Tribunal: TJES
Processo: 5006784-74.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2022-04-20

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
(
PJE
)
N.º 5
006784-74.2021.8.08.0000

A
GRAVANTE:
ZENILDA VICTORINO BARBOSA

AGRAVAD
OS
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA E MUNICÍPIO DE VILA VELHA

J
UÍZO PROLATOR:
1ª
VARA
DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA

PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 0026479-33.2017.8.08.0035

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PROFESSORA APOSENTADA – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO - REPASSE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – 1% POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERPTO – SALÁRIO-BASE – POSSIBILIDADE – ABONO LEI 5.458/2013 – APENAS PARA SERVIDORES DA ATIVA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Não tendo havido o pagamento do percentual correto do adicional de assiduidade até o dia em que a agravante aposentou, é certo não ter havido o recolhimento integral da respectiva contribuição previdenciária ao regime próprio de previdência (IPVV). Assim, “
independentemente de o município agravado não ter efetuado o recolhimento integral das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de assiduidade (LCM nº 22/2012), a recorrente fará jus ao recebimento desta verba que foi incorporada aos seus proventos no percentual correto por força da decisão objurgada, uma vez que a autarquia previdenciária recorrida desenvolve suas atribuições com base nos princípios da solidariedade e contributivo
.” (TJES, AI nº 5001345-82.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, DJ 27/05/2021).

2)
A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha.

3
)
Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.

4)
“Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação
– 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –
,
”
(TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

5)
Analisando o caso concreto, a servidora municipal foi
admitida em
31/08/1971
(evento 8, ID 1911964, fl. 09),
fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de
23% (vinte e três por cento)
.

6
)
A agravante ainda alega que faria jus ao recebimento do abono referido na Lei 5.458/2013. Contudo, “da leitura dos artigos 1º e 3º, da Lei nº 5.458/13, extrai-se que
o abono em questão é destinado apenas aos servidores da ativa e em determinado período, não se estendendo aos servidores inativos
. (TJES, AI nº 5004314-07.2020.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, DJ em 01/10/2021).

7)
Agiu com acerto o juiz ao fixar a sucumbência recíproca, uma vez que dos três pedidos feitos pela autora, apenas um foi acolhido.

8)
Também merece reforma o
decisum
impugnado no tocante à fixação equitativa dos honorários advocatícios, haja vista que, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, quando a sentença não for líquida, como é o caso dos autos, a definição do percentual somente se dará na liquidação do julgado.

9
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em,
à unanimidade
,
CONHECER
do recurso e
DAR-LH
E PARCIAL
PROVIMENTO
.

Vitória/ES, xxxx de xxxxxxxxxx de 2022.

PRESIDENT
E /
R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006784-74.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ZENILDA VICTORINO BARBOSA
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e outros
RELATOR(A
):RONALDO GONCALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
(
PJE
)
N.º 5
006784-74.2021.8.08.0000

A
GRAVANTE:
ZENILDA VICTORINO BARBOSA

AGRAVAD
OS
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA E MUNICÍPIO DE VILA VELHA

J
UÍZO PROLATOR:
1ª
VARA
DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA

PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 0026479-33.2017.8.08.0035

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ZENILDA VICTORINO BARBOSA
(evento 2, ID n.º 1911956, fls. 1/19), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (evento 22, ID n.º 1911981, fls. 9/17), integrada pelo
decisum
que julgou os embargos de declaração (evento 23, ID nº 1911983, fls. 13/15) de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, em sede de “ação ordinária condenatória”, tombada sob o n.º 0026479-33.2017.8.08.0035, proposta por
ZENILDA VICTORINO BARBOSA
, em julgamento parcial de mérito, julgou procedente em parte a pretensão autoral, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 8% (oito por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32. Julgou ainda improcedentes os pedidos de indenização por dano moral, abono e de “recolhimento da parcela previdenciária”.

Contrarrazões de ambos os entes pugnando pela manutenção do “decisum” objurgado (evento 27, ID n.º 2108923, fls. 1/6).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de março de 2022.

D
ESEMBARGADOR

RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
(
PJE
)
N.º 5
006784-74.2021.8.08.0000

A
GRAVANTE:
ZENILDA VICTORINO BARBOSA

AGRAVAD
OS
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA E MUNICÍPIO DE VILA VELHA

J
UÍZO PROLATOR:
1ª
VARA
DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA

PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 0026479-33.2017.8.08.0035

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ZENILDA VICTORINO BARBOSA
(evento 2, ID n.º 1911956, fls. 1/19), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (evento 22, ID n.º 1911981, fls. 9/17), integrada pelo
decisum
que julgou os embargos de declaração (evento 23, ID nº 1911983, fls. 13/15) de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, em sede de “ação ordinária condenatória”, tombada sob o n.º 0026479-33.2017.8.08.0035, proposta por
ZENILDA VICTORINO BARBOSA
, em julgamento parcial de mérito (art. 356, II, do CPC), julgou procedente em parte a pretensão autoