Tribunal: TJES
Processo: 5001792-03.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Creditamento
Data de julgamento: 2022-10-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM
APELAÇ
ÃO
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. PESSOA JURÍDICA QUE, SEGUNDO O LAUDO PERICIAL, NÃO PRATICOU NENHUMA ATIVIDADE COM INCIDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS. ATIVIDADE DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DE ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DE ACORDO COM O TEMA 1.076, DO STJ.
APELO IMPROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA
MANTER
A SENTENÇA.

1.
É
assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
[...]
da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA,
Relatora:
Ministra
D
enise Arruda, DJ 31/05/2007). Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência d
e
auto
s
de infração com base em prova pericial.
No caso concreto, assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado o laudo pericial que é bastante claro no sentido de que a apelada “[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”. Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota). O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS, tributo de competência do Município.

2. O fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram imp
ugnadas pelas partes.

3. O STJ fixou a seguinte tese no Tema 1.076: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
No caso:
(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; (iii) não sendo o
proveito econômico
inestimável ou irrisório
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
e (iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076,
se mostra correta a sentença objurgada ao utilizar
como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o proveito econômico (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja,
o valor d
as CDA’s
alvo desta lide, correspondente,
até o ajuizamento da execução fiscal,
a
R$ 6.246.178,99)
,
na medida em que observada

a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

4
. Recurso
de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para
manter

a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO (1728)
Nº
5001792-03.2018.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADA: TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S.A.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

25/10/2022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº

5001792-03.2018.8.08.0024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA:-

Os autos vieram com vista, em razão de divergência, para prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de sentença que, em sede de embargos à execução fiscal opostos por
TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S.A.
, julgou procedente o pedido da Embargante/Recorrida e anulou os autos de infração de nº 2.063.625-3, nº 2.063.631-9 e nº 2.063.645-1, consequentemente, extinguindo a execução fiscal de nº 5000965-26.2017.8.08.0024.

Via de consequência, condenou o ESTADO DO ESPIRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC/15, sobre o proveito econômico obtido.

Em sessão pretérita, o Eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,
negou provimento
ao recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em sede de remessa necessária,
confirmou a sentença
, ao fundamento de que, no tocante ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, sua fixação pelo critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária, conforme definido no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076, do STJ.

O eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza
acompanhou

integralmente o voto de Relatoria
.

Inaugurando
divergência parcial
relativa à fixação dos honorários de sucumbência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
deu parcial provimento
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa, prevista no art. 85, §8º, do CPC/15, no valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Fundamentou, para tanto, que: (i) é cabível a adoção excepcional da regra do artigo 85, §8º, do CPC, com arrimo nos precedentes do STF; (ii) a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusto e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação na demanda; (iii) o proveito econômico obtido pela empresa Embargante/Recorrida foi da ordem de R$ 6.246.178,99 (seis milhões, duzentos e quarenta e seis mil, cento e setenta e oito reais e noventa e nove centavos); (iv) ainda que a demanda tenha exigido a elaboração de prova pericial e tenham sido aplicados os percentuais mínimos das faixas do §3º, do artigo 85, do CPC, ocorrerá condenação desproporcional do ente público estadual a título de honorários advocatícios.

Convocado a também integrar o julgamento, por força do disposto no art. 942, do CPC/15, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou
o voto de Relatoria
, no tocante à fixação da verba honorária sucumbencial.

Pois bem.

Com relação à questão principal acerca da procedência dos Embargos à Execução Fiscal, ante a verificação de que a empresa Embargante não seria contribuinte do ICMS, mas, sim, do ISS,
o julgamento foi unânime
, razão pela qual, por se tratar da continuidade de julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido), deixo de me manifestar quanto ao ponto, e passo ao exame do capítulo referente ao parâmetro de fixação dos honorários sucumbenciais.

Adianto meu convencimento no sentido de
acompanhar
o judicioso voto de Relatoria.

O c. STJ, no julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser
obrigatória
a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, do CPC/15, ainda que se trate de hipótese em que os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico sejam
elevados
(REsp n. 1.877.883/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

Sendo assim, trata-se de entendimento
vinculante
exarado no Tema nº 1.076 do STJ, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/15.

No caso dos autos, a sentença observou, na fixação da verba, os limites e intervalos percentuais
mínimos
previstos no art. 85, §3º, do CPC/15.

Nessa linha de raciocínio, assim como observado no voto de relatoria, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, no caso, está de acordo com a jurisprudência vinculante do c. STJ, não merecendo alteração.

Ante o exposto, por desnecessárias outras considerações, e com o devido respeito à douta divergência,
acompanho

o voto do eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara.

É como voto.

*

*

*

gvg*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – DIVERGIR PARCIALMENTE

Na sessão do dia 04 de outubro de 2022, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o douto relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, conheceu e negou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, em sede do sucedâneo recursal do reexame necessário, confirmou a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto S/A nos embargos à execução fiscal, tendo declarada a nulidade dos autos de infração de nº 2.063.625-3, nº 2.063.631-9 e nº 2.063.645-1.

O preclaro relator salientou o laudo pericial clarifica que a apelada/embargante não praticou atos capazes de ocasionar a cobrança do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), já que a principal atividade da empresa é no ramo de construção civil, portanto, incide o Imposto Sobre Serviços (ISS).

Salientou que “
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
” e que foi correta a adoção do valor da causa como base de cálculo da verba honorária, visto que foi o proveito econômico obtido pela apelada/embargante.

