Tribunal: TJES
Processo: 5003539-85.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DÉBITO DE ICMS RECOLHIDO A MENOR. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO INVEST-ES. LIMITAÇÃO ÀS OPERAÇÕES INTERNAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO DO FISCO QUE VAI DE ENCONTRO COM O ESCOPO DO PROGRAMA DE INCENTIVO AO INVESTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1)
Na hipótese em apreço, o tema central da presente demanda reside na análise acerca do alcance do benefício fiscal concedido pelo Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (Invest-ES), consistente na “redução da base de cálculo, das operações internas, de até 70% (setenta por cento) do seu respectivo valor”.

2)
Não obstante o art. 111 do Código Tributário Nacional determine que certas normas sejam interpretadas em sentido estrito, é certo que a interpretação restritiva não pode ocasionar a criação de obste não previsto em lei. É dizer, a limitação do alcance da norma jurídica deve se ater ao texto legal, não sendo possível que, sob o pretexto de interpretá-lo restritivamente, sejam constituídos empecilhos à sua eficácia que nele não estão previstos.

3)
No caso vertente, a Cláusula Terceira do Termo de Acordo prevê a aplicabilidade do benefício fiscal às “operações internas”, sem especificar se submetidas ou não ao regime de substituição tributária. E tal expressão, como se sabe, se contrapõe às “operações interestaduais”, porquanto são aquelas que acontecem dentro de um mesmo ente federativo. Nada diz respeito ao fato de o ICMS ser oriundo de operação própria ou das operações subsequentes da cadeia de comercialização do produto.

4)
Ademais, não há como desconsiderar que a inaplicabilidade do benefício fiscal às operações submetidas ao regime de substituição tributária acaba por impor exação mais gravosa às optantes pelo Invest-ES, as quais acabariam sendo tributadas em montante superior aos contribuintes que não celebraram acordo com o Estado – circunstância que, por evidente, subverte a lógica do Programa, indo frontalmente de encontro com o seu propósito.

5)
Se o aludido programa tem por desiderato contribuir com o desenvolvimento socioeconômico dos setores produtivos do Estado, estimulando a realização de investimentos, com ênfase na geração de emprego e renda e na redução das desigualdades sociais e regionais (art. 2º, Decreto nº 1951-R/2007), forçoso convir que o regime tributário especial por ele previsto não pode ensejar carga tributária superior àqueles que não aderiram ao programa, sob pena de sua completa desnaturação.

6)
O novo Diploma Processual Civil previu a adoção da apreciação equitativa tão somente como forma subsidiária de fixar a verba honorária. Com efeito, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/15, o valor dos honorários será fixado por apreciação equitativa tão somente nas causas em que for (i) inestimável ou irrisório o proveito econômico ou (ii) o valor da causa for muito baixo.

7)
Bem por isso, tendo em mente que o montante exequendo representa o proveito econômico obtido pelos executados, e considerando que a Fazenda Pública figura como parte, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §§ 3º e 5º do CPC/15.

8
)
Recursos conhecidos e providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003539-85.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TINTAS IQUINE LTDA. e outros (2)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 15/03/20222

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Após ouvir atentamente ao voto proferido pelo culto
Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
, que se manifestou no sentido de acompanhar integralmente a divergência inaugurada pelo ilustre
Desembargador
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
, reformulo meu voto no tocante ao recurso de apelação cível interposto por
BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, ou seja, quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Pois bem.

Num primeiro momento, me manifestei no sentido de que a fixação dos honorários advocatícios deve observar o disposto no § 5º, do art. 85, do CPC, mediante a aplicação dos percentuais referentes às faixas prevista no § 3º, do
Codex Processual
, de forma sucessiva.

Por outro lado, realizando novos estudos, entendo por bem reformular o meu voto, visto que
,

no caso dos autos
, trata-se de embargos à execução opostos no final do ano de 2018, tendo sido julgado em 2021, e com valor de causa de R$ 2.505.035,18 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos).

Ademais, verifico que a demanda tratou de tese exclusivamente de direito, não havendo dilação probatória significativa, tampouco ajuizamento de incidentes processuais que tornassem o trabalho desempenhado pelos patronos da autora mais complexo.

Nesse sentido, ressalta-se que em determinadas ocasiões excepcionais, diante do conflito
entre a regra objetiva fixada nos §§2º e 3º, do art. 85, do CPC com aquelas que
vedam o enriquecimento sem causa e preveem que os honorários devam ser fixados de acordo com o trabalho realizado pelo advogado
,
tenho compreendido ser necessário afastar o critério objetivo – de forma excepcional – e arbitrar os honorários de forma equitativa
.

Assim, compreendo que o arbitramento dos honorários deve ser realizado de modo equitativo, evitando hipótese de enriquecimento indevido, porquanto, as peculiaridades do caso em concreto demonstram que a fixação objetiva dos honorários importará em clara violação dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.

In casu
, considerando o trabalho desenvolvido, a complexidade da demanda, a vedação ao enriquecimento indevido, e a necessidade de arbitramento de valor razoável e compatível com o labor desempenhado, compreendo que os honorários devem ser arbitrados
excepcionalmente
de forma equitativa, de modo a acompanhar o voto de divergência neste ponto,

o qual propôs que sejam fixados em
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Firme em tais considerações, pedindo
vênia
à E. Relatora, acompanho, neste ponto, a divergência inaugurada pelo ilustre
Desembargador
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
.

Ante o exposto, voto por conhecer ambos os recursos, para
DAR PROVIMENTO
ao apelo de
TINTAS IQUINE LTDA,
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso manejado por
BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS.

É como voto.

*

lsl

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA

Eminentes pares,

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por
TINTAS IQUINE LTDA.
(evento 88, ID 1377868) e por
BACHOUR & PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS
(evento 91, ID 1377871), contra sentença digitalmente reproduzida no evento 76, ID 1377856, destes autos eletrônicos, da lavra do douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida nesta ação de embargos do devedor, oposta à execução fiscal tombada sob o nº 5002742-80.2016.808.0024, aforada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para excluir da CDA e do polo passivo da demanda principal os nomes dos sócios DELINO ANTERINO DE SOUZA e GILVAN DA SILVA OLIVEIRA, extinguindo, por conseguinte, o correlato feito executivo.

No mesmo ato, o douto Juízo da causa condenou o ente público estatal ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados, por apreciação equitativa, no valor de
R$ 5.000,00
(cinco mil reais),
“por entender que este valor remunera condignamente os serviços prestados pelo causídico, eis que a matéria defendida (ilegitimidade de parte) não é complexa, o processo é eletrônico, facilitando para o advogado o acesso aos autos, sem necessidade de deslocamento para a Unidade Judiciária”
(evento 76, ID 1377856).

Condenou, ainda, a sociedade empresária
“ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, incisos I, II e III, do CPC/15, no percentual mínimo, sobre o proveito econômico obtido, atualizado (correção monetária IPCA-E e juros de mora conforme índice da caderneta de poupança)”
(evento 76, ID 1377856).

Em suas razões (evento 88, ID 1377868), a empresa apelante sustenta, em síntese, que
(i)
o benefício fiscal concedido pelo
Programa Invest-ES
também deve contemplar as operações internas sujeitas ao regime de substituição tributária, sob pena de se instituir regime que prejudica os contribuintes que aderiram ao pacto estadual;
(ii)
o entendimento empregado na sentença implica revogação do benefício fiscal e, por conseguinte, aumento indireto do imposto;
(iii)
deve ser reconhecida a nulidade do procedimento administrativo fiscal, eis que o Fisco não promoveu as diligências necessárias quanto à complementação do ICMS-ST pelas empresas substituídas; e, subsidiariamente, que
(iv)
a multa deve ser minorada, por apresentar caráter confiscatório, eis que estipulada no percentual de 100% (cem por cento) do valor da exação principal.

