Tribunal: TJES
Processo: 5006533-22.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2022-12-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5006533-22.2022.8.08.0000

PACIENTE: EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
. “
OPERAÇÃO ARMISTÍCIO”.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRELIMINAR
: PARCIAL PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.
MÉRITO
: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. ACESSO À INTEGRALIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA COLETADOS. COMPROVADA UNICAMENTE A OCORRÊNCIA D
E FILTRAGEM PRÉVIA PELOS ÓRGÃOS INVESTIGATIVOS DE DOCUMENTOS REPUTADOS IMPERTINENTES. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO À DEFESA E EVENTUAL INUTILIZAÇÃO MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL.
ORDEM P
ARCIALMENTE CONCEDIDA.

1
.
Preliminar: perda superveniente do objeto.
Reconhecidas e supridas, em parte, as irregularidades, que, no entanto, não esgotam toda a documentação alegadamente sonegada, conclui-se que houve a perda parcial do objeto do presente
Habeas Corpus
, especificamente em relação aos 13 (treze) primeiros anexos da Denúncia e à defasagem dos
links

de “QR codes”.
Habeas Corpus parcialmente prejudicado.

2.
Mérito.
O amplo acesso aos elementos probatórios documentados decorre do direito fundamental ao devido processo legal – pilar inafastável à concepção de Estado Democrático de Direito – mais especificamente manifestado pela garantia do contraditório, que tem, como um de seus elementos, o
direito à informação
, ao lado do direito de
participação efetiva
(art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República). Nessa perspectiva, é consectário lógico do contraditório o direito à informação ampla e substancial, uma vez que
“Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária”
, do que se extrai que a paridade de armas somente é assegurada em processo no qual as partes têm acesso às mesmas provas, que são, portanto, compartilhadas (princípio da comunhão da prova).

3. Segundo a jurisprudência,
“
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”
(STF, HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012).

4. É inegável que, naturalmente, as interceptações telefônicas podem captar dados impertinentes às investigações, que, nessa extensão, atingem a privacidade do investigado – e até de terceiros –, sendo de máxima prioridade resguardar o sigilo dessas informações e sua oportuna destruição. Contudo, a própria Lei nº 9.296/96 (art. 9º) prevê o procedimento exclusivamente judicial para a inutilização desses dados, não abrindo espaço para a seleção prévia, de modo que deve ser conferido acesso à integralidade dos dados, enquanto tal procedimento não for implementado.

5. Apesar de a quebra do sigilo de comunicações em redes sociais (dados e comunicações telemáticas) não se confundir com efetiva interceptação, é inegável que deve ser conferido o mesmo tratamento jurídico quanto à necessidade de disponibilização da integralidade do conteúdo obtido, sendo possível que dados impertinentes eventualmente coletados sejam descartados,
a posteriori
, por meio de decisão judicial. Jurisprudência.

6. Caso em que o Ministério Público afirmou que, de fato, não foi conferido acesso a dados aos quais o próprio órgão teve conhecimento e que, por iniciativa própria e exclusiva, considerou impertinentes com as investigações, o que, embora não se ignore ser a praxe em casos semelhantes, e, apesar do louvável escopo de preservação de dados sensíveis e privados, não foi o procedimento adequado, já que carece de provimento judicial.

7. Quanto aos demais documentos alegadamente sonegados, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar que existe ainda algum elemento de prova documentado e que não tenha sido apresentado pelo Ministério Público. Tanto a autoridade judicial, quanto o órgão ministerial, afirmam que todos os elementos de prova coletados estão acessíveis às defesas, não havendo provas em sentido oposto.

8. Também corolário do devido processo legal, o direito à prova plena carrega consigo a necessidade de que se resguarde a cadeia de custódia, mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando-se que sejam juntadas ao processo exatamente as mesmas coletadas (“princípio da mesmidade”), mediante documentação rastreável de sua posse e manuseio.

9. A relevância da cadeia de custódia reside em assegurar a máxima confiabilidade da prova (autenticidade e integridade) e permitir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, mas não pode ser fundamento para protelar o prosseguimento do processo, nem para perquirir questões laterais, insignificantes e de pouca repercussão concreta sobre a higidez probatória.

10. Diante da lacuna legislativa em relação aos procedimentos de cadeia de custódia de provas digitais – que, de forma alguma, anula a necessidade de se resguardar a confiabilidade da prova – entende-se impossível conceder qualquer ordem para que a autoridade coatora ou o Ministério Público esclareçam a cadeia de custódia ou tragam mais documentos relacionados a tal pleito, se há reiteradas afirmações de que todos os documentos comprobatórios foram fornecidos, sem prova em contrário.

11. Não restou comprovada a ilegalidade, nem a existência de alguma documentação recebida pelos órgãos investigativos e não colacionados aos autos respectivos, e, nessa perspectiva, a questão da suposta quebra da cadeia de custódia é matéria que pode ser debatida no mérito da Ação Penal.

12
.

Habeas
Corpus
parcialmente concedido, para determinar o acesso à integralidade das provas coletadas, inclusive aquelas reputadas, em primeiro momento, irrelevantes pelo Ministério Público
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006533-22.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5006533-22.2022.8.08.0000

PACIENTE: EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

VOTO

PRELIMINAR:
PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

Na Inicial da presente impetração, a defesa requer que seja fornecido acesso a
“todas as provas que, com base nas autorizações judiciais proferidas na fase pré-processual, ficaram disponíveis ao Ministério Público”
, alegando-se, em suma, que elementos de prova coletados durante as investigações não foram colacionados aos autos.