De fato, a prova técnica (evento 1932796) elaborada pelo expert do juízo de origem, Walterleno Maifrede Noronha, perito contador (CRC/ES nº 12.315/O-2 e CNPC nº 1.207), elucida que a apelada/embargante Topmix não é contribuinte do ICMS, porquanto não pratica atividades correlatas ao fato gerador do referido tributo.

A apelada/embargante Topmix presta serviços de concretagem e não foram encontrados em seus livros contábeis registros de venda de mercadorias, sendo que o ente público apelante/embargado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a empresa do ramo de construção civil foi inscrita indevidamente como contribuinte fiscal para justificar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Oportuno transcrever as repostas do perito aos seguintes quesitos formulados pela apelada/embargante:

QUESITO 03

Queira o Sr. Perito informar se, no período da autuação (janeiro de 2005 a dezembro de 2009), e com base no exame dos documentos e livros fiscais de saída, as atividades realizadas pela Embargante englobavam a venda de mercadorias aos seus clientes (tomadores dos serviços de concretagem), com a respectiva emissão de documentos fiscais com CFOPs próprios de venda ou se eram simples prestações de serviços;

Resposta:
Analisamos os livros registro de saídas de números 08 a 12 da Embargante, relativos aos exercícios de 2005 a 2009 respectivamente, não constatando qualquer registro de venda de mercadorias
, apenas lançamentos na maioria relativos ao CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), além de outros sob o CFOP 5.552 (transferência de bem do ativo imobilizado) e 6.557 (transferência de bem do ativo imobilizado).

QUESITO 04

Queira o Sr. Perito informar se, no período da autuação (janeiro de 2005 a dezembro de 2009), as atividades exercidas pela Embargante estavam sujeitas ao recolhimento do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), ou ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”);

Resposta:
Em se tratando de prestação de serviços técnicos de concretagem, consistindo na mistura de cimento, areia, pedra-britada e água, com preparação do concreto em betoneiras acopladas a caminhões e com o entendimento observado na Súmula nº 167 do Supremo Tribunal de Justiça, a Embargante estava sujeita ao recolhimento do ISSQN.

QUESITO 05

Queira o Sr. Perito informar se, no período da autuação (janeiro de 2005 a dezembro de 2009), os livros contábeis e fiscais da Embargante foram corretamente escriturados e autenticados pelos órgãos oficiais, ou se constam termos de desclassificação das escritas por autoridade competente.

Resposta:
Analisamos os livros fiscais da Embargante relativos aos exercícios de 2005 a 2009,
compreendendo o livro registro de entradas de números 08 a 12; livro registro de saídas de números 08 a 12 e livro registro de apuração do ICMS de números 08 a 12, sendo os relativos aos exercícios 2005 e 2006 autenticados na Agência da Receita Estadual em Serra/ES e os dos exercícios de 2007 a 2009 autenticados por sistema eletrônico da SEFAZ-ES,
não constando qualquer observação quanto a regularidade da escrituração fiscal.
(fls. 33/35 do evento 1932796, redação original, destaques nossos)

Considero que o juiz de primeiro grau, na qualidade destinatário das provas (art. 370 do CPC), valorou adequadamente o laudo pericial, sendo que inexistem provas documentais aptas a rechaçar a conclusão do
expert
, mormente quando sopesado que não houve venda de mercadorias a terceiros, mas sim a prestação de serviços previstos no rol taxativo da Lei Complementar nº 116/03. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. 1) EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS. BASE DE CÁLCULO DO ISS. VALOR INTEGRAL DO SERVIÇO. 2) RATIO ESSENDI DA ORIENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 3) VENDA PURA DE MERCADORIA A TERCEIRO. NÃO VERIFICAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE MERCADORIAS COMO INSUMO. DEDUÇÃO DESCABIDA. 4). INOBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS TÉCNICOS PARA APURAÇÃO DO VALOR COBRADO. AUSÊNCIA DE PROVA. EMBARGOS REJEITADOS. RECURSO IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.
1) Segundo a jurisprudência da augusta corte ao interpretar a legislação infra-constitucional complementar, as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e aos materiais utilizados pela construtora.
2) A ratio essendi de tal orientação é evitar que as empresas que fornecem os serviços elencados no item 7.02 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, ao cobrarem pelo fornecimento do serviço, acabem por não recolher imposto algum sobre os materiais utilizados apenas como insumos, como é o concreto para o serviços de concretagem (sobre o qual já se estabeleceu que não incide o ICMS), utilizando-se desse expediente para sonegação fiscal. 3
) As empresas de construção civil não produzem bens para a prática de venda pura de mercadoria a terceiro (hipótese em que haveria a dedução da base de cálculo, porquanto incidente o ICMS), mas, ao contrário, adquirem mercadorias para utilizá-las como insumo em suas obras ou serviços, embutindo no preço dos referidos serviços o valor das mercadorias e o ISS devido. Daí porque descabida a dedução total pretendida.
4) A apelante alega reiteradamente que o crédito foi apurado de forma errada, porém não provou o alegado, uma vez que cabia à esta trazer aos autos não só as notas fiscais, como também a exata mediação dos serviços correspondentes a cada município com relação aos serviços que não foram realizados integralmente em cariacica, a fim de eliminar por completa a dúvida. E, conforme o material probatório presente nos autos, a base de cálculo do imposto foi apurada corretamente, uma vez que a prestação de serviço também se consumou no município de cariacica, fazendo este jus ao pagamento do ISSQN. Recurso improvido. (TJES; AC 12030088244; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rômulo Taddei; DJES 23/07/2010; Pág. 41)

EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. ICMS. Auto de infração e imposição de multa pelos não recolhimento de ICMS pelas saídas de argamassa.
Empresa que presta serviços especializados de concretagem, com fornecimento de argamassa e concreto de cimento e/ou cal misturados, preparados em betoneiras instaladas em seus caminhões. Produto utilizado nos serviços auxiliares da construção civil. Prestação de serviços, não sujeita ao ICMS, mas ao ISS, segundo orientação da Súmula nº 167 do STJ.
Embargos acolhidos. Recurso não provido. (TJSP; APL 0000485-88.2009.8.26.0291; Ac. 9457830; Jaboticabal; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Edson Ferreira da Silva; Julg. 22/08/2012; DJESP 01/07/2016)

Como bem ponderou o douto relator, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 167, que dispõe: “
O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.
”.

