Tribunal: TJES
Processo: 5002988-75.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Revogação
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – MENOR PREÇO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – REVOGAÇÃO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 012/2018 –
FATO SUPERVENIENTE UTILIZADO PARA FUNDAMENTAR A REVOGAÇÃO ADMINISTRATIVA DO
CERTAME
EVIDENCIA A IMPRESCINDIBILIDADE DE
QUE
A CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA
CP Nº 012/2018
SEJA IMPLEMENTADA ATÉ QUE A
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
SEJA EFETIVAMENTE FIRMADA
–
DECISÃO MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.

Preliminar:
perda superveniente do
interesse
recursal:
A municipalidade, embora aduza a necessidade e essencialidade do serviço, o que motivou a contratação emergencial de empresa para manutenção preventiva e corretiva e gerenciamento de pontos de iluminação pública, externa que não possui mais interesse no certame em que participou a agravada, revogado por ela, tendo em vista estar em curso Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim. Ademais, a decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da agravada Vitorialuz no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade. A manifestação de desinteresse da empresa Salvador na Concorrência Pública nº 012/2018, pelas mesmas razões, não importa na perda de objeto do recurso interposto pela municipalidade, apenas indica que a possibilidade dada pelo magistrado de origem no sentido de permitir a contratação da recorrida de forma emergencial foi adequada e não será impugnada pela referida pessoa jurídica. Além disso, o desinteresse da Salvador ainda será analisado pelo douto juízo primevo, após a oitiva das partes, de modo que sua análise nesse momento importará em supressão de instância. Por outro lado, ainda que o contrato firmado entre o município agravante e a agravada Vitorialuz tenha sido firmado após o petitório colacionado, também foi após a decisão judicial na origem que permitiu a contratação emergencial da referida empresa, sendo prematuro afirmar que a municipalidade celebrou o instrumento por reconhecer a recorrida como vencedora inconteste do certame. Preliminar rejeitada.

2
.

Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º, do
CPC:
A agravada não provou o descumprimento da exigência de que trata o mencionado dispositivo, e, mesmo se manifestando posteriormente nos autos, não se desincumbiu deste encargo. Preliminar rejeitada.

3
.
Preliminar:
nulidade da
decisão
por falta de fundamentação:
In casu
, embora a decisão tenha sido exteriorizada por meio de fundamentação concisa, que significa esteio breve, sucinto, foi suficientemente fundamentada. Preliminar rejeitada.

4.

Mérito:
A revogação é conduta lícita da Administração, mas deve ser efetuada de modo a garantir que os interessados tenham condições de conferir e invalidar o ato, se nele houver vício de legalidade, ou se o fato alegado como justificativa ocorreu realmente após a instauração do processo licitatório.

5
.
No caso dos autos, o Termo de Revogação do certame teve como base a alegação de que o seu prosseguimento tornou-se inviável, “haja vista novo procedimento em curso de Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim, incluídos o desenvolvimento, modernização, expansão, eficiência energética, operação e manutenção da rede municipal de iluminação pública”. Contudo, conforme observado pela recorrida Vitorialuz na petição que deu ensejo à decisão objurgada, o próprio Secretário Municipal que assinou o Termo de Revogação reconheceu a necessidade de que haja contratação de empresa que realize a manutenção da iluminação pública até que a PPP seja concretizada, ou seja, reconheceu a necessidade de execução do objeto licitado através da CP nº 012/2018, mas não pelo prazo inicialmente consignado para a execução (24 meses), sendo a atual necessidade da municipalidade de apenas 12 meses de manutenção.

6
.
Disto denota-se que o fato superveniente utilizado para fundamentar a revogação administrativa do processo licitatório, em verdade, não o justifica, mas evidencia a imprescindibilidade de que a contratação decorrente da CP nº 012/2018 seja implementada até que a PPP seja efetivamente firmada. Tal constatação é corroborada pela alegação do ente público agravante quanto a necessidade de realização de novo procedimento licitatório com o mesmo objeto, para assegurar a continuidade de serviço indispensável a população e de relevante interesse público por meio de contratação emergencial.

7
.
Aliás, este egrégio Tribunal de Justiça já asseverou que “a suspensão de licitação por decisão judicial, mormente quando existentes indícios de irregularidade no certame, não justifica, por si só, sua revogação pela Administração seguida da deflagração de novo procedimento administrativo licitatório”. Precedente.