Alguns desses documentos a que se postulava acesso seriam os
13 (treze) primeiros anexos
, dos 37 (trinta e sete) elencados na Denúncia, uma vez que somente constava do 14º anexo em diante. Tal questão fora objeto de questionamento nas informações específicas solicitadas (Id. 2994092, item “e”).

Na Petição de Id. 3550218, a defesa adiantou-se e informou que, posteriormente, o Ministério Público em 1º grau
reconheceu
, perante o juízo de origem,
a ausência de tais documentos,
tendo procedido a sua juntada, o que ensejou, por parte da autoridade coatora, a
reabertura do prazo para apresentação de defesas
, após a regularização dos documentos, conforme informações prestadas (Ids. 3650212 e 3650213).

Além disso, o Ministério Público promoveu a atualização dos
“QR
c
odes”
, que contêm
links
de acesso a vídeos integrantes da Denúncia (Id. 3650213, p. 7).

Dessa forma, reconhecida e suprida a irregularidade, que, no entanto,
não e
sgota
toda a documentação alegadamente sonegada, conclui-se que houve a
perda parcial do objeto
do presente
Habeas Corpus
, especificamente em relação aos 13 (treze) primeiros anexos da Denúncia e à defasagem dos
links

de “QR codes”.

Portanto,
JULGO PARCIALMENTE PREJUDICADO
o presente
Habeas Corpus
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA

em face de ato supostamente coator praticado pelo JUÍZO DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA, nos autos do Processo tombado sob nº
0014010-46.2021.8.08.0024
,
por meio d
o
qual fora determinada a apresentação de defesa prévia,

no prazo de 48 (quarenta e oito) horas
, sob pena de se reconhecer a desídia dos advogados e determinar a constituição de novas defesas.

O presente caso se refere à chamada
“OPERAÇÃO ARMISTÍCIO”,
e, a fim de contextualizar brevemente a acusação, ressalto que, segundo consta, a paciente,
supostamente
, integraria organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, valendo-se da condição de advogada para transmitir comunicações (“catuques”) entre os membros presos e soltos da facção, o que ocorreria por meio de bilhetes, cartas, ou por meio de aplicativo
whatsapp
.

Especificamente, narra-se, em síntese, que a paciente é cunhada do membro da facção Carlos Alberto Furtado, e que também é advogada, tendo sido portadora de mensagens entre este e os corréus Fernando “Marujo” e Jhon Lenon, em que tratavam dos negócios criminosos, inclusive acerca de ostentação de armas, da conduta dos demais advogados e de contabilidade do tráfico.

1. DO DIREITO AO ACESSO À ÍNTEGRA DOS DOCUMENTOS OBTIDOS
DURANTE
AS INVESTIGAÇÕES.

Alega-se, no presente caso, que
a defesa não obteve acesso a todos os elementos de prova colhidos pelo Ministério Público
, de modo que a determinação para que apresentasse a resposta à acusação, sob pena de reconhecimento de desídia, caracterizaria constrangimento ilegal, sendo justificada a recusa em apresentar a peça defensiva inicial.

Com efeito, não há dúvidas de que
o amplo acesso aos elementos probatórios documentados
decorre do direito fundamental ao
devido processo legal
– pilar inafastável à concepção de Estado Democrático de Direito – mais especificamente manifestado pela garantia do
contraditório
, que tem, como um de seus elementos, o
direito à informação
, ao lado do direito de
participação efetiva
(art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República).

Nessa perspectiva, é consectário lógico do contraditório o
direito à informação ampla e substancial
, uma vez que
“Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária”
1
, do que se extrai que a paridade de armas somente é assegurada em processo no qual as partes têm acesso às mesmas provas, que são, portanto, compartilhadas (princípio da comunhão da prova).

A fim de efetivar tal direito até mesmo na fase pré-processual, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14, pela qual
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”
.

Um primeiro ponto controvertido consiste em se estabelecer a amplitude desse acesso às provas, especialmente aquelas oriundas de interceptação telefônica e telemática e de quebra de sigilo de dados telemáticos, pois a defesa alega,
de um lado
, que não cabe ao Ministério Público apresentar apenas aqueles dados que embasam a Denúncia,
enquanto
o órgão acusatório afirma que foram fornecidos todos os elementos de provas coletados, preservando-se, apenas,
“os de
conteúdo íntimo e não relacionados a atos criminosos (nudez, pornografia, conversas e fotos de familiares, exposição de menores de idade, etc.)
”
(Id. 3650213, p. 5).

Acerca da
interceptação telefônica
e telemática
,
a
Lei nº 9.296/96
, em seu art. 6º, §2º, dispõe que
“Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas”,
e, no art. 9º, prescreve que
“A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”
.

Nessa linha, o art. 14, da Resolução nº 59/2008, do CNJ, estabelece que até mesmo eventual pedido de prorrogação da medida deve ser acompanhado dos
“áudios (CD/DVD) com o
inteiro teor das comunicações interceptadas
,
as transcrições integrais das conversas relevantes
à apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com seu resultado”.

