Tribunal: TJES
Processo: 0024125-97.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS

E
REMESSA NECESSÁRIA
–
REVISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
–
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
–
NÃO ACOLHIMENTO
–
BOA-FÉ OBJETIVA
–
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
–
SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES
–
POSTERIOR INSURGÊNCIA QUANTO À NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
–
COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO
–
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

–
PRECLUSÃO
–
DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO NÃO COMPROVADO
–
ONUS PROBANDI
NÃO OBSERVADO
–
RECURSO
DO DEMANDADO CONHECIDO E
PROVIDO
–
RECURSO ADESIVO PREJUDICADO
–
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

Preliminar de inovação recursal

1.
A apelada
YSSY SOLUCOES S.A.
argui a inadmissibilidade do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

pois este invoca

matéria não alegada em contestação, tampouco posta sob o crivo a apreciação jurisdicional na instância originária, consistindo em inovação recursal.

2.
Percebe-se que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não suscitou em sua defesa a matéria relativa à suposta ocorrência de renúncias tácitas ao direito de repactuação contratual, ante a inexistência de ressalva da apelada, nos diversos termos aditivos celebrados, quanto à necessidade de atualização monetária, o que impediria o posterior requerimento dos valores, sob pena ofensa à boa-fé objetiva.

3.
Contudo, é possível a suscitação de teses, em grau recursal, relativas a questões de ordem pública, ainda que não tenham sido alegadas na instância originária, porquanto apreciáveis de ofício. Nesta esteira, considerando que a arguição quanto à ocorrência de violação à boa-fé objetiva constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, não há falar em inovação recursal.

Mérito

4.
A preclusão lógica consiste na perda da faculdade de se praticar um ato em razão da incoerência lógica desta nova conduta em face de ato anteriormente praticado, como ocorre, por exemplo, quando um licitante vislumbra a possibilidade de impugnar o edital e uma licitação e não o faz, suscitando tal questão somente em grau de recurso.

5.
A transposição da preclusão lógica, fenômeno de natureza processual, para o âmbito dos contratos administrativos passou a ser admitida pelo Tribunal de Contas da União – TCU a partir de 2008. Para o TCU, durante um contrato administrativo, ocorre preclusão lógica quando o contratado formaliza termo aditivo sem ter apresentado, anteriormente, pedido de repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

6.
No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 06 (seis) termos aditivos objetivando a prorrogação do prazo inicialmente previsto, havendo cláusula expressa em todos os termos, no seguinte sentido: “
2.1. Permanece o mesmo valor originalmente contrato, ou seja, o presente Termo Aditivo não implica em qualquer alteração ou acréscimo no valor contratado
”. Inclusive no quinto e sexto termos aditivos, com cópias, respectivamente, às fls. 27/29 do ID nº 2347442 e 21/23 do ID nº 2347469, consta cláusula que impede o requerimento de reequilíbrio a qualquer título (revisão, repactuação, recomposição ou reajuste) decorrente de fato anterior à assinatura do Termo, salvo aqueles já requeridos anteriormente.

7.
Os Termos Aditivos consistem em novas avenças celebradas, oportunidade nas quais a apelada deveria ter suscitado a necessidade de atualização monetária dos valores contratuais, possibilitando inclusive a análise de vantajosidade por parte da Administração.

8.
Contudo, nesta hipótese, apenas por ocasião das tratativas para a celebração do 5º Aditivo ao contrato, é que a apelada pleiteou a inclusão de cláusula de correção monetária a partir de 12/06/2013, inclusive indicando que se a SESP não anuísse a tal condição, deveria se proceder à rescisão do contrato. Porém, mesmo sem aceitação da SESP quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste. E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.

9.
Portanto, tenho que a conduta da apelada consubstancia
venire contra factum proprium
, na medida em que esta adota um padrão de conduta em determinado sentido (convencionar sucessivas prorrogações contratuais desprovidas de atualização monetária), vindo, posteriormente, a se insurgir quanto a situações às quais anuiu expressamente. E, nestes termos, há flagrante violação à boa-fé objetiva, princípio que veda a adoção de comportamentos contraditórios, sendo forçoso reconhecer a ocorrência de preclusão lógica do pleito de reajuste contratual, consoante já decidiu este Egrégio Tribunal em hipótese análoga.