A sociedade de advogados
BACHOUR & PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, por sua vez, sustenta, em seu apelo (evento 91, ID 1377871), que a sentença recorrida, ao fixar os honorários por apreciação equitativa, deixou de observar o comando inserto no artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, o qual impõe a adoção do valor atualizado da causa ou o proveito econômico obtido como base de cálculo da verba honorária.

Iniciado o julgamento, a eminente Relatora,
Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, proferiu voto no sentido de conhecer de ambos os recursos e a estes conferir provimento, a fim de
(i)
acolher os embargos à execução e, via de consequência, cancelar os débitos de ICMS consubstanciados no Auto de Infração nº 5.009-169-9, inscritos na CDA nº 04313/2016, extinguindo o feito executivo; e
(ii)
imputar os ônus da sucumbência, exclusivamente, ao ente estatal, condenando-o ao pagamento de verba honorária fixada de acordo com a regra do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, com a tarifação prevista no § 3º do mesmo dispositivo legal, uma vez que, segundo entende,
“os honorários advocatícios não podem ser fixados com base na equidade pelo simples fato de a aplicação da regra geral do art. 85, §2º resultar em valor excessivo”.

No mesmo sentido votou a nobre
Desembargadora RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
, que ainda atuava, naquela ocasião, em substituição ao exímio
Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
.

Sobreveio pedido de vista formulado pelo eminente
Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
, que inaugurou divergência ao negar provimento ao recurso da sociedade empresária e conferir parcial provimento ao apelo manejado pelo escritório de advocacia, fixando os honorários advocatícios, com fulcro no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, no valor de
R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais).

Em seguida, o ínclito
Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
se manifestou no sentido de acompanhar integralmente o voto proferido pela Relatora.

Na última sessão desta egrégia Terceira Câmara Cível, realizada em 08.03.2021, pedi vista dos autos para me debruçar sobre o objeto da dissidência, posto me parecer acertada a sentença no que tange à exclusão dos sócios DELINO ANTERINO DE SOUZA e GILVAN DA SILVA OLIVEIRA do polo passivo da execução fiscal, por violação ao contraditório e à ampla defesa na seara administrativa.

Na hipótese em apreço, o cerne da divergência circunscreve-se
(i)
à análise do alcance do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS, previsto no artigo 3º do Decreto Estadual nº 1951-R/2007 e no Termo de Acordo INVEST-ES nº 140/2008, a fim de definir se a aplicação da benesse é restrita às operações internas próprias, ou se abrange, também, as operações realizadas em regime de substituição tributária; e
(ii)
à definição do montante arbitrado a título de honorários advocatícios.

Como cediço, a
Lei Estadual nº 10.550/2016
instituiu o Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (INVEST-ES), que prevê a concessão de benefícios fiscais como forma de atrair investimentos ao Estado, cuja fruição, a toda evidência, somente se aplica às
operações próprias
do responsável tributário por substituição, observada a dicção do
artigo 181
RICMS/ES
(Decreto Estadual nº 1.090-R/2002),
“in verbis”
:

Art. 181
. O imposto recolhido, a título de substituição tributária,
não
poderá ser computado para fins de concessão ou de cálculo de benefício fiscal que tenha por base o recolhimento do imposto.

Além disso, como bem observou o nobre
Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
em sua judiciosa manifestação,
não há margem para interpretações extensivas no que concerne à outorga de isenções
(art. 111, II, CTN), impondo-se a conclusão de que o benefício não abrange as operações realizadas em regime de substituição tributária, posto não existir expressa estipulação nesse sentido no Decreto Estadual nº 1951-R/2007 e no Termo de Acordo INVEST-ES nº 140/2008.

Mantido, nesses termos, o objeto da infração autuada sob o nº 5.009-169-9, deve ser igualmente preservada a multa aplicada pelo Fisco, eis que arbitrada em valor correspondente a 100% (cem por cento) do imposto devido (obrigação principal), o que, a teor dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostra abusivo ou confiscatório.

Finalmente, no que concerne ao valor dos honorários advocatícios de sucumbência, cumpre reconhecer que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça afirma a compreensão de que o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil transmite
regra excepcional
, de aplicação subsidiária, que permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(i)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(ii)
o valor da causa for muito baixo (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019).

Não obstante, em razão da relevância da matéria, sobretudo quando considerada a multiplicidade de feitos em que esta é debatida, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania afetou a definição do alcance da norma em apreço ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.076/STJ
), sem, contudo, determinar a suspensão dos processos até a ulterior definição da tese vinculante.

Nesse cenário, impõe-se observar, aprioristicamente, que a possibilidade de fixação de honorários advocatícios por equidade nas causas de valor
exorbitante
, com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código Buzaid, encontrava-se há muito pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

O legislador de 2015, salvo melhor juízo, não eliminou da norma os conceitos jurídicos indeterminados que propiciaram a construção de tal raciocínio, a exemplo de
“inestimável”
e
“equidade”
, motivo pelo qual deve ser admitida a fixação dos honorários sucumbenciais, com base no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil em vigor, tanto para
majorar
quanto para, excepcionalmente,
minorar
a remuneração do advogado a patamares não compreendidos nos critérios objetivos previstos na lei, evitando, assim, o locupletamento sem causa decorrente do pagamento de honorários em quantias desproporcionais.

Aliás, a própria Desembargadora Relatora já lançou mão do aludido raciocínio para propor a redução de honorários arbitrados em valores que, em sua compreensão, afiguravam-se desproporcionais, o que veio a ser acolhido por este douto Colegiado em ao menos duas oportunidades, a teor dos arestos colacionados a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL
. DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

EXCLUINDO O SÓCIO DO POLO PASSIVO DA AÇÃO E CONDENANDO O ESTADO AO PAGAMENTO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
. TEMA PACIFICADO PELO STJ EM SEDE DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA
. CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) No que concerne especificamente à possibilidade de fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, sem resultar na extinção do processo, o Tribunal da Cidadania decidiu, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Tema n° 961) – portanto, de observância obrigatória por esta c. Corte (art. 927, III, CPC/15) –, pelo cabimento de tal fixação, desde que observado o princípio da causalidade.

2)
Nas situações em que se evidenciar manifesta desproporção entre o trabalho realizado pelo causídico e o valor alcançado a título de honorários advocatícios pela aplicação literal do novo código processual civil, esta Câmara entende, de maneira excepcionalíssima, pela possibilidade de arbitramento da verba honorária sucumbencial mediante apreciação equitativa, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito do patrono da parte vencedora e, sobretudo, o cometimento de uma injustiça
.

3) Na hipótese em apreço, tal desproporção se verifica, o que autoriza a minoração da verba honorária por equidade, visto que, se mantida a decisão recorrida, os honorários de sucumbência alcançarão mais de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), valor que se mostra incompatível com os critérios estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC/15, sobretudo ao se considerar que a defesa não exigiu muito esforço dos causídicos, ante a pequena quantidade de peças apresentadas e a não realização de audiências.

4) Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5004520-84.2021.8.08.0000, Relatora:
E
LIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 15/02/2022)

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA
.
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
. CAPÍTULO DA SENTENÇA SUSPENSO NO AGUARDO DA CONCLUSÃO DO TEMA Nº 961/STJ. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO DA VERBA HONORÁRIA.
EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA
. CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1) No campo das nulidades, vigoram os princípios da instrumentalidade das formas, da primazia do julgamento de mérito e do
pas de nulité sans grief
(arts. 4º, 6º, 277 e 282, § 1º, todos do Código de Processo Civil), de modo que o reconhecimento da nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo para a parte que suscita o vício.

2) Na hipótese, muito embora o juízo da execução realmente não tenha observado adequadamente o rito procedimental previsto no art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil, resta inviável declarar a nulidade da decisão hostilizada, na medida em que apenas deliberou a respeito de questão acessória – honorários advocatícios sucumbenciais –, a fim de evitar a paralisação das execuções fiscais que ensejaria prejuízo para o próprio Estado agravante, além de ter determinado a suspensão da exigibilidade desta verba até a manifestação do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial que foi afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 961), de forma que o ente estatal recorrente não suportou nenhum prejuízo concreto com esta postura do juízo a quo, vez que teve a oportunidade de impugnar o referido capítulo daquela decisão por meio deste recurso e considerando que o tema foi finalmente apreciado pelo Tribunal da Cidadania.

3) Quanto à possibilidade de fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, sem resultar na extinção do processo, o Tribunal da Cidadania decidiu, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Tema n° 961) – portanto, de observância obrigatória por esta Corte de Justiça (art.927, inciso III, CPC/15) –, pelo cabimento de tal fixação, desde que observado o princípio da causalidade. Nesse sentido, foi estabelecida a tese que “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

4)
Nas situações em que se evidenciar manifesta desproporção entre o trabalho realizado pelo causídico e o valor alcançado a título de honorários advocatícios pela aplicação literal do novo código processual civil, esta Câmara entende, de maneira excepcionalíssima, pela possibilidade de arbitramento da verba honorária sucumbencial mediante apreciação equitativa, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito do patrono da parte vencedora e, sobretudo, o cometimento de uma injustiça
.

5) Na hipótese em apreço, tal desproporção se verifica, o que autoriza a minoração da verba honorária por equidade, visto que, se mantida a decisão recorrida, os honorários de sucumbência alcançarão mais de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais), valor que se mostra incompatível com os critérios estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC/15, sobretudo ao se considerar que a defesa não exigiu muito esforço dos causídicos, ante a pequena quantidade de peças apresentadas e a não realização de audiências.

6) Recurso conhecido e provido parcialmente.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003771-04.2020.8.08.0000, Relatora:
E
LIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 30/11/2021)

No caso dos autos, o proveito econômico auferido pelos executados excluídos do polo passivo da demanda principal, à época do ajuizamento dos embargos à execução fiscal (novembro de 2018), era de
R$ 2.505.035,18
(dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos), de modo que a fixação dos honorários nos moldes dispostos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil, mostra-se
desproporcional
e incompatível com os parâmetros fixados no artigo 85, § 2º, do diploma processual.

Posto isso, rogando vênia à preclara Relatora,
Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, adiro à divergência capitaneada pelo culto
Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
a fim de
CONHECER
de ambos os recursos para
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por
TINTAS IQUINE LTDA.
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à insurgência da sociedade de advogados, fixando os honorários advocatícios, com fulcro no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, no valor de
R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais).

É como voto.

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
N.º
5003539-85.2018.8.08.0024

APELANTE:
TINTAS IQUINE LTDA

APELANTE: BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO-VISTA

Relembro aos E. Pares que tratam-se de
dois
recursos
de Apelação Cível interpostos, respectivamente, p
or

TINTAS IQUINE LTDA

e p
elo

BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS

contra a r. sentença
no evento 1377856
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais
de Vitória, que
acolheu

parcialmente os embargos
à execução
fiscal opostos em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
a fim de excluir da CDA e do polo passivo da execução fiscal os sócios embargantes, julgando extinta a execução em relação a estes, e condenando o embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, a

Eminente
Relatora,
Desembargadora

ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, deu provimento ao recurso de
TINTAS IQUINE LTDA
, para acolher os embargos à execução e, via de consequência, cancelar os débitos de ICMS consubstanciados no Auto de Infração nº 5.009-169-9, inscritos na CDA nº 04313/2016, extinguindo o feito executivo tombado sob o nº 5002742-80.2016.8.08.0024.

Na mesma oportunidade, opinou pelo provimento do apelo interposto por
BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, para condenar o ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados observando-se os ditames do § 5º, do art. 85, do CPC.

Em prosseguimento, a
I
lustre
Desembargadora Substituta RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
,
acompanhou integralmente o voto condutor
.

Na sequência
, o culto
Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
inaugurou divergência, proferindo voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos de
TINTAS IQUINE LTDA
e de
BACHOUR E PINTO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, fixando os honorários advocatícios,
por equidade,
no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC/15), fui designado,
na sequência,
para compor o quórum de julgamento.

Pois bem,
passo a proferir o meu voto
.

A
s
controvérsia
s

debatida
s
nos autos cinge-se:
(i)
na análise d
o alcance do benefício fiscal relativo à redução da base de cálculo do ICMS,
previsto no art. 3º do Decreto nº 1951-R/2007 e
no
Termo de Acordo
INVEST-ES
nº 140/2008, ou seja, se a aplicação do benefício é restrita às
operações internas próprias
, ou se abrange, também, as
operações realizadas em regime de substituição tributária
,
(ii)

bem como
sobre o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios.

No primeiro
ponto,
enquanto o voto
proferido pela e. Relatora
concluiu que
“a redução da base de cálculo se aplica a todas as operações internas do ICMS indiscriminadamente”
, o voto de divergência
inaugurado pelo culto
Des
embargador

SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
, por sua vez,
asseverou
pela inaplicabilidade do benefício fiscal às operações realizadas em regime de substituição tributária, bem como,
por conseguinte,
pela manutenção do valor da multa tributária arbitrada.

C
omo muito
bem fundamentado pelo voto
de Relatoria
, entendo que
integram as operações internas o “ICMS – Operação Própria” e o “ICMS-ST”, uma vez que iniciam e finalizam dentro de um mesmo ente federativo, não caracterizando uma operação interestadual –
aquela que possui destinação final em outro estado –,

hipótese em que, por seu turno, não é cabível a aplicação do benefício fiscal.

Destarte, não
obstante a previsão expressa do art. 111 do CTN,
é cediço que a interpretação restritiva não pode criar óbice para a produção de eficácia das normas jurídicas tributárias, o que
é possível
verifica
r diante d
a atuação do Fisco no presente caso.

I
n casu
, é possível vislumbrar que a não aplicação do benefício fiscal às
operações internas sujeitas ao regime de substituição tributária
importa, às empresas optantes pelo Invest-ES, carga tributária mais gravosa, as quais passariam a pagar valor superior aos demais contribuintes
não participantes
, o que não coincide com a lógica da instituição de um programa de benefício fiscal.

Nessa toada, acompanho a E. Relatora na sua conclusão de que a redução da base de cálculo se aplica
às

operações internas
do ICMS
indiscriminadamente
,
para
, via de consequência,
anular
o auto de infração decorrente do entendimento do Fisco de não aplicação do
benefício fiscal às operações internas sujeitas ao
regime de substituição tributária.

U
ltrapassado tal ponto,
de igual modo acompanho
o voto da
E.
Relatora
quanto ao
percentual arbitrado a título de honorários advocatícios,
no
sentido de que dev
e
ser observado o disposto no art. 85, §
5
º, do CPC,
arbitrando
“o percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) para os valores abrigados entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o saldo remanescente por serem estes os menores percentuais estabelecidos em lei”.

Acerca da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais nas causas que envolvem a fazenda pública, o CPC estabelece que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º,
a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Sabe-se que o arbitramento dos honorários nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros:
1º)
adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC
1
, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico obtido
;
2º)
quando inexistir o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo,
3)
o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do
Codex
Processual.

Ressalto que o presente feito que
trata-se de embargos
à execução opostos no final do ano de 2018, com julgamento datado de 2021, no qual demandou empenho e zelo pelos patronos envolvidos diante da cognição exauriente exercida, sendo necessária, inclusive, a produção de prova técnica contábil pela embargante.
Ademais, há que se levar em conta o valor da causa, bem como a capacidade socioeconômica da empresa.

Tais elementos delineados permitem atestar o grau de complexidade da demanda ora tratada.

Nessa toada,
ao contrário do critério adotado na r. sentença fustigada – modo equitativo
–,
e
ntendo que a fixação dos honorários advocatícios deve observar o disposto no § 5º, do art. 85, do CPC,
mediante a aplicação dos percentuais referentes às faixas prevista no § 3º, do
C
odex processual
, de forma sucessiva.

N
o entanto, excepcionalmente, em situações nas quais for verificada a simplicidade da causa
e a necessidade de atuação diminuta dos causídicos, como no caso de mera petição de exceção de pré-executividade, continuarei adotando a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais pela equidade, no intuito de observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a afastar o enriquecimento ilícito.

Firme em
tais conside
rações
,
pedindo
vênia
à divergência, acompanho integralmente o voto
de relatoria proferido
pel
a
E.
Des
embargadora

ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA.

É como voto.

1
§ 3
o

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o

e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003539-85.2018.8.08.0024

RELATORA : DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTES : TINTAS IQUINE LTADA E OUTRO

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de apelações cíveis interpostas por
Tintas Iquine Ltda
e
Bachour & Pinto Advogados Associados
contra a sentença que acolheu parcialmente os embargos à execução fiscal, opostos em face do
Estado do Espírito Santo
, para excluir, da CDA e do polo passivo da demanda executiva fiscal, os sócios embargantes, extinguindo a execução em relação aos mesmos, e condenando o embargado ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados, por apreciação equitativa, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Iniciado o julgamento, a Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, deu provimento ao recurso de
Tintas Iquine Ltda
, para acolher os embargos à execução, para cancelar os débitos de ICMS consubstanciados no Auto de Infração nº 5.009.169-9 e inscritos na CDA nº 04313/2016, determinando, por conseguinte, a extinção do feito executivo correlato (nº 5002742-80.2016.8.08.0024).

Na sequência, deu provimento ao apelo de
Bachour & Pinto Advogados Associados
, para condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) para os valores abrigados entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o saldo remanescente.

Pedi vista dos autos, para melhor examinar a controvérsia.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, que, em 20.11.2008, a Recorrente
Tintas Iquine Ltda firmou com o Estado do Espírito Santo o Termo de Acordo INVEST-ES 140/2008, segundo o qual obrigou-se a realizar investimentos no Estado no montante de R$ 4.062.000,00 (quatro milhões e sessenta e dois mil reais) e a gerar 70 (setenta) empregos diretos no Município de Serra, recebendo, em contrapartida, benefício fiscal relativo ao ICMS.

Dentre os benefícios fiscais previstos no acordo, está a redução da base de cálculo do ICMS de até 70% (setenta por cento) para as
operações internas
.

No caso, a Recorrente alega que foi surpreendida com a lavratura de auto de infração, no valor de R$ 2.505.035,18 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos), sob a justificativa de falta de recolhimento de parte do ICMS-ST nos exercícios de 2011 a 2014 – relacionada às operações internas realizadas em regime de substituição tributária -.

Segundo a Recorrente, o benefício fiscal em questão também contempla as operações internas sujeitas ao regime de substituição tributária.

Assim, a controvérsia diz respeito ao alcance do benefício fiscal relativo à redução da base de cálculo do ICMS,
previsto no art. 3º do Decreto nº 1951-R/2007 e
no
Termo de Acordo
INVEST-ES
nº 140/2008, ou seja, se a aplicação do benefício é restrita às operações internas próprias, ou se abrange,
também,
as operações
realizadas em regime de substituição tributária
.

Muito bem.

Conforme registrei anteriormente, a sentença recorrida extinguiu a demanda executiva fiscal em relação aos sócios da Sociedade Executada, em razão da ilegitimidade passiva
ad causam
.

Conquanto a matéria não tenha sido alegada em sede de apelação, deve ser reexaminada por este Tribunal de Justiça, em sede de remessa necessária.

No caso em exame, o Juízo a quo afastou a responsabilidade dos sócios, excluíndo-os do polo passivo da demanda executiva fiscal, com base na seguinte fundamentação:

“
[...
]
Sustentaram os sócios embargantes que são partes ilegítimas na execução fiscal, primeiro porque não houve
dissolução irregular da empresa; segundo porque não há apuração, pelo Fisco, da prática de atos infratores por parte dos sócios (art. 135, CTN), o que deveria ter sido feito no bojo do processo administrativo fiscal.

Segundo os Embargantes a empresa TINTAS IQUINE nunca esteve em inatividade em sua história, estando em pleno funcionamento e despontando como uma das maiores empresas do Brasil no ramo de tintas.

Aduziram que diante da única tentativa frustrada de citação da filial, houve o redirecionamento da execução fiscal para os sócios, mas que a empresa possui certidão de regularidade fiscal atualizada, sendo suficiente para atestar sua plena atividade. Alegaram, ainda, que as demonstrações contábeis do período 2016/2017 tornam induvidoso o seu normal funcionamento, assim como que, a última alteração contratual da empresa foi registrada pela Junta Comercial de Pernambuco em 02/06/2017, e que, uma simples busca do “Google” é capaz de demonstrar que a empresa está ativa, valendo mencionar o seu próprio domínio virtual: http://iquine.com.br/.

Já o Estado Embargado afirmou que a Súmula 435 do STJ pacificou entendimento de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, eis que o mesmo tem o dever de manter atualizado os registros empresariais, especialmente, quanto à localização da sociedade empresaria, não o fazendo ocorrerá a presunção do ilícito.

Argumentou que a empresa não exerce mais atividade nesse Estado, tendo encerrado suas atividades, sem, no entanto, proceder à baixa regular perante a Secretaria de Estado da Fazenda, razão pela qual não foi a mesma encontrada, quando da sua citação no processo executivo, sendo certificado pelo oficial de justiça, concluindo que houve sim a dissolução irregular da executada nesse estado da federação e que o redirecionamento do feito executivo aos sócios é legítimo.

Pois bem.

Consoante os documentos acostados nos ids nºs 1719238, 1719273, 1719292, quais sejam: consolidação do Contrato Social, Comprovante da Inscrição no Cadastro Nacional da empresa matriz e a Certidão de regularidade fiscal da União,
é possível, verificar, de plano, que a empresa Tintas Iquine continua em pleno funcionamento, sendo, inclusive, uma empresa sólida, com capital social de mais de 70 (setenta) milhões
.

Os referidos documentos, especialmente, o comprovante de inscrição e de situação cadastral, colacionado no id nº 1719273, evidenciam que a matriz, situada em Jaboatão dos Guararapes, Estado do Pernambuco, continua em plena atividade.
Dessa forma,
não há que se falar em encerramento das atividades empresariais de forma irregular, eis que comprovado que a empresa matriz continua em atividade.

Ademais, considerando o princípio da unicidade da personalidade jurídica,
o encerramento de uma filial não é pressuposto suficiente para declarar a dissolução irregular da empresa, na medida em que a matriz continua funcionando.

O redirecionamento da execução fiscal para os sócios somente poderá ocorrer nas hipóteses em a empresa encerra irregularmente suas atividades sem deixar bens suficientes para garantir os débitos tributários, ou quando o sócio-gerente/administrador praticar atos com excesso de poder, infração a lei ou contrato.

No presente caso,
os sócios comprovaram que a empresa continua em atividade, de modo que não há como responsabilizá-los pela dívida tributária, nos termos da Súmula 435 do STJ.

Da mesma forma,
não há como responsabilizar os sócios embargantes, pelo débito fiscal, nos termos do art. 135 do CTN, uma vez que não houve apuração de suas responsabilidades, no âmbito administrativo
.

A cópia do procedimento administrativo (nº68707088), juntado no id nº1719337, revela que somente a empresa Tintas Iquine Ltda, foi notificada do auto de infração nº 5.009.169-9
.

P
ara que o
s nomes dos sócios constem no título executivo como responsáveis tributários é necessária a instauração de procedimento administrativo para apurar suas responsabilidades, isto é, apurar se os embargantes, na função de gestores da empresa, praticaram
atos com excesso de poder ou violação a lei, contrato ou estatuto (art. 135 do CTN).

Todavia, os sócios Delino Anterino de Souza e Gilvan da Silva Oliveira, não foram intimados para apresentarem suas defesas na Seara administrativa, ceifando-lhes
o contraditório e a ampla defesa, circunstância que revela desrespeito ao Devido Processo Legal.

Portanto,
razão assistem aos sócios Embargantes, pois restou comprovado que eles não são partes legítimas na execução, a uma porque a empresa não foi dissolvida irregularmente, a duas porque não foi oportunizado aos sócios o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo, circunstância que afasta a responsabilidade tributária dos sócios, devendo, pois, seus nomes serem excluídos da CDA e do polo passivo da execução fiscal.”

N
ão desconheço que em
julgamento
de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC)
, o
Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, se os nomes dos sócios constam da CDA, a eles incumbe o ônus de provar a inexistência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
1

O
crédito tributário
e
m discussão
tem origem na falta de recolhimento do ICMS.

No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao sujeito passivo lançar o débito e antecipar o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa em relação à pessoa jurídica contribuinte (art. 150, do CTN).

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “no caso de tributos sujeitos a
lançamento por homologação
a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição fo
rmal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo.”
2

Ou seja, está dispensada a instauração de processo administrativo fiscal
em relação à empresa contribuinte declarante
, mas o mesmo não acontece com o sócio, pois é imprescindível a regular instauração de processo, com a observância do contraditório e da ampla defesa, para a verificação de uma das condutas elencadas no art. 135, do CTN.

No caso,
o processo administrativo fiscal anexado aos autos demonstra que
os nomes dos sócios
fo
ram
incluído
s
na CDA, automaticamente, sem o devido processo administrativo.
O ente público ajuizou a demanda em desfavor dos sócios
v
alendo
-se da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

Entretanto, considerando as peculiaridades do caso concreto
, deve ser relativizada a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, pois afigura ilegítima a inserção do
nos nomes dos sócios
como responsáve
is
tributári
os
, quando não lhe
s
foi oportunizad
a a participação
,
em nome próprio
, do processo administrativo fiscal, em garantia ao exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa.

É como orienta este E. Tribunal de Justiça.
Ilustrativamente, cito os seguintes julgados desta Terceira Câmara Cível
:

“
ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA DECISÃO RECORRIDA, INVIABILIDADE DO EXAME EM SEGUNDO GRAU. TRIBUTO. CDA. EMPRESA CONTRIBUINTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÓCIO. NÃO PARTICIPAÇÃO. REDIRECIONAMENTO INDEVIDO. COGNIÇÃO SUMÁRIA. ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE NÃO DEMONSTRADO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O tema relacionado à decadência não foi submetido ao Juiz da causa e por isso não pode ser apreciado pelo órgão ad quem, sob pena da indevida supressão de instância. 2. -
Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais (Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança
. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012469, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 17/09/2021)”

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL SENTENÇA QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO E A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO EM RELAÇÃO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXCEPCIONALIDADE DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE SUA RESPONSABILIDADE IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO AUTOMÁTICA NO POLO PASSIVO INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRECEDENTES DO TRIBUNAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
De acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
.

2)
Conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a causa do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento não configura suporte fático à incidência do aludido preceito, mesmo porque a admitir-se o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade.

3)
Acaso a administração, no bojo do processo administrativo fiscal, tivesse concluído pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade seria instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. Todavia, a inclusão dos sócios se deu de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, de sorte que a cópia integral do processo administrativo é suficiente para amparar o acolhimento da exceção.

4)
Isto posto, tendo em mente que processo administrativo fiscal de formação do título não contou com qualquer fase voltada a apurar a responsabilidade do primeiro apelado, escorreito o capítulo da sentença que reconheceu sua ilegitimidade passiva.

5) No que concerne à prescrição reconhecida pela Instância Primeva, é sabido que o Código Tributário Nacional, em seu art. 151, inciso III, é atribui às reclamações e aos recursos administrativos a aptidão de suspender a exigibilidade do crédito tributário durante o período de tramitação processual nessa seara. Com efeito, pendente a solução administrativa atestando a legitimidade do crédito, o Poder Público fica inibido de inscrevê-lo em dívida ativa, para dar início à fase judicial.

6) Para que a prolongada inércia da Administração em decidir as impugnações endereçadas ao ato de constituição do crédito tributário tivesse o condão de engendrar consequências jurídicas como, v.g. , a configuração do lapso prescricional intercorrente, imprescindível a existência de previsão específica, contemplando essa solução, na legislação disciplinadora do processo administrativo.

7) No Estado do Espírito Santo, indigitada consequência jurídica não encontra abrigo na legislação de regência do processo administrativo tributário, de tal sorte que a inaplicabilidade do fenômeno da prescrição intercorrente ao processo administrativo tributário, por ausência de previsão normativa na legislação estadual, é entendimento já consolidado nesta egrégia Corte.

8) Assim, a circunstância de o processo administrativo tributário, instaurado a partir da impugnação da empresa apelada, ter permanecido sem movimentação por aproximadamente 08 (oito) anos, conquanto denotativa de uma má gestão processual, não autoriza o reconhecimento da prescrição intercorrente, impondo a reforma da sentença quanto a esse aspecto.

9) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120068390, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)”

“
ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Em se tratando do sócio da empresa contribuinte, deve-se ressaltar que a responsabilização pelo pagamento do tributo inadimplido encontra-se condicionada à previsão legal e ao prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do referido sócio, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa.

2.
Nessa perspectiva, conquanto fosse despiciendo o procedimento administrativo prévio para a constituição do crédito em face da empresa contribuinte uma vez que no caso vertente o débito constante na CDA decorre de cobrança de ICMS declarado pelo próprio contribuinte (fls. 904-904V) , tal conduta não poderia ser adotada em relação ao sócio, uma vez que não se trata de um ato discricionário da Fazenda Pública Estadual.

3.
No presente caso, portanto, tenho que merece acolhimento a tese recursal no sentido de que a inclusão do nome do sócio agravante na CDA exequenda se deu de modo irregular, porquanto não houve a participação do recorrente no procedimento administrativo. Diante disso, o agravante deve ser excluído do polo passivo da respectiva execução fiscal.

4. Além disso, observo que foi aplicada ao agravante a litigância de má-fé, que entendo, igualmente, merecer reforma, haja vista a reforma da decisão que ensejou a oposição dos embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a aplicação de multa por litigância de má-fé, via de regra, não é adequada na oposição dos primeiros embargos de declaração.

5. Além disso, o MM. Juízo a quo aplicou a referida multa sem antes oportunizar o contraditório ao recorrente. Sabe-se que o Código de Processo Civil de 2015, na forma do art. 10, veda a decisão-surpresa , na medida em que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício .

6. Recurso conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005459-58.2013.8.08.0024 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO , reformando as decisões objurgadas, com o fito de reconhecer a ilegitimidade passiva do recorrente e extirpar a condenação em litigância de má-fé, ficando prejudicada a análise das demais teses recursais. Vitória/ES, 17 de setembro de 2019. PRESIDENTE / RELATOR(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139002927, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019)”

“EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ILEGITIMIDADE VERIFICADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ.

2. Contudo,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

3. Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.

4. No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que os sócios não foram regularmente intimados no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório.

5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013701, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)”

Assim, mostra-se a
certada a
sentença recorrida, no que tange à exclusão dos sócios do polo passivo da ação de execução fiscal.

Quanto
à inaplicabilidade do
benefício fiscal
previsto no
a
rt. 3º do Decreto
nº 1951-R
/2007 e no Termo de Acord
o INVEST-ES nº 140/2008, às operações
realizadas em
regime de
substituição tributária,
também não merece reparo a sentença recorrida.

Explico.

O Decreto nº 1951-R, de 25.10.2007, que instituiu o Programa de
Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo - INVEST-ES, no artigo 3º, dispõe
acerca dos benefícios fiscais relativos ao Programa, nos seguintes termos
:

“
Art. 3º
O INVEST-ES compreende ações de interesse do desenvolvimento do estado, consistentes na concessão de benefícios fiscais, visando à realização de projetos de iniciativa do setor privado, nas seguintes modalidades:

I - diferimento do pagamento do ICMS:

[...]

II - crédito presumido, nas operações interestaduais, até o limite de setenta por cento do valor do imposto a recolher mensalmente, relativo às operações alcançadas por esse benefício, observado o disposto no § 4º-A; e (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 3537-R DE 28/02/2014).

III -
redução de base de cálculo, nas operações internas, até o limite de setenta por cento do seu respectivo valor, observado o disposto no § 4º-A
. (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 3531-R DE 18/02/2014).

IV - outras modalidades de benefícios fiscais, desde que respeitados os limites e condições previstos neste decreto.”

O
Termo de Acordo INVEST-ES nº 140/2008, firmado com base no Decreto em referência,
n
a cláusula terceira, item III,
t
rata
e
specificamente
d
o benefício da redução da base de cálculo do ICMS
concedido à Recorrente. Vejamos
:

“
CLÁUSULA TERCEIRA – Fica concedido à EMPRESA, em contrapartida aos compromissos assumidos, o tratamento tributário diferenciado, conforme as especificações seguintes:

[...]

III –

Redução de base de cálculo,

nas operações internas
, de até 70% (setenta por cento) do seu respectivo valor.”

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a
interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II, do CTN, que reza que: interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II. outorga de
isenção.
3

“
A jurisprudência do STJ é firme quanto à impossibilidade de o intérprete estender benefício fiscal à hipótese não alcançada pela norma legal (cf. RMS n. 40.536/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2013, DJe 9/12/2013; AgRg no REsp n.1.226.371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.5.2011; REsp n. 1.116.620/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25.8.2010; REsp n. 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010).”
4

“
Na mesma linha, encontra-se a jurisprudência do STF, para quem o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, a fim de estender benefício fiscal (cf. RE n. 596.862 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011; ADI n. 1851 MC, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 3/9/1998).”
5

Nos termos da jurisprudência do STF, “a
nte a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, não cabe a ele ampliar benefício fiscal para além dos limites instituídos pela legislação pertinente.”

6

No caso em exame, c
om base em uma interpretação literal do artigo 3º, III, do Decreto nº 1951-R, de 25.10.2007, e
d
a cláusula terceira, item III, do Termo de Acordo INVEST-ES 140/2008, conclui-se que o benefício
não
abrange

as operações
realizadas
em
regime de substituição tributária,
pois
não há previsão
nesse sentido.

Nos termos do Decreto e do Termo de Acordo em referência,
o
benefício fiscal
consistente na
redução da base de cálculo do ICMS
a
plica-se
apenas
à
s
operações internas próprias
,
realizadas pelo estabelecimento empresarial signatário do Termo de Acordo.

A
incidência
do benefício fiscal concedido
restringe-se
à pessoa jurídica signatária do Termo de Acordo
INVEST-ES 140/2008,
não podendo ser ampliada
para beneficiar,
ainda que indiretamente,

t
erceiros
não participantes do acordo firmado, como no caso dos contribuintes substituídos nas operações de ICMS-ST.

A
ssim, não prospera a tese da Recorrente de aplicabilidade do benefício fiscal às operações de ICMS-ST.

Da mesma forma, deve ser mantida a sentença no que tange à multa aplicada pelo fisco.

A multa
foi aplicada em valor

correspondente a
100% (cem por cento) sobre o valor do tributo não recolhido,
c
onforme
artigo 75, § 1º, inciso V, alínea a, da Lei 7000/01
7
,
sendo
compatível com a infração praticada pela
Recorrente
e com
o
caráter pedagógico e puniti
vo
da
mesma
.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, à luz do princípio do não confisco (artigo
150, IV, da CF),
não se mostra abusiva ou confiscatória a multa arbitrada em valor correspondente a 100% (cem por cento)
do imposto devido (obrigação principal).
8

No tocante ao valor dos honorários de sucumbência, é importante registrar que a controvérsia acerca da aplicabilidade § 8º, do artigo 85, do CPC aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.076), sem determinação de suspensão dos processos, estando pendente o julgamento pela Corte Especial. Vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARBITRAMENTO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA NORMA INSERTA NO § 8º DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. TEMA 1.076/STJ AFETADO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. DEVOLUÇÃO E SOBRESTAMENTO NA CORTE DE ORIGEM ATÉ O JULGAMENTO DOS PARADIGMAS.

1. A questão jurídica objeto do recurso especial diz respeito à "definição do alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados" (Recursos Especiais ns.1.850.512/SP, 1.877.883/SP e 1.906.623/SP, da relatoria do Sr. Ministro Og Fernandes, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, Tema 1.076), cujo processamento encontra-se pendente de julgamento perante a Corte Especial.

2. "A 1ª Seção desta Corte, na sessão de 26.05.2021, determinou, por maioria, a suspensão do julgamento do tema controverso, na Questão de Ordem suscitada pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, nos autos do Embargos de Declaração na Ação Rescisória n. 4.971/MG, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho" (EDcl no AgInt no REsp 1779769/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 23/06/2021).

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que o processo permaneça suspenso até a publicação dos acórdãos dos recursos especiais repetitivos.

(EDcl no AgInt no REsp 1889799/MA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)”

N
o caso, o
proveito econômico auferido pelos executados excluídos do polo passivo da demanda executiva, à época do ajuizamento dos embargos à execução (novembro de 2018), era de R$ 2.505.035,18 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos).

Assim,
a fixação dos
honorários observando o disposto no artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC, ainda que arbitrados em percentual mínimo (10% do proveito econômico), no caso concreto, acaba por mostrar-se desproporcional, incompatível com os parâmetros fixados no artigo 85, § 2º, do CPC/2015.

Analisando
o trabalho desempenhado pelos advogados da embargante/executada, a Desembargadora Relatora, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, registrou o seguinte:

“
[...] no que concerne ao percentual a ser aplicado, levando em consideração os critérios delimitados pelo §2º do art. 85 e suas alíneas, em especial a baixa complexidade da demanda, que prescindiu dilação probatória por versar exclusivamente sobre matéria de direito, entendo que não há justificativa para a fixação de percentual acima do mínimo legal, sobretudo ao se considerar a magnitude da base de cálculo a ser utilizada, a qual certamente implicará vultosa verba honorária sucumbencial.”

Ademais, o local da prestação dos serviços é o mesmo da sede do escritório dos advogados.