Logo, não é possível cobrar ICMS da embargante/apelada no período de 2005 a 2009, porque o seu objeto social é considerada prestação de serviço sujeita ao ISS e pelo fato de que inexiste nos livros fiscais a apuração de ICMS, tampouco aproveitamento de créditos deste tributo no aproveitamento de mercadoria, consoante se depreende das conclusões do perito às fls. 26/27 do evento 1932796.

Em relação à aplicação da regra do artigo 85, §8º, do CPC à verba honorária, pontuo que no julgamento da ação ordinária de nº 0005484-23.2018.8.08.0048 restei vencido perante o egrégio plenário desta Corte quanto à inviabilidade da aplicação imediata das teses definidas no tema nº 1.076 dos recursos repetitivos do STJ, que preconizam:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

O egrégio Tribunal Pleno
1
decidiu que não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma de que a apreciação equitativa da verba honorária é vedada nos casos de proveito econômico e valor da causa elevados.

Sempre me filiei à corrente de que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

I
n casu
, o proveito econômico obtido pela embargante/apelada foi da ordem de R$ 6.246.178,99 (seis milhões, duzentos e quarenta e seis mil, cento e setenta e oito reais e noventa e nove centavos), por conseguinte, ainda que a demanda tenha exigido a elaboração de prova pericial e tenham sido aplicados os percentuais mínimos das faixas do §3º, do artigo 85, do CPC, ocorrerá condenação desproporcional do ente público estadual a título de honorários advocatícios.

Vale lembrar que estes embargos à execução fiscal foram opostos no dia 10 de julho de 2018, e que a correção monetária da verba honorária deve incidir desde o respectivo ajuizamento, nos ditames da súmula nº 14 do STJ
2
, se mantida a base de cálculo da sentença, o que acentua a injustiça do sistema tarifado no caso concreto.

Impende destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos recentes de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)
3
favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Nesse contexto, julgo ser cabível a adoção excepcional da regra do artigo 85, §8º, do CPC, com arrimo nos precedentes do STF, porque a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusto e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação na demanda.

Não desconheço a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.365/02, que incluiu o §6º-A ao artigo 85 do CPC e reforçou as teses contrárias às que encampo
4
, nem o dever deste Tribunal de uniformizar e manter estável a jurisprudência (art. 926,
caput
, do CPC), e observar os acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos, assim como a orientação do plenário desta Corte (art. 927, incisos III e V, do CPC).

No entanto, mesmo após o advento do tema nº 1.076 dos recursos repetitivos, a Primeira e a Terceira Turma, bem como a Terceira Seção do STJ, aplicaram a verba honorária de modo equitativo nos casos de acolhimento de arguição de ilegitimidade passiva pelo excipiente/executado e pelo litisconsorte passivo, e de duplicidade de feito executivos, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE VALORES PREVISTOS EM CONTRATO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE CONTRATANTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A BOA-FÉ OBJETIVA E INVOCAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. TEMAS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA Nº 211 DO STF. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE CONTRATADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL A MATERIA DECIDIDA NO JULGAMENTO PARCIAL DA LIDE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 85, § 2º, DO CPC NÃO CARATERIZADA. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Recurso especial de SUSANA. A invocação aos princípios da boa-fé objetiva e da teoria da aparência não foram examinadas pelo Tribunal estadual a despeito dos embargos de declaração ali opostos. O tema carece, portanto, do devido prequestionamento, merecendo aplicação a Súmula nº 211 do STJ. 3. Recurso especial de POLLYMER. Negativa de prestação jurisdicional não configurada, pois houve exame adequado de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte.
4. A teor do Enunciado nº 5 da I Jornada de Direito Processual Civil, ao proferir decisão parcial de mérito ou decisão parcial fundada no art. 485 do CPC, condenar-se-á proporcionalmente o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, nos termos do art. 85 do CPC. 5. Isso significa que o juiz, ao reconhecer a ilegitimidade ad causam de um dos litisconsorte passivos e excluí-lo da lide, não está obrigado a fixar, em seu benefício, honorários advocatícios sucumbenciais mínimos de 10% sobre o valor da causa. 6. O art. 85, § 2º, do NCPC, ao estabelecer honorários advocatícios mínimos de 10% sobre o valor da causa, teve em vista decisões judiciais que apreciassem a causa por completo, ou seja, decisões que, com ou sem julgamento de mérito, abrangessem a totalidade das questões submetidas a juízo. Tratando-se de julgamento parcial da lide, os honorários devem ser arbitrados de forma proporcional a parcela do pedido efetivamente apreciada.
7. A prevalecer o entendimento propugnado nas razões do apelo nobre, no sentido de que o litisconsorte excluído antecipadamente faz jus a honorários de no mínimo 10% sobre o valor da causa, seria forçoso concluir que, numa outra hipótese, na qual presentes vários réus excluídos em momentos diferentes do processo, a verba honorária total poderia ultrapassar o limite legal de 20% sobre o valor da causa. 8. Recurso especial de SUSANA não conhecido. Recurso especial de POLLYMER não provido. (REsp n. 1.760.538/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DUPLICIDADE DE FEITOS. PROVEITO ECONÔMICO INEXISTENTE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA 1.076/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Reconhecida a duplicidade de execuções, a decisão que extinguiu uma delas afastou a configuração de má-fé, reconheceu a possibilidade de o novo procedimento de protocolo eletrônico ter contribuído para o equívoco no envio das petições, classificou o trabalho profissional como sumário, simples ou descomplicado e não divisou qualquer proveito econômico pela parte exequente. 2. Nessas circunstâncias, possível a apreciação equitativa na fixação dos honorários advocatícios
, a teor do que foi decidido no Tema n. 1076/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt na ExeMS n. 7.386/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 28/9/2022, DJe de 3/10/2022.)