10.
Como cediço, em regra, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo não pode ser meramente alegado, devendo ser efetivamente comprovado, com demonstração analítica do aumento de custos e da respectiva repercussão disso em relação à execução do contrato, considerando os parâmetros da proposta inicial.

11.
Dito isso, não há nos autos alegações ou documentos que comprovem a ocorrência de efetivo desequilíbrio contratual, havendo apenas afirmação de que o longo período de prorrogação do contrato promoveu o desequilíbrio do ajuste. Diante de todo o exposto, concluo merecer acolhida o apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser julgado improcedentes os pleitos exordiais.

12.
Em função do provimento do apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, resta prejudicado o enfrentamento das teses suscitadas pela apelante adesiva, uma vez que não subsiste mais a sucumbência recíproca.

13
.
Recurso do demandado conhecido e provido. Apelo adesivo e Reexame necessário prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024125-97.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0024125-97.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, YSSY SOLUCOES S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, YSSY SOLUCOES S.A.

Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO NASCIMENTO ZOGAIB - ES21677-A, SAMUEL SANTOS DA SILVA - SP295742
Advogados do(a) APELADO: EDUARDO NASCIMENTO ZOGAIB - ES21677-A, SAMUEL SANTOS DA SILVA - SP295742

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
em face da r. sentença de fls. 43/44 do ID nº 2347473, com continuidade às fls. 01/02 do ID nº 2347474, integrada pela decisão de fls. 11/13 do ID nº 2347474, proferida pelo douto juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, na “ação de revisão de contrato administrativo” movida pelo segundo apelante em face do primeiro recorrente, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a revisão do contrato, de modo a conferir o direito à correção monetária com base no IPCA-E, a partir da data da assinatura do primeiro aditivo de prorrogação do contrato, após 12/06/2014, até o efetivo pagamento.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 19/28 do ID nº 2347474, o apelante
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alega,

em síntese, que:
(I)
ocorreu a renúncia tácita por parte da apelada ao direito de reajuste, pois quando da celebração dos termos aditivos esta deixou de ressalvar expressamente o pleito de revisão;
(II)

“ate a data da prorrogação contratual subsequente, a contratada faz jus ao reajuste/revisão. Logo, se não o fizer, de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear o respectivo reajustamento, ocorrerá a preclusão de seu direito”
;
(III)
a apelada não comprovou que a ausência de atualização monetária ensejou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Contrarrazões da apelada
YSSY SOLUCOES S.A.
às fls. 43/63 do ID nº 2347474 sustentando,

preliminarmente, que o recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não deve ser conhecido, por suscitar matéria não alegada em contestação, consistindo em inovação recursal. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Em seu apelo adesivo,
YSSY SOLUCOES S.A.
sustenta, em síntese, que
(I)
a sentença indevidamente a condenou ao pagamento de 10% de honorários advocatícios, pois houve sucumbência mínima, devendo ser aplicada a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC;
(
II)
em sendo mantida a sucumbência recíproca, o percentual de honorários deve ser aplicado sobre o proveito econômico obtido pelo apelado e não sobre o valor da condenação, pois este critério remunera os advogados de maneira proporcional às vitórias parciais obtidas.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 75/80, pugnando pelo desprovimento do apelo adesivo.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento. Cumpra-se o disposto no artigo 934 do CPC.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Como relatado, a apelada
YSSY SOLUCOES S.A.
argui a inadmissibilidade do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

pois este invoca

matéria não alegada em contestação, tampouco posta sob o crivo a apreciação jurisdicional na instância originária, consistindo em inovação recursal.