Por outro lado, mesmo considerando os critérios estabelecidos nos incisos do § 2º, do artigo 85, do CPC, o valor dos honorários de sucumbência fixados pelo Juízo
a quo
, no valor de 5.000,00 reais, não se mostra compatível
com as peculiaridades do caso concreto
.

Em face do exposto,
divirjo parcialmente do entendimento manifestado pela
Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
para dar parcial provimento aos recursos de
Tintas Iquine Ltda
e de
Bachour & Pinto Advogados Associados, para fixar os honorários advocatícios no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

1

Confira-se: “
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,
se a
execução
foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da
CDA
, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'
. (Omissis) Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

E, ainda:
AgRg no AREsp 8.282/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012.

2

REsp 1.195.286/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2013, DJe 24/9/2013.

3

AgInt no REsp 1749483/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019

4

AgInt no MS 22.624/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019

5

AgInt no MS 22.624/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019

6

RE 596862 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-119 DIVULG 21-06-2011 PUBLIC 22-06-2011 EMENT VOL-02549-02 PP-00167

7
“
Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 1.º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido;
”

8
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 838302 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelações cíveis

interpostas por
Tintas Iquine Ltda
e
Bachour & Pinto Advogados Associados

contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais (id 1377856), que acolheu parcialmente os
embargos à execução fiscal
opostos em face do
Estado do Espírito Santo
, a fim de excluir da CDA e do polo passivo da execução fiscal os sócios embargantes, julgando extinta a execução em relação a estes, e condenando o embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em sua peça recursal (id 1377868), a sociedade empresária narra que o Fisco Estadual lhe concedeu benefício fiscal, consistente em redução da base de cálculo do ICMS de até 70% (setenta por cento), mediante a condição de investir R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) no Estado do Espírito Santo.

Todavia, foi surpreendida com a lavratura de auto de infração cobrando o valor de R$ 2.505.035,18 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos), sob a justificativa de que não teria recolhido parte do ICMS-ST nos exercícios de 2011 a 2014.

Neste contexto, sustenta que o referido benefício fiscal também contempla as operações internas sujeitas ao regime de substituição tributária, sob pena de se instituir regime que prejudica os contribuintes que aderiram ao pacto estadual. Neste particular, aduz que a literalidade do acordo induz à compreensão de que a redução da base de cálculo se aplica às operações internas indistintamente, não havendo que se cogitar de interpretação extensiva, mas sim restritiva.

Bem por isso, afirma que o entendimento empregado na sentença, no sentido de o Invest-ES ser inaplicável, implica revogação do benefício fiscal e, por conseguinte, aumento indireto do imposto.

Ademais, pugna pelo reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo fiscal, eis que o Fisco não promoveu as diligências necessárias quanto à complementação do ICMS-ST pelas empresas substituídas. Isto é, não foi verificado se os demais sujeitos passivos componentes da cadeira, os quais são solidariamente responsáveis, já realizaram o recolhimento da diferença.

Por fim, argumenta que a multa deve ser minorada, por apresentar caráter confiscatório, eis que estipulada no percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Já o escritório de advocacia
Bachour & Pinto Advogados Associados
, em seu apelo (id 1377871), sustenta que a sentença recorrida, ao fixar os honorários por apreciação equitativa, deixou de observar o comando inserto no art. 85, §§2º e 3º, do CPC/15, o qual impõe a adoção do valor atualizado da causa ou o proveito econômico obtido como base de cálculo da verba honorária.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço d
e ambos os
recurso
s
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de embargos à execução fiscal que tem por objeto a anulação do auto de infração nº 5.009.169-9 e, consequentemente, a extinção do feito executivo nº 5002742-80.2016.8.08.0024.

Conforme se depreende das razões recursais, acima já relatadas, o tema central da presente demanda reside na análise acerca do alcance do benefício fiscal concedido pelo Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (Invest-ES), mediante o Termo de Acordo nº 140/2008, com previsão no art. 3º, inciso III, do Decreto nº 1951-R/2007 (id 1377794).

Isso porque a Cláusula Terceira do referido Termo, em redação equivalente ao supracitado dispositivo, concedeu à empresa, em contrapartida aos compromissos assumidos – no caso, o investimento na ordem de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) –, tratamento tributário diferenciado, consistente em:

III –
Redução de base de cálculo, nas operações internas, de até 70% (setenta por cento) do seu respectivo valor
.

Sobre o tema, não desconheço que o art. 111 do Código Tributário Nacional determina que certas normas sejam interpretadas em sentido estrito, o que impede o emprego de extensões ou analogias para as legislações tributárias que disponham sobre outorga de isenção (inciso II) – o que, segundo entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência, também se aplica a qualquer benefício fiscal.

Todavia,
a interpretação literal – ou melhor, restritiva – não pode ocasionar a criação de obste não previsto em lei
. É dizer, a limitação do alcance da norma jurídica deve se ater ao texto legal, não sendo possível que, sob o pretexto de interpretá-lo restritivamente, sejam constituídos empecilhos a sua eficácia que nele não estão previstos.

Na hipótese em apreço, a supratranscrita Cláusula Terceira prevê a aplicabilidade do benefício fiscal às “
operações internas
”, sem especificar se submetidas ou não ao regime de substituição tributária.

Ora, a expressão “operações internas” se contrapõe às “operações interestaduais”, porquanto são aquelas que acontecem dentro de um mesmo ente federativo. Nada diz respeito ao fato de o ICMS ser oriundo de operação própria ou das operações subsequentes da cadeia de comercialização do produto.

O objetivo do legislador foi de, tão somente, impedir que o benefício fosse estendido às operações interestaduais, isto é, aquelas que têm como destinação final outro estado da federação.

Seguindo essa linha de intelecção, não há como desconsiderar que
a inaplicabilidade do benefício fiscal às operações submetidas ao regime de substituição tributária acaba por impor exação
mais gravosa
às empresas optantes pelo
Invest-ES
,
as quais acabariam sendo tributadas
em montante superior aos contribuintes que não celebraram acordo com o Estado
– circunstância que, por evidente, subverte a lógica do Programa, indo frontalmente de encontro com o seu propósito.

Deveras, conquanto não mereça prevalecer a tese recursal no sentido de que o parecer contábil apresenta informação incontroversa pelo simples fato de não ter sido especificamente impugnado pelo ente federado, o raciocínio nele empreendido é de fácil compreensão, sendo possível constatar que, realmente, o entendimento adotado pelo Fisco acerca da aplicabilidade do benefício fiscal conduz à inconcebível situação na qual o Invest-ES acaba impondo carga tributária mais pesada àqueles que aderem ao programa.

Com efeito, parte do ICMS-ST corresponde ao ICMS da própria apelante – visto que a condição de substituto tributário não lhe retira a obrigação de recolher o tributo em relação à sua operação de circulação de mercadoria. Assim, em homenagem ao princípio da não-cumulatividade, no cálculo do ICMS-ST é considerado, como crédito, o ICMS destacado pelo substituto na nota fiscal de entrada. É dizer, o ICMS devido pelo substituído e retido pelo substituto é compensado com o crédito do ICMS próprio do substituto.

Por isso, a utilização do Invest-ES apenas na base de cálculo das operações próprias implica, indiretamente, majoração do tributo devido, eis que
o valor a ser compensado com o ICMS-ST será menor e, por conseguinte, também o será o montante final a recolher
.

Ora, se o aludido programa tem por desiderato contribuir com o desenvolvimento socioeconômico dos setores produtivos do Estado, estimulando a realização de investimentos, com ênfase na geração de emprego e renda e na redução das desigualdades sociais e regionais (art. 2º, Decreto nº 1951-R/2007), forçoso convir que o regime tributário especial por ele previsto não pode ensejar carga tributária superior àqueles que não aderiram ao programa, sob pena de sua completa desnaturação.