8
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002988-75.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUCOES LTDA e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002988-75.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUCOES LTDA, SALVADOR ENGENHARIA LTDA

Advogado do(a) AGRAVADO: TIAGO ROCON ZANETTI - ES13753

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da r. decisão acostada à fl. 02 do evento 1315951 proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação anulatória nº 0014932-97.2019.8.08.0011 ajuizada por
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA

em face do ente público e da empresa

SALVADOR ENGENHARIA LTDA
, declarou “
nula a revogação operada e publicada nas fls. 2858 e por conseguinte determino[u] a paralisação da CP 012/2018 até o fim da demanda
” e de
agravo interno

também interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, em face da decisão que consta no evento 1338224 em que indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1315789, em resumo, o agravante argumenta: I) a nulidade da r. decisão, pois “
não apresentou nenhuma fundamentação legal à decretação de nulidade do ato administrativo. Apenas o entendeu como
'
uma solução simplória
'
” (fl. 11); II) no mérito, aduz que “
Todas as decisões promovidas pela Administração Municipal foram devidamente fundamentadas e em momento algum poderiam ser entendidas como um obstáculo ao empenho do Poder Judiciário na resolução da lide, eis que, como sabido, a Administração Pública está subordinada a lei
” (fl. 12); III) “
No caso presente, a revogação do certame licitatório de concorrência pública n.º 012/2018 deu-se observando todos os requisitos para exercício do poder discricionário da Administração Pública, bem como em atenção à legislação vigente
” (fl. 13); IV) “
a possibilidade da Administração de revogar ou anular os autos é uma forma de manifestação do poder de autotutela do qual dispõe o Poder Público na busca da consecução do interesse público, retratado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF)
” (fl. 15); V) “
No âmbito dos Tribunais é pacífico o entendimento acerca da possibilidade de revogação, por parte da Administração Pública, a qualquer tempo, das licitações em curso, quando presentes as razões de interesse público, supervenientes e devidamente demonstrados
” (fl. 15); VI) “
pode-se exercer o controle dos atos administrativos sobre a legalidade e/ou sobre o mérito, sendo que o de legalidade pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o de mérito cabe à própria Administração
” (fl. 18); VII) “
a imposição das obrigações dispostas em r. Decisão envolvem análise de conveniência e oportunidade da Administração, circunstância que foge do controle judicial da legalidade, invadindo o exame do próprio mérito administrativo, comprometendo o importantíssimo primado republicano da Separação dos Poderes (art. 2º CF/88)
” (fl. 19); VIII) “
Ainda que se defenda o controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, deve ser ressalvado, que tal desiderato se limita aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
” (fl. 25); IX) “
a manutenção da r. decisão importará em grave e irreparável prejuízo ao Agravante, eis que trata-se de serviço indispensável e de relevante interesse, bem como o Município já encontra-se em nova fase de elaboração de termo de referência para procedimento licitatório do objeto
” (fl. 25).

No evento 1338224, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Contrarrazões apresentadas no evento 1354780, junto aos documentos contidos nos eventos 1354783 e 1354834, em que o agravado, preliminarmente, sustenta a perda superveniente do interesse recursal e o descumprimento do artigo 1.018, §2º, do CPC, e no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

No evento 1486587, o

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

interpôs
agravo interno
, em que afirma, em suma, que: I) “
No caso presente, a revogação do certame licitatório de concorrência pública n.º 012/2018 deu-se observando todos os requisitos para exercício do poder discricionário da Administração Pública, bem como em atenção à legislação vigente
” (fl. 14); II) “
No âmbito dos Tribunais é pacífico o entendimento acerca da possibilidade de revogação, por parte da Administração Pública, a qualquer tempo, das licitações em curso, quando presentes as razões de interesse público, supervenientes e devidamente demonstrados
” (fl. 17); III) “
pode-se exercer o controle dos atos administrativos sobre a legalidade e/ou sobre o mérito, sendo que o de legalidade pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o de mérito cabe à própria Administração
” (fl. 19); IV) “
a revogação não foi realizada apenas para por fim ao litígio aqui tratado, mas considerando que as condições postas naquela licitação não mais interessam à Administração, tais como a obrigatoriedade de manter o contrato pelo período de 24 (meses)
” (fl. 20); V) “
O Município de Cachoeiro de Itapemirim fora contemplado com uma espécie de ‘ajuda de custo’ da Caixa Econômica Federal para preparar uma Parceria Público-Privada, para a concessão dos serviços de iluminação pública, cujo auxílio fora na contratação de empresa, pela Caixa Econômica Federal, para prestar consultoria ao Município na elaboração do projeto de concessão. Não atender aos prazos estipulados com a Caixa Econômica Federal importa na obrigatoriedade do Município ter que devolver os valores empregados pelo banco público federal
” (fls. 20/21); VI) “
definir prioridades é questão que escapa ao controle do Poder Judiciário, a quem não é possível individualizar e priorizar frentes de atuação, impondo-as ao Poder Executivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes, insculpido no já citado art. 2º da CRFB/88
” (fl. 22); VII) “
ainda resta claro o perigo da demora inverso, uma vez que as r. Decisões estão obstando a continuidade regular de prestação de serviço público tão essencial à sociedade, o que pode trazer prejuízos irreversíveis
” (fl. 22).

