Tribunal: TJES
Processo: 0000642-64.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-12-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000642-64.2020.8.08.0004 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENO DA SILVA ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL. ART. 157, §2°, II, E §2°-A, I, DUAS VEZES, N/F ART. 70, CP. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONFISSÃO E PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. 3. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE RAZÃO PARA JUSTIFICAR A CUMULAÇÃO DOS AGRAVAMENTOS. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO MENOS GRAVE. MANTIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PARTE GERAL: CONCURSO FORMAL. 4. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. 1/5. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Havendo elementos seguros a atestar a materialidade e a autoria do crime, descabe acolher o pedido de absolvição. Caso em que o recorrente confessa ter participado do crime e a vítima também confirma a tese ministerial. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. 2. A Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça "firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo" (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). Há prova testemunhal atestando o uso da arma de fogo, o que supre a necessidade da pericia. 3. A teor do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, “[N]o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

O STJ, interpretando a referida disposição, firmou compreensão no sentido de que "[o] comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. [...] No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (AgRg no HC n. 751.111/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 6/10/2022). Inexistente razão que reclame a incidência cumulativa das causas de aumento da parte especial, deve ser afastada a que menos aumente. Por outro lado, cabível a cumulação com a causa de aumento da parte geral, o concurso formal. 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o patamar de aumento derivado do concurso formal deve se orientar em função do número de infrações perpetradas (STJ, HC n. 620.677/SP, 5a Turma, rel. Min. Felix Fischer, 8/2/2021). O édito recorrido aumenta a pena em 1/5 pela prática de 2 crimes, patamar que não demonstra manifesta desproporcionalidade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000642-64.2020.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO DA SILVA ARAUJO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000642-64.2020.8.08.0004 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENO DA SILVA ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu
BRENO DA SILVA ARAUJO
, em face da sentença prolatada às fls. 231/248, pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, inciso II, e § 2°-A, inciso I, duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa.

Consta da denúncia que, por volta das 18h do dia 4 de abril de 2020, na estrada próxima a Unidade de Tratamento de Gás -, UTG Sul Capixaba, na comarca de Anchieta/ES, o ora apelante, acompanhado de duas pessoas não formalmente identificadas, mediante emprego de violência e ameaça exercidos com arma de fogo, inclusive com agressão física (coronhadas), teriam subtraído bens pertencentes às vítimas Geicimar Silva Rodrigues e Geiziele Candida da Silva. Narra, ainda, que no dia 30 de abril de 2020, por volta de 13h, na Rodovia ES-146, que liga Ubu a Jabaquara, na comarca de Anchieta/ES, o recorrente, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, teria subtraído pertences das vítimas Roberto de Sá Cunha e Antônio Cunha.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado apenas em função dos crimes cometidos em desfavor das duas primeiras vítimas.

Na forma das razões de fls. 255/269-v., formula pleito absolutório por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento relativa ao uso da arma de fogo, a revisão do quantum do aumento na terceira fase, o reconhecimento da continuidade delitiva, ao invés do concurso material de crimes, e a desconsideração da majorante prevista no artigo 158, §1º, do Código Penal, sob pena de bis in idem.

Contrarrazões ministeriais às fls. 272/276, pelo desprovimento do recurso.

No id. nº 3335283, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pelo eminente Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, também pela preservação da sentença.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso:

A materialidade do crime está devidamente provada no auto de apreensão de fls. 24 e 34 e dos autos de restituição de fls. 23, 31, 35 e 36.

A autoria, igualmente, me parece suficientemente demonstrada nos autos, a começar pela confissão apresentada em juízo pelo réu.

A vítima Geiziele Candida da Silva, ouvida em juízo na audiência captada em mídia audiovisual (fl. 143), afirmou que ela e a outra ofendida foram abordadas e levadas a um matagal, inclusive temendo serem estupradas ou mortas, e lá chegando foram agredidas com coronhadas na cabeça e ameaçadas de morte a todo tempo, sendo levados os pertences de ambas ao final.

Vale rememorar que, conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Assim, havendo provas suficientes de autoria e materialidade, deve ser preservada a condenação.

Seguindo na análise da irresignação, passo aos pedidos subsidiários:

Requer a defesa o afastamento da circunstância majorante do uso de arma de fogo, argumentando que a arma não restou apreendida.

Sem razão, considerando que a
Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça "
firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo
" (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

Há prova testemunhal atestando o uso da arma de fogo, o que supre a necessidade da pericia.

