Tribunal: TJES
Processo: 5000065-76.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000065-76.2021.8.08.0000

AGTES:

MUNICÍPIO DE LINHARES

AGDA:

ROSANGELA LEITE GUEDES

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO. ARBITRARIEDADE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO NÃO VISUALIZADA. DISCUSSÃO EM AÇÃO PRÓPRIA.
RECURSO PROVIDO.

1. De fato, o ex. STF, em sede de repercussão geral, fixou a orientação de que,
“na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
, tal como ocorre quando verificado o descumprimento de ordens judiciais. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088

DIVULG 12-05-2015

PUBLIC 13-05-2015). Nada obstante, esse direito de indenização

por situação de arbitrariedade flagrante, não é automático, necessitando, a princípio, de expresso provimento, em ação própria.

2. No particular, não foi perseguido na ação de conhecimento qualquer verba indenizatória, mas tão somente a condenação do agravante em obrigação de fazer, consistente na convocação da agravada. Igualmente, a sentença determinou apenas a nomeação e posse da agravada, sem referência de que os efeitos legais deveriam retroagir em seu benefício.

3.
Não se e
nxerga qualquer abuso praticado pelo agravante ao interpor o recurso de apelação. Na hipótese, o agravante interpôs recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, sem abusar do
direito de recorrer,
tanto que teve a sua pretensão inicialmente provida, não se cristalizando descaso com o Poder Judiciário e/ou parte adversa.

4. Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000065-76.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
AGRAVADO: ROSANGELA LEITE GUEDES
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000065-76.2021.8.08.0000

AGTES: MUNICÍPIO DE LINHARES

AGDA: ROSANGELA LEITE GUEDES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
contra o capítulo da decisão (ID 949612, p. 06-08) que, na fase de cumprimento de sentença deflagrada por
ROSANGELA LEITE GUEDES
, consignou que esta

“faz jus à remuneração de todo o período de descumprimento da tutela antecipada deferida em sentença (20/01/2016 até a data da posse da autora), bem como ao período que ela permaneceu exonerada em decorrência da revogação, em segunda instância, da tutela provisória que foi posteriormente restabelecida”
.

Em suas razões recursais (ID 949238, p. 01-17), o agravante defende o seguinte: (i) houve inegável desrespeito ao princípio da congruência e à coisa julgada, inexistindo qualquer pedido/determinação acerca do pagamento retroativo; (ii) além do mais, este eg. TJES, por ocasião do recurso de apelação interposto em face da sentença, chegou a revogar a tutela antecipada deferida pelo julgador
a quo
, somente restabelecendo os seus efeitos em sede de embargos de declaração, afigurando-se, portanto, temerário afirmar a existência de flagrante arbitrariedade; (iii) lado outro,
“há nos autos prova no sentido de que a antecipação de tutela foi cumprida pelo Município e que, somente após ser revogada por esse Tribunal de Justiça foi realizada a exoneração da Agravada/Exequente, sendo ainda certo que após essa Corte revisitar o tema e modificar sua própria decisão, o Agravante/Executado reintegrou a parte ex adversa aos seus quadros funcionais”
; (iv) como se não fosse suficiente, houve ainda ilegal inversão do ônus de elaboração dos cálculos para início do cumprimento de sentença, e; (v)
“enfim, sob todos os ângulos que se possa observar a decisão agravada, ressai evidente que não há qualquer fundamento apto a mantê-la hígida no que tange à determinação de que o Município pague salários retroativos à Agravada/Exequente”
.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido (ID 978047, p. 01-06).

A agravada não apresentou contrarrazões.

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 28 de março de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000065-76.2021.8.08.0000

AGTES: MUNICÍPIO DE LINHARES

AGDA: ROSANGELA LEITE GUEDES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
contra o capítulo da decisão (ID 949612, p. 06-08) que, na fase de cumprimento de sentença deflagrada por
ROSANGELA LEITE GUEDES
, consignou que esta

“faz jus à remuneração de todo o período de descumprimento da tutela antecipada deferida em sentença (20/01/2016 até a data da posse da autora), bem como ao período que ela permaneceu exonerada em decorrência da revogação, em segunda instância, da tutela provisória que foi posteriormente restabelecida”
.