Contrarrazões apresentadas no evento 1733252, em que o agravado, preliminarmente, sustenta a violação ao princípio da dialeticidade e a ausência de interesse recursal, e no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL

Em suas contrarrazões ao agravo de instrumento (evento 1354780) a agravada, preliminarmente, sustenta a perda superveniente do interesse recursal, aduzindo que “
o Município reconhece a essencialidade do serviço objeto da CP 012/2018 (o que é incompatível com sua revogação) após ter ciência da decisão agravada
” (fl. 09), bem como que, com a decisão proferida pelo magistrado de origem em 10.06.2021 (fls. 12/13 do evento 1354783), na qual foi determinada a suspensão imediata do chamamento público para contratação emergencial de empresa para manutenção preventiva e corretiva e gerenciamento de pontos de iluminação pública, e “
se perdurada a necessidade, que seja procedida a contratação emergencial da autora para a prestação dos serviços indicados, mediante prestação por parte desta de garantia adicional, de forma a não permitir burla da ordem judicial que reiteradamente se mostra nos autos
”, já não mais perdura a suspensão do certame.

A agravada peticionou no evento 2391043 para informar a ocorrência de fato novo (petição da empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
manifestando desinteresse na Concorrência Pública nº 012/2018) e requerer o reconhecimento da perda de objeto do presente recurso.

Contudo, razão não lhe assiste, primeiramente porque a municipalidade, embora aduza a necessidade e essencialidade do serviço, o que motivou a contratação emergencial de empresa para manutenção preventiva e corretiva e gerenciamento de pontos de iluminação pública, externa que não possui mais interesse no certame em que participou a agravada, revogado por ela, tendo em vista estar em curso Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim.

No que concerne à decisão proferida pelo douto magistrado posteriormente à decisão recorrida, assevero que o d. juiz não revogou a decisão vergastada por meio do presente recurso e tampouco exerceu juízo de retratação. Na realidade, o magistrado primevo apenas admitiu a contratação da recorrida de forma emergencial dada a situação de alegada emergência para continuidade da prestação do serviço público indicada pela Administração Pública Municipal, uma vez que, com a decisão de suspensão da Concorrência Pública nº 012/2018, restou impossibilitada de contratar a empresa que considerou vencedora no certame.

Assim, a decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da agravada
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA
no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade.

A manifestação de desinteresse da empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
na Concorrência Pública nº 012/2018, pelas mesmas razões, não importa na perda de objeto do recurso interposto pela municipalidade, apenas indica que a possibilidade dada pelo magistrado de origem no sentido de permitir a contratação da recorrida de forma emergencial foi adequada e não será impugnada pela referida pessoa jurídica. Além disso, o desinteresse da
SALVADOR ENGENHARIA LTDA

ainda será analisado pelo douto juízo primevo, após a oitiva das partes, de modo que sua análise nesse momento importará em supressão de instância.

Por outro lado, ainda que o contrato firmado entre o município agravante e a agravada
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA
tenha sido firmado após o petitório colacionado, também foi após a decisão judicial na origem que permitiu a contratação emergencial da referida empresa, sendo prematuro afirmar que a municipalidade celebrou o instrumento por reconhecer a recorrida como vencedora inconteste do certame.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de perda superveniente do interesse recursal.

É como voto.

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC

A agravada também suscitou preliminar de violação ao artigo 1.018, §2º, do CPC, sustentando que “
não teve oportunidade de acesso aos autos desde a interposição do recurso para verificar o preenchimento ou não de tal requisito
” (fl. 10 do evento 1354780).

