Tribunal: TJES
Processo: 0000945-57.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ARTIGO 28 – REINCIDÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITOS – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Requer a douta Defesa o afastamento da reincidência aplicada pelo nobre Magistrado de 1º Grau que considerou a condenação em trânsito em julgado pelo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de reincidência. Assiste razão a defesa a luz do entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Pontuou-se “se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018).

2. Afastada a reincidência, foi procedida a reforma da dosimetria da pena para excluir a agravante e aplicar o disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/11, visto que no julgamento Tema Repetitivo 1139 o STJ firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”.

3. Tendo em vista a pena aplicada, é necessário fixar o regime inicial ABERTO de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

4. Em se tratando de pena inferior a 04 (quatro) anos e não sendo o réu reincidente, deve ser substituída a pena privativa de liberdade de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

5. No que tange ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e redução da pena de multa, aplico a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça (STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018 .

6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000945-57.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO LOPES SANT ANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após ouvir o judicioso voto externado, não tenho dúvidas em acompanhar o E. Relator quanto ao parcial provimento do apelo.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000945-57.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO LOPES SANT'ANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defesa de
BRUNO LOPES SANT ANA
, buscando a reforma da sentença de fls. 121/123, proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que o condenou à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, em regime fechado.

Narra a denúncia que o denunciado:

“(...) no dia 09/12/2021, próximo ao galpão do antigo Supermercado Extra Garcia, no bairro Pratinha, nesse município, o denunciado Bruno Lopes Sant’Ana, de forma livre, consciente e voluntária, transportava e trazia consigo drogas sem autorização e, no mesmo dia, em sua residência no Morro do Peixeiro, Pratinha, também guardava e mantinha em depósito droga sem autorização.

Conforme apurado, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o denunciado demonstrou comportamento suspeito ao passar próximo de uma guarnição policial. Os policiais, então, abordaram Bruno e com ele apreenderam 06 buchas de maconha. Em seguida, dada a situação flagrancial e sabendo que o denunciado mantinha drogas em sua residência, os policiais se dirigiram à residência do denunciado, tiveram a entrada franqueada pelos demais moradores e localizaram outras 68 buchas de maconha, 08 porções da mesma droga, 43 pinos de cocaína, 78 papelotes também de cocaína e uma balança de precisão (...).”

Pelas razões recursais lançadas às fls. 120/138, pugna a Defesa do apelante:
a)
pela aplicação do previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, após o afastamento da reincidência que levou em consideração a condenação anterior pelo uso de entorpecentes;
b)
compensação da reincidência com a confissão espontânea;
c)
alteração de regime para o aberto; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
d)
readequação da pena de multa; e,
e)
gratuidade de justiça.

Destaco, inicialmente, que por incontestes a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas tendo como incontroverso a dosimetria da pena e demais efeitos da condenação.

O entendimento da douta Procuradoria de Justiça Criminal é de que deve ser mantida a reincidência para agravar e pena, bem como para afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contudo, em análise da certidão de fl. 41 consta apenas uma condenação com trânsito em julgado que se refere ao art. 28 da Lei nº 11.346/06. E os demais registros são referentes a ações penais em curso.

A luz da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, as
ações penais em curso
não devem ser utilizadas para negativar circunstância judicial ou para afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Importante frisar que o STJ no Tema Repetitivo 1139 firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
”.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos,
não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de
prévia condenação penal com trânsito em julgado
anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.

o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido.

(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.
) (destaquei).

Além disso, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 não configura reincidência e nem o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido julgou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior têm decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

2. Pontuou-se que "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018).

3. No caso, tendo sido negada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006, unicamente, em razão da reincidência do agravante, impõe-se a aplicação da minorante no grau máximo.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 564.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020) (Destaquei)

Portanto, é necessário o redimensionamento da pena para afastar a reincidência com base na condenação anterior ao delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, passo ao redimensionamento da pena-base.

Na primeira fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Presente a atenuante de confissão, porém deixo de aplicar por previsão da Súmula 231 do STJ.

Ademais, aplico a minorante prevista no art. 33, parágrafo §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/3, considerando a quantidade das drogas 324,5 gramas divididos em 203 (duzentos e três) unidades individualmente envoltas por plástico. Restando, assim, a pena definitiva em 03 (três) anos, 03 (três) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Tendo em vista a pena aplicada, fixo o regime inicial ABERTO de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Uma vez que a pena final é inferior a 04 (quatro) anos e não se trata de réu reincidente, substituo a pena privativa de liberdade de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, no que se refere ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e redução da pena de multa, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, caminham no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça (STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018), entendimento com o qual comungo e aplico.

Diante de todo o exposto, pedindo vênia ao douto Procurador de Justiça Sócrates de Souza, CONHEÇO DO RECURSO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena definitiva do apelante em
03 (três) anos, 03 (três) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa
, com o regime inicial de cumprimento de pena em
regime aberto,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal competente
, mantendo incólume os demais termos da r. sentença de 1º grau.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ARTIGO 28 – REINCIDÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITOS – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Requer a douta Defesa o afastamento da reincidência aplicada pelo nobre Magistrado de 1º Grau que considerou a condenação em trânsito em julgado pelo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de reincidência. Assiste razão a defesa a luz do entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Pontuou-se “se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018).

2. Afastada a reincidência, foi procedida a reforma da dosimetria da pena para excluir a agravante e aplicar o disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/11, visto que no julgamento Tema Repetitivo 1139 o STJ firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”.

3. Tendo em vista a pena aplicada, é necessário fixar o regime inicial ABERTO de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

4. Em se tratando de pena inferior a 04 (quatro) anos e não sendo o réu reincidente, deve ser substituída a pena privativa de liberdade de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

5. No que tange ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e redução da pena de multa, aplico a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça (STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018 .

6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000945-57.2021.8.08.0032, tendo como apelante BRUNO LOPES SANT'ANA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; ACORDA esta Egrégia Segunda Câmara Criminal, nos termos e notas taquigráficas da Sessão, a unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.