Paralelamente, a Resolução nº 36/2009, do CNMP, consigna, no §1º, do art. 9º, que
“O membro do Ministério Público, nos pedidos feitos nos procedimentos de investigação criminal, durante a instrução processual penal e no acompanhamento do inquérito policial,
deverá requerer ao Juiz competente a inutilização da gravação que não interessar à prova
”
.

À luz desse arcabouço legal e infralegal, a doutrina afirma o seguinte:

“Conquanto não haja necessidade de transcrição total das gravações,
é dever do Estado disponibilizar a integralidade das conversas captadas, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades da persecução de partes dos áudios interceptados.

A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem for feita sem a presença do defensor, acarreta evidente ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a verificação da pertinência do acervo probatório não pode ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera desvantagem desarrazoada em detrimento da defesa
2
.”

Tais lições reverberam o entendimento jurisprudencial construído, já há algum tempo, no sentido de que
“
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado.
Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”
(STF, HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012).

O c. Superior Tribunal de Justiça também trilhou esse entendimento, vedando a seleção e filtragem prévias que fiquem relegadas ao puro arbítrio do órgão investigador (policial ou ministerial):

“[...]. X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.

XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.

XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.

XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas.
Precedente do STF.

XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados.

[...]. (HC n. 160.662/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 17/3/2014)”

Mais recentemente, a Corte Superior asseverou:
“Embora não seja necessária a transcrição integral dos diálogos, é necessário, também sob pena de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, que seja possibilitado ao Réu acesso aos meios digitais em que se encontra registrada a
integralidade
das conversas interceptadas”
[...] (STJ, REsp n. 1.800.516/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021)
3
.

Em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça arrematou que
“a apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizado apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa”
(STJ, REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/05/2019).

A partir dessas balizas, é inegável que, naturalmente, as interceptações telefônicas podem captar dados impertinentes às investigações, que, nessa extensão, atingem a privacidade do investigado – e até de terceiros –, sendo de máxima prioridade resguardar o sigilo dessas informações e sua oportuna destruição. Contudo, a própria Lei nº 9.296/96 prevê o
procedimento exclusivamente judicial
para a inutilização desses dados, não abrindo espaço para a seleção prévia, de modo que deve ser conferido acesso à integralidade dos dados, enquanto tal procedimento não for realizado.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou no sentido de que
a necessidade de preservação do sigilo das informações impertinentes não permite a sua sonegação à defesa.
Confira-se excerto de Decisão Monocrática proferida pelo e. Min. Edson Fachin:

“[...] A teor do verbete sumular, a defesa detém direito subjetivo a conhecer tais elementos.

Isso não significa, naturalmente, que os diálogos, especialmente os de apontado conteúdo eminentemente privado, não devam ser acobertados por sigilo. Contudo, tal sigilo não se opõe à defesa a fim de restringir-lhe o acesso. Por outro lado, a defesa, por óbvio, deve observar a restrição à publicidade.

Em outras palavras, o acesso deve ser garantido à defesa, sem que tal proceder a isente de responsabilidade quanto à observância e manutenção do sigilo imposto pela autoridade reclamada.

Registro que tal providência também não impede eventual destruição do material por meio do incidente previsto na Lei 9.296/96, que faculta a presença da defesa.”

(Decisão Monocrática na Rcl 29.311/PR, Relator: Min. Edson Fachin, julgamento 01/02/2018).

Em relação à
quebra de sigilo d
as comunicações e dados
telemátic
o
s
(por exemplo, extraídas de aplicativos de
whatsapp
), vale ressaltar que, embora não se trate de interceptação propriamente dita – porquanto não capta o “fluxo de comunicações” (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96) –, ela está sob o pálio da reserva da jurisdição e da proteção constitucional conferida à
privacidade
e às
comunicações
, a teor do art. 5º, X e XII, da Constituição da República (AgRg no REsp n. 1.970.342/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Nesse sentido, apesar de a quebra do sigilo de comunicações em redes sociais (dados e comunicações telemáticas) não se confundir com efetiva interceptação, é inegável que deve ser conferido o mesmo tratamento jurídico quanto à
necessidade de disponibilização da integralidade do conteúdo obtido, sendo possível que dados impertinentes eventualmente coletados sejam d
escartados,

a posteriori
, por meio de decisão judicial.
É o que já afirmou o c. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS. AÇÃO PENAL. RESTRIÇÃO DE ACESSO À ÍNTEGRA DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...].
2. Todos os elementos de informação coligidos na investigação, notadamente aqueles produzidos mediante quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados telemático e de comunicações, devem estar à disposição não só do órgão acusador, mas também à Defesa.

3. Se é verdade que o Ministério Público, no exercício do ônus acusatório, tem a liberdade de, ao oferecer a denúncia, escolher livremente os elementos de informação que entender pertinentes à demonstração da justa causa, também é verdade que
a Defesa, por paridade de armas, deve ter acesso, caso manifeste interesse, durante a instrução criminal, à integralidade do mesmo acervo informativo para exercer seu inarredável direito ao contraditório e à ampla defesa.
Precedentes do STJ e STF.