Afirmou, a recorrida, que “
o Município agravante retém os autos em carga em seu poder, não é possível à agravada obter certidão junto ao Cartório comprovando o (des)cumprimento da determinação legal
[...]
configurando a justa causa a que se refere o artigo 223 do NCPC
” (fl. 11 do evento 1354780), por isso, pugnou pela “
concessão de prazo para cumprimento do art. 1.018, §3º do NCPC, após a devolução dos autos pelo agravante ao Cartório do juízo de piso, a fim de que seja possível emitir certidão
” (fl. 11 do evento 1354780).

O artigo 1.018, §2º, do CPC preleciona o seguinte:

Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruírem o recurso. [...]

§2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência de prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar a da interposição do agravo de instrumento.

Referida norma manteve o requisito
sui generis
de admissibilidade previsto no artigo 526 do CPC de Buzaid, cuja singularidade reside no fato de não poder ser conhecido de ofício pelo julgador, mas sim alegado e provado pelo recorrido
1
.

Nesse sentido, observo que a agravada não provou o descumprimento da exigência de que trata o § 2º do artigo 1.018 do CPC, e, mesmo se manifestando posteriormente nos autos, não se desincumbiu deste encargo, motivo pelo qual,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR: NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

O agravante também aduziu preliminar na peça recursal, concernente à suposta nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação.

Sabe-se que as decisões judiciais podem ser exteriorizadas por meio de fundamentação concisa, que significa esteio breve, sucinto. No entanto, concisão e brevidade não configuram falta de fundamentos.

A propósito, o artigo 165 do
Código de Processo Civil
dispõe que: “
As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458, as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso
”.

E sobre o assunto, leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Também nos casos de decisão interlocutória (
CPC
162, § 2º) a lei permite a fundamentação sucinta (
CPC
165), não havendo necessidade de o juiz fazer fundamentação circunstanciada sobre as razões de seu convencimento (
Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante
. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 583).

In casu,
verifica-se que a decisão recorrida fundamentou que a decisão administrativa que revogou a licitação em exame “
aparentemente demonstra a finalidade de solução simplória do entrave causado pela omissão do Poder Executivo em cumprir a determinação do TCE em sua integralidade. Isto pode ser visto pela necessidade da administração de realizar outra contratação para manter os serviços que são exatamente o objeto da presente demanda
” (fl. 02 do evento 1315951). Além disso, consignou que o ato administrativo da revogação causa prejuízo à parte autora e desmerece o trabalho judicial.

Pelo exposto,

REJEITO
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da r. decisão acostada à fl. 02 do evento 1315951 proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação anulatória nº 0014932-97.2019.8.08.0011 ajuizada por
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA

em face do ente público e da empresa

SALVADOR ENGENHARIA LTDA
, declarou “
nula a revogação operada e publicada nas fls. 2858 e por conseguinte determino[u] a paralisação da CP 012/2018 até o fim da demanda
” e de
agravo interno

também interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, em face da decisão que consta no evento 1338224 em que indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1315789, em resumo, o agravante argumenta: I) a nulidade da r. decisão, pois “
não apresentou nenhuma fundamentação legal à decretação de nulidade do ato administrativo. Apenas o entendeu como
'
uma solução simplória
'
” (fl. 11); II) no mérito, aduz que “
Todas as decisões promovidas pela Administração Municipal foram devidamente fundamentadas e em momento algum poderiam ser entendidas como um obstáculo ao empenho do Poder Judiciário na resolução da lide, eis que, como sabido, a Administração Pública está subordinada a lei
” (fl. 12); III) “
No caso presente, a revogação do certame licitatório de concorrência pública n.º 012/2018 deu-se observando todos os requisitos para exercício do poder discricionário da Administração Pública, bem como em atenção à legislação vigente
” (fl. 13); IV) “
a possibilidade da Administração de revogar ou anular os autos é uma forma de manifestação do poder de autotutela do qual dispõe o Poder Público na busca da consecução do interesse público, retratado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF)
” (fl. 15); V) “
No âmbito dos Tribunais é pacífico o entendimento acerca da possibilidade de revogação, por parte da Administração Pública, a qualquer tempo, das licitações em curso, quando presentes as razões de interesse público, supervenientes e devidamente demonstrados
” (fl. 15); VI) “
pode-se exercer o controle dos atos administrativos sobre a legalidade e/ou sobre o mérito, sendo que o de legalidade pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o de mérito cabe à própria Administração
” (fl. 18); VII) “
a imposição das obrigações dispostas em r. Decisão envolvem análise de conveniência e oportunidade da Administração, circunstância que foge do controle judicial da legalidade, invadindo o exame do próprio mérito administrativo, comprometendo o importantíssimo primado republicano da Separação dos Poderes (art. 2º CF/88)
” (fl. 19); VIII) “
Ainda que se defenda o controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, deve ser ressalvado, que tal desiderato se limita aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
” (fl. 25); IX) “
a manutenção da r. decisão importará em grave e irreparável prejuízo ao Agravante, eis que trata-se de serviço indispensável e de relevante interesse, bem como o Município já encontra-se em nova fase de elaboração de termo de referência para procedimento licitatório do objeto
” (fl. 25).

