Tribunal: TJES
Processo: 5000655-19.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Decretação de Ofício
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ACERCA DA SEDE E DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO À ÉPOCA DO FATO GERADOR –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
Não há que se falar na causa extintiva do crédito tributário da prescrição, ainda que o lançamento do ISS tenha ocorrido no exercício financeiro de 1999, vez houve a impugnação administrativa, circunstância que obstou a deflagração do lustro prescricional até a notificação do resultado do recurso administrativo.

2.
O despacho que ordenou a citação, proferido no dia 22 de outubro de 2008, interrompeu o prazo prescricional, de acordo com o artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional, não tendo a empresa agravante demonstrado inequivocamente o desrespeito à prescrição quinquenal.

3.
A instrução da exceção de pré-executividade com julgados favoráveis à agravante não é suficiente para comprovar tanto a sede do seu estabelecimento à época do fato gerador quanto a data de prestação do serviço, elementos imprescindíveis para a aplicação do precedente do REsp 1.060.210/SC.

4.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000655-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TOME EQUIPAMENTOS E TRANSPORTES LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000655-19.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TOME EQUIPAMENTOS E TRANSPORTES LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

Advogado do(a) AGRAVANTE: CLAUDIO PEIXOTO DE OLIVEIRA - ES4129

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
TOMÉ ENGENHARIA E TRANSPORTES LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
em face de r. decisão (cópia às fls. 03/04 do evento 2071973), integrada pelo r.
decisum
de fls. 01/02 do evento 2071975, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na execução fiscal registrada sob o nº 0017157-04.2008.8.08.0035 (035.08.017157-8), movida pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em desfavor daquela, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/20 do evento 2071968, em resumo, a agravante afirma que:
(I)
“
a constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento, que no caso em tela deu-se no ano de 1999, iniciando-se o prazo prescricional a partir do ano de 2000, conforme o inciso I do artigo mencionado
.” (fl. 05),
(II)
“
entre a data da constituição do crédito tributário e a data de sua citação ocorreram mais de 09 (nove anos)
.” (fl. 03), o que demonstra a ocorrência da prescrição, que deve ser reconhecida inclusive de ofício;
(III)
“
o Auto de Infração aplicado a ora agravante foi veementemente impugnado na esfera administrativa, em cuja defesa esclareceu, repisa-se, que celebrou contrato de locação de equipamentos para auxílio de operações portuárias com a VALE S.A, no Terminal de Vila Velha, e pelo fato de não possuir estabelecimento no Município de Vila Velha, recolheu o tributo (ISS) no local de sua sede em São Bernardo do Campo,SP, consoante o disposto no Decreto-Lei n° 406/68, que em seu art. 12, alínea “a”, estabelece que o local da prestação do serviço para efeito do recolhimento do ISS, é o do estabelecimento prestador ou, na sua falta, o do domicílio do prestador.
” (fl. 08);
(IV)
“
os equipamentos cedidos à locação pela agravante ao TVV, foram alocados nas dependências da empresa contratante, já que a empresa embargante não possuía filial ou outro estabelecimento no município de Vila Velha, conforme pode-se aferir no endereço inserido no AI pelo agente fiscal.
” (fl. 12);
(V)
“
o recolhimento do tributo era feito pela agravante no Município de sua sede em São Bernardo do Campo-SP, conforme consta do proc. administrativo fiscal.
” (fl. 13); e que
(VI)
“
há inegável nulidade na pretensão executiva, haja vista a inocorrência do fato gerador a época da autuação fiscal da impetrante, contrária às disposições do Decreto-lei 406/68(vigente à época), bem como a Orientação Jurisprudencial firmada a partir do julgamento do REsp. 1060-210-SC, que ratificou a incompetência tributária do agravado no que concerne ao recolhimento do ISS.
” (fl. 18).