Por força do art. 1.013, §1º, do Código de Processo Civil
1
, a questão que não tenha sido objeto de litígio entre as partes no Juízo
a quo,
não há de ser conhecida em segunda instância. Isto porque, em grau de apelação, não é admitida a apreciação de questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância, pois caracteriza inovação recursal. Nesse sentido, cumpre destacar julgado desta egrégia Segunda Câmara Cível,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE OCORRIDO EM EVENTO MUSICAL. CATRACAS ATINGIRAM A AUTORA E CAUSARAM LESÕES QUE DEIXARAM NELA CICATRIZES PERMANENTES. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR REDUZIDO EM SEDE RECURSAL. DESCONTO DA FRANQUIA. CONDENAÇÃO DA SEGURADORA NA LIDE SECUNDÁRIA NOS LIMITES DA APÓLICE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Preliminar de inovação recursal:
É defeso à parte pedir a reforma da sentença com base em argumento não suscitado na origem, já que não há como afirmar que houve error in judicando relativamente a argumento sobre o qual o Magistrado não foi provocado a enfrentar, sem contar que admitir a inauguração de novas teses na instância recursal, salvo aquelas de ordem pública, resulta em violar o contraditório e ampla defesa, além de atentar contra o dever de a parte, na contestação, pelo princípio da eventualidade, impugnar especificamente todos os argumentos debatidos pelo autor, sob pena de preclusão
. Inovação recursal caracterizada no caso, afastando a apreciação de parte dos pedidos formulados na apelação. [...] (TJES; AC 0019691-17.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 14/12/2021; DJES 12/01/2022)

De fato, percebe-se que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não suscitou em sua defesa a matéria relativa à suposta ocorrência de renúncias tácitas ao direito de repactuação contratual, ante a inexistência de ressalva da apelada, nos diversos termos aditivos celebrados, quanto à necessidade de atualização monetária, o que impediria o posterior requerimento dos valores, sob pena ofensa à boa-fé objetiva.

Como bem destacado no aresto acima colacionado, é possível a suscitação de teses, em grau recursal, relativas a questões de ordem pública, ainda que não tenham sido alegadas na instância originária, porquanto apreciáveis de ofício. Nesta esteira, considerando que a arguição quanto à ocorrência de violação à boa-fé objetiva constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, não há falar em inovação recursal, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. PEDIDO IMPLÍCITO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. Os juros, bem como a correção monetária, integram o pedido de forma implícita, sendo desnecessária sua menção expressa no pedido formulado em juízo, a teor do que dispõe o art. 293 do CPC.

2. In casu, assentou a Corte de origem que "1) De fato, possível a inclusão dos expurgos inflacionários na atualização monetária do quantum debeatur, nos termos da pacífica jurisprudência superior, aplicando-se à espécie o Provimento 119/97 desta Corte Regional e a Súmula 41 do TRF 1ª Região. 2) À luz do princípio dispositivo, o apelo merece parcial provimento, para que sejam incluídos na conta de liquidação apenas os índices de 42,72% (janeiro/89); 44,80% (abril/90); 2,49% (maio/90); 21,87% (fevereiro/91), não se acolhendo o pedido no que tange aos demais índices pleiteados, que não são devidos, segundo a jurisprudência consolidada. 3) Quanto aos juros moratórios, já é pacífico o entendimento do Egrégio STJ no sentido de serem os mesmos cabíveis, sendo as diferenças de atualização devidas desde quando procedida incorretamente, decorrem os juros moratórios de imposição lega pelo atraso do seu pagamento. (...)

3.
Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre as referidas matérias de ordem pública.

4.
Alguns exemplos de matérias de ordem pública:

a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51);

cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da
boa-fé objetiva
(CC 422); simulação de ato ou negócio juridico (CC 166, VII e 167);

b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136);

preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (In Nelson Nery Junior - Código de Processo Civil Comentado - 10ª edição - página 669 - comentários ao artigo 460) 5. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado.

6. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 841.942/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/5/2008, DJe de 16/6/2008.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
BOA-FÉ OBJETIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, A SER CONHECIDA DE OFÍCIO PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE APELAÇÃO OU VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128, 459, 460 E 532, II, DO CPC, BEM COMO AO ART. 5º, XXV, LIV E LV, E 93, IX, DA CF⁄88. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A boa-fé objetiva é matéria de ordem pública, a ser conhecida ex officio pelo órgão jurisdicional
(STJ, AgRg no REsp 841.942⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13⁄05⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008, destaquei). Destarte, ainda que o ora embargado tenha postulado a exclusão dos juros de mora tão-somente em seu recurso de apelação – inexistindo pedido nesse sentido na inicial – se o órgão de segunda instância reconhece a inexistência de mora, devem os juros de mora ser suprimidos do crédito em execução, sob pena de enriquecimento ilícito e violação à boa-fé objetiva. Não há que se falar, portanto, em omissão, inovação recursal, supressão de instância ou violação aos arts. 128, 459, 460, 532, II, do CPC, e 5º, XXV, LIV e LV, e 93, IX, DA CF⁄88. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 041089000040, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2008, Data da Publicação no Diário: 13/01/2009)

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de inovação recursal suscitada por
YSSY SOLUCOES S.A.
em contrarrazões.