No evento 1338224, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Contrarrazões apresentadas no evento 1354780, junto aos documentos contidos nos eventos 1354783 e 1354834, em que o agravado, preliminarmente, sustenta a perda superveniente do interesse recursal e o descumprimento do artigo 1.018, §2º, do CPC, e no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

No evento 1486587, o

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

interpôs
agravo interno
, em que afirma, em suma, que: I) “
No caso presente, a revogação do certame licitatório de concorrência pública n.º 012/2018 deu-se observando todos os requisitos para exercício do poder discricionário da Administração Pública, bem como em atenção à legislação vigente
” (fl. 14); II) “
No âmbito dos Tribunais é pacífico o entendimento acerca da possibilidade de revogação, por parte da Administração Pública, a qualquer tempo, das licitações em curso, quando presentes as razões de interesse público, supervenientes e devidamente demonstrados
” (fl. 17); III) “
pode-se exercer o controle dos atos administrativos sobre a legalidade e/ou sobre o mérito, sendo que o de legalidade pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o de mérito cabe à própria Administração
” (fl. 19); IV) “
a revogação não foi realizada apenas para por fim ao litígio aqui tratado, mas considerando que as condições postas naquela licitação não mais interessam à Administração, tais como a obrigatoriedade de manter o contrato pelo período de 24 (meses)
” (fl. 20); V) “
O Município de Cachoeiro de Itapemirim fora contemplado com uma espécie de ‘ajuda de custo’ da Caixa Econômica Federal para preparar uma Parceria Público-Privada, para a concessão dos serviços de iluminação pública, cujo auxílio fora na contratação de empresa, pela Caixa Econômica Federal, para prestar consultoria ao Município na elaboração do projeto de concessão. Não atender aos prazos estipulados com a Caixa Econômica Federal importa na obrigatoriedade do Município ter que devolver os valores empregados pelo banco público federal
” (fls. 20/21); VI) “
definir prioridades é questão que escapa ao controle do Poder Judiciário, a quem não é possível individualizar e priorizar frentes de atuação, impondo-as ao Poder Executivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes, insculpido no já citado art. 2º da CRFB/88
” (fl. 22); VII) “
ainda resta claro o perigo da demora inverso, uma vez que as r. Decisões estão obstando a continuidade regular de prestação de serviço público tão essencial à sociedade, o que pode trazer prejuízos irreversíveis
” (fl. 22).

Contrarrazões apresentadas no evento 1733252, em que o agravado, preliminarmente, sustenta a violação ao princípio da dialeticidade e a ausência de interesse recursal, e no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Em breve escorço fático, o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
realizou processo licitatório na modalidade de Concorrência Pública nº 012/2018, do tipo menor preço, o qual tinha por objeto a contratação de empresa para manutenção, gerenciamento, expansão e modernização do sistema de iluminação pública, com cadastramento e identificação das unidades fornecedoras. O valor global estimado pela municipalidade para a execução dos serviços foi de R$ 17.637.052,01 (dezessete milhões, seiscentos e trinta e sete mil e cinquenta e dois reais e um centavo).

Em Sessão Pública, ocorrida em 04.07.2019, procedeu-se à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços das empresas já habilitadas, onde restou constatado que a empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
ofertou o menor preço. Não obstante, após a necessária análise das propostas por parte da Comissão Permanente de Licitação, referida empresa foi instada a comprovar a exequibilidade do preço proposto, em vista do disposto no artigo 48 da Lei nº 8.666/93 e da Súmula 262 do TCU
2
. Por esse motivo,
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
apresentou diversos documentos, mas, mesmo assim, restou desclassificada do certame.