Nesta oportunidade, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o tempo de tramitação da demanda, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades a apreciação equitativa da verba honorária no patamar de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Pelo exposto, rogando vênia ao douto relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência parcial para
CONHECER
do recurso de apelação e do sucedâneo recursal do reexame necessário e, nos méritos,
DAR-LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de fixar a verba honorária devida pelo ente público embargado/apelante equitativamente (art. 85, §8º, do CPC) em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Por fim, sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, em razão do parcial provimento do apelo
5
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
TJES, Classe: Procedimento Comum Cível, 048180048711, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/07/2022, Data da Publicação no Diário: 08/08/2022.

2
Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.

3
Disponível em: <
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5902367
> acesso realizado em 11 out. 2022.

4
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

5
(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.685.488/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

REMESSA NECESSÁRIA/ APELAÇÃO Nº 5001792-03.2018.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
: TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

P E D I D O D E V I S T A

Eminentes Desembargadores, cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vista ao reexame da sentença, por meio da qual, em sede de “embargos à execução fiscal” opostos por
TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO
, julgou-se procedente a pretensão inicial, declarando a nulidade dos autos de infração n.ºs 2.063.625-3, 2.063.631-9 e 2.063.645-1 e, por consequência, tornando insubsistente a execução fiscal n.º 5000965-26.2017.8.08.0024.

Iniciado o julgamento, o eminente relator,
Desembargador Raphael Americano Câmara

conheceu

do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
negado-lhe provimento
, bem como conheceu
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício material e/ou formal, manteve a r. sentença por meio da qual declarou-se a nulidade dos autos de infração n.ºs 2.063.625-3, 2.063.631-9 e 2.063.645-1 e tornou-se insubsistente a execução fiscal correlata, fixando-se, ao final, honorários advocatícios recursais, em 1% (um por cento)sobre o proveito econômico, a ser acrescido do percentual mínimo já fixado na origem para cada faixa do escalonamento previsto no Art. 85, §3º, do CPC.

Sob sua ótica
“[...]
não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e
(iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
se mostra correta a sentença objurgada ao utilizar como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o valor das CDA’s alvo desta lide, correspondente, até o ajuizamento da execução fiscal, a R$ 6.246.178,99), na medida em que observada a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal
[...]”
.

Em seguida, o Eminente
Des. Substituto José Augusto Farias de Souza
acompanhou o voto condutor em sua integralmente.

Por sua vez, o Eminente
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
pediu vista dos autos, tendo acompanhado o douto Relator com relação à confirmação da sentença por meio da qual julgou-se procedentes os pedidos formulados por
Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto S/A
., nos embargos à execução fiscal, divergindo, porém, com relação à aplicação da regra contida no Artigo 85 do CPC, referente à fixação dos honorários advocatícios.

Diante da divergência instaurada e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento.

Registro, inicialmente, que todos os votos são uníssonos em afirmar que é cabível a verba honorária de sucumbência em desfavor do ente público. Por assim também entender, passo a apreciar os critérios utilizados para a fixação dos honorários advocatícios na hipótese.

Não obstante as considerações do Eminente
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, a questão encontra-se sedimentada no âmbito do Colendo STJ, que, no julgamento do Tema nº 1.076, estabeleceu a seguinte tese:
“
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”
.

Rejeita-se, ademais, a ponderação dos critérios previstos no artigo 85, § 2º, do estatuto processual em vigor, para fins de exclusão da tarifação estabelecida no § 3º daquele mesmo dispositivo, conforme se depreende do julgado colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FAZENDA PÚBLICA. COMPLEXIDADE E EXTENSÃO DO TRABALHO. CRITÉRIOS. TARIFAÇÃO.
1. A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC (complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado) não permite a exclusão da tarifação estabelecida no § 3º, mas, apenas, subsidia o magistrado quando do arbitramento do percentual dentro dos intervalos estabelecidos nos incisos I a V. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo, quando da fixação dos honorários de sucumbência, aplicou juízo de equidade fora das hipóteses previstas na lei, com fundamento na singeleza da matéria e na pouca complexidade do trabalho exigido do advogado, e se utilizou dos critérios do art. 85, §2°, do CPC/2015 como impeditivos à tarifação do art. 85, § 3°, do mesmo diploma legal, em inobservância à jurisprudência do STJ acerca do tema. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1594244/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

Quer me parecer, então, que o fundamento invocado na judiciosa manifestação que inaugurou a divergência parcial não traduz o entendimento predominante a respeito do tema em apreço, motivo pelo qual deve ser afastado o critério equitativo no caso.

