Tribunal: TJES
Processo: 5006307-51.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-06-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório.

II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido.

III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório.

IV. À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário.

V. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006307-51.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ZANON & FANTIN LTDA - ME
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

N.º

5006307-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ZANON & FANTIN LTDA - ME

JUIZ DE DIREITO: DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATORA: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face de decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação anulatória de débito fiscal manejada por
ZANON & FANTIN LTDA - ME
, determinando suspensão da exigibilidade do débito fiscal oriundo de auto de infração lavrado pela suposta não emissão de documento fiscal de saída, a presumir omissão de receita pela não escrituração de notas fiscais de entrada, conforme art. 76, VII, da Lei 7000/2001.

Em suma, aduz o Estado não haver ilegalidade na multa imposta. Afirma que a autuação se deu em função do descumprimento de obrigação de escrituração de notas fiscais, a presumir a omissão de receita, o que não revela nenhuma ilegalidade. Adiciona ser legal a multa imposta, a não restar caracterizado o caráter confiscatório ou violação à equidade e capacidade contributiva. Afirma que reconhece o STF que as multas aplicadas em percentuais entre 20% e 30%, como
in casu
, não possuem caráter confiscatório, dizendo que a Suprema Corte, reconheceu, também, a repercussão geral dos casos de multa qualificada e a possibilidade da penalidade superar o patamar de 100% do valor da obrigação principal, dizendo que a natureza das infrações cometidas pela Parte Autora são aptas a caracterizar a multa qualificada, eis que impõem sonegação. A suspensão da exigibilidade deve alcançar não a totalidade dos valores em litígio, mas tão somente do montante da multa que ultrapasse 100% do valor do imposto cobrado.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Ausente as contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face de decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação anulatória de débito fiscal manejada por
ZANON & FANTIN LTDA - ME
, determinando suspensão da exigibilidade do débito fiscal oriundo de auto de infração lavrado pela suposta não emissão de documento fiscal de saída, a presumir omissão de receita pela não escrituração de notas fiscais de entrada, conforme art. 76, VII, da Lei 7000/2001.

Em suma, aduz o Estado não haver ilegalidade na multa imposta. Afirma que a autuação se deu em função do descumprimento de obrigação de escrituração de notas fiscais, a presumir a omissão de receita, o que não revela nenhuma ilegalidade. Adiciona ser legal a multa imposta, a não restar caracterizado o caráter confiscatório ou violação à equidade e capacidade contributiva. Afirma que reconhece o STF que as multas aplicadas em percentuais entre 20% e 30%, como
in casu
, não possuem caráter confiscatório, dizendo que a Suprema Corte, reconheceu, também, a repercussão geral dos casos de multa qualificada e a possibilidade da penalidade superar o patamar de 100% do valor da obrigação principal, dizendo que a natureza das infrações cometidas pela Parte Autora são aptas a caracterizar a multa qualificada, eis que impõem sonegação. A suspensão da exigibilidade deve alcançar não a totalidade dos valores em litígio, mas tão somente do montante da multa que ultrapasse 100% do valor do imposto cobrado.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Como dito, insurge-se o Estado do Espírito Santo face a decisão que suspendeu a exigibilidade de débito fiscal, que é fruto de auto de infração em que apurado o descumprimento de obrigação de escrituração de notas fiscais, a presumir a omissão de receita.

No caso, apurada a infração o agente fiscal aplicou a multa prevista na Lei Estadual 7000/01, art. 75, §3º, inciso XVII, letra “a”, que dispõe que para o caso de o contribuinte deixar de emitir documento fiscal a multa será de
30% do valor da operação
, o que na prática culminou com imposição de penalidade no valor de superior a
100% do tributo supostamente devido
, valor tomado como confiscatório pelo Juízo
a quo
, a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. De plano assevero que a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento da jurisprudência deste Tribunal e também da Suprema Corte sobre o tema.

É preciso deixar claro que as multas aplicadas pelo Fisco em razão do descumprimento voluntário de obrigações pelo contribuinte, possuem o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, tendo o legislador estadual positivado esta finalidade por meio do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001, o qual dispõe que “
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.
”.

Contudo, as razões expostas pelo Estado não se revelam aptas sobrepor-se à argumentação tecida pelo Juízo
a quo
em relação ao caráter confiscatório da multa imposta.

O tema não é novo neste Tribunal, que tem já consagrado o entendimento, à luz da jurisprudência do STF, de que
a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de

100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024130104094, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

Essa me parece ser a hipótese dos autos em que o valor da multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de
175% do valor do tributo devido
, a revelar a aparente caracterização de caráter confiscatório (ID 1842163 - pág. 7).

Já definiu a Suprema Corte, nas palavras do Min. Luis Roberto Barroso, que
“Quanto ao montante da multa ora aplicada, esta Corte assentou o entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Neste mesmo sentido a Suprema Corte asseverou que “
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.
” (RE 833106 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014).

Ademais, insta frisar que, no âmbito desta Corte Estadual o dispositivo que prevê a multa em questão foi objeto do incidente de inconstitucionalidade, tombado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, incidente rejeitado pelo Tribunal Pleno, justamente diante do fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já terem decidido que a sanção não pode superar o valor do tributo devido:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO
75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001
–
MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) –
MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC/73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC/15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado.

(TJES, Classe: Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)

À luz da jurisprudência, portanto, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário.

No caso, como dito, o valor da multa aplicada supera o percentual de 100% do tributo devido, valendo acrescentar que extrapola os 175%, o que me acalenta quanto a caracterização do trato confiscatório da obrigação pelo Juízo a quo.

Vale destacar o entendimento já reiterado de nossa Corte em casos análogos ao dos autos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. Consoante precedentes recentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido. III. No caso dos autos, verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, foi-lhe aplicada
multa em montante correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto devido, muito superior, portanto, ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o qual deverá ser reduzido em atenção ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.
IV. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169013422, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 27/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL (INTERNO). POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. ANÁLISE DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA TRIBUTÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM O ACOMPANHAMENTO DA PRIMEIRA VIA DA NOTA FISCAL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. RECURSO PROVIDO.(...) 2) De acordo com o disposto no art. 63 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 e nos arts. 421, caput e § 1º, 519 e 612, todos do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto Estadual nº 4.373-N⁄1998, o transporte de mercadorias sempre deverá ser realizado acompanhado da 1ª via da nota fiscal destas, não podendo tal documento ser substituído pelas demais vias, devendo o transportador responder por eventual falha. 3) Ainda que a recorrente alegue que a 4ª via da nota fiscal que acompanhava a mercadoria seria suficiente para possibilitar a incidência do imposto devido, visto que seria idêntica à 1ª via, a legislação em vigor não autorizava que as vias das notas fiscais fossem substituídas nas suas respectivas funções, o que é suficiente para, ao menos neste juízo perfunctório, manter o reconhecimento do descumprimento da obrigação acessória que gerou a imposição da multa, especialmente porque as decisões proferidas no âmbito do processo administrativo que transcorreu perante a Receita Estadual foram devidamente motivadas. 4) As multas aplicadas pelo Fisco em razão do descumprimento voluntário de obrigações acessórias possuem o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, tendo o legislador estadual positivado esta finalidade por meio do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001.
5) A despeito de não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações acessórias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. 6) O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. 7) Na hipótese, foi aplicada à recorrente a penalidade prevista no art. 75, § 3º, inciso X, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 (mantida com a alteração promovida pela Lei Estadual nº 10.647⁄2017), consistente em multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da mercadoria, o que correspondeu, à época, ao valor de R$ 62.893,52 (sessenta e dois mil, oitocentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos), sendo que o ICMS devido seria de R$ 35.639,66 (trinta e cinco mil, seiscentos e trinta e nove reais e sessenta e seis centavos), de modo que a sanção pelo descumprimento da obrigação tributária acessória foi superior ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o que revela a sua aparente natureza confiscatória.
8) Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000⁄01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. 3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.
(...) 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

Por fim, há de se acrescentar que o debate estabelecido na origem a respeito da efetiva existência de débito fiscal e da legalidade de sua presunção, tal qual imposta pelo fisco Estadual, não permite impor dissidência quanto aos termos da suspensão da exigibilidade de crédito, nem mesmo a limitá-la ao valor que transborde os 100% do tributo, como tenciona o Estado, revelando-se presente o risco de dano ao Autor-Agravado.

Portanto, em sede de uma cognição sumária, própria desta via recursal, creio que a hipótese concreta não viabiliza a modificação do entender firmado pelo Juízo
a quo
, porquanto presentes para o Autor-Agravado, a probabilidade do direito e o risco de dano.

Diante dessa realidade interpretativa incidente sobre o caso dos autos, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório.

II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido.

III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório.

IV. À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário.

V. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.