Tribunal: TJES
Processo: 5000032-06.2022.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GRECIO NOGUEIRA GREGIO
Órgão julgador: GRECIO NOGUEIRA GREGIO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2022-05-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000032-06.2022.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VIVIAN ADRIANE LOUREIRO CHAGAS
RELATOR(A
):GRECIO NOGUEIRA GREGIO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
DR. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO – RELATOR

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. REQUISITOS AUTORIZATIVOS DA MEDIDA LIMINAR CONFIGURADOS.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COM BASE NO TEMA 793 DO STF.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
.
CABIMENTO DO MANEJO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA REFERENTE À COMPETÊNCIA.
ACOLHIDA A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COM BASE NA REANÁLISE DO TEMA 793, PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, DATADA DE 22/03/2022. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. OBRIGATORIEDADE DE REMESSA DOS AUTOS NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAM PARA A SEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL COMPETENTE. DECISÃO LIMINAR PARA FORNECIMENTO DO FÁRMACO PROFERIDA NOS AUTOS ORIGINÁRIOS MANTIDA, DEVENDO SER SUBMETIDA AO JUÍZO DORAVANTE COMPETENTE.
SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Cuida-se de agravo de instrumento, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão interlocutória que concedeu tutela de urgência nos autos de origem nº
5001848-50.2021.8.08.0050
,

consistente na determinação d
o fornecimento do medicamento

Oncológico
NIVOLUMAB (NIVOLUMAB 40MG e NIVOLUMAB 100MG
) à parte autora.

Pretende a parte agravante a revogação da medida liminarmente concedida pelo Juízo
a quo,
afirmando, em síntese, que (I) a obrigação de fornecer o medicamento para tratamento de câncer deve ser direcionada à União Federal, notadamente à luz da tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 855.178 (tema 793); (II) não restaram demonstrados os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência postulada pela Agravada na ação judicial de origem; (III) que há uma política nacional de assistência oncológica, efetivada por meio do “Centro de Alta Complexidade Oncológica” (CACON) e da “Unidade de Alta Complexidade em Oncologia” (UNACON).

O pedido de concessão de efeito suspensivo restou indeferido pela decisão de
ID 2181704.

Agravo protocolado em 01/02/20221. Decisão indeferindo a liminar no agravo proferida em 03/02/2022. Regular tramitação, conclusos para julgamento em 23/02/2022.

É o breve relato.

A agravada ajuizou “ação de obrigação de fazer” em face do agravante, alegando que realiza tratamento oncológico da doença que lhe acomete (Linfoma de Hodking), desde janeiro de 2020 no Hospital Santa Rita de Cássia, e que necessita da medicação NIVOLUMAB 40MG e NIVOLUMAB 100MG

para seu tratamento.

Alega ainda a agravada que tal medicamento não havia sido fornecido até a propositura da ação, razão pela qual o MMº. Juiz de Direito
a quo
, deferiu a tutela de urgência a fim de determinar ao agravante o fornecimento do medicamento prescrito à agravada.

Em suas razões recursais, o agravante afirma, em síntese, que a obrigação de fornecer o medicamento para tratamento de câncer deve ser direcionada à União Federal, notadamente à luz da tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 855.178 (tema 793).

Diante da preliminar trazida aos autos, primeiramente imperioso destacar que em conformidade com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cabível a discussão acerca da incompetência do juízo em sede de Agravo de Instrumento, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
DECISÃO SOBRE COMPETÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2015. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.º 1.704.520/MT PELA CORTE ESPECIAL.
TAXATIVIDADE MITIGADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação" (RESP REPETITIVO 1.704.520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

2.
Nessa linha, é cabível o agravo de instrumento para impugnar decisão que define a competência, que é o caso dos autos.

3. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, a fim de cassar o acórdão recorrido e determinar ao Tribunal a quo que, preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheça do agravo de instrumento interposto, decidindo a questão da competência como entender de direito. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.730.436 - SP (2018/0056877-4) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ - Julg. 18/08/2021)

Superada tal possibilidade, necessário enfrentar a implicação do reconhecimento da questão trazida em preliminar, eis que a ação de conhecimento se refere à demanda prestacional de saúde. Sobre isso, em 23/05/2019, o Supremo Tribunal Federal - STF -, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 855.178/SE – Tema 793 - de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”.

Igualmente, no referido julgamento, firmou-se o entendimento de que é de competência da Justiça Federal o processamento e julgamento de demandas que versem sobre o fornecimento de
tratamento
,
procedimento
,
material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses)
,

considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação.

Entretanto, é inequívoco que mesmo após tal julgamento, muitos Tribunais continuaram interpretando a temática no sentido da possibilidade de eleição pelo demandante acerca de contra quem poderia postular, seja isolada ou conjuntamente, cabendo entre os entes federados o posterior ajuste de contas.