Por esses motivos, acompanho integralmente o voto proferido pelo Eminente
Des. Raphael Americano Câmara
, para condenar o recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico, a ser acrescido do percentual mínimo já fixado na origem para cada faixa do escalonamento previsto no Art. 85, §3º, do CPC.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de
remessa necessária com
recurso de apelação
interposto por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(
id 1932828
), com vistas ao reexame da sentença
(id 1932823)
que, em sede de “
embargos à execução fiscal
”
opostos por
TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO
, julgou procedente a pretensão inicial, declarou a nulidade dos autos de infração n.ºs 2.063.625-3, 2.063.631-9 e 2.063.645-1 e tornou insubsistente a execução fiscal correlata (n.º 5000965-26.2017.8.08.0024)
.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apela
da
,
TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO
,
na
petição inicial, que
o
comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa jurídica demonstra que sua atividade econômica principal é a execução de “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente”, com código na Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE) da Comissão Nacional de Classificação (CONCLA) n.º 42.99-5.99,
inserido na seção de construção e divisão de obras de infraestrutura.
Assim, considera que sua principal atividade está inserida na divisão do CNAE para obras de engenharia de infraestrutura, sendo que as atividades secundárias gravitam em torno
disso
.
Salienta que, dada a dedicação ao ramo da construção civil,

não é contribuinte de ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).
Pontua que entre janeiro/2005 e dezembro/2009 adquiriu mercadorias de outra unidade da federação, destinadas ao ativo fixo e uso/consumo, a serem utilizadas na prestação de serviços relacionados às atividades de construção civil e, portanto, incluídos no item 7.02 da lista anexa à LC 116/2003.
Esclarece, todavia, que a auditoria fiscal do Estado do Espírito Santo, em 23/02/2010, após fiscalizar as operações com circulação de materiais por ela exercidas no mencionado lapso temporal, lavrou três autos de infração. Salienta que os autos de infração n.ºs 2.063.631-9 e 2.063.645-1 foram lavrados por suposta falta de recolhimento de ICMS
(
diferencial de alíquotas
)
para o Estado do seu estabelecimento, ou seja, o Espírito Santo,
concernente

à
aquisições de mercadorias destinadas ao ativo fixo bem como ao uso e consumo; e o auto de infração n.º 2.063.625-3 foi lavrado por registrar com atraso em meio magnético
as notas fiscais de entrada de mercadorias.
Desse modo, com base nessas autuações, destaca que a autoridade fazendária do Estado do Espírito Santo pretendia cobrar R$974.755,87 (novecentos e setenta e quatro mil setecentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e sete centavos),
mais multa pelo
não recolhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições de mercadorias destinadas ao ativo fixo
bem como de
mercadorias destinadas uso e consumo
e
por suposto registro com atraso de notas fiscais de entrada de mercadorias.
Esclarece

que apresentou impugnações e recursos voluntários nos respectivos processos administrativos (n.ºs 4.841.534-0, 4.841.717-3 e 4.841.334-8
)
, argumentando
o exercício de atividade no ramo da
construção civil, com enquadramento no item 7.02 da LC
116/03, e, portanto, não contribuinte de
ICMS,
com dispensa do recolhimento do diferencial de alíquota,
submetendo-se à incidência de ISS.
No entanto, enfatiza que não obteve êxito no âmbito administrativo, o que ensejou a inscrição do correlato crédito tributário em dívida ativa
(CDAs n.ºs 00509/2017, 00785/2017 e 02300/2017)
e o ajuizamento da execução fiscal ora embargada,
cujo valor total, somando as três autuações e as atualizações monetárias aplicáveis,
atinge
o
montante
de R$6.246.178,99 (seis milhões duzentos e quarenta e seis mil cento e setenta e oito reais e noventa de nove centavos)
.
Considera ilegítima a cobrança do ICMS (diferencial de alíquota)

bem como da multa correspondente

(por se tratar de obrigação acessória). Assim, requer o reconhecimento da insubsistência da execução fiscal n.º 5000965-26.2017.8.08.0024 (id 1932697).

Na sequência foi
oposta
impugnação pelo Estado (id 1932720), ora apelante,
ocasião em que pontuou que a pessoa jurídica embargante apelada é contribuinte de ICMS (com diferencial de alíquota), na medida em que a própria sociedade empresária classificou em seus livros de registro de entrada compras de bem para o ativo imobilizado e compra de material para uso e consumo, o que caraterizaria a cobrança do diferencial de alíquotas.

Após, foi apresentada réplica (id 1932724). As partes peticionaram informando não ter interesse na produção de provas (ids 1932727 e 1932729), entretanto, o juízo “a quo” entendeu necessária a realização de prova pericial contábil com vistas a apurar qual
a
atividade efetivamente exercida pela embargante apelada por ocasião das autuações bem como se executou obra ou serviço sujeito ao ICMS (com diferencial de alíquota) – id 1932730.

Laudo pericial contábil acostado no id 1932796, com manifestação das partes nos ids 1932818 e 1932821. Nesse cenário, foi prolatada sentença (id 1932823), acolhendo os embargos à execução fiscal para declarar a nulidade dos autos de infração n.ºs 2.063.625-3, 2.063.631-9 e 2.063.645-1 e, consequentemente, a inexigibilidade das CDA’s 00509/2017, 00785/2017 e 02300/2017, com a insubsistência da execução fiscal n.º
5000965-26.2017.8.08.0024,
sob o fundamento de que não
houve a prática de
nenhuma atividade apta a incidência de pagamento de ICMS (nem mesmo com diferencial de alíquota
)
, nos termos do laudo pericial produzido no feito.