É como voto.

M
ÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
em face da r. sentença de fls. 43/44 do ID nº 2347473, com continuidade às fls. 01/02 do ID nº 2347474, integrada pela decisão de fls. 11/13 do ID nº 2347474, proferida pelo douto juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, na “ação de revisão de contrato administrativo” movida pelo segundo apelante em face do primeiro recorrente, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a revisão do contrato, de modo a conferir o direito à correção monetária com base no IPCA-E, a partir da data da assinatura do primeiro aditivo de prorrogação do contrato, após 12/06/2014, até o efetivo pagamento.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 19/28 do ID nº 2347474, o apelante
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alega,

em síntese, que:
(I)
ocorreu a renúncia tácita por parte da apelada ao direito de reajuste, pois quando da celebração dos termos aditivos esta deixou de ressalvar expressamente o pleito de revisão;
(II)

“ate a data da prorrogação contratual subsequente, a contratada faz jus ao reajuste/revisão. Logo, se não o fizer, de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear o respectivo reajustamento, ocorrerá a preclusão de seu direito”
;
(III)
a apelada não comprovou que a ausência de atualização monetária ensejou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em seu apelo adesivo,
YSSY SOLUCOES S.A.
sustenta, em síntese, que
(I)
a sentença indevidamente a condenou ao pagamento de 10% de honorários advocatícios, pois houve sucumbência mínima, devendo ser aplicada a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC;
(
II)
em sendo mantida a sucumbência recíproca, o percentual de honorários deve ser aplicado sobre o proveito econômico obtido pelo apelado e não sobre o valor da condenação, pois este critério remunera os advogados de maneira proporcional às vitórias parciais obtidas.

Em síntese dos eventos pertinentes à compreensão da controvérsia recursal, esclareço que
YSSY SOLUCOES S.A.
ajuizou “ação de revisão de contrato administrativo” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo a revisão do contrato de modo a conferir o direito à correção monetária dos preços dos itens segundo o IPCA, a partir da data da assinatura do contrato (12/06/2013), até a data do aceite definitivo de cada item, no valor de R$ 3.285.043,68, acrescido de seus consectários legais.

Aduziu a requerente, em suma, que:
(I)
em 06/03/2013 firmou com o Ministério da Justiça Ata de Registro de Preços para fornecimento e implantação de sistema de videomonitoramento em todo o território nacional;
(II)
firmou com o Estado, no dia 12/06/2013 o contrato administrativo nº 31/2013, com prazo de vigência de 12 meses;
(III)
diversos ofensores impediram o cumprimento do cronograma, ensejando a celebração de aditivos contratuais, prorrogando a vigência;
(IV)
após vários aditivos, somente em 13/07/2017 que a contratada determinou o restabelecimento dos serviços e a interrupção extraordinária da execução contratual determinada pela contratante provocou a imprevisível deterioração dos equipamentos entregues e instalados, assim como onerou excessivamente os custos com o projeto, desequilibrando drasticamente a equação econômico-financeira da avença.

Sobreveio o julgamento antecipado da demanda, tendo a magistrada de primeiro grau concluído que a Administração Pública deu causa ao prolongamento do prazo contratual, fazendo jus a autora à recomposição das perdas derivadas da inflação, tendo em vista que o termo final da avença se estendeu por aproximadamente 04 (quatro) anos.

