Tribunal: TJES
Processo: 5001855-61.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-10-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Nº:
5001855
-61
.2022.8.08.0000

IMPETRANTE
:
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO

ORIGINÁRIO
–
TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – ANTERIORIDADE – AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL
– SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Como cediço, a via processual em testilha tem como função
“proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”
(artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

2.
Entende-se como autoridade coatora aquela que pratica ou praticará, no caso de mandado de segurança preventivo, o ato impugnado.

3.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, isso porque a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Auditor Fiscal da Receita Estadual ou o Subsecretário de Estado da Receita.

4.
Não sendo o suposto ato ilegal de competência do Secretário de Estado, mas por autoridade diversa da indicada, resta caracterizado o desatendimento à disposição expressa do artigo 6º, da Lei n.º 12.016/09.

5.
O Superior Tribunal de Justiça, assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

6.
Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça. Precedentes.

7.
Mandamus
extinto sem resolução do mérito. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº
5001855-61.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA
COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº:
5000927
-
38
.2022.8.08.00
24

IMPETRANTE
:
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
impetrado por
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA
em face de suposto ato coator a ser praticado pelo
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Do que se infere da exordial a empresa impetrante alega que em síntese que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093). Houve a modulação dos efeitos da referida decisão para que esta passasse a valer a partir de 2022.

Com isso foi promulgada a Lei Complementar 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte. Entretanto, segundo a empresa impetrante, desrespeitando o princípio da anterioridade, o Comitê Nacional dos Secretários da Fazenda, Finanças, Receitas ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal vem orientando os Secretários a cobrarem o imposto desde já.

Diante disso, impetrou o presente
writ
requerendo, liminarmente, seja determinado que a autoridade impetrada se abstenha de proceder com qualquer autuação em razão do não-recolhimento do ICMS-DIFAL pela parte impetrante nas transações em que a impetrante for remetente de produto a destinatário consumidor final não-contribuinte nas transações que acontecerem no ano de 2022. No mérito requer que no ano de 2022 seja autorizada a não recolher o ICMS-DIFAL nas operações em que o destinatário for consumidor final não-contribuinte, tornando definitiva a liminar concedida, de modo que não haja qualquer risco de autuação pelo fisco.

As custas iniciais foram regularmente quitadas.

Conforme id. 2267737, proferi decisão indeferindo o pleito liminar.

Informações prestadas pelo Estado do Espírito Santo (id. 2294986) pugnando, preliminarmente, pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e, no mérito, em resumo, pugna pela denegação da segurança.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

Intimada acerca da preliminar aventada pelo Estado, a empresa impetrante se manifestou conforme petição id. 2508229.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº:
5001855
-61
.2022.8.08.0000

IMPETRANTE
:
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
impetrado por
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA
em face de suposto ato coator a ser praticado pelo
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Do que se infere da exordial a empresa impetrante alega que em síntese que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093). Houve a modulação dos efeitos da referida decisão para que esta passasse a valer a partir de 2022.

Com isso foi promulgada a Lei Complementar 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte. Entretanto, segundo a empresa impetrante, desrespeitando o princípio da anterioridade, o Comitê Nacional dos Secretários da Fazenda, Finanças, Receitas ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal vem orientando os Secretários a cobrarem o imposto desde já.

Diante disso, impetrou o presente
writ
requerendo, liminarmente, seja determinado que a autoridade impetrada se abstenha de proceder com qualquer autuação em razão do não-recolhimento do ICMS-DIFAL pela parte impetrante nas transações em que a impetrante for remetente de produto a destinatário consumidor final não-contribuinte nas transações que acontecerem no ano de 2022. No mérito requer que no ano de 2022 seja autorizada a não recolher o ICMS-DIFAL nas operações em que o destinatário for consumidor final não-contribuinte, tornando definitiva a liminar concedida, de modo que não haja qualquer risco de autuação pelo fisco.

As custas iniciais foram regularmente quitadas.

Conforme id. 2267737, proferi decisão indeferindo o pleito liminar.

Informações prestadas pelo Estado do Espírito Santo (id. 2294986) pugnando, preliminarmente, pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e, no mérito, em resumo, pugna pela denegação da segurança.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

Intimada acerca da preliminar aventada pelo Estado, a empresa impetrante se manifestou conforme petição id. 2508229.