4. Habeas corpus parcialmente concedido para, em relação ao ora Paciente, anular os atos de instrução da Ação Penal n. 0012601-70.2017.8.26.0510 e, por conseguinte, a superveniente sentença prolatada em seu desfavor, para que sejam renovados, em estrita observância ao direito de ampla defesa e contraditório.

(HC n. 452.992/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 23/10/2020)”

Não é outra a solução conferida pelo c. Supremo Tribunal Federal, tendo, o e. Min. Gilmar Mendes julgado parcialmente procedente a Reclamação nº 53.885, a fim de
franquear integral acesso a dados coletados de
dados telemáticos e
conversas de
whatsapp
,
não admitindo acesso apenas aos recortes e seleções promovidas pelo órgão acusatório:

“Fato é que o material fora compartilhado pelo STJ com o MPPB, que
selecionou
,
de acordo com seus interesses persecutórios e na qualidade de parte no processo penal, as conversas de aplicativo encontradas no computador apreendido que lhe interessavam
, sendo que
a defesa teve acesso apenas ao que consta copilado na denúncia.

Em nome da garantia do contraditório e da ampla defesa, é permitido às partes realizar o cotejo entre os arquivos originais
e as hipóteses acusatórias ou as teses defensivas, com o destaque e a transcrição dos pontos considerados mais relevantes para a acusação ou para a defesa – ocorre que tal direito não foi conferido à defesa.

O que não se admite é que se negue o fornecimento ou que disponibilize parcial, seletiva ou aleatoriamente os arquivos que contêm a gravação de diálogos mantidos entre os acusados, sob pena de violação à garantia da manutenção da cadeia de custódia da prova.

[...].

Dada a complexidade do enredo fático apresentado e a posição adotada por esta Suprema Corte relativa à proteção da cadeia de custódia da prova no processo penal, verifico que a ilegalidade resta sanada com o
imediato acesso pela defesa ao conteúdo integral das conversas de onde as mensagens foram recortadas,
nos termos da SV 14.” (Decisão Monocrática na Rcl 53885, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 16/08/2022)

1.1.
Dos elementos de prova filtrados pelo órgão acusatório, pela suposta impertinência com os fatos.

A partir dessas diretrizes, observa-se que,
no caso vertente,
a defesa argumenta que houve
cerceamento de defesa
em relação a alguns dos dados coletados em sede de interceptação telefônica e telemática e quanto à quebra de sigilo de dados telemáticos, e o Ministério Público, em sua manifestação de 05/10/2022 (Id. 3650213), acaba por assentir,
em parte
, com tal assertiva, ao consignar:

“a) As defesas possuem acesso à íntegra dos documentos obtidos nas investigações, seja nos autos da medida cautelar de interceptação telefônica e telemática autorizada judicialmente, seja nos autos do procedimento investigativo criminal, seja nos autos da medida cautelar de busca e apreensão e autos principais (ações penais). Com relação aos dados de telemática, todos os arquivos que tem relação com o objeto da investigação estão disponíveis às defesas,
tendo sido preservados os de conteúdo íntimo não relacionados a atos criminosos (nudez, pornografia, conversas e fotos de familiares, exposição de menores de idade, etc.), além de dados de terceiros que não figuraram como investigados ou sequer praticaram atos criminosos,
podendo vulnerar o direito constitucional à intimidade por envolver elementos informativos não vinculados a qualquer investigação”.

Dessa forma, observa-se que o Ministério Público afirmou que, de fato, há
dados
a
os

qu
ais
o Órgão
teve c
onhecimento
e que
,
por iniciativa própria e exclusiva,
considerou impertinentes
com as investigações
não conferindo acesso
, o que, embora não se ignore ser a praxe em casos semelhantes, e, apesar do louvável escopo de preservação de dados sensíveis e privados, não foi o procedimento adequado, já que carece de
p
rovimento
judicial.

Portanto, por mais que seja inegável a necessidade de preservação do sigilo, caberia ao Ministério Público selecionar e apontar – ou, até, apartar – quais provas entendia impertinentes, a fim de que o
ó
rgão judicial
, após manifestação das defesas,
pudesse decidir por su
a imprestabilidade
, justamente porque, pelo menos em tese,
é possível que os elementos reputados impertinentes
por uma das partes
sejam, em verdade, importantes para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
por integrantes do polo processual oposto
.

Destarte,
não se coaduna
com a noção de paridade de armas e com o princípio da comunhão das provas a escolha unilateral pelo órgão ministerial acerca de quais elementos de provas
são relevantes para o processo
e para a
defesa
, que
deve obter acesso a todos os dados coletados,
enquanto não forem declarados inúteis e descartados por decisão judicial.

Outrossim, embora seja necessário expressar preocupação com a necessidade de preservação do sigilo de dados possivelmente alheios à persecução penal, reporto-me, novamente, à Decisão Monocrática na Rcl 29.311/PR, proferida pelo e. Min. Edson Fachin, bem como à respectiva Decisão de Embargos de Declaração, por meio das quais se entendeu que,
enquanto não houver decisão judicial determinando o descarte definitivo dos elementos de prova, deve ser concedido à defesa acesso integral às provas, podendo o juízo,
excepcionalmente
, vedar a extração de cópias,
a fim de
resguarda
r
o sigilo e a restrição de publicidade
desses dados sobre os quais paire presunção de impertinência.

Portanto, entendo que
assiste razão à defesa,
neste ponto, devendo ser concedido acesso a
todos os dados de telemática coletados, sem filtragem prévia por parte do Ministério Público ou dos órgãos investigativos, ainda que a acusação entenda por impertinentes e irrelevantes tais dados, que somente serão inutilizados por decisão judicial.

1.
2. D
a (in)existência de outros documentos aos quais as defesas não tiveram acesso.

Além dos documentos referidos no item anterior, a paciente ainda alega que há uma série de outros documentos não constantes do caderno processual fornecido pela acusação, podendo ser assim elencados, em suma:

“Registros de históricos de chamadas dos investigados, dados qualificativos de cadastros dos usuários junto às operadoras de telefonia e registros de localização geográfica dos terminais utilizados”;

“Materiais fornecidos pela empresa APPLE”, entre eles “milhares documentos digitalizados”.

“Relatório de registros das visitas de advogados nas unidades prisionais, especialmente na Penitenciária de Segurança Máxima II (PSMA II); lista de atendimentos jurídicos a detentos”;

Materiais extraídos das contas “iCloud”: “aliceeanajulia@icloud.com; indiovascaino1999@icloud.com; meninao03@icloud.com; negoolindoo014@gmail.com e lucassouzals1281600@gmail.com. E ao drive da Dra. Lina”.

Documentos de 01 a 13, dos anexos da Denúncia;

“(i) e-mails enviados ou recebidos (incluindo arquivos anexos de qualquer extensão), transferências de arquivos por protocolos de qualquer natureza;

(ii) reprodução de todas as páginas acessadas e o conteúdo trafegado (inclusive áudio e vídeo), nominalmente, e informações quanto ao acesso (data, hora, endereço IP, tempo de conexão, etc.);

(iii) informação da localização geográfica, com endereço, da Estação Rádio Base (ERB) utilizada pelo(s) terminal(is) de acesso de todos os interlocutores que com ele fizerem contato, bem como daqueles que contatam com estes interlocutores por meio de telefônico;

(iv) a identificação e a quebra do sigilo dos dados cadastrais do(s) numerado terminal vinculado ao assinante/usuário, e de todos os terminais que com ele(s) mantiverem contato;

(v) histórico de Chamadas (pesquisa das ligações originadas e recebidas), dados Cadastrais, Conexão Telemática (3G/4G) com data/hora de conexão e endereço IP do remetente/destinatário;

(vi) extração dos dados existentes nos dispositivos móveis interceptados, inclusive os dados que estejam armazenados em sistemas de backup na nuvem, quando sincronizados com contas de e-mail.

(vii) em arquivo digital, o Histórico de Conexões (telefonia e internet) de todos os terminais telefônicos com as Estações Rádio-Base (ERB) utilizadas pelos terminais mencionados no item "a", de todos os interlocutores que com ele fizerem contato, bem como daqueles que contatam com estes interlocutores por meio telefônico;

(viii) entrega dos dados de telemática interceptados pelos Provedores ou Operadora seja através de uma conexão SFTP”.

Além desses, ainda há uma série de outros documentos objeto de quebra dos sigilos cadastrais e de dados, que teriam sido requisitados às empresas operadoras de telecomunicações, e que, supostamente, não foram juntados aos autos.

Diante disso, vale relembrar que, quanto ao item 05 (“Documentos de 01 a 13, dos anexos da Denúncia”), a questão foi solucionada. No entanto, a
defesa
alega que ainda há documentos sonegados.

De seu turno,
o Ministério Público
afirmou que todos os documentos obtidos nas investigações constam nos autos e em seus respectivos anexos (medida cautelar de busca e apreensão, etc.), bem como que todos os arquivos digitais estão disponíveis em CDs e
pendrives,
não existindo arquivos armazenados em nuvem.

Afirmou, ainda, que as respostas e arquivos encaminhados pelas provedoras foram apresentados pelo Ministério Público tal como recebidos das empresas, “na forma bruta”, isto é, sem modificações (Id. 3650213).

De seu turno,
a autoridade coatora
informou que os anexos dos autos contêm mídias (CDs e
pendrives
) produzidas pelo Sistema Guardião (SESP), bem como cópia digitalizada dos volumes físicos e autos eletrônicos do Procedimento Investigativo Criminal do Ministério Público (Id. 3650212).

Em Decisão de 14 de junho de 2022 (Ids. 2976392, 2976393, 2976394, 2976395, 2976397, 2976398, 2976399), a autoridade coatora já havia registrado a concessão de acesso às defesas a todos os documentos obtidos, nos seguintes termos:

“Registra-se que todos os denunciados e as Doutas Defesas têm acesso ao mesmo conteúdo analisado pelo
Parquet
, obtidos por meio de Autorização Judicial recepcionados diretamente pela Diretoria de Inteligência (DINT) da Polícia Militar do nosso Estado, que atuavam em conjunto com o GAECO na operação Armistício.

E, ainda, após a sua recepção, gravados na íntegra, em sua forma bruta, encaminhados e acautelados em Juízo, para os fins de preservação de disponibilização às respectivas Defesas dos réus.

De mais a mais, às fls. 1235/1235-v há o passo a passo para a leitura de arquivos compactados.

Houve gravação integral registrados em mídia, acautelados pelo Juízo, assistindo razões o MP, ao debater a tese, às fls. 1229/1323, o qual adotamos como razões de decidir e
NÃO ACOLHEMOS
este pleito defensivo de Chayene, Patrícia e Emanuelle.”

Dessa forma, observa-se que, tanto o Ministério Público, quanto o Juízo de origem, afirmam que todos os documentos recebidos durante as investigações estão constantes nos autos, física ou virtualmente, sendo conferido acesso integral às defesas.

Diante disso, entendo que, quanto a esses documentos, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar que existe ainda algum elemento de prova documentado que não tenha sido apresentado pelo Ministério Público, a ponto de se identificar a alegada violação ao teor da Súmula Vinculante nº 14, até porque a concessão parcial da ordem,
em relação aos documentos identificados no item anterior
,
pode suprir grande parte dos questionamentos da defesa.

Com efeito, embora o presente
Habeas Corpus
tenha sido instruído com diversos documentos do processo, totalizando 3.590 (três mil quinhentas e noventa páginas), as manifestações ministeriais e judiciais fazem menção a mídias eletrônicas (CDs e
pendrives
) e autos apensos que não constam no presente processo eletrônico.

Em especial, quanto aos ofícios requisitórios de quebras de sigilo enviados às empresas de tecnologia, o Ministério Público informou que todas as respostas foram colacionadas aos autos, “na forma bruta”, do que se depreende que
foram apresentados conforme recebidos, sem modificações, alterações ou filtragens.

Portanto,
não
alcancei convicção
acerca d
a existência d
o constrangimento ilegal,
isto é, de que, além daqueles mencionados no item anterior, ainda haja documentos obtidos pelo Ministério Público e não colacionados aos autos.

2. DA CADEIA DE CUSTÓDIA
E DOS ELEMENTOS DE PROVA DIGITAIS.

Também corolário do devido processo legal, o direito à prova plena carrega consigo a necessidade de que se resguarde a
cadeia de custódia
, mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando-se que sejam juntadas ao processo exatamente as mesmas coletadas (“princípio da mesmidade”), mediante documentação rastreável de sua posse e manuseio.

Esse tema recebeu grande atenção na reforma de 2019 (“Pacote Anticrime” – Lei nº 13.964/19) e tem por objeto a
atribuição de critérios e parâmetros objetivos para a preservação e registro do caminho da prova, desde a sua coleta
, com o escopo de assegurar
“que a prova valorada é exatamente e integralmente aquel
a
que foi colhida”
(princípio da “mesmidade”)
4
, bem como para garantir a lisura e a validade das provas, maximizando-se o devido processo legal.

A definição legal é trazida no
caput,
do art. 158-A, do Código de Processo Penal, pelo qual
“Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

De antemão, cumpre relembrar que a doutrina
5
e a jurisprudência vêm ponderando que eventual interferência na cadeia de custódia da prova
não implica necessária e automaticamente a sua imprestabilidade,

devendo ser sopesada pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável
(STJ, AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 07/7/2021; HC 653.515/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 23/11/2021).

Com efeito, a relevância da cadeia de custódia reside em assegurar a máxima confiabilidade da prova (autenticidade e integridade) e permitir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, mas
não pode ser fundamento para protelar o prosseguimento do processo, nem para perquirir questões laterais, insignificantes e de pouca repercussão concreta sobre a higidez probatória.

Mais especificamente quanto a
elementos de prova digitais,
conquanto o §3º, do art. 158-A, do Código de Processo Penal, enfoque a cadeia de custódia apenas sobre os vestígios (“objeto ou material bruto”), a doutrina reforça que
tal mecanismo garantidor se aplica a todo e qualquer elemento probatório
, inclusive dados digitais e virtuais,
embora o regramento legal não contemple integralmente as peculiaridades das chamadas provas digitais
:

“Questão recorrente nas
interceptações telefônicas
está na violação da “mesmidade” e, por via de consequência, do direito da defesa de ter acesso à integralidade da prova na sua originalidade (manifestação do contraditório=direito a informação e paridade de armas), na medida em que
a prova é “filtrada” pela autoridade policial ou órgão acusador, que traz para o processo (e submete ao contraditório diferido) apenas o que lhe interessa.

Não é “a mesma” prova colhida, mas apenas aquela que interessa ao acusador, subtraindo o acesso da defesa.
A manipulação (e aqui se emprega no sentido físico do vocábulo, sem juízo de desvalor ou atribuição de má-fé ao “manipulador”) é feita durante a custódia e viola exatamente as regras de preservação da idoneidade”
6
.

À luz dessa mesma concepção, a jurisprudência reconhece a necessidade de preservação da cadeia de custódia dos elementos de prova obtidos mediante interceptação telefônica e quebra de sigilo telemático:

“Reclamação. Penal e Processual Penal. 2.
Interceptação telefônica e telemática.
3. Súmula Vinculante 14, do STF. Direito de defesa e contraditório. 4. Situação de dúvida sobre a confiabilidade dos dados interceptados juntados aos autos, embasada em elementos concretos. 5.
Necessidade de preservação da cadeia de custódia.