Postas estas premissas, passo ao julgamento conjunto de ambos os apelos, porquanto tratam de questões inter-relacionadas.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta inicialmente a ocorrência de comportamento contraditório e violação à boa-fé por parte da recorrida, ante o requerimento posterior de reajuste contratual para atualização monetária, sem ter demonstrado interesse neste sentido quando da celebração dos termos aditivos de prorrogação do prazo inicialmente previsto. Ao agir desta forma, a apelada teria renunciado tacitamente ao reajuste, ocorrendo o fenômeno da preclusão lógica aplicada aos contratos administrativos.

Quanto ao tema, esclareço que a preclusão lógica consiste na perda da faculdade de se praticar um ato em razão da incoerência lógica desta nova conduta em face de ato anteriormente praticado, como ocorre, por exemplo, quando um licitante vislumbra a possibilidade de impugnar o edital e uma licitação e não o faz, suscitando tal questão somente em grau de recurso.

A transposição da preclusão lógica, fenômeno de natureza processual, para o âmbito dos contratos administrativos passou a ser admitida pelo Tribunal de Contas da União – TCU a partir de 2008. Para o TCU, durante um contrato administrativo, ocorre preclusão lógica quando o contratado formaliza termo aditivo sem ter apresentado, anteriormente, pedido de repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

Neste sentido, cumpre transcrever trechos dos Acórdãos nº 1.827/2008, do plenário do TCU, uma vez que trata de situação análoga à presente:

[...] 57. A lei reconhece que a prorrogação pode acarretar a alteração das condições originais da contratação não apenas em relação aos prazos contratuais.
Apesar de as cláusulas iniciais do contrato serem mantidas inalteradas, as cláusulas relacionadas aos preços podem ser revistas em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da contratação
.

58.
Nos termos acima expostos, considero que, nas hipóteses de prestação de serviços contínuos, cada prorrogação caracteriza um novo contrato.
Uma vez assinado o termo aditivo, o contrato original não mais pode ser repactuado.

59.
Desse modo, no momento da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia à contratada, caso ainda não tivesse postulado, suscitar seu direito à repactuação
, cujos efeitos retroagiriam à 1/5/2005, data-base que ensejou a celebração de novo acordo coletivo que alterou o salário da categoria profissional. Contudo, o que aconteceu foi tão somente a alteração do prazo contratual, ratificando-se todas as demais cláusulas e condições estabelecidas no contrato original (fls. 269/270, anexo 2, v. 1).

60.
Ao aceitar as condições estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Poliedro deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita
. Em outros termos, a despeito do prévio conhecimento da majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e firmou novo contrato com a Administração por meio do qual ratificou os preços até então acordados e comprometeu-se a dar continuidade à execução dos serviços por mais 12 (doze) meses.

61.
Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Poliedro em 10/4/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica
. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços propostos pela Administração quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.” [...]

No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 06 (seis) termos aditivos objetivando a prorrogação do prazo inicialmente previsto, havendo cláusula expressa em todos os termos, no seguinte sentido: “
2.1. Permanece o mesmo valor originalmente contrato, ou seja, o presente Termo Aditivo não implica em qualquer alteração ou acréscimo no valor contratado
”. Inclusive no quinto e sexto termos aditivos, com cópias, respectivamente, às fls. 27/29 do ID nº 2347442 e 21/23 do ID nº 2347469, consta cláusula que impede o requerimento de reequilíbrio a qualquer título (revisão, repactuação, recomposição ou reajuste) decorrente de fato anterior à assinatura do Termo, salvo aqueles já requeridos anteriormente.

Os Termos Aditivos consistem em novas avenças celebradas, oportunidade nas quais a apelada deveria ter suscitado a necessidade de atualização monetária dos valores contratuais, possibilitando inclusive a análise de vantajosidade por parte da Administração.

Contudo, nesta hipótese, apenas por ocasião das tratativas para a celebração do 5º Aditivo ao contrato, é que a apelada pleiteou a inclusão de cláusula de correção monetária a partir de 12/06/2013, inclusive indicando que se a SESP não anuísse a tal condição, deveria se proceder à rescisão do contrato. Porém, mesmo sem aceitação da SESP quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste.

E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.