Com fulcro nesses argumentos, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de acolher a exceção de pré-executividade para reconhecer a prescrição do crédito tributário e para cumprir o disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

A culta Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, na r. decisão do evento 2078924, indeferiu o pleito de concessão de efeito suspensivo.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/06 do evento 2396177, o ente público agravado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois a execução fiscal foi protocolada dentro do lustro prescricional, “
é
presumida a existência de estabelecimento prestador a constatação de permanência no

local para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, mesmo que seja fornecido pelo contratante
” (fl. 03), a exceção de pré-executividade não permite dilação probatória.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
TOMÉ ENGENHARIA E TRANSPORTES LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
em face de r. decisão (cópia às fls. 03/04 do evento 2071973), integrada pelo r.
decisum
de fls. 01/02 do evento 2071975, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na execução fiscal registrada sob o nº 0017157-04.2008.8.08.0035 (035.08.017157-8), movida pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em desfavor daquela, rejeitou a exceção de pré-executividade.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o executado não trouxe nenhuma documentação capaz de comprovar a sede do estabelecimento do prestador do serviço que ensejou o débito em execução e a data da prestação do serviço, elementos mínimos para cognição sobre a aplicação da tese invocada, de que o Município de Vila Velha não seria competente à cobrança do imposto em execução, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.060.210/SC
” (fls. 03/04 do evento 2071975).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão proferida em sede de execução fiscal (art. 1.015, parágrafo único, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Nesta hipótese, não há que se falar na causa extintiva do crédito tributário da prescrição (art. 156, inciso V, do CTN), ainda que o lançamento do ISS tenha ocorrido no exercício financeiro de 1999, vez houve a impugnação administrativa, consoante admitido nas razões recursais, circunstância que obstou a deflagração do lustro prescricional até o exercício de 2008.

É assente na doutrina e na jurisprudência pátria que o manejo de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário a partir do lançamento até a notificação do resultado da defesa administrativa, momento que efetivamente deflagra o prazo prescricional, senão vejamos:

Considerando que o prazo prescricional somente começa a partir da constituição definitiva do crédito tributário, durante o prazo de 30 dias (regra geral) que o contribuinte possui, após a notificação do lançamento, para pagar ou impugnar o débito, a contagem do prazo prescricional não se inicia. Não havendo pagamento (causa extintiva) e
não havendo impugnação administrativa e nem judicial (causa suspensiva, em que não corre o prazo)
, tem-se o
dies a quo
do prazo.
1

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE VER ANALISADA SUPOSTA OFENSA À LEGISLAÇÃO LOCAL É VEDADA PELA SÚMULA Nº 280/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No pertinente à interpretação do art. 45 da Lei Estadual 5.427/2009, inviável o conhecimento do Recurso Especial. Com efeito, a alteração do julgado, conforme pretendido nas razões do recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local para o deslinde da controvérsia, providência vedada em sede de Recurso Especial. Desse modo, aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula nº 280/STF, segundo o qual por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário.
2. O Tribunal fluminense, ao manter a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, afastou a prescrição do título

extrajudicial que embasou a pretensão executiva do ente estadual seguindo a orientação consolidada na jurisprudência do STJ, segundo a qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica
(RESP 1.113.959/RJ, Rel. Min. Luiz FUX, DJe 11.3.2010). Precedentes: AgInt no RESP 1.587.540/PE, Rel. Min. Regina HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016AgInt no RESP 1.638.268/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 1º.3.2017. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, a vedação expressa na Súmula nº 83/STJ. 4. Agravo interno da sociedade empresarial a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 851.126; Proc. 2016/0019149-7; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Manoel Erhardt; DJE 18/03/2022)

Ademais, o despacho que ordenou a citação (fl. 08 do evento 2071971), proferido no dia 22 de outubro de 2008, interrompeu o prazo prescricional, de acordo com o artigo 174, inciso I, do CTN, não tendo a empresa agravante demonstrado inequivocamente o desrespeito à prescrição quinquenal.

Nesta oportunidade, também compreendo que a empresa agravante não logrou êxito em comprovar que as teses dos temas repetitivos nº 354 e nº 355
2
, definidas pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, lhe são favoráveis.