I
rresignado,
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs apelação
(
id 1932828
),
pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
não vinculação do Magistrado ao laudo pericial contábil;
(ii)
patente submissão da pessoa jurídica apelada
a
o recolhimento de ICMS (com diferencial de alíquota); e, acaso mantida a sentença quanto à discussão de fundo,
(iii)

necessidade de alteração do parâmetro da verba honorária de sucumbência para equidade, de modo que, a seu ver, não poderia ter sido usado como critério o
proveito econômico
, pois geraria excesso na condenação.

Traçadas essas premissas, passo à análise
remessa necessária com
as razões recursais nos limites da devolutividade.

Pois bem,
de plano,
refuto
a pretensão recursal de afastamento do laudo pericial constante do feito. Explico.

S
aliento que é assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
[...]
da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos,

inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas
, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação
” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA,
Relatora:
Ministra
D
enise Arruda, DJ 31/05/2007). A esse propósito, menciono
o seguinte julgado
:

[...]
É entendimento pacífico no STJ que, com base no

convencimento motivado,

pode o juiz julgar com amparo

no laudo pericial

ou em conformidade com outras provas produzidas nos autos que deem sustentação à sua decisão
[...]
(STJ, REsp 1682112/SP, Rel
ator:
Ministro H
erman Benjamin
, S
egunda Turma, J
03/10/2017, DJ 17/10/2017).

Assim, embora o
J
ulgador não esteja adstrito ao laudo pericial, “[...]
apresentando-se este convincente, a descrição de seus elementos, a análise fundamentada e a conclusão lógica do que foi periciado
somente serão invalidados por outros elementos probatórios sólidos, que os desmereçam e os tornem infirmados
. Ausentes provas capazes de ilidir a prova técnica, mantém-se a conclusão do expert judicial
” (TJES,
Remessa Necessária com Apelação n.º
0032218-69.2007.8.08.0024, Relator Substituto: J
osé Augusto Farias de Souza
,
Quarta Câmara Cível, J
25/11/2019, D
J
04/12/2019).

Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência d
e
auto
s
de infração com base em prova pericial. Sobre o tema, cito os arestos a seguir colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL. PROVA PERICIAL QUE RECONHECE A LAVRATURA DO AUTO COM BASE EQUIVOCADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.
1 - Trata-se de Ação Ordinária através da qual a COMERCIAL AUTOVIDROS LTDA pretende desconstituir autuação levada a efeito pela fiscalização estadual na qual foi reconhecida a ausência de emissão de documento fiscal, apurado através de diferença tributável na conta mercadoria, em 31/12/2000 e em 31/10/2001, que culminou na lavratura do auto de infração nº 440163-9, datado de 29/08/2002, no valor total de R$ 11.034.716,49 (onze milhões trinta e quatro mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e nove centavos).
2 - O Regulamento do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestaduais e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Espírito Santo, aprovado pelo Decreto nº 4.373-N, trazia previsão em seu art. 785 de que a autoridade fiscal ao lavrar o auto de Infração deveria obrigatoriamente fazer constar a descrição do fato e sua capitulação, através da citação do dispositivo legal infringido e do que lhe comine a sanção. Assim, o lançamento tributário deve ser feito de forma explícita, clara e congruente à matéria fático-jurídica constatada, de modo que tais elementos, intrínsecos ao lançamento possam ser adequadamente impugnados pela parte interessada.
3-
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça A presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa - iuris tantum -, que pode ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte
.(AgRg no REsp 1439772/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 15/05/2014).
4 - Nesse sentido, constato que em resposta aos quesitos 17 e 18 apresentados pela Apelante, o perito afirma, com base nos livros fiscais, que o recolhimento do ICMS foi realizado de forma regular e, ainda, que o levantamento fiscal não levou em conta algumas situações, não representando as reais operações realizadas. 5 – Já em relação às respostas aos quesitos 13 e 14 apresentados pelo Estado, o Perito assevera que o auto de infração nº 440163-9 foi lavrado sem bases sólidas e que não houve o descumprimento da obrigação acessória descrita no auto de infração.
6 -
A prova pericial é categórica em reconhecer que o agente do fisco lavrou o Auto de Infração 440.163-9 com bases equivocadas, não havendo elementos suficientes para demonstrar a irregularidade apontada no auto de infração de falta de emissão de documento fiscal
.
7 - Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada (TJES,
Remessa Necessária com Apelação n.º
024070322185, Relator: J
orge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J
04/04/2022, D
J
03/05/2022).

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO IMPUTAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FALTA DE COMPROVAÇÃO INCONTESTE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO REMESSA CONHECIDA ALTERAÇÃO DA FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA.
1.
Inexistem motivos para alteração da sentença que, também lastreada em prova pericial, afastou o cometimento da infração objeto do Auto nº 440.162-8, por ausência de provas aptas para tanto
.
1.1. Muito embora o método utilizado pelo apelante, de conta mercadoria, seja idôneo, referido procedimento deveria ser implementado no caso concreto com a observância de informações aptas a render validade a autuação.
2.
Prova pericial clara e inconteste quanto a insubsistência do auto de infração, revelando a ausência de prova inconteste quanto a supostas operações com mercadorias sem a devida emissão de documento fiscal
[...]
(TJES,
Remessa Necessária com Apelação n.º
024080253008, Relator: W
alace
P
andolpho
K
iffer, Quarta Câmara Cível, J
19/08/2019, D
J
06/09/2019).

No caso concreto,
assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado
o laudo pericial
que
é bastante claro no sentido de que
a apelada
“[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”
. Nesse ponto, transcrev
o
os trechos da prova pericial que são bastante elucidativos à presente controvérsia:

“
[...]
1º) Qual atividade efetivamente exercida pela embargante e se executou obra e/ou serviços sujeito à incidência do ICMS?