Aliás, não se pode perder de vista que os benefícios fiscais são concedidos em contrapartida de compromissos assumidos pelo contribuinte, visando à realização de projetos de iniciativa do setor privado. Bem por isso, tendo a empresa cumprido com sua parte do acordo, não pode ser duplamente punida pela interpretação equivocada do Fisco – diz-se duplamente porque, para além de ter desembolsado considerável quantia para se tornar apta a celebrar o Termo, é surpreendida com a cobrança de tributo em montante superior em relação àqueles que não pactuaram com o Estado.

Importante registrar que a apelante não pretende, com esta demanda, se furtar do recolhimento do imposto em questão, pleiteando tão somente que seja cobrada nos exatos termos delineados pelo Termo de Acordo nº 140/2008.

Logo, é de se concluir que a redução da base de cálculo se aplica a todas as operações internas do ICMS indiscriminadamente. Assim, considerando que a apelante foi autuada por “
deixar de recolher o
ICMS Substituição Tributária
, em parte
” (id 1377796), em decorrência do equivocado entendimento do Fisco estadual no sentido de que o benefício fiscal em comento não se aplica a tais operações, a anulação do auto de infração é medida que se impõe.

E, em se tratando de acolhimento integral dos embargos à execução, que decorre em extinção do crédito tributário, entende-se que “
o proveito econômico obtido pelo contribuinte é o próprio valor da execução fiscal, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado caso a demanda judicial prosseguisse regularmente
” (AgInt no REsp 1701687/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018).

Neste particular, já adentrando no mérito do apelo do escritório de advocacia, que versa exclusivamente sobre o capítulo decisório referente aos honorários advocatícios sucumbenciais, convém trazer à baila importante julgado da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no qual se pacificou o entendimento no sentido de que “
o
§ 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária
, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
” (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019).

Na referida decisão, o eminente Ministro Raul Araújo assentou que “
diante
da existência de norma jurídica expressa no Novo Código (CPC, art. 85, § 2º), concorde-se ou não, descabe a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
”, de modo que os honorários advocatícios não podem ser fixados com base na equidade pelo simples fato de a aplicação da regra geral do art. 85, §2º resultar em valor excessivo.

Em suma, conforme o atual posicionamento da Corte Cidadã, mediante a conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/15, tem-se a necessidade de observância da seguinte ordem de preferência:

(a) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art; 85, § 2º);

(b) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (b.1) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (b.2) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º);

(c) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art; 85, § 8º)

Além disso, considerando que a Fazenda Pública figura como parte, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §3º e do CPC/15, com o seguinte teor:

§ 3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Com efeito, no que concerne ao percentual a ser aplicado, levando em consideração os critérios delimitados pelo §2º do art. 85 e suas alíneas, em especial a baixa complexidade da demanda, que prescindiu dilação probatória por versar exclusivamente sobre matéria de direito, entendo que não há justificativa para a fixação de percentual acima do mínimo legal, sobretudo ao se considerar a magnitude da base de cálculo a ser utilizada, a qual certamente implicará vultosa verba honorária sucumbencial.

Nesse particular, convém observar que o montante exequendo, que representa o proveito econômico obtido pelos executados, perfazia a quantia histórica de R$ 2.505.035,18 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trinta e cinco reais e dezoito centavos) quando opostos os presentes embargos à execução, transita por mais de uma das faixas hospedadas no supratranscrito § 3º do art. 85 do CPC, o que impõe uma fixação específica para cada uma delas, conforme resulta da previsão contida no § 5º do mencionado artigo, que assim apregoa:

Art. 85 [...] §5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3
o
, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Em razão disso, os honorários devem ser redimensionados por esta egrégia Corte, de modo a fixar o percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) para os valores abrigados entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o saldo remanescente, por serem estes os menores percentuais estabelecidos em lei.

Por derradeiro, registro que, em razão do provimento do apelo da sociedade empresária, resultando no acolhimento integral dos embargos à execução,

redistribuo os
ônus sucumbenciais
, os quais devem ser arcados
exclusivamente pel
o Estado
, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, conforme já explicitado.

À luz do exposto,
conheço
e
dou provimento
ao apelo interposto por
Tintas Iquine Ltda
, para acolher os embargos à execução, a fim de cancelar os débitos de ICMS consubstanciados no Auto de Infração nº 5.009.169-9 e inscritos na CDA nº 04313/2016, determinando, por conseguinte, a extinção do feito executivo correlato (nº 5002742-80.2016.8.08.0024). Outrossim,
conheço
e
dou provimento
à apelação cível interposta por
Bachour & Pinto Advogados Associados
, a fim de condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) para os valores abrigados entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o saldo remanescente, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DÉBITO DE ICMS RECOLHIDO A MENOR. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO INVEST-ES. LIMITAÇÃO ÀS OPERAÇÕES INTERNAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO DO FISCO QUE VAI DE ENCONTRO COM O ESCOPO DO PROGRAMA DE INCENTIVO AO INVESTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1)
Na hipótese em apreço, o tema central da presente demanda reside na análise acerca do alcance do benefício fiscal concedido pelo Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (Invest-ES), consistente na “redução da base de cálculo, das operações internas, de até 70% (setenta por cento) do seu respectivo valor”.

2)
Não obstante o art. 111 do Código Tributário Nacional determine que certas normas sejam interpretadas em sentido estrito, é certo que a interpretação restritiva não pode ocasionar a criação de obste não previsto em lei. É dizer, a limitação do alcance da norma jurídica deve se ater ao texto legal, não sendo possível que, sob o pretexto de interpretá-lo restritivamente, sejam constituídos empecilhos à sua eficácia que nele não estão previstos.

3)
No caso vertente, a Cláusula Terceira do Termo de Acordo prevê a aplicabilidade do benefício fiscal às “operações internas”, sem especificar se submetidas ou não ao regime de substituição tributária. E tal expressão, como se sabe, se contrapõe às “operações interestaduais”, porquanto são aquelas que acontecem dentro de um mesmo ente federativo. Nada diz respeito ao fato de o ICMS ser oriundo de operação própria ou das operações subsequentes da cadeia de comercialização do produto.

4)
Ademais, não há como desconsiderar que a inaplicabilidade do benefício fiscal às operações submetidas ao regime de substituição tributária acaba por impor exação mais gravosa às optantes pelo Invest-ES, as quais acabariam sendo tributadas em montante superior aos contribuintes que não celebraram acordo com o Estado – circunstância que, por evidente, subverte a lógica do Programa, indo frontalmente de encontro com o seu propósito.

5)
Se o aludido programa tem por desiderato contribuir com o desenvolvimento socioeconômico dos setores produtivos do Estado, estimulando a realização de investimentos, com ênfase na geração de emprego e renda e na redução das desigualdades sociais e regionais (art. 2º, Decreto nº 1951-R/2007), forçoso convir que o regime tributário especial por ele previsto não pode ensejar carga tributária superior àqueles que não aderiram ao programa, sob pena de sua completa desnaturação.

6)
O novo Diploma Processual Civil previu a adoção da apreciação equitativa tão somente como forma subsidiária de fixar a verba honorária. Com efeito, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/15, o valor dos honorários será fixado por apreciação equitativa tão somente nas causas em que for (i) inestimável ou irrisório o proveito econômico ou (ii) o valor da causa for muito baixo.

7)
Bem por isso, tendo em mente que o montante exequendo representa o proveito econômico obtido pelos executados, e considerando que a Fazenda Pública figura como parte, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §§ 3º e 5º do CPC/15.

8
)
Recursos conhecidos e providos

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso interposto por Tintas Iquine Ltda. e dar parcial provimento no tocante aos honorários advocatícios, nos termos do voto da Relatora.