Como bem registrou o juiz de primeiro grau, a instrução da exceção de pré-executividade com julgados favoráveis à agravante não é suficiente para comprovar tanto a sede do seu estabelecimento à época do fato gerador quanto a data de prestação do serviço, elementos imprescindíveis para a aplicação do precedente vinculante do STJ. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. COMPETÊNCIA. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1) A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 1.060.210/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 - C do CPC), definiu que: " (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - Núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo"
.2) Vislumbra-se que as atividades que compõem o primeiro grupo, foram efetivamente realizadas no Município agravado, enquanto as que compõem o segundo grupo, necessitam, para verificação do local de realização, de dilação probatória, o que é incabível em sede de exceção de pré-executividade.
3) Do mesmo modo, não é cabível a apreciação, em sede de exceção de pré-executividade, da alegação de suposta mácula na base de cálculo do tributo, porquanto, a aferição desse montante necessita da efetiva comprovação, o que requer dilação probatória. 4) Recurso desprovido. (TJES; AI 0004867-34.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 09/08/2016; DJES 17/08/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN SOBRE OPERAÇÕES DE LEASING (ARRENDAMENTO MERCANTIL). NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO À CIRCUNSTÂNCIA DE QUE TÃO SOMENTE A PESSOA JURÍDICA SEDIADA EM OUTRO MUNICÍPIO DETINHA PODERES DECISÓRIOS SUFICIENTES À CONCESSÃO E APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO (NÚCLEO DA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO E FATO GERADOR DO TRIBUTO). INADEQUAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Relativamente ao tema da competência tributária, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedente submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (artigo 543 - C, do Código de Processo Civil) veio a se firmar, no que concerne às operações de leasing financeiro (arrendamento mercantil), no sentido de que, sob a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, o sujeito ativo da relação jurídica tributária é o Município "onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - Núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" RESP 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013).II. Na medida em que a competência tributária relaciona-se, em última análise, a legitimidade do Ente Público de exigir o tributo e, por conseguinte, de propor a respectiva Ação de Execução Fiscal, afigura-se possível, ao menos em tese, a análise do tema em sede de Exceção de Pré-Executividade, até porque, em consonância com a orientação consolidada na Súmula nº 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
III. Na hipótese dos autos, no entanto, não se demonstra dispensável a implementação de profícua dilação probatória no intuito de permitir a averiguação, com a indispensável segurança, quanto à plausibilidade do que defendido pelo Recorrente em Exceção de Pré-Executividade, eis que necessária a comprovação quanto à circunstância de que tão somente a Pessoa Jurídica sediada no Município de São Paulo encontrava-se, ao tempo da celebração dos negócios jurídicos que deram ensejo à incidência do ISSQN sobre operações de leasing financeiro (arrendamento mercantil), dotada de "poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento", nos termos exigidos pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. lV. Falece, pois, superfície à Exceção de Pré-Executividade, sem prejuízo do exame da matéria em sede de Embargos à Execução, os quais constituem, por certo, a via adequada ao desenvolvimento da indispensável cognição exauriente a propósito da referida particularidade, permitindo-se, assim, a produção das mais variadas provas voltadas à demonstração do alegado, de modo que a hipótese em exame não permite a prematura extinção do feito executivo sem a apresentação de outros elementos probatórios.
V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0021372-37.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 02/02/2016; DJES 09/03/2016)

Nesse contexto, concluo que a prova documental colacionada ao instrumento é insuficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa nº 6.499/2008, vez que a agravante sequer teve o zelo de juntar o contrato celebrado com a Vale S/A, o auto de infração e a defesa apresentada na seara administrativa, embora tenha citado esses documentos em suas razões recursais.

Pelo exposto,

CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 261.

2
[...] 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ACERCA DA SEDE E DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO À ÉPOCA DO FATO GERADOR –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
Não há que se falar na causa extintiva do crédito tributário da prescrição, ainda que o lançamento do ISS tenha ocorrido no exercício financeiro de 1999, vez houve a impugnação administrativa, circunstância que obstou a deflagração do lustro prescricional até a notificação do resultado do recurso administrativo.

2.
O despacho que ordenou a citação, proferido no dia 22 de outubro de 2008, interrompeu o prazo prescricional, de acordo com o artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional, não tendo a empresa agravante demonstrado inequivocamente o desrespeito à prescrição quinquenal.

3.
A instrução da exceção de pré-executividade com julgados favoráveis à agravante não é suficiente para comprovar tanto a sede do seu estabelecimento à época do fato gerador quanto a data de prestação do serviço, elementos imprescindíveis para a aplicação do precedente do REsp 1.060.210/SC.

4.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.