Diante da discrepância verificada, a questão foi novamente submetida ao crivo do Guardião Constitucional e, na data de 22/03/2022, a 1ª Turma do STF apreciou novamente o TEMA 793
(Reclamações: 49.890 e 50.414, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; Embargos de Declaração e sete Agravos Regimentais nas Reclamações: 49909; 49919; 50726, 50715, 50866, 50481, 50907, 50649, 50458, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES)
, chancelando, por fim, que não há margem para outro entendimento senão o de determinar a formação de litisconsórcio passivo necessário envolvendo a União e, por conseguinte, estabelecendo-se a competência da Justiça Federal, em ações que pretendem
(i) medicamentos não padronizados, (ii) medicamentos padronizados de competência da União no SUS, ou oncológicos,
cujo financiamento cabe à União.

Tais conclusões decorreram de profícuos debates acerca da aplicação da tese fixada no Tema 793 da repercussão geral, sendo ratificada, por maioria, e assentado que a demanda pode ser proposta em face de qualquer dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), isolada, ou conjuntamente; entretanto,
deve-se atentar para as seguintes diretrizes
:

a) tratando-se de medicamento não padronizado/incorporado no RENAME/SUS, a
UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal
;

b) no caso de medicamento padronizado no RENAME/SUS, porém cuja distribuição/financiamento está sob a responsabilidade exclusiva a UNIÃO, por exemplo, em razão dos altos custos dos medicamentos ou tratamentos oncológicos, a
UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal
;

c) medicamentos
não registrados na ANVISA, devem ser postulados necessariamente em face da UNIÃO
, consoante fixado no Tema 500 da repercussão geral; e

d)
em todos os casos analisados, manteve-se a liminar deferida na origem a fim de preservar a saúde do pacient
e.

Válido lembrar, ainda, que na definição do Tema 793, foi decidido que:

“
Em demanda para fornecimento de remédio que não consta nas políticas públicas instituídas pelo SUS, a União deve integrar necessariamente o processo, sem prejuízo da presença do Estado ou do município na relação processual, permanecendo, em harmonia, a responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas relacionadas à área da saúde, casos em que a competência originária deve ser da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal)
”.

A
ratio
dessas conclusões decorre da letra da Lei 8.080/1990, que estabelece que o SUS atua de forma federalista, e estabelece as competência de cada ente federado, e também das seguintes premissas adotadas no julgamento das Reclamações supracitadas
:

1) a inobservância das diretrizes elencadas nos itens “a”, “b”, e “c” acima têm o condão de desequilibrar as finanças dos entes subnacionais que, na maioria das vezes, não tem disponibilidade financeira para fazer frente aos custos dos medicamentos não incorporados ao SUS, ou, mesmo quando estão incorporados, a competência para distribuição ou o financiamento é da UNIÃO;

2) o direito de regresso contra a UNIÃO, quando essa não participou da lide, compromete o planejamento do orçamento federal, criando descompasso entre a previsão orçamentária e as despesas na área de saúde; e

3) a ausência da UNIÃO na lide, quando o fornecimento do medicamento está sob sua responsabilidade, impede que o ente federal exerça o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa;

Após a reapreciação do tema 793 e com base nas diretrizes indicadas anteriormente, o STF vem se pronunciando, inclusive de forma monocrática para fins de determinar a remessa dos feitos em trâmite na Justiça Estadual, com a preservação dos efeitos das liminares já concedidas, a fim de evitar prejuízo aos cidadãos, ficando ao crivo dos juízos doravante competentes a reapreciação das providências cabíveis, senão vejamos:

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao Recurso Extraordinário para determinar a
inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda e o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

O fornecimento do medicamento, caso ainda se faça necessário, não poderá ser interrompido até nova determinação pelo Juízo da origem que venha a reapreciar a demanda
, nos termos do art. 64, § 4o, do CPC.
(RE-1.373.226/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julg. 30/03/2022)

Conforme consignado na decisão que indeferiu a concessão do efeito suspensivo, a revogação da medida acarretaria inegável risco à agravada, haja vista que o fármaco postulado na origem é necessário ao tratamento do câncer (Linfoma de Hodking), de forma que a interrupção do seu uso poderia resultar no agravamento da patologia, provocando dano irreparável à saúde e à vida da agravada.

Impende ressaltar, ainda, que o pedido de fornecimento de medicamento não padronizado formulado pela agravada, ao menos em cognição sumária, atende aos requisitos fixados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.657.156, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Benedito Gonçalves, quais sejam:
(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito e (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Pelo exposto, sem maiores delongas, em cumprimento à determinação de caráter geral e vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF -, Tema 793, nos termos da fundamentação ora apresentada,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
e a ele
DOU PROVIMENTO para fins de
ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA E RECONHECER A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, DETERMINANDO A IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Nº 5001848-50.2021.8.08.0050 PARA A JUSTIÇA FEDERAL,
NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA
, a fim de que seja prontamente submetida à distribuição e remessa ao Magistrado incumbido de tal Jurisdição

Nos termos da fundamentação,
MANTENHO A R. DECISÃO LIMINAR A SEU TEMPO DEFERIDA
, a qual poderá ser reapreciada a qualquer tempo pelo Juízo Federal competente.

Em consequência, julgo extinto este agravo,

com resolução de mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.

Após a certificação do trânsito em julgado, diligencie-se como de praxe, COM URGÊNCIA, ante a natureza da demanda.

Cumpra-se.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.