Pois bem. No caso, foi proferida sentença julgando procedente a pretensão formulada na inicial da ação de conhecimento, relacionada ao direito de nomeação da agravada por força de sua aprovação em concurso público promovido pelo agravante, oportunidade na qual o julgador
a quo
ainda antecipou os efeitos da tutela, conforme segue (ID 949595, p. 11-19):

[...] Por todo o exposto, antecipo os efeitos da tutela em Sentença, julgando
TOTALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na inicial, para declarar o direito subjetivo a nomeação da requerente Rosângela Leite Guedes referente ao Concurso Público iniciado pelo requerido através do Edital de Concursos 001/2006, bem como
DETERMINAR
a nomeação e posse da requerente no cargo de “Enfermeiro”, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil. [...]

Após o julgamento dos embargos de declaração opostos em face da aludida sentença (ID 949598, p. 15 / 949599, p. 01-02), o agravante interpôs recurso de apelação, tendo este eg. TJES, em primeira análise, reformado a sentença objurgada para julgar improcedente a pretensão inicial, revogando a antecipação de tutela então deferida (ID 949602, p. 03-09).

Nada obstante, por ocasião dos embargos de declaração opostos contra o acórdão que reformou a sentença, este eg. TJES, revisitando o mérito da controvérsia, entendeu por restabelecer os termos da sentença objurgada, inclusive no tocante a antecipação dos efeitos da tutela (ID 949606, p. 17-20 / 949608, p. 01-07).

Após o trânsito em julgado (ID 949609, p. 13), iniciou-se a fase de cumprimento de sentença, tendo a agravada postulado o seguinte (ID 949609, p. 16-17 / 949610, p. 01-03):

[...] A intimação do Executado para que, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, elabore o cálculo das remunerações retroativas devidas à Autora desde o ajuizamento da presente ação, em 09/11/2009, até a data em que tomou posse definitivamente (termo de posse anexo), abatidas as parcelas pagas entre a posse e a decisão do Tribunal de Justiça que reformou temporariamente a sentença, tendo em vista que possui melhores condições e facilidades na elaboração dos discriminativos, já que detentor dos elementos de cálculo indispensáveis para constatação de tais valores; [...]

Apresentada impugnação ao cumprimento de sentença e oferecida a respectiva resposta, o julgador
a quo
proferiu a decisão objurgada, valendo destacar os seguintes excertos (ID 949612, p. 06-08):

[...] percebo que desde a intimação do ente público da sentença de fls. 429/433, no dia 14/01/2016 (fl. 433v) – considerando que não houve fixação de prazo, este é de 5 dias –, o Município de Linhares tinha cinco dias para cumprir a decisão (até o dia 19/01/2016), contudo, pelo menos até a data em que protocolizadas as contrarrazões de fls. 448 (21/07/2016), não houve cumprimento da decisão judicial.
A mora do ente público, portanto, deu-se a partir do dia 20/01/2016
.

Logo, o período em que a autora deixou de ocupar o cargo, mesmo amparada por decisão judicial precária por descumprimento do ente público (ilegalidade flagrante, portanto), deve ser considerado para fins de recebimento da
remuneração
respectiva.

Além disso, diante do recurso de apelação interposto pelo ente público, a Quarta Câmara Cível do E.TJES, em julgamento preliminar lhe deu provimento e revogou a antecipação da tutela deferida na sentença recorrida (fl. 488).

Portanto, o recurso movido pelo Município de Linhares ensejou a exoneração da autora do cargo que passou a ocupar por força da decisão que era objeto da irresignação.

Esse quadro apenas foi revertido após a autora interpor embargos de declaração e, do julgamento respectivo, ser concedido efeito infringente,
restabelecendo integralmente a sentença proferida por este juízo, inclusive no que se referia à antecipação da tutela
, sendo, ainda, negado provimento ao recurso da municipalidade.

Disso resulta que a pretensão recursal causou prejuízos à autora, pois a autora se viu, embora momentaneamente, exonerada do cargo devido à conduta do recorrente, o que só foi revertido após o acórdão final proferido pela Quarta Câmara Cível.

