Tribunal: TJES
Processo: 5003277-08.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-03-03

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
32
77
-
08
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
S. M. B. PLOTEGHER-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
CONTRIBUINTE OPTANTE
DO
SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 13, §1º, XIII, ALÍNEA “F”, DA L
EI
C
OMPLEMENTAR
Nº 123/2006 COMBINADA COM
A
LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001
E
RICMS-
ES.
AUSÊNCIA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1.
A Lei Complementar nº 123/2006 disciplina o regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional.

2. O
artigo 39, § 2º, da LC

nº 123/2006,
não
s
e aplica

à espécie, já que
sobre a
atividade desenvolvida pela autora
não incide o ISS, sendo o valor devido a título de ICMS
perfeitamente identificável. A
ssim,
em caso de omissão de receita sujeita à incidência de ICMS ou
de
ISS, não é
a simples
opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, mas a não identificação da origem do crédito omitido, o que não ocorre no presente caso, pois a omissão de receita se deu na
revenda de
mercadoria,
aplicando-se, portanto, a regra do artigo 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

3. Além de gozar de presunção relativa de veracidade, os autos de infração expõem o ilícito tributário, indicam as normas legais violadas, o período em que o tributo não foi recolhido e os valores devidos, permitindo à autora, ora recorrida, a identificação de todos os elementos utilizados para a cobrança do imposto e aplicação da penalidade, o que basta ao exercício de sua defesa, lembrando que o sistema processual civil é regido pela instrumentalidade das formas.

4. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,
em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade,

d
ar provimento ao recurso
, nos termos do voto do relator.

Vitória-ES, ____ de ____________ de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003277-08.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: S. M. B. PLOTEGHER - ME
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
32
77
-
08
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
S. M. B. PLOTEGHER-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignado com os termos da decisão proferida pelo
J
uízo da
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual,
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória-
ES
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
tombada sob o

nº
0008765-54.2021.8.08.0024
ajuizada
por
S.

M. B. PLOTEGHER-ME
, deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade dos autos de infração
nº
5.061.489-8 e
nº
5.061.517-7,
bem
como para determinar que o agravante se abstenha de inscrever o débito nos órgãos de restrição creditícia ou cartórios de protestos de títulos, além de possibilitar a emissão de certidão negativa de débitos ou certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em nome da autora, salvo se por outro motivo h
ouve
r restrição.

Em breve síntese, argumenta que a decisão recorrida pautou-se em previsão normativa que rege situações fáticas diversas ao caso concreto, conquanto a incidência do art. 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006 se dá tão somente quando o contribuinte exerce atividades de prestação de serviço e de circulação de mercadorias, na medida em que não se pode saber qual o fato gerador causador dos tributos lançados, não sendo a hipótese dos autos.

Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, e, no mérito, a reforma da decisão.

Foi proferido
decis
um
pelo nobre colega Desembargador Robson Luiz Albanez concedendo a tutela antecipada recursal (ID 1383817).

A parte agravada opôs embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes (ID 1426016) e apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (ID 1464477).

Em seguida, o recorrente manejou as contrarrazões aos aclaratórios (ID 1559395).

É o breve relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 26 de janeiro de 2022.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
32
77
-
08
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
S. M. B. PLOTEGHER-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignado com os termos da decisão proferida pelo
J
uízo da
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual,
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória-
ES
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
nº
0008765-54.2021.8.08.0024
ajuizada
por
S.

M. B. PLOTEGHER-ME
, deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade dos autos de infração
nº
5.061.489-8 e
nº
5.061.517-7,
bem
como para determinar que o agravante se abstenha de inscrever o débito nos órgãos de restrição creditícia ou cartórios de protestos de títulos, além de possibilitar a emissão de certidão negativa de débitos ou certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em nome da autora, salvo se por outro motivo h
ouve
r restrição.

Em breve síntese, argumenta que a decisão recorrida pautou-se em previsão normativa que rege situações fáticas diversas ao caso concreto, conquanto a incidência do art. 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006 se dá tão somente quando o contribuinte exerce atividades de prestação de serviço e de circulação de mercadorias, na medida em que não se pode saber qual o fato gerador causador dos tributos lançados, não sendo a hipótese dos autos.

Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, e, no mérito, a reforma da decisão.

Foi proferido
decis
um
pelo nobre colega Desembargador Robson Luiz Albanez concedendo a tutela antecipada recursal ao Estado do Espírito Santo (ID 1383817), ao fundamento de que havendo omissão de receita tributável pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional, este perde o benefício do regime especial, devendo ser aplicada a regra disposta no art. 13, §1º, XIII, “f”, da
LC nº 123/2006
com a imposição da alíquota interna de 17%
de ICMS
sobre o valor das vendas não declaradas.

A parte agravada opôs embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes (ID 1426016) e apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (ID 1464477).

Em seguida, o recorrente manejou as contrarrazões aos aclaratórios (ID 1559395).

Inicialmente, registro a perda do objeto dos embargos de declaração opostos pela recorrida,
pois eventual vício será
analisado
no mérito do presente agravo
de instrumento.

Pois bem.