6. Possibilidade de obtenção dos arquivos originais, enviados pela empresa Blackberry, sem prejuízo à persecução penal. 7. Procedência para assegurar à defesa o acesso aos arquivos originais das interceptações, nos termos do acórdão.
(Rcl 32722, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/05/2019)”

No presente caso, a defesa pretende a concessão da ordem para que se esclareça
“a cadeia de custódia dos arquivos fornecidos pelas empresas ‘Apple’, ‘Facebook (Whatsapp)’, ‘Google’, ‘Uber’ e etc”
.

Diante disso, relembro, desde já, que os principais atos investigativos em voga foram praticados a partir de
meados de 2019
, quando sequer havia sido publicada a Lei nº 13.964, e, portanto, não estavam sob a vigência desta, que somente se iniciou em janeiro de 2020.

De qualquer forma, é inegável que o tema da cadeia de custódia sempre foi uma preocupação da processualística penal, mesmo antes da positivação procedimental promovida pela reforma.

Apesar disso, o fato é que, até hoje,
não existe tratamento legislativo específico quanto à cadeia de custódia dos dados digitais,
havendo, em verdade, as diretrizes dos art. 158 a 158-F, do Código de Processo Penal, que, como visto, não comportam integralmente as
particularidades desses elementos de prova
imateriais
,
podendo ser mencionada, ainda, a norma ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013, que tem por
“finalidade padronizar o tratamento de evidências digitais”
, mas, como cediço,
não possui caráter judicialmente vinculante.

Sem maiores delongas, diante dessa lacuna legislativa, que, de forma alguma, anula a necessidade de se resguardar a confiabilidade da prova, entendo
impossível conceder qualquer ordem
para que a autoridade coatora ou o Ministério Público esclareçam a cadeia de custódia ou tragam mais documentos relacionados a tal pleito, se há reiteradas afirmações de que todos os documentos comprobatórios já foram fornecidos.

Dessa forma, eventuais quebras ou insuficiência da cadeia de custódia, e a respectiva alegação de perda da confiabilidade poderão ser debatidos especificadamente pelas partes no mérito da Ação Penal, mediante a demonstração de prejuízo concreto, não sendo caso de concessão da ordem pleiteada.

2
.
1
. Da (in)existência de prova de correspondência paralela entre os órgãos investigativos e as empresas de tecnologia.

Ainda ao questionar a possível quebra da cadeia de custódia das provas, o paciente atenta para um episódio em que, alegadamente, o agente público responsável por receber as informações vindas da Empresa “Apple” teria solicitado uma forma “extrajudicial” para o envio dos dados cadastrais (“Apple ID”), a fim de que, com base nesses dados, fosse solicitado judicialmente a quebra dos dados em nuvem os usuários (dados “iCloud”). Referidas correspondências eletrônicas estão no Id. 2976704, pp. 5-8.

Por mais que, em primeiro momento, pareça alarmante o fato de um agente público supostamente solicitar meios extrajudiciais e comunicações paralelas para o fim de quebra de sigilo de dados, uma análise mais apurada afasta essa primeira impressão.

Em primeiro lugar, vale ressaltar que a obtenção dos dados cadastrais (dados estáticos) de determinado usuário de aplicativo
não constitui
informação
submetida à reserva de jurisdição
(artigos 7º, VII e 10, §3º, da Lei nº 12.965/14 – Marco Civil da Internet):

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
ACESSO A DADOS CADASTRAIS E DE USUÁRIOS.
SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. [...]. 2. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’” (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário) 3. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício para invalidar a prova. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 124322 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016)"

Nesse sentido: STJ, AgRg no RMS n. 65.268/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.

Não obstante, ressalto que o servidor da Diretoria de Inteligência da Polícia Militar
não solicitou informação que já não estivesse contemplada na ordem judicial
, somente questionando a negativa da Empresa em realizar a obtenção dos dados apenas a partir dos IMEIs dos aparelhos.

Além disso, é importante mencionar que
não existe prova de que houve,
efetivamente, a troca de informações sensíveis e dados de usuários de forma paralela e informal entre a Empresa de tecnologia e o órgão investigativo, sendo que o último documento existente é um mero convite para uma videoconferência.

Dessa forma, não restou comprovada a ilegalidade, nem a existência de alguma documentação recebida pelos órgãos investigativos e não colacionados aos autos respectivos, e, nessa perspectiva, a questão da suposta quebra da cadeia de custódia é matéria que pode ser debatida no mérito da Ação Penal.

3. CONCLUSÃO.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
JULGO PARCIALMENTE PREJUDICADO
o Habeas Corpus, e, na parte remanescente,
C
ONCEDO PARCIALMENTE
A ORDEM
,
a fim de que a autoridade coatora determine ao Ministério Público que apresente,
no prazo de 15 (quinze) dias,

todos os dados coletados
durante as investigações e a instrução
, sem filtragem prévia, ainda que a acusação entenda por impertinentes e irrelevantes tais dados, que somente
poderão
ser
eventualmente
inutilizados por decisão judicial,
devendo ser devolvido
às defesas
o prazo para apresentação das respostas à acusação, após a concessão do acesso.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de processo penal.
8.ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 54.

2
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada
.
8.ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 542.

3
No mesmo sentido: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.226.589/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 25/10/2019; REsp n. 1.796.236/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

4
LOPES JUNIOR, Aury.
Direito processual penal.
17.ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

p. 656-657.