Portanto, tenho que a conduta da apelada consubstancia
venire contra factum proprium
, na medida em que esta adota um padrão de conduta em determinado sentido (convencionar sucessivas prorrogações contratuais desprovidas de atualização monetária), vindo, posteriormente, a se insurgir quanto a situações às quais anuiu expressamente. E, nestes termos, há flagrante violação à boa-fé objetiva, princípio que veda a adoção de comportamentos contraditórios, sendo forçoso reconhecer a ocorrência de preclusão lógica do pleito de reajuste contratual, consoante já decidiu este Egrégio Tribunal em hipótese análoga:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA LICITAÇÃO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA REGRA GERAL REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POSSIBILIDADE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ART. 85, § 3º, III DO CPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. 2. O contrato administrativo pode ser objeto de revisão, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro, quando, em decorrência de eventos posteriores e imprevisíveis, ficar estabelecida a onerosidade excessiva para uma das partes. 3.
Ao assinar o 5º termo aditivo, sem qualquer irresignação acerca da manutenção do valor contratual, não poderia a autora, que consentiu com os termos da alteração do contrato, requerer nova revisão do contrato, por se tratar de comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico ( venire contra factum proprium )
. 4. Considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.500.278,48 (dois milhões, quinhentos mil, duzentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, III, do CPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190001669, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

Pelo acolhimento somente deste fundamento, já se poderia declarar a improcedência dos pleitos exordiais, porém observo que os pedidos da parte requerente também não merecem provimento pelo viés da ausência de comprovação do desequilíbrio econômico, matéria também objeto de impugnação pelo apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Como cediço, em regra, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo não pode ser meramente alegado, devendo ser efetivamente comprovado, com demonstração analítica do aumento de custos e da respectiva repercussão disso em relação à execução do contrato, considerando os parâmetros da proposta inicial.

Trata-se de demonstração que precisa ser feita de maneira precisa, sobretudo porque pode ocorrer a elevação pontual do preço de determinado material a ser empregado na execução das obras e serviços, sem, contudo, afetar o equilíbrio global da avença. É o caso, por exemplo, da flutuação nos preços de um item, com aumentos e diminuições sucessivas ao longo do tempo.

Dito isso, não há nos autos alegações ou documentos que comprovem a ocorrência de efetivo desequilíbrio contratual, havendo apenas afirmação de que o longo período de prorrogação do contrato promoveu o desequilíbrio do ajuste.

Diante de todo o exposto, concluo merecer acolhida o apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser julgado improcedentes os pleitos exordiais.

Em relação ao apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
, verifica-se que esta impugna apenas a matéria referente aos honorários advocatícios, aduzindo que foi sucumbente em parte mínima do pedido, devendo ser aplicada à hipótese a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da aplicação do percentual fixado a título de honorários sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Em função do provimento do apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, resta prejudicado o enfrentamento das teses suscitadas pela apelante adesiva, uma vez que não mais subsiste a sucumbência recíproca, devendo a parte requerente ser condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, caput, do CPC.

Firme nestas razões,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a ele
DOU PROVIMENTO,
julgando prejudicado o apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
.

Esgotado o mérito da demanda por ocasião do julgamento do apelo interposto,
JULGO PREJUDICADO
o reexame necessário.

É como voto.

1
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS

E
REMESSA NECESSÁRIA
–
REVISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
–
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
–
NÃO ACOLHIMENTO
–
BOA-FÉ OBJETIVA
–
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
–
SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES
–
POSTERIOR INSURGÊNCIA QUANTO À NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
–
COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO
–
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

–
PRECLUSÃO
–
DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO NÃO COMPROVADO
–
ONUS PROBANDI
NÃO OBSERVADO
–
RECURSO
DO DEMANDADO CONHECIDO E
PROVIDO
–
RECURSO ADESIVO PREJUDICADO
–
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

Preliminar de inovação recursal

1.
A apelada
YSSY SOLUCOES S.A.
argui a inadmissibilidade do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

pois este invoca

matéria não alegada em contestação, tampouco posta sob o crivo a apreciação jurisdicional na instância originária, consistindo em inovação recursal.

2.
Percebe-se que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não suscitou em sua defesa a matéria relativa à suposta ocorrência de renúncias tácitas ao direito de repactuação contratual, ante a inexistência de ressalva da apelada, nos diversos termos aditivos celebrados, quanto à necessidade de atualização monetária, o que impediria o posterior requerimento dos valores, sob pena ofensa à boa-fé objetiva.

3.
Contudo, é possível a suscitação de teses, em grau recursal, relativas a questões de ordem pública, ainda que não tenham sido alegadas na instância originária, porquanto apreciáveis de ofício. Nesta esteira, considerando que a arguição quanto à ocorrência de violação à boa-fé objetiva constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, não há falar em inovação recursal.

Mérito

4.
A preclusão lógica consiste na perda da faculdade de se praticar um ato em razão da incoerência lógica desta nova conduta em face de ato anteriormente praticado, como ocorre, por exemplo, quando um licitante vislumbra a possibilidade de impugnar o edital e uma licitação e não o faz, suscitando tal questão somente em grau de recurso.

5.
A transposição da preclusão lógica, fenômeno de natureza processual, para o âmbito dos contratos administrativos passou a ser admitida pelo Tribunal de Contas da União – TCU a partir de 2008. Para o TCU, durante um contrato administrativo, ocorre preclusão lógica quando o contratado formaliza termo aditivo sem ter apresentado, anteriormente, pedido de repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

6.
No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 06 (seis) termos aditivos objetivando a prorrogação do prazo inicialmente previsto, havendo cláusula expressa em todos os termos, no seguinte sentido: “
2.1. Permanece o mesmo valor originalmente contrato, ou seja, o presente Termo Aditivo não implica em qualquer alteração ou acréscimo no valor contratado
”. Inclusive no quinto e sexto termos aditivos, com cópias, respectivamente, às fls. 27/29 do ID nº 2347442 e 21/23 do ID nº 2347469, consta cláusula que impede o requerimento de reequilíbrio a qualquer título (revisão, repactuação, recomposição ou reajuste) decorrente de fato anterior à assinatura do Termo, salvo aqueles já requeridos anteriormente.

7.
Os Termos Aditivos consistem em novas avenças celebradas, oportunidade nas quais a apelada deveria ter suscitado a necessidade de atualização monetária dos valores contratuais, possibilitando inclusive a análise de vantajosidade por parte da Administração.

8.
Contudo, nesta hipótese, apenas por ocasião das tratativas para a celebração do 5º Aditivo ao contrato, é que a apelada pleiteou a inclusão de cláusula de correção monetária a partir de 12/06/2013, inclusive indicando que se a SESP não anuísse a tal condição, deveria se proceder à rescisão do contrato. Porém, mesmo sem aceitação da SESP quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste. E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.

9.
Portanto, tenho que a conduta da apelada consubstancia
venire contra factum proprium
, na medida em que esta adota um padrão de conduta em determinado sentido (convencionar sucessivas prorrogações contratuais desprovidas de atualização monetária), vindo, posteriormente, a se insurgir quanto a situações às quais anuiu expressamente. E, nestes termos, há flagrante violação à boa-fé objetiva, princípio que veda a adoção de comportamentos contraditórios, sendo forçoso reconhecer a ocorrência de preclusão lógica do pleito de reajuste contratual, consoante já decidiu este Egrégio Tribunal em hipótese análoga.

10.
Como cediço, em regra, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo não pode ser meramente alegado, devendo ser efetivamente comprovado, com demonstração analítica do aumento de custos e da respectiva repercussão disso em relação à execução do contrato, considerando os parâmetros da proposta inicial.

11.
Dito isso, não há nos autos alegações ou documentos que comprovem a ocorrência de efetivo desequilíbrio contratual, havendo apenas afirmação de que o longo período de prorrogação do contrato promoveu o desequilíbrio do ajuste. Diante de todo o exposto, concluo merecer acolhida o apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser julgado improcedentes os pleitos exordiais.

12.
Em função do provimento do apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, resta prejudicado o enfrentamento das teses suscitadas pela apelante adesiva, uma vez que não subsiste mais a sucumbência recíproca.

13
.
Recurso do demandado conhecido e provido. Apelo adesivo e Reexame necessário prejudicados.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DAR-LHE PROVIMENTO, bem como julgar PREJUDICADOS o apelo adesivo e a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.