Como cediço, a via processual em testilha tem como função
“proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”
(artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

Ademais, conforme lição de Cássio Scarpinella Bueno, "[...]
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
[...]." (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Pois bem. Entende-se como autoridade coatora aquela que pratica ou praticará, no caso de mandado de segurança preventivo, o ato impugnado. Nesse sentido:

" (...) a autoridade coatora é, como regra, quem pratica, comissiva ou omissivamente, o ato impugnado. Deverá ter competência para desfazer o ato impugnado, acatando eventual sentença concessiva da ordem pleiteada (daí o porquê da comunicação da sentença concessiva da ordem lhe ser dirigida, a teor do caput do art. 13 da Lei nº. 12.016/09), ou, ainda, na hipótese de ato omissivo, para realizar o ato reclamado (por exemplo, expedição de uma certidão).". (in Alvim, Eduardo Arruda. Mandado de Segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 54/55)

Compulsando os autos, verifico que o processo foi remetido a este e. Tribunal de Justiça, após r. decisão proferida id. 2257331, em razão da presença como autoridade coatora do Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo. Assim prescreve a Constituição Estadual sobre o tema:

Art. 109
Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I -
processar e julgar, originariamente:

(...)

b)
os mandados de segurança e os habeas data contra ato do Governador do Estado, do Presidente da Assembléia Legislativa dos membros da sua Mesa, do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral de Justiça do Procurador-Geral do Estado,
de Secretário de Estado
e do próprio Tribunal, do seu Presidente, do seu Vice-Presidente e do Corregedor Geral da Justiça;

Rememorando o requerimento da empresa impetrante, verifica-se que, expressamente, requer que a autoridade impetrada se abstenha de proceder com qualquer autuação em razão do não-recolhimento do ICMS-DIFAL pela parte impetrante nas transações em que a impetrante for remetente de produto a destinatário consumidor final não-contribuinte nas transações que acontecerem no ano de 2022. No mérito requer que no ano de 2022 seja autorizada a não recolher o ICMS-DIFAL nas operações em que o destinatário for consumidor final não-contribuinte, tornando definitiva a liminar concedida, de modo que não haja qualquer risco de autuação pelo fisco.

Em resumo, a impetrante sustenta não ser exigível o ICMS-DIFAL, e não quer ser autuada pelo Fisco Estadual em razão do não-recolhimento do ICMS-DIFAL nas transações em que for remetente de produto a destinatário consumidor final não-contribuinte nas transações que acontecerem no ano de 2022.

Pois bem. Já adianto que assiste razão o Estado acerca da preliminar aventada nas informações prestadas, vez que o Secretário de Estado da Fazenda, de fato, não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, isso porque a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Auditor Fiscal da Receita Estadual ou o Subsecretário de Estado da Receita.

Vejamos as competências atribuídas ao Secretário de Estado na Constituição deste Estado:

Art. 98
Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições que esta Constituição e as leis estabelecerem:

I –
exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador;

II –
expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III –
apresentar ao Governador do Estado relatório semestral, circunstanciado dos serviços realizados na respectiva Secretaria de Estado;

IV –
praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgados ou delegadas pelo Governador do Estado;

V –
propor anualmente ao Governador o orçamento de sua Secretaria;

VI –
delegar atribuições, por ato expresso, aos seus subordinados.

Dessa feita, não sendo o suposto ato ilegal de competência do Secretário de Estado, mas por autoridade diversa da indicada, resta caracterizado o desatendimento à disposição expressa do artigo 6º, da Lei n.º 12.016/09.

O Superior Tribunal de Justiça, assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

Por fim, acrescento que em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça.

Vejamos entendimentos proferidos pelos e. Tribunais Pátrios em casos análogos:

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO PREVENTIVO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE BENS TRANFERIDOS ENTRE FILIAIS DE ESTABELECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA APONTADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA QUE SE RECONHECE.
O Secretário de Fazenda do Estado DO Rio de Janeiro não tem legitimidade para figurar no polo passivo como autoridade coatora no presente mandamus em que se discute a exigibilidade de tributos. A competência para fiscalizar e lavrar autos de infração é privativa dos Auditores Fiscais, em ato subordinado diretamente aos Inspetores-Chefes
. Precedentes desta Câmara e do E. STJ.
Inaplicabilidade da Teoria da Encampação
. Extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Custas processuais pelo Impetrante. Sem honorários advocatícios, ex vi o art. 25 da Lei nº 12.016/09. (TJRJ; MS 0069228-28.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Ricardo Alberto Pereira; DORJ 02/05/2022; Pág. 517)

MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ACOLHIMENTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INA. PLICABILIDADE. EM PARTE COM O PARECER DA PGJ. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Somente se admite como autoridade coatora aquela que praticou diretamente o ato e que possui atribuições para desfazê-lo.
Se a parte impetrante pretende abster-se de recolher o crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS e o recolhimento de tributo é de competência do Superintendente de Administração Tributária, nos termos do art. 9º, inciso II do Decreto Estadual nº 14.683/2017, o Secretário de Estado não tem legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. A teoria da encampação do ato somente tem aplicação quando presentes cumulativamente os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e (iii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal, nos termos da Súmula nº 628 do STJ
. Mandamus extinto sem resolução do mérito. (TJMS; MS 0809864-50.2022.8.12.0001; Terceira Seção Cível; Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago; DJMS 02/05/2022; Pág. 38)

