Tribunal: TJES
Processo: 0000934-23.2020.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESPROVIMENTO.

1.
Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de substância entorpecente e pelo laudo de exame químico das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
A
s peculiaridades e condições em que se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão de drogas,
e a existência de ato infracional análogo ao delito de tráfico,
apontam para a ocorrência do tráfico de drogas.

3.
E
mbora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice que o registro de atos infracionais possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4.
A d
etração penal
é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena, como no caso em tela.

5.
N
ão atendida a exigência contida no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, não há o que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000934-23.2020.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VITOR LOPES DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
João Vitor Lopes de Almeida
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Penha, que considerou o apelante como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, impondo-lhe a pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (folhas 209/213), o recorrente requer:

a)
-
a sua absolvição, sustentando ausência de provas suficientes para a condenação e, em trato subsidiário,

b)
-
a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/06,

c
)
-

o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06,

d)
-
a aplicação da detração penal
e,

e)
-
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal.

O parquet de 1º grau, em sede de contrarrazões, pugna pelo
desprovimento
do recurso, caminho também perfilhado pela douta Procuradoria de Justiça.

É, no que basta, o relatório. À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000934-23.2020.8.08.0045

APELANTE: JOAO VITOR LOPES DE ALMEIDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por
João Vitor Lopes de Almeida
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha, que considerou o apelante como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, impondo-lhe a pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a
denúncia
, no dia 23 de junho de 2020, por volta das 17h, no beco 5, Bairro Aimorés, São Gabriel da Palha,
policiais militares lograram êxito em apreender 7 (sete) pedras de crack; uma bucha de maconha, com massa total de 3,8 gramas; uma porção de maconha, com massa total de 37,1 gramas e a quantia de R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais), com
o apelante e seus comparsas.

a)
-
a sua absolvição, sustentando ausência de provas suficientes para a condenação e, em trato subsidiário,

b)
-
a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/06,

c
)
-
o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06,

d)
-
a aplicação da detração penal e,

e)-
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal.

Ao contrário do que sustenta o recorrente, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. A
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pelo auto de apreensão (folhas 21/22), auto de constatação provisória de substância entorpecente (folha 23) e pelo laudo de exame químico (folhas 112/113).

Apesar da negativa do recorrente (mídia audiovisual), que afirmou que a droga apreendida era apenas para uso próprio, a
autoria
resta evidente diante dos depoimentos colhidos na esfera policial, devidamente reproduzidos em juízo.

O
policial militar Marcelo Luiz Frigini Ferreira
, que participou das diligências, em juízo (folha 163 e mídia audiovisual),
afirmou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, motivo pelo qual a guarnição policial estava fazendo uma incursão na região. Relatou, ainda, que a polícia se dividiu em três equipes para realizar a diligência, e que, quando chegou, a abordagem inicial já teria sido feita, inclusive um dos indivíduos já havia sido algemado. Por fim, afirmou que um indivíduo foi apreendido enquanto fingia que dormia e com ele foram encontradas drogas, bem como outro indivíduo foi abordado sem que fossem encontrados entorpecentes, mas que o cão farejador teria detectado drogas nas proximidades.

No mesmo sentido, vejamos o depoimento do
policial militar Cristian Douglas Lovo
, que também participou da diligência, em sede policial (folha 18):

[...] que, por outro lado, o indivíduo JOAO VITOR LOPES DE ALMEIDA também empreendeu fuga adentrando em um imóvel residencial aparentemente abandonado, que é constantemente denunciado de ser ponto de venda de drogas; Que após as buscas externas, adentraram no referido imóvel e em um andar superior, encontraram JOÃO VITOR LOPES DE ALMEIDA deitado sobre uma cama. Com respiração ofegante e transpirando muito, simulando estar dormindo; que o indivíduo foi ordenado pelo declarante a levantar-se da cama e, ao ser submetido a uma busca pessoal foi encontrado em sua cintura, por dentro da bermuda, uma porção grande de substância análoga a MACONHA [...]

Em sede judicial
(folha 163 e mídia audiovisual)
, o PM Cristian informou que a região é comumente utilizada para o tráfico de drogas e que foi feita incursão de várias equipes pelos becos, momento em que foram efetuadas abordagens em indivíduos que estavam no local. Relatou, ainda, que logo após teriam ingressado em um imóvel e abordado uma pessoa que fingia dormir, apesar de ofegante
e suado, encontrando grande quantidade de maconha em sua bermuda.

A partir disso, como se sabe,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, como se extrai na hipótese dos autos. Nesse sentido, transcrevo alguns precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

[...]
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso [...] (TJES, Classe: Apelação, 002070591, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022)

[...] É de relevante valor probatório o depoimento dos policiais que participaram da prisão do recorrente no crime de tráfico, sendo que estes agentes públicos na grande maioria das vezes são os únicos presentes na cena de uma espécie de crime que é exercida na clandestinidade.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 000330732, Relatora: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/07/2022)

Assim, embora o apelante negue a prática do delito, diante da análise dos
depoimentos
prestados pelas testemunhas, aliada às peculiaridades do caso concreto (a apreensão decorreu de
patrulhamento ostensivo
e local da captura é conhecida pelo
intenso tráfico de drogas
), vislumbra-se que a sentença condenatória está embasada em robusto conjunto probatório.

Outrossim, o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 trata-se de um
crime de ação múltipla
e, dessa forma, basta que o agente pratique uma das condutas nele previstas para que se considere caracterizado o ilícito penal. Portanto, diante da prova produzida, não há dúvidas de que a conduta do apelante encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que
trazia consigo pedras de crack e buchas de maconha
, estando correto o juízo condenatório.

Por essas mesmas razões,
entendo descabida a pretensão desclassificatória
do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006.

O próprio artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso em comento, as peculiaridades e condições em que se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão de drogas (
7 pedras de crack, uma bucha de maconha, com massa total de 3,8 gramas; uma porção de maconha, com massa total de 37,1 gramas), e a existência de ato infracional análogo ao delito de tráfico,
apontam para a ocorrência do tráfico de drogas.

Frise-se, ainda, que
a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico
, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do recorrente seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal de Justiça:

[...] A traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outras pessoas.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 000641163, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/08/2022)

Em relação à
dosimetria da pena
,
na
primeira fase
, a pena-base foi fixada no patamar mínimo (5 anos de reclusão e 500 dias-multa); na
segunda fase
, incide a atenuante da menoridade relativa de modo que a pena-base foi mantida, nos termos da súmula 231 do STJ.

No tocante à terceira fase, insurge-se o apelante a fim de que a minorante do tráfico privilegiado seja aplicada. Contudo,
sem razão
.

Para a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
Desse modo, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice que o registro de atos infracionais possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (STJ, AgRg no HC n. 698.311/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2022).

No caso em tela, conforme se vê das folhas 64/65, o recorrente já respondeu por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo majorado, o que demonstra sua dedicação a atividades delituosas.

Diante disso, entendo obstada a incidência da causa especial de diminuição de pena.

Assim, na terceira etapa, inexistem causas de aumento ou causas de diminuição da pena, de modo que a pena-base tornou-se definitiva.

Foi fixado, corretamente, o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, nos moldes do artigo 32, §2º, "b" do Código Penal.

Prosseguindo,
melhor sorte não socorre o apelante quanto ao pleito para aplicação da detração penal
, pois esta é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena. Observe:

[...] O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução [...] (TJES, Classe: Apelação, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)

Mantenho a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não atendida a exigência contida no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

Sendo assim, na esteira da douta PGJ, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESPROVIMENTO.

1.
Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de substância entorpecente e pelo laudo de exame químico das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
A
s peculiaridades e condições em que se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão de drogas,
e a existência de ato infracional análogo ao delito de tráfico,
apontam para a ocorrência do tráfico de drogas.

3.
E
mbora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice que o registro de atos infracionais possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4.
A d
etração penal
é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena, como no caso em tela.

5.
N
ão atendida a exigência contida no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, não há o que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.