Em decorrência de tais fatos, a referida empresa ingressou em juízo por meio da ação anulatória de nº 0009403-97.2019.8.08.0011, sendo que, durante o trâmite da demanda, a municipalidade afirmou que, após a análise da manifestação técnica emitida pelo Tribunal de Contas Estadual, a Procuradoria-Geral do Município explicitou recomendações, inclusive, no sentido de oportunizar à
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complementar as informações prestadas, e que o cumprimento das diligências reverberou na manifestação do Controlador-Geral do Município pela reforma da decisão de desclassificação, motivo pelo qual a municipalidade declarou a empresa em comento vencedora do certame. Sobreveio assim, a sentença proferida nos autos da ação anulatória de nº 0009403-97.2019.8.08.0011, reconhecendo a perda superveniente do objeto da demanda.

Após a prolação da sentença mencionada, foi ajuizada a ação anulatória de origem (nº 0014932-97.2019.8.08.0011), por meio da qual a recorrida, anteriormente declarada vencedora do certame, pleiteou,
ipsis litteris,
a “
suspensão dos atos administrativos praticados no Processo Administrativo nº 27.652/2018 após o Relatório de fls. 5.472/5.487, bem como da
'
decisão
'
(
'
comunicado
'
) publicada em 27.11.2019, de todos os seus efeitos, até que seja realizada a perícia já determinada pelo juízo de primeiro piso nos autos da ação nº 0009403-97.2019.8.08.0011 e proferida decisão por este mesmo juízo em vista das conclusões periciais, devendo ser determinado o translado de todos os documentos relacionados à perícia para os autos desta ação para que nela se desenvolva a prova, a fim de que haja o aproveitamento dos atos processuais já praticados,
bem como que seja ordenado ao
Município
que se abstenha de adjudicar o objeto à empresa SALVADOR, firma
r
com ela contrato administrativo ou praticar qualquer ato que tenha por premissa a vitória na Concorrência Pública nº 012/2019
” (fl. 07 do evento 1315791, grifei).

Transcrevi acima os exatos termos do pedido, pois, embora evidente que a prolação da sentença nos autos do processo anulatório nº 0009403-97.2019.8.08.0011 antes da realização da perícia determinada, em vista da ausência superveniente de interesse, tenha desembocado na perda de objeto da primeira parte do pedido liminar, vinculado à realização e apreciação da prova pericial, a segunda parte manteve-se hígida.

Assim, foi deferida parcialmente a liminar para suspender o andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, até que fosse analisada a documentação apresentada pela
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, por força da requisição da Controladoria Geral do Município, de modo a apurar, com certeza, acerca da eventual exequibilidade da sua proposta; bem como, suspender os efeitos do ato administrativo que a declarou vencedora do certame (fls. 07/08 do evento 1315919).

Desta decisão, a municipalidade interpôs o agravo de instrumento nº 5000149-14.2020.8.08.0000, ao qual não foi atribuído o efeito suspensivo pretendido e, no julgamento colegiado, foi negado provimento.

Nos autos originários, a decisão mencionada foi integrada pela decisão constante à fl. 07 do evento 1315932 que negou provimento aos embargos de declaração opostos pela recorrida
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. Ademais, verificando que o ente público, ao contrário do que informou nos autos, não apurou a exequibilidade da proposta apresentada pela empresa

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, nomeou
expert
para produção de laudo pericial quanto ao ponto controvertido, que aceitou o encargo (fls. 12/13 do evento 1315932).

Após, as partes foram intimadas para manifestarem-se e apresentarem quesitos e assistentes técnicos (fl. 03 do evento 1315933), mas apenas a recorrida
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cumpriu a determinação de acordo com a cópia dos autos colacionada pelo agravante.

Em seguida, sobreveio petição da empresa
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informando a ocorrência de fato novo concernente à revogação administrativa da CP nº 012/2018 pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
. Segundo a recorrida, “
o pedido liminar tal qual formulado na exordial não pretendia a suspensão sine die da CP nº 012/2018, mas tão somente a suspensão dos efeitos dos atos praticados após o Relatório de Visita de fls. 5.472/5.487 – pois, antes disso, nenhum vício há no processo administrativo – o que permite a contratação da VITORIALUZ para prestação do serviço essencial de manutenção da iluminação pública, tendo a empresa se comprometido, inclusive, a prestar garantia adicional no valor da diferença de preço entre sua proposta e a inexequível proposta da ré SALVADOR, resguardando o MUNICÍPIO até o julgamento final desta ação
” (fl. 05 do evento 1315938).

