oportunidade de manifestação, correto o eminente Relator ao reconhecer a aplicabilidade da Teoria da Causa Madura e prosseguir no julgamento do tema.

Restou demonstrado nos autos que o Estado do Espírito Santo firmou o Contrato de Gestão n.º 001/2017 com o Instituto de Gestão e Humanização - IGH (Primeiro Agravado) para prestação de serviços médicos no Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves – HIMABA.

O Instituto de Gestão e Humanização - IGH (Primeiro Agravado), por sua vez, firmou contrato com o Núcleo Especializado em Ortopedia e Traumatologia Ltda – NEORT (ora Agravante) para prestação de serviços de ortopedia e traumatologia, pelo valor mensal de R$ 264.423,87 (duzentos e sessenta e quatro reais quatrocentos e vinte e três reais e oitenta e sete centavos).

Considerando a ausência de pagamento de diversos meses de serviço, o Núcleo Especializado em Ortopedia e Traumatologia Ltda – NEORT (ora Agravante) ajuizou Ação Monitória em desfavor do Instituto de Gestão e Humanização - IGH (Primeiro Agravado) e do Estado do Espírito Santo (Segundo Agravado).

Discute-se no presente recurso se o Estado do Espírito Santo deveria figurar no polo passivo da Ação Monitória, respondendo subsidiariamente pelo inadimplemento da obrigação assumida pela Instituto de Gestão e Humanização - IGH (Primeiro Agravado) em favor do Núcleo Especializado em Ortopedia e Traumatologia Ltda – NEORT (ora Agravante).

Ressalto que se trata de Ação Monitória, acerca da qual o Código de Processo Civil estabelece que:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

O objeto do processo monitório deve constar de documento escrito e o polo passivo da ação deve ser ocupado por aquele que conste como devedor no título.

A legitimidade para ocupar o polo passivo da Ação Monitória é do devedor de uma obrigação documentada e sem força de título judicial.

No caso em análise, o Estado do Espírito Santo não consta do título que instrui a ação, não podendo, na presente via, ser responsabilizado pela obrigação nele constante.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. ART. 700 CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa, pois o magistrado de 1º grau, analisando os fundamentos expostos pelo próprio recorrente, decidiu por reconhecer a ilegitimidade passiva de uma das partes, aplicando os dispositivos legais adequados à solução da controvérsia. Precedentes do c. STJ. 2. O recorrente pretende responsabilizar o Estado do Espírito Santo pelos valores cobrados sob o enfoque de sua pretensa culpa
in eligendo
e
in vigilando
na relação de contratação da organização social para a gestão da unidade hospitalar. 3.
Tal discussão não possui espaço na via da ação monitória, que garante a abreviação procedimental para aqueles que possuem prova literal representativa do crédito invocado, não permitindo discussões como a que poderia fundamentar a responsabilidade do Estado do Espírito Santo. Sua inserção no polo passivo da demanda, em verdade, inaugura uma nova lide no bojo da ação monitória, fundada na culpa e nos equívocos praticados, em tese, no âmbito do Contrato de Gestão
. 4. Com razão o magistrado de 1º grau ao afirmar que “com base na premissa estabelecida pelo art. 700, figurando o primeiro requerido como único contratante, a ele cabe responder pelas obrigações assumidas no contrato objeto do litígio, sendo evidente a ilegitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que não participou do referido contrato, ainda que sob a fundamentação de pretensa responsabilidade, ante a evidente ausência de relação do ente federativo com a contratação celebrada.”. 5. Recurso conhecido e não provido. 6. Agravo Interno prejudicado (TJES, Agravo de Instrumento, 5001792-70.2021.8.08.0000, Relatora: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - POLO PASSIVO - INCLUSÃO - COMPETÊNCIA - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO
. - Não há que se falar em inclusão no polo passivo de pessoa que não figura nos documentos que fundamentam a ação monitória. - Quando o autor propõe a demanda em foro distinto ao eleito, cabe ao réu alegar a cláusula de eleição de foro previsto no contrato. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.055017-6/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2021, publicação da súmula em 03/12/2021).

Não se desconhece que o § 6º do artigo 700 do Código de Processo Civil admite o ajuizamento da Ação Monitória em face da Fazenda Pública. Entretanto, a hipótese será possível sempre que esta constar na prova escrita que fundamenta a ação, hipótese diversa da que ora se analisa.

Registro apenas que a eventual existência de precedente não vinculante em sentido contrário não obriga o Julgador.

DO EXPOSTO
, pedindo vênias ao eminente Relator, nego provimento ao recurso para manter a decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva do Estado/Agravado.

É como voto.

EMENTA
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida, designado para redigir o Acórdão.