5
PACELLI, Eugênio.
Curso de processo penal.
25.ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 547.

6
LOPES JUNIOR, Aury.
Direito processual penal.
17.ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

p. 657.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5006533-22.2022.8.08.0000

PACIENTE: EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
. “
OPERAÇÃO ARMISTÍCIO”.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRELIMINAR
: PARCIAL PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.
MÉRITO
: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. ACESSO À INTEGRALIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA COLETADOS. COMPROVADA UNICAMENTE A OCORRÊNCIA D
E FILTRAGEM PRÉVIA PELOS ÓRGÃOS INVESTIGATIVOS DE DOCUMENTOS REPUTADOS IMPERTINENTES. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO À DEFESA E EVENTUAL INUTILIZAÇÃO MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL.
ORDEM P
ARCIALMENTE CONCEDIDA.

1
.
Preliminar: perda superveniente do objeto.
Reconhecidas e supridas, em parte, as irregularidades, que, no entanto, não esgotam toda a documentação alegadamente sonegada, conclui-se que houve a perda parcial do objeto do presente
Habeas Corpus
, especificamente em relação aos 13 (treze) primeiros anexos da Denúncia e à defasagem dos
links

de “QR codes”.
Habeas Corpus parcialmente prejudicado.

2.
Mérito.
O amplo acesso aos elementos probatórios documentados decorre do direito fundamental ao devido processo legal – pilar inafastável à concepção de Estado Democrático de Direito – mais especificamente manifestado pela garantia do contraditório, que tem, como um de seus elementos, o
direito à informação
, ao lado do direito de
participação efetiva
(art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República). Nessa perspectiva, é consectário lógico do contraditório o direito à informação ampla e substancial, uma vez que
“Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária”
, do que se extrai que a paridade de armas somente é assegurada em processo no qual as partes têm acesso às mesmas provas, que são, portanto, compartilhadas (princípio da comunhão da prova).

3. Segundo a jurisprudência,
“
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”
(STF, HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012).

4. É inegável que, naturalmente, as interceptações telefônicas podem captar dados impertinentes às investigações, que, nessa extensão, atingem a privacidade do investigado – e até de terceiros –, sendo de máxima prioridade resguardar o sigilo dessas informações e sua oportuna destruição. Contudo, a própria Lei nº 9.296/96 (art. 9º) prevê o procedimento exclusivamente judicial para a inutilização desses dados, não abrindo espaço para a seleção prévia, de modo que deve ser conferido acesso à integralidade dos dados, enquanto tal procedimento não for implementado.

5. Apesar de a quebra do sigilo de comunicações em redes sociais (dados e comunicações telemáticas) não se confundir com efetiva interceptação, é inegável que deve ser conferido o mesmo tratamento jurídico quanto à necessidade de disponibilização da integralidade do conteúdo obtido, sendo possível que dados impertinentes eventualmente coletados sejam descartados,
a posteriori
, por meio de decisão judicial. Jurisprudência.

6. Caso em que o Ministério Público afirmou que, de fato, não foi conferido acesso a dados aos quais o próprio órgão teve conhecimento e que, por iniciativa própria e exclusiva, considerou impertinentes com as investigações, o que, embora não se ignore ser a praxe em casos semelhantes, e, apesar do louvável escopo de preservação de dados sensíveis e privados, não foi o procedimento adequado, já que carece de provimento judicial.

7. Quanto aos demais documentos alegadamente sonegados, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar que existe ainda algum elemento de prova documentado e que não tenha sido apresentado pelo Ministério Público. Tanto a autoridade judicial, quanto o órgão ministerial, afirmam que todos os elementos de prova coletados estão acessíveis às defesas, não havendo provas em sentido oposto.

8. Também corolário do devido processo legal, o direito à prova plena carrega consigo a necessidade de que se resguarde a cadeia de custódia, mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando-se que sejam juntadas ao processo exatamente as mesmas coletadas (“princípio da mesmidade”), mediante documentação rastreável de sua posse e manuseio.

9. A relevância da cadeia de custódia reside em assegurar a máxima confiabilidade da prova (autenticidade e integridade) e permitir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, mas não pode ser fundamento para protelar o prosseguimento do processo, nem para perquirir questões laterais, insignificantes e de pouca repercussão concreta sobre a higidez probatória.

10. Diante da lacuna legislativa em relação aos procedimentos de cadeia de custódia de provas digitais – que, de forma alguma, anula a necessidade de se resguardar a confiabilidade da prova – entende-se impossível conceder qualquer ordem para que a autoridade coatora ou o Ministério Público esclareçam a cadeia de custódia ou tragam mais documentos relacionados a tal pleito, se há reiteradas afirmações de que todos os documentos comprobatórios foram fornecidos, sem prova em contrário.

11. Não restou comprovada a ilegalidade, nem a existência de alguma documentação recebida pelos órgãos investigativos e não colacionados aos autos respectivos, e, nessa perspectiva, a questão da suposta quebra da cadeia de custódia é matéria que pode ser debatida no mérito da Ação Penal.

12
.

Habeas
Corpus
parcialmente concedido, para determinar o acesso à integralidade das provas coletadas, inclusive aquelas reputadas, em primeiro momento, irrelevantes pelo Ministério Público
.

DECISÃO
À unanimidade, julgar parcialmente prejudicado o Habeas Corpus, e, na parte remanescente, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.