Ato contínuo, o magistrado de origem declarou “
nula a revogação [da decisão administrativa] operada e publicada nas fls. 2858 e por conseguinte determino[u] a paralisação da CP 012/2018 até o fim da demanda
” (fl. 02 do evento 1315951), sendo que é deste
decisum
que se insurge a parte agravante.

De fato, a doutrina
3
reconhece que há “
certa discricionariedade na atuação administrativa
” ao revogar uma licitação, porém, “
sempre será possível que o Judiciário examine o ato sob os aspectos de legalidade. O que não pode o juiz é substituir o critério do administrador pelo seu próprio, porque a Constituição veda a invasão de funções estatai
s
”.

Por isso, a revogação de uma licitação será sempre condicionada, a fim de evitar abusos por parte de maus administradores, sendo que “
Uma dessas condições reside na necessidade de ser a revogação claramente justificada, com a menção dos motivos que levaram a tal desfecho.
[...]
Além disso, as razões de interesse público geradoras da revogação devem originar-se de fato superveniente devidamente comprovado, fato este pertinente e suficiente para conduzir à revogação (art. 49)
”
4
. Ou seja, a revogação é conduta lícita da Administração, mas deve ser efetuada de modo a garantir que os interessados tenham condições de conferir e invalidar o ato, se nele houver vício de legalidade, ou se o fato alegado como justificativa ocorreu realmente após a instauração do processo licitatório.

No caso dos autos, o Termo de Revogação do certame teve como base a alegação de que o seu prosseguimento tornou-se inviável, “
haja vista novo procedimento em curso de Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim, incluídos o desenvolvimento, modernização, expansão, eficiência energética, operação e manutenção da rede municipal de iluminação pública
” (fl. 11 do evento 1315941).

Contudo, conforme observado pela recorrida
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na petição que deu ensejo à decisão objurgada, o próprio Secretário Municipal que assinou o Termo de Revogação reconheceu a necessidade de que haja contratação de empresa que realize a manutenção da iluminação pública até que a PPP seja concretizada, ou seja, reconheceu a necessidade de execução do objeto licitado através da CP nº 012/2018, mas não pelo prazo inicialmente consignado para a execução (24 meses), sendo a atual necessidade da municipalidade de apenas 12 meses de manutenção (fls. 05/06 do evento 1315940).

Disto denota-se que o fato superveniente utilizado para fundamentar a revogação administrativa do processo licitatório, em verdade, não o justifica, mas evidencia a imprescindibilidade de que a contratação decorrente da CP nº 012/2018 seja implementada até que a PPP seja efetivamente firmada.

Tal constatação é corroborada pela alegação do ente público agravante quanto a necessidade de realização de novo procedimento licitatório com o mesmo objeto, para assegurar a continuidade de serviço indispensável a população e de relevante interesse público por meio de contratação emergencial.

Aliás, este egrégio Tribunal de Justiça já asseverou que “
a suspensão de licitação por decisão judicial, mormente quando existentes indícios de irregularidade no certame, não justifica, por si só, sua revogação pela Administração seguida da deflagração de novo procedimento administrativo licitatório
”
5
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento,
REJEITO
a preliminar de perda superveniente do interesse recursal,
REJEITO
a preliminar de violação ao artigo 1.018, §2º, do CPC,
REJEITO
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, e, no mérito,

N
EGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a decisão recorrida.

Apreciado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o presente recurso de agravo interno, uma vez a decisão recorrida é substituída pelo acórdão. Assim,
JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno
, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.

1
Art. 1.018. [...] § 3º O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.

2
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

3
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 366.

4
Ibidem.

5
TJES; AI 0026121-45.2014.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 04/04/2017; DJES 17/04/2017.

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – MENOR PREÇO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – REVOGAÇÃO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 012/2018 –
FATO SUPERVENIENTE UTILIZADO PARA FUNDAMENTAR A REVOGAÇÃO ADMINISTRATIVA DO
CERTAME
EVIDENCIA A IMPRESCINDIBILIDADE DE
QUE
A CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA
CP Nº 012/2018
SEJA IMPLEMENTADA ATÉ QUE A
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
SEJA EFETIVAMENTE FIRMADA
–
DECISÃO MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.