R
esposta:

De acordo com seu Estatuto Social e inscrições no CNPJ e Cadastro de Contribuintes do Estado, a Embargante tem como principal objeto social (i) a execução de serviços de elaboração, mistura, transporte, fiscalização e lançamento de concreto pré-misturado, que corresponde ao código de atividade (CNAE) 42.99-5-99 e (ii) a execução de todos os serviços ligados a engenharia de concreto, correspondente ao CNAE 43.99-1-99, cujas atividades de fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões,
é considerada prestação de serviço
de acordo com a Súmula nº 167 do STJ
.

2º) Se a embargante praticou alguma atividade com incidência de pagamento do ICMS ou praticou alguma atividade sujeita à incidência de diferencial de alíquota cobrada pelo Estado do Espírito Santo?

Resposta:

No quesito anterior afirma-se que
a Embargante não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS
, entretanto, relativamente à operação com incidência de diferencial de alíquota, constata-se pela legislação à época de sua inscrição no Cadastro de Contribuinte do Estado (Dec. 4373-N)
que a Embargante, por ser prestadora de serviços e considerada legalmente como não contribuinte do ICMS, tem sua inscrição estadual na condição de ‘contribuinte especial’ e, nesta condição, não se encontrava sujeita à incidência do diferencial de alíquota para o Estado de sua localização
,

uma vez que o imposto deveria ser calculado pela alíquota interna do Estado onde efetuada a compra e recolhido normalmente com as operações do fornecedor da mercadoria

[...]”
.

Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota).

O laudo aponta que o fisco estadual só poderia realizar autuação se a recorrida, atuante no ramo da construção civil, estivesse inscrita indevidamente na condição de “contribuinte especial”, mas
esclareceu
que essa circunstância não foi comprovada pelo Estado recorrente:

“
[...]
O
RICMS/2002 não autorizava a Fiscalização Estadual a lavrar auto de infração na hipótese de o ‘
c
ontribuinte especial’ não declarar expressamente ao fornecedor sua condição de ‘prestador de serviço’ ou ‘contribuinte isento’, apesar de deter regularmente inscrição estadual. O RICMS/2002 pelo artigo 460, § 1.º, inc. II, alínea “c”, item 1, determinava que fosse apresentado a emissão de documento fiscal complementar pelo remetente da mercadoria ou tão somente a comprovação do pagamento por Guia Nacional de Recolhimento Estadual (GNRE) à unidade da Federação de origem da mercadoria, do valor correspondente a diferença da cobrança a menor. Isto porque não pertenceria ao Estado do Espírito Santo o valor destacado a menor no documento fiscal e sim à Unidade da Federação em que tenha sido efetuada a aquisição da mercadoria.
Somente no caso da empresa de construção civil estar inscrita indevidamente na condição de ‘contribuinte especial’, em vez de inscrita na condição de ‘
c
ontribuinte normal’ pelas razões descritas anteriormente, fatos estes não comprovados nos autos pelo Embargado por falta da apresentação das declarações previstas no Anexo CXIII do Dec. 4373-N ou do artigo 29 do Dec. 1090/2002, havia a previsão legal da confirmação do pagamento da diferença de alíquotas pelo estabelecimento destinatário das mercadorias, a partir da substituição do documento fiscal por Auto de Apreensão e Depósito, conforme previsto no item 2 da alínea ‘c’ do inciso II do parágrafo 1º do art. 460 do RICMS/2002 e não por lavratura de auto de infração como procedido pela Fiscalização Estadual

[...]”
.

O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS
,
tributo de competência do Município
:

“
[...]
Em se tratando de prestação de serviços técnicos de concretagem, consistindo na mistura de cimento, areia, pedra-britada e água, com preparação do concreto em betoneiras acopladas a caminhões e com o entendimento observado na Súmula nº 167 do Supremo Tribunal de Justiça,
a Embargante estava sujeita ao recolhimento do ISSQN
[...]”.

Enten
do que “[...]
a atividade preponderante desenvolvida pela autora/apelada é a prestação
[...]
de serviços que fazem parte do rol elencado na Lei Complementar nº 116/2003, os quais se sujeitam à incidência do ISSQN,
não havendo espaço, portanto, à tributação estadual do ICMS
[...]”
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0431.16.003242-8/001, Relator: Des. Belizário de Lacerda, 7ª Câmara Cível, J 25/01/2022, DJ 03/02/2022).
Sobre o tema:

[...]
Dado que a empresa de construção civil [...], já paga ISS pela prestação do serviço, incorreria em bitributação a sua condenação ao pagamento de ICMS
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0145.14.029984-6/001, Relator: Des. Marcelo Rodrigues, 2ª Câmara Cível, J 27/06/2017, DJ 03/07/2017).

A

meu ver,
“[...]
o
fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram imp
ugnadas pelas partes

[...]”
(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
024180208183, Relator: A
nnibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J
23/02/2021, D
J
05/03/2021).

Dessa forma, em consonância com o posicionamento externado pelo Juiz atuante em primeiro grau de jurisdição, entendo que se mostram insubsistente os autos de infração objeto desta lide, de modo que não observo motivos aptos a modificar o comando sentencial que acolheu os embargos à execução fiscal para declarar a nulidade dos autos de infração, a inexigibilidade das CDA’s e extinguir a execução fiscal.

Superada a discussão de fundo, me direciono a pretensão recursal de ver modificado o parâmetro da verba honorária de sucumbência.

