Tribunal: TJES
Processo: 5007362-03.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-31

Ementa:
AGRAVO A EXECUÇÃO - PROGRESSÃO ESPECIAL DE PENA - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO INCISO V DO ARTIGO 112, § 3° DA LEP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos.

2.
o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06), não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

3.
Recentemente, o STJ entendeu que “não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada". (AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.). O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida "na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena)." (HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022),
e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

4. Recurso parcialmente provido,
para determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5007362-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: VANIA DE JESUS ROMAO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo a Execução interposto por
Vania de Jesus Romano
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz que indeferiu o seu pedido de progressão antecipada, pois integrava organização criminosa.

Em suas razões, sustenta que
é mãe de uma
criança de

5 (cinco) e ou
tra de 11
(onze)
anos

de

idade, não reincidente e não fora condenada por crime praticado com
violência ou grave
ameaça, fazendo jus ao benefício da progressão especial.

Contrarrazões pelo provimento do recurso.

Decisão mantida pelo Magistrado.

Parecer Ministerial opinando pelo não provimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Eminentes Pares, compulsando detidamente os autos acompanho a manifestação do eminente Relator para dar parcial provimento ao Agravo em Execução.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal é recorrente em afirmar que, diante do princípio da legalidade estrita, a única definição jurídica apta a afastar da mãe de criança o benefício da progressão especial, nos termos do artigo 112, § 2º, V da LEP, é de organização criminosa.

Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para determinar ao juízo nova análise da progressão, desconsiderando a condenação pelo crime de associação para o tráfico como óbice legal.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)5007362-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: VANIA DE JESUS ROMAO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de Agravo a Execução interposto por
Vania de Jesus Romano
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz que indeferiu o seu pedido de progressão antecipada, pois integrava organização criminosa.

Em suas razões, sustenta que
é mãe de uma
criança de

5 (cinco) e ou
tra de 11
(onze)
anos

de

idade, não reincidente e não fora condenada por crime
praticado com violência ou grave
ameaça, fazendo jus ao benefício da progressão especial.

É o breve relato. Passo a decidir.

Consta nos autos que a agravante cumpre pena pela prática do crime previsto no artigos 33 e 35 c/c artigo 40,
IV

Lei

11.343/06.

A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos. Vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a

transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso
tiver

cumprido

ao

menos:
(...)

§

3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou respon
sável por crianças
ou

pessoas com deficiência,

os requisitos para progressão de regime são,
cumulativa
-

mente

I

-

não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;

II

-

não

ter

cometido

o

crime

contra

seu

filho

ou
dependente;

III

-

ter cumprido ao

menos 1/8

(um oitavo) da pena no regime

anterior;

IV

-

ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor
do estabelecimento;

V

-

não

ter

integrado

organização criminosa
.

O Magistrado
a quo
indeferiu o pedido por considerar que a apenada, condenada por associação ao tráfico de drogas, não atende ao requisito previsto no inciso V. § 3° da Lei n. ° 11.343/06.

Em que pese os argumentos expostos na r. decisão o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06) não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

Sobre o tema, transcrevo precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. Como se nota da leitura do art. 112, §3°, V da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 4. Se, como bem pondera o Tribunal de origem, houve, por parte do legislador, “incoerência legislativa”, ou se, como pontuou o STJ, “o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa”, deve-se, de toda sorte, tomar o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.
5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo implemente em definitivo nova análise de progressão da pena da paciente, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, §3°da LEP. (HC 200630, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 18-11-2021 PUBLIC 19-11-2021)

Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais
[...] (HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020).
2. A organização criminosa é a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. A associação para o tráfico de drogas, por sua vez, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, pune a seguinte conduta: associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.
3.
No caso, a agravada foi condenada pelo crime de associação ao tráfico, o que não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial da pena (fração de 1/8), já que o art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal faz referência à organização criminosa.
4.
A diretriz contida nos dois precedentes invocados pelo Ministério Público Federal não tem sido confirmada pela Suprema Corte de Justiça Nacional. Recentemente, em longa e alentada decisão, o eminente Ministro EDSON FACHIN, após historiar a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que o crime de organização criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito de quadrilha (atual associação criminosa) ou mesmo associação para o tráfico, reafirmou a interpretação não ampliativa quanto ao termo "organização criminosa"
( HC 200630 MC/SP, DJe de 02/07/2021),
proclamando, em seguida, a Segunda Turma do Excelso Pretório, em definitivo, a tese jurídica de que, em prol da legalidade, da taxatividade e do favor rei, a interpretação do art. 112, §3°,V da LEP deve se dar de modo restritivo. Nessa trilha, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850/2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). Plenário virtual.
5. Se, como pondera o Parquet, houve, por parte do legislador, "incoerência legislativa", ou
se "o ordenamento jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa", deve-se, de toda sorte, tomar, conforme a orientação do STF, o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.
- Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).
- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba:
Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade - um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 679.715/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

O

benefício

de

progressão

especial

não

pode

ser
indeferido pelo argumento de a pretendente integrar organização
criminosa se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na
Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva ao
requisito negativo do inciso V do artigo 112 da LEP.

Precedentes
. 4.
Recurso

improvido.

(TJES,

Classe:

Agravo

de

Execução

Penal,
100200054870,

Relator:

SÉRGIO

BIZZOTTO

PESSOA

DE
MENDONÇA

-

Relator

Substituto

:

EZEQUIEL

TURIBIO,

Órgão
julgador:

SEGUNDA

CÂMARA

CRIMINAL

,

Data

de

Julgamento:
02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

Entretanto, também recentemente, o STJ entendeu que “
não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada"
.
(AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.)

O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida

"
na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena).
"
(HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022)
e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

Posto isto,
dou parcial provimento
ao presente recurso para determinar que o Juízo
a quo
realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO A EXECUÇÃO - PROGRESSÃO ESPECIAL DE PENA - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO INCISO V DO ARTIGO 112, § 3° DA LEP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos.

2.
o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06), não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

3.
Recentemente, o STJ entendeu que “não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada". (AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.). O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida "na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena)." (HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022),
e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

4. Recurso parcialmente provido,
para determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.