Na sequência, o recorrente aduz ser necessário o reajustamento do patamar de aumento na terceira fase da dosimetria, alegando que a sentença recorrida elevou a pena em metade, considerando apenas o número de circunstâncias majorantes.

Não é o que se verifica, entretanto, ao rever a sentença, na medida em que o magistrado fez incidir, cumulativamente, as causas de aumento verificadas, aumentando a pena em 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, em 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma e em 1/5 (um quinto) em razão do concurso formal de crimes. Todas no mínimo legal.

A teor do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, “[N]o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a referida disposição, firmou compreensão no sentido de que "[o] comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. [...] No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (AgRg no HC n. 751.111/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 6/10/2022.)

Na espécie, o Magistrado não especifica nenhuma razão que reclame a incidência cumulativa das causas de aumento da parte especial.

Assim, deve ser afastada a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, preservando-se apenas a majorante da parte especial que represente o maior agravamento. Logo, faço incidir a majorante aludida no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, no patamar de 2/3 (dois terços), elevando a pena para 6 (SEIS) ANOS E 8 (OITO) MESES de reclusão.

Por outro lado, cabível a cumulação com a causa de aumento da parte geral, o concurso formal.

Neste particular, anoto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o patamar de aumento derivado do concurso formal deve se orientar em função do número de infrações perpetradas
(STJ, HC n. 620.677/SP, 5
a
Turma, rel. Min. Felix Fischer, 8/2/2021).

O édito recorrido aumenta a pena em 1/5 pela prática de 2 (dois) crimes, patamar que não me parece desproporcional, tendo em vista que a lei autoriza um acréscimo de 1/6 até a metade e, a partir das provas dos autos, poderia ter sido reconhecido, inclusive, o concurso formal impróprio, na medida em que a ação dolosa resultou de desígnios distintos, o que autorizaria a cumulação das penas (artigo 70, segunda parte, do Código Penal).

Com isso, a pena é conduzida a 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO.

A pena de multa deve guardar relação de proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, razão pela qual a redimensiono para 54 (cinquenta e quatro) dias-multa.

Fica o pena definitiva fixada em
8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO
e
54 (CINQUENTA E QUATRO) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Mantenho o
regime inicial fechado
, sobretudo porque a análise das vetoriais do artigo 59 do Código Penal não foram favoráveis ao apelante (art. 33,
§3°, CP).

Preservo os demais termos da sentença, em especial, a vedação à substituição e suspensão condicional da pena.

Esclareço que não conheci dos pedidos de reconhecimento da continuidade delitiva ao invés do cúmulo material e de desconsideração da majorante sediada no art. 158,
§1°, do Código Penal, por falta de interesse recursal, haja vista que não foi aplicada a regra do artigo 69, do Código Penal, bem como, não houve condenação por extorsão circunstanciada.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena imposta.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000642-64.2020.8.08.0004 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENO DA SILVA ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL. ART. 157, §2°, II, E §2°-A, I, DUAS VEZES, N/F ART. 70, CP. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONFISSÃO E PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. 3. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE RAZÃO PARA JUSTIFICAR A CUMULAÇÃO DOS AGRAVAMENTOS. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO MENOS GRAVE. MANTIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PARTE GERAL: CONCURSO FORMAL. 4. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. 1/5. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Havendo elementos seguros a atestar a materialidade e a autoria do crime, descabe acolher o pedido de absolvição. Caso em que o recorrente confessa ter participado do crime e a vítima também confirma a tese ministerial. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. 2. A Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça "firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo" (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). Há prova testemunhal atestando o uso da arma de fogo, o que supre a necessidade da pericia. 3. A teor do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, “[N]o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

O STJ, interpretando a referida disposição, firmou compreensão no sentido de que "[o] comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. [...] No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (AgRg no HC n. 751.111/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 6/10/2022). Inexistente razão que reclame a incidência cumulativa das causas de aumento da parte especial, deve ser afastada a que menos aumente. Por outro lado, cabível a cumulação com a causa de aumento da parte geral, o concurso formal. 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o patamar de aumento derivado do concurso formal deve se orientar em função do número de infrações perpetradas (STJ, HC n. 620.677/SP, 5a Turma, rel. Min. Felix Fischer, 8/2/2021). O édito recorrido aumenta a pena em 1/5 pela prática de 2 crimes, patamar que não demonstra manifesta desproporcionalidade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.