Acerca do tema,
“
[...]

o
s §§ 2º
1
e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de prefer
ê
ncia legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que
devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

[...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

R
eitero
que

“
[...]

a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (
TJMG, Apelação
n.º
1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª C
âmara Cível, J
26/10/2021,
DJ
28/10/2021),
o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do
Tema n.º 1.076
, oportunidade em que foi estabelecida
a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Portanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
.
Sobre o
assunto
, colaciono os seguintes julgados
deste Sodalício
já aplicando o Tema 1.076, do STJ
:

[...] 4.

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos),
razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ

[...]
(TJES, Apelação Cível
n
.º
011190079191, Relator: F
abio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J
10/05/2022, D
J
27/05/2022).

[...]

O STJ, no julgamento do
Tema nº 1.076/STJ
, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15,
mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados

[...]

(TJES, Apelação Cível
n.º
024151500279, Relator: S
amuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J
26/04/2022, D
J
12/05/2022).

[...]

Em atenção ao
tema 1.076 do STJ
: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP)
. 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...].

Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC),
conforme assentado no tema 1.076 do STJ

[...]

(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
030190008745, Relator: R
aphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J
19/04/2022,
DJ
24/05/2022).

[...] II.

Em data recente (16.03.2022) a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do
Tema 1.076
dos recursos submetidos à sistemática da repetitividade, tendo decidido pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados
(Resp 1850512/SP). III. Tendo o magistrado a quo fixado a verba sucumbencial em desfavor do ente municipal com esteio na equidade, impositiva a reforma sentencial neste aspecto, de modo a determinar a aplicação na hipótese dos percentuais previstos no § 3º, do art. 85, do CPC, eis que não há subsunção deste feito aos ditames do § 8º, do art. 85, do CPC (inestimável ou irrisório o proveito econômico ou valor da causa for muito baixo). IV. Assim, atento aos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC, em especial o trabalho desempenhado pelo patrono do apelante com o manejo de diversos petitórios, além da causa revelar-se de complexidade moderada e ter decorrido pouco mais de dois anos entre o ajuizamento e a prolação da sentença, entendeu-se correta a fixação de 11% (onze por cento) sobre o proveito econômico obtido a título de honorários advocatícios sucumbenciais. V. Recurso conhecido e provido para reformar em parte a sentença e determinar que a condenação da municipalidade ao pagamento da verba honorária sucumbencial em favor do patrono da parte apelante ocorra mediante a aplicação da monta de 11% (onze por cento) sobre o proveiro econômico obtido, nos moldes dos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC. Remessa necessária não conhecida
(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
030180066893, Relator: J
orge Henrique Valle dos Santos, Segunda Câmara Cível, J
12/04/2022, D
J
06/05/2022).

Enfim,
“
[...]

a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (
TJMG, Apelação
n.º
1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª C
âmara Cível, J
26/10/2021,
DJ
28/10/2021).

No caso:

(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação;
(iii)
não sendo o
proveito econômico
inestimável ou irrisório
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
e
(iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
se mostra correta a sentença objurgada ao utilizar
como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o proveito econômico (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja,
o valor d
as CDA’s
alvo desta lide, correspondente,
até o ajuizamento da execução fiscal,
a
R$ 6.246.178,99)
,
na medida em que observada

a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(
id 1932828
)

e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

O
utrossim
,
CONHEÇO
da remessa necessária
e, por não observar nenhum vício
material e/ou formal
, mantenho
a sentença objurgada
(id 1932823),
que
julgou procedente a pretensão inicial
veiculada nos embargos opostos pela apelada
, declarou a nulidade dos autos de infração n.ºs 2.063.625-3, 2.063.631-9 e 2.063.645-1 e tornou insubsistente a execução fiscal correlata (n.º 5000965-26.2017.8.08.0024)
.

Por fim
, t
endo em vista o não provimento do apelo,
condeno
o
recorrente
em honorários advocatícios recursais que fixo em
1% (um por cento)
sobre
o

proveito econômico,
a ser
acrescido do percentual mínimo já fixado na origem para cada faixa do escalonamento previsto no art. 85, §3º, do CPC
.

É como voto.

1

“
Art. 85 [...]
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/09/2022 às 16:57:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44075821092022
.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM
APELAÇ
ÃO
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. PESSOA JURÍDICA QUE, SEGUNDO O LAUDO PERICIAL, NÃO PRATICOU NENHUMA ATIVIDADE COM INCIDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS. ATIVIDADE DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DE ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DE ACORDO COM O TEMA 1.076, DO STJ.
APELO IMPROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA
MANTER
A SENTENÇA.

1.
É
assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
[...]
da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA,
Relatora:
Ministra
D
enise Arruda, DJ 31/05/2007). Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência d
e
auto
s
de infração com base em prova pericial.
No caso concreto, assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado o laudo pericial que é bastante claro no sentido de que a apelada “[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”. Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota). O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS, tributo de competência do Município.

2. O fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram imp
ugnadas pelas partes.

3. O STJ fixou a seguinte tese no Tema 1.076: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
No caso:
(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; (iii) não sendo o
proveito econômico
inestimável ou irrisório
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
e (iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076,
se mostra correta a sentença objurgada ao utilizar
como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o proveito econômico (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja,
o valor d
as CDA’s
alvo desta lide, correspondente,
até o ajuizamento da execução fiscal,
a
R$ 6.246.178,99)
,
na medida em que observada

a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

4
. Recurso
de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para
manter

a sentença.

DECISÃO
Por maioria, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHECER da remessa necessária para manter a sentença.