Tribunal: TJES
Processo: 5008580-66.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-10

Ementa:
PROCESSO Nº 5008580-66.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO ROBERTO NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: HIGOR DE MELLO ALVES - ES29965-A, MEIRY HELLEN GOMES - ES29735-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS - EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA – PACOTE ANTICRIME - LEI Nº 13.964/2019 – EQUIPARAÇÃO ESTABELECIDA NO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APENAS O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-

A Lei nº 13.964/2019 traz a previsão expressa de que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, não sendo possível estender o referido entendimento ao caput do mesmo artigo. Precedentes.

2-

O crime de tráfico de drogas não deixou de ter sua hediondez equiparada pelo “Pacote Anticrime”, eis que a referida equiparação está estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

3-

Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
), à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo em execução.

Vitória, 22 de setembro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008580-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: BRENO ROBERTO NASCIMENTO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 5008580-66.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO ROBERTO NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: HIGOR DE MELLO ALVES - ES29965-A, MEIRY HELLEN GOMES - ES29735-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto em favor de
BRENO ROBERTO NASCIMENTO
, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Viana – SEEU, que indeferiu o pedido de desconsideração da natureza equiparada a hediondo do crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, a postulada retificação da fração aplicada no cálculo para progressão de regime.

Em suas razões recursais

(id. 26.1), pleiteia que o cálculo para progressão seja retificado, eis que, com o advento da Lei nº 13.964/2019, o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 foi revogado, sendo este o dispositivo que equiparava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos.

Contrarrazões (id. 37.1) e Parecer da Procuradoria de Justiça (id.

3345284), pelo não provimento do agravo.

Juízo de retratação negativo (id. 41.1).

É o relatório.
Sem revisão, nos termos do art. 610 do CPP.

VITÓRIA-ES, 22 de setembro de 2022.

JAIME FERREIRA ABREU

Desembargador Convocado

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do preclaro Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5008580-66.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO ROBERTO NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: HIGOR DE MELLO ALVES - ES29965-A, MEIRY HELLEN GOMES - ES29735-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) e subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer), conheço do recurso e passo a análise do tema.

Compulsando os autos, verifica-se que a insurgência se resume a aplicação, no caso concreto, da Lei nº 13.964/19, intitulada “Pacote Anticrime”, com relação ao afastamento da natureza da equiparação hedionda do crime de tráfico de drogas por ausência de previsão legal, diante da revogação do § 2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90.

Feitas essas considerações, observa-se que, de fato, § 2º, do artigo 2º, da Lei de Crimes Hediondos foi revogado com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/13 (Pacote Anticrime), devendo respeitar-se a progressão de regime estabelecida pelo artigo 112 da LEP:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

a) condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado
;

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

Verifica-se, portanto, que nos termos dos incisos V, VI e VII, a nova legislação impôs tratamento mais rigoroso aos delitos hediondos e àqueles equiparados aos hediondos para fins de benefícios executórios.

In casu
, o crime de tráfico de drogas não deixou de ter sua hediondez equiparada pelo “Pacote Anticrime”, eis que a referida equiparação está estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o qual dispõe:

[...] XLIII -
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...]

Além disso, o § 5º, do art. 112, da LEP foi expresso ao assinalar que
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, apenas o crime de tráfico de privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Observa-se, ainda, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da matéria, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA.
PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e
o art. 112, § 5º, da LEP foi expresso ao assinalar que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". 2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos.
Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos
. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime.
3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente.
A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2º, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP.
4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 754.558; Proc. 2022/0208738-9; SC; Sexta Turma;
Rel. Min. Rogério Schietti Cruz
; DJE 31/08/2022) (destacamos)

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS. SUPOSTA INVIABILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA. EQUIPARAÇÃO ADVINDA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No presente caso, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para
manter a equiparação do delito de tráfico de drogas a delito de natureza hedionda que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência, mesmo após o advento do Pacote Anticrime, é consolidada no sentido de que tal equiparação advém de mandamento constitucional.
Precedentes. III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia
foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos"
(HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei),
não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo
. IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT (Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes, entre outras diversas manifestações em que restou consolidado o supracitado entendimento. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 739.542/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº 5008580-66.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO ROBERTO NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: HIGOR DE MELLO ALVES - ES29965-A, MEIRY HELLEN GOMES - ES29735-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS - EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA – PACOTE ANTICRIME - LEI Nº 13.964/2019 – EQUIPARAÇÃO ESTABELECIDA NO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APENAS O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-

A Lei nº 13.964/2019 traz a previsão expressa de que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, não sendo possível estender o referido entendimento ao caput do mesmo artigo. Precedentes.

2-

O crime de tráfico de drogas não deixou de ter sua hediondez equiparada pelo “Pacote Anticrime”, eis que a referida equiparação está estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

3-

Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
), à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo em execução.

Vitória, 5 de outubro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.