Alega a
parte autora
ser
empresa individual
de
comércio varejista de vestuário e acessórios, passível da incidência do ICMS.
Informa
ser

optante
d
o
Simples Nacional
e
recolhe todos os tributos de forma unificada, nos termos da Lei Complementar nº 123/06.

Relata que fo
ram
lavrado
s
em seu desfavor os autos de infração nº 5.061.489-8 e
nº
5.061.517-7
e
que
mesmo
tendo optado pelo
Simples Nacional, foi
penalizad
a

com a aplicação da
Lei Estadual.
Defende que os referidos
documentos
foram elaborados de forma irregular, já que as
infraç
ões
dever
iam
ser
lançadas

através de
Auto de Infração e Notificação Fiscal
(AINF)
emitido pelo sistema eletrônico único disponibilizado no Portal do Simples Nacional,
razão pela qual
deve ser sub
metida às regras especiais previstas na Lei Complementar nº 123/06.

Por sua vez, o fisco estadual defende a legalidade da autuação, por presunção legal de omissão de receita e aplicação do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, cumulada com as normas da Lei nº 7.000/2001 e do RICMS-ES.

Na espécie, extrai-se que o fisco autuou a demandante por "deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco", aplicando-lhe multa fundada no RICMS/ES e na Lei Estadual nº 7.000/01.

A
pós
compulsar detidamente os autos,
tenho
por bem
manter o
entendimento fixado
na decisão concessiva da antecipação de tutela recursal.

Como cediço, a Lei Complementar nº 123/06 disciplina o regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional. Vejamos o disposto nos arts. 13 e 39, no que interessam ao presente julgamento:

“
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º
O recolhimento na forma deste artigo
não exclui a incidência
dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será
observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
:

XIII - ICMS devido:

(...)

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
;”
(grifei)

“
Art. 39.
O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2
º

No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades
incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS
e seja
apurada omissão de receita
de que não se consiga identificar a origem,
a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.”

N
este contexto, vale destacar que o artigo 39, § 2º, da mencionada L
ei
C
omplementar

não
s
e aplica

à espécie, já que
sobre a
atividade desenvolvida pela autora
não incide o ISS, sendo o valor devido a título de ICMS
perfeitamente identificável.

Assim, em caso de omissão de receita sujeita à incidência de ICMS ou de ISS, não é a simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, mas a não identificação da origem do crédito omitido, o que não ocorre no presente caso, pois a omissão de receita se deu na revenda de mercadoria, aplicando-se, portanto, a regra do artigo 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

Vejamos julgados oriundos deste Tribunal de Justiça, manifestando o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.
1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES). 4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal,
a
questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020) 5. Recursos conhecidos e não providos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA.
I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. III. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e declarar a higidez do auto de infração, bem como da sua respectiva CDA, invertendo, por consequência, os ônus da sucumbência.

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021)

Em prosseguimento, a

recorrida
entende
que a ausência de lavratura dos Autos de Infração e Notificação Fiscal
(AINF) através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (SEFISC)
para
fins de exigência dos
créditos tributários veiculados nos A
utos de Infração nº
5.061.489-8 e
nº
5.061.517-7, por si só, sustenta a probabilidade de direito necessária
à

manutenção
da tutela antecipada de urgência
e desprovimento do recurso.

Sem razão.

É que, além de gozar de presunção relativa de veracidade, os autos de infração expõem o ilícito tributário, indicam as normas legais violadas, o período em que o tributo não foi recolhido e os valores devidos, permitindo à autora, ora recorrida, a identificação de todos os elementos utilizados para a cobrança do imposto e aplicação da penalidade, o que basta ao exercício de sua defesa, lembrando que o sistema processual civil é regido pela instrumentalidade das formas.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
32
77
-
08
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
S. M. B. PLOTEGHER-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
CONTRIBUINTE OPTANTE
DO
SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 13, §1º, XIII, ALÍNEA “F”, DA L
EI
C
OMPLEMENTAR
Nº 123/2006 COMBINADA COM
A
LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001
E
RICMS-
ES.
AUSÊNCIA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1.
A Lei Complementar nº 123/2006 disciplina o regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional.

2. O
artigo 39, § 2º, da LC

nº 123/2006,
não
s
e aplica

à espécie, já que
sobre a
atividade desenvolvida pela autora
não incide o ISS, sendo o valor devido a título de ICMS
perfeitamente identificável. A
ssim,
em caso de omissão de receita sujeita à incidência de ICMS ou
de
ISS, não é
a simples
opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, mas a não identificação da origem do crédito omitido, o que não ocorre no presente caso, pois a omissão de receita se deu na
revenda de
mercadoria,
aplicando-se, portanto, a regra do artigo 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

3. Além de gozar de presunção relativa de veracidade, os autos de infração expõem o ilícito tributário, indicam as normas legais violadas, o período em que o tributo não foi recolhido e os valores devidos, permitindo à autora, ora recorrida, a identificação de todos os elementos utilizados para a cobrança do imposto e aplicação da penalidade, o que basta ao exercício de sua defesa, lembrando que o sistema processual civil é regido pela instrumentalidade das formas.

4. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,
em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade,

d
ar provimento ao recurso
, nos termos do voto do relator.

Vitória-ES, 15 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.