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA. O
Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos, na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da Lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária
. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. (TJGO; MS 5200176-15.2022.8.09.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita; Julg. 19/04/2022; DJEGO 25/04/2022; Pág. 482)

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL. 1. O artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 considera autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
2. O Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática dos atos concretos da administração tributária, por ser função privativa dos auditores fiscais. 3. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não se aplica a teoria da encampação quando há alteração da competência em razão da ausência de foro especial. No caso, impõe-se a extinção do processo, sem resolução de mérito, por ser inadequada a indicação da autoridade coatora
. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Unânime. (TJDF; MSG 07031.91-74.2022.8.07.0000; Ac. 141.4209; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Fátima Rafael; Julg. 04/04/2022; Publ. PJe 19/04/2022)

Pelo exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e, consequentemente,
JULGO EXTINTO
o presente
mandamus
, sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do Código de Processo Civil.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Eventuais custas remanescentes pela parte impetrante.

É como voto.

NOTAS ORAIS

PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

03/10/2022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº
5001855-61.2022.8.08.0000

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Relator deste processo é o Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, que votou por denegar a segurança, sendo acompanhado pelos Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior, Raphael Americano Câmara, José Augusto Farias de Souza, Ana Cláudia Rodrigues de Faria, Anselmo Laghi Laranja e Getúlio Marcos Pereira Neves.

O Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior pediu vista dos autos, a quem indago se tem condições de votar?

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Senhor Presidente, não consegui liberar o processo no PJE. Mas, considerando que os Colegas já pronunciaram o voto e já conhecem eventualmente a matéria, peço licença para também pronunciar o meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o brilhante voto do e. Relator Des. Júlio César Costa de Oliveira, em razão da matéria em apreço.

Relembro que se trata da continuação de julgamento Mandado de Segurança impetrado pela empresa PHOENIX INDÚSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA em face do Ilmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda visando à abstenção de autuação decorrente do não recolhimento de ICMS-DIFAL nas transações que acontecerem em 2022 quando o destinatário for não contribuinte.

Em sessão pretérita, o e. Relator proferiu voto no sentido de denegar a segurança pretendida, considerando a ilegitimidade passiva da autoridade indigitada coatora, uma vez que seria competência do Auditor Fiscal da Receita Estadual ou do Subsecretário de Estado da Receita a prática ou abstenção do ato impugnado no
mandamus.

E, após compulsar os autos, hei por bem acompanhar o habitualmente técnico voto proferido pelo ilustre Relator.

De fato, há diversos precedentes do STJ e deste e. TJES que indicam a ilegitimidade passiva do Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda para figurar, como autoridade coatora, em Mandado de Segurança visando ao afastamento da exigência de tributos, como seria o caso.

Além disso, seria inviável a aplicação da teoria da encampação, como destacado pelo e. Relator, tendo em vista implicar ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal.

Para ilustrar:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(
omissis
)

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.

VI.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
".

VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VIII.
A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.
Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016; AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.

IX.
Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;

(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro
.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão.

XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado.

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelo e. Relator,
acompanho
o pronunciamento proferido pelo mesmo.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Nesse processo, ainda não votou o Desembargador Annibal de Rezende Lima.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Senhor Presidente, recebi com a necessária antecedência o voto do Eminente Relator; recebi também o voto do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior e não tenho dúvida em acompanhar Suas Excelências no sentido de denegar a segurança, nos termos do voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Janete, Vossa Excelência também não votou. Tem condições de votar?

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Senhor Presidente, estou acompanhando integralmente o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, julgamento concluído, decisão unânime, segurança denegada, nos termos do voto do Relator.

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VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº:
5001855
-61
.2022.8.08.0000

IMPETRANTE
:
PHOENIX INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS CIENTIFICOS LTDA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO

ORIGINÁRIO
–
TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – ANTERIORIDADE – AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL
– SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Como cediço, a via processual em testilha tem como função
“proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”
(artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

2.
Entende-se como autoridade coatora aquela que pratica ou praticará, no caso de mandado de segurança preventivo, o ato impugnado.

3.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, isso porque a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Auditor Fiscal da Receita Estadual ou o Subsecretário de Estado da Receita.

4.
Não sendo o suposto ato ilegal de competência do Secretário de Estado, mas por autoridade diversa da indicada, resta caracterizado o desatendimento à disposição expressa do artigo 6º, da Lei n.º 12.016/09.

5.
O Superior Tribunal de Justiça, assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

6.
Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça. Precedentes.

7.
Mandamus
extinto sem resolução do mérito. Segurança denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.