[...]

Noutra senda, vejo que o Município de Linhares apresentou impugnação ao cumprimento sentença relativo aos honorários sucumbenciais alegando excesso de execução, no valor de R$ 60.84.

Sobre o ponto, percebe-se que a controvérsia é singela e prescinde motivação extensa. É que o valor dos honorários foi apurado a partir de índices inaplicáveis à Fazenda Pública, já que se utilizou da planilha disponibilizada no sítio do TJES pela Corregedoria Geral da Justiça.

Ante o exposto, forçoso reconhecer o excesso de execução, embora ínfimo, para definir como devido o montante apurado pelo Município de Linhares à fl. 564.

2. Dessa forma, assiste razão à autora (fls. 570/571), pois não existem apenas honorários sucumbenciais devidos pelo Município de Linhares, eis que
a autora faz jus à remuneração de todo o período de descumprimento da tutela antecipada deferida em sentença (20/01/2016 até a data da posse da autora), bem como ao período que ela permaneceu exonerada em decorrência da revogação, em segunda instância, da tutela provisória que foi posteriormente restabelecida
.
[...]

Em suas razões recursais (ID 949238, p. 01-17), o agravante defende o seguinte: (i) houve inegável desrespeito ao princípio da congruência e à coisa julgada, inexistindo qualquer pedido/determinação acerca do pagamento retroativo; (ii) além do mais, este eg. TJES, por ocasião do recurso de apelação interposto em face da sentença, chegou a revogar a tutela antecipada deferida pelo julgador
a quo
, somente restabelecendo os seus efeitos em sede de embargos de declaração, afigurando-se, portanto, temerário afirmar a existência de flagrante arbitrariedade; (iii) lado outro,
“há nos autos prova no sentido de que a antecipação de tutela foi cumprida pelo Município e que, somente após ser revogada por esse Tribunal de Justiça foi realizada a exoneração da Agravada/Exequente, sendo ainda certo que após essa Corte revisitar o tema e modificar sua própria decisão, o Agravante/Executado reintegrou a parte ex adversa aos seus quadros funcionais”
; (iv) como se não fosse suficiente, houve ainda ilegal inversão do ônus de elaboração dos cálculos para início do cumprimento de sentença, e; (v)
“enfim, sob todos os ângulos que se possa observar a decisão agravada, ressai evidente que não há qualquer fundamento apto a mantê-la hígida no que tange à determinação de que o Município pague salários retroativos à Agravada/Exequente”
.

A despeito do refinado tirocínio do julgador
a quo
, o pleito recursal do agravante deve ser provido.

De fato, o ex. STF, em sede de repercussão geral, fixou a orientação de que,
“na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
, tal como ocorre quando verificado o descumprimento de ordens judiciais. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015).

Nada obstante, esse direito de indenização

por situação de arbitrariedade flagrante, não é automático, necessitando, a princípio, de expresso provimento, em ação própria.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. EFEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO FICTO. INVIABILIDADE. 1. Caso em que o autor sustentou sua aprovação em concurso para Auditor Tributário do Distrito Federal, com nomeação dos aprovados em 19/7/1995. No entanto, tomou posse em 1º/7/2002, por meio de decisão judicial, após o fim do trâmite dos autos que discutiam acerca de anulação de questões da prova do certame. Requer a procedência do pedido para que seja rescindido o acórdão debatido e dado novo julgamento à causa, "reconhecendo-se, por conseqüência, o tempo compreendido entre 19 de julho de 1995, momento em que ocorreu a nomeação dos aprovados no mesmo concurso que ele, a 30 de julho de 2002, posse efetiva no cargo por decisão judicial, para fins de contabilização deste tempo de serviço para o cálculo de sua aposentadoria, determinando-se o pagamento das diferenças remuneratórias por parte do Réu, bem como para efeito do pagamento de anuênios
". 2. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a demora para a solução judicial da nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito a indenização (EREsp 1.117.974/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/Acórdão Ministro Teori A Zavascki, DJe 19.12.2011). 3. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, em repercussão geral, de que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RExt. 724.347/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 13.5.2015). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem efetivo exercício do cargo. Precedentes: AgInt no AREsp 686.747/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no AgRg no RMS 34.792/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/11/2011.
5. Saliente-se que o Tribunal local consignou que, "ao contrário do alegado, não consta da decisão judicial que anulou as questões do certame do Autor (REsp 174.291) a referência de que os efeitos legais deveriam retroagir em benefício dos candidatos aprovados. Esse efeito, aliás, não é consectário lógico da nomeação por ordem judicial e necessitaria de expressa disposição a respeito do tema na decisão sobre o certame ou, como se pretendeu no caso, de provimento específico em ação própria"
.
6. O entendimento exarado no julgamento do MS 20.558/DF, não se amolda à hipótese, tendo em vista que, naqueles autos, a impetrante, nomeada sob amparo de decisão judicial liminar exerceu o cargo até o momento de sua aposentadoria - após legítima contribuição ao sistema -, ocorrida antes da decisão final do Mandado de Segurança, tendo sido consignado a impossibilidade de cassação da aposentadoria, no caso. Na presente hipótese, por sua vez, pleiteou-se, entre outros pedidos, a concessão de tempo de serviço ficto para fins de aposentadoria, ante a nomeação tardia, não tendo o recorrente, em nenhum momento, nas esferas administrativa ou judiciária, obtido a possibilidade de utilização desse período para tal finalidade. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1655315/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 14/11/2018).