Preliminar:
perda superveniente do
interesse
recursal:
A municipalidade, embora aduza a necessidade e essencialidade do serviço, o que motivou a contratação emergencial de empresa para manutenção preventiva e corretiva e gerenciamento de pontos de iluminação pública, externa que não possui mais interesse no certame em que participou a agravada, revogado por ela, tendo em vista estar em curso Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim. Ademais, a decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da agravada Vitorialuz no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade. A manifestação de desinteresse da empresa Salvador na Concorrência Pública nº 012/2018, pelas mesmas razões, não importa na perda de objeto do recurso interposto pela municipalidade, apenas indica que a possibilidade dada pelo magistrado de origem no sentido de permitir a contratação da recorrida de forma emergencial foi adequada e não será impugnada pela referida pessoa jurídica. Além disso, o desinteresse da Salvador ainda será analisado pelo douto juízo primevo, após a oitiva das partes, de modo que sua análise nesse momento importará em supressão de instância. Por outro lado, ainda que o contrato firmado entre o município agravante e a agravada Vitorialuz tenha sido firmado após o petitório colacionado, também foi após a decisão judicial na origem que permitiu a contratação emergencial da referida empresa, sendo prematuro afirmar que a municipalidade celebrou o instrumento por reconhecer a recorrida como vencedora inconteste do certame. Preliminar rejeitada.

2
.

Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º, do
CPC:
A agravada não provou o descumprimento da exigência de que trata o mencionado dispositivo, e, mesmo se manifestando posteriormente nos autos, não se desincumbiu deste encargo. Preliminar rejeitada.

3
.
Preliminar:
nulidade da
decisão
por falta de fundamentação:
In casu
, embora a decisão tenha sido exteriorizada por meio de fundamentação concisa, que significa esteio breve, sucinto, foi suficientemente fundamentada. Preliminar rejeitada.

4.

Mérito:
A revogação é conduta lícita da Administração, mas deve ser efetuada de modo a garantir que os interessados tenham condições de conferir e invalidar o ato, se nele houver vício de legalidade, ou se o fato alegado como justificativa ocorreu realmente após a instauração do processo licitatório.

5
.
No caso dos autos, o Termo de Revogação do certame teve como base a alegação de que o seu prosseguimento tornou-se inviável, “haja vista novo procedimento em curso de Parceira Público Privada (PPP), destinada à futura celebração da Concessão dos serviços de iluminação no Município de Cachoeiro de Itapemirim, incluídos o desenvolvimento, modernização, expansão, eficiência energética, operação e manutenção da rede municipal de iluminação pública”. Contudo, conforme observado pela recorrida Vitorialuz na petição que deu ensejo à decisão objurgada, o próprio Secretário Municipal que assinou o Termo de Revogação reconheceu a necessidade de que haja contratação de empresa que realize a manutenção da iluminação pública até que a PPP seja concretizada, ou seja, reconheceu a necessidade de execução do objeto licitado através da CP nº 012/2018, mas não pelo prazo inicialmente consignado para a execução (24 meses), sendo a atual necessidade da municipalidade de apenas 12 meses de manutenção.

6
.
Disto denota-se que o fato superveniente utilizado para fundamentar a revogação administrativa do processo licitatório, em verdade, não o justifica, mas evidencia a imprescindibilidade de que a contratação decorrente da CP nº 012/2018 seja implementada até que a PPP seja efetivamente firmada. Tal constatação é corroborada pela alegação do ente público agravante quanto a necessidade de realização de novo procedimento licitatório com o mesmo objeto, para assegurar a continuidade de serviço indispensável a população e de relevante interesse público por meio de contratação emergencial.

7
.
Aliás, este egrégio Tribunal de Justiça já asseverou que “a suspensão de licitação por decisão judicial, mormente quando existentes indícios de irregularidade no certame, não justifica, por si só, sua revogação pela Administração seguida da deflagração de novo procedimento administrativo licitatório”. Precedente.

8
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER do agravo de instrumento, REJEITAR a preliminar de perda superveniente do interesse recursal, REJEITAR a preliminar de violação ao artigo 1.018, §2º, do CPC, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.