No particular, não foi perseguido na ação de conhecimento qualquer verba indenizatória, mas tão somente a condenação do agravante em obrigação de fazer, consistente na convocação da agravada. Igualmente, a sentença determinou apenas a nomeação e posse da agravada, sem referência de que os efeitos legais deveriam retroagir em seu benefício.

Decerto, o julgador
a quo
, para fazer valer o seu comando decisório,
obrigando o agravante ao cumprimento da obrigação,
poderia ter utilizado as
astreintes
, disciplinado pelo art. 537 do CPC, que não se confunde com a
indenização

por situação de arbitrariedade flagrante
.

Ademais, não e
nxergo qualquer abuso praticado pelo agravante ao interpor o recurso de apelação. Na hipótese, o agravante interpôs recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, sem abusar do
direito de recorrer,
tanto que teve a sua pretensão inicialmente provida, não se cristalizando descaso com o Poder Judiciário e/ou parte adversa.

Chamo a atenção, inclusive, para o fato de que tão logo intimado acerca do restabelecimento da tutela antecipada, ocorrido em 12/09/2018 (ID 949608, p. 12), o agravante reintegrou a agravada, conforme Decreto nº 1216 de 14/09/2018 (ID 949609, p. 10).

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso de agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
, afastando o dever do agravante de suportar,
neste feito
, o pagamento de indenização em razão da nomeação tardia da agravada.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000065-76.2021.8.08.0000

AGTES:

MUNICÍPIO DE LINHARES

AGDA:

ROSANGELA LEITE GUEDES

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO. ARBITRARIEDADE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO NÃO VISUALIZADA. DISCUSSÃO EM AÇÃO PRÓPRIA.
RECURSO PROVIDO.

1. De fato, o ex. STF, em sede de repercussão geral, fixou a orientação de que,
“na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
, tal como ocorre quando verificado o descumprimento de ordens judiciais. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088

DIVULG 12-05-2015

PUBLIC 13-05-2015). Nada obstante, esse direito de indenização

por situação de arbitrariedade flagrante, não é automático, necessitando, a princípio, de expresso provimento, em ação própria.

2. No particular, não foi perseguido na ação de conhecimento qualquer verba indenizatória, mas tão somente a condenação do agravante em obrigação de fazer, consistente na convocação da agravada. Igualmente, a sentença determinou apenas a nomeação e posse da agravada, sem referência de que os efeitos legais deveriam retroagir em seu benefício.

3.
Não se e
nxerga qualquer abuso praticado pelo agravante ao interpor o recurso de apelação. Na hipótese, o agravante interpôs recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, sem abusar do
direito de recorrer,
tanto que teve a sua pretensão inicialmente provida, não se cristalizando descaso com o Poder Judiciário e/ou parte adversa.

4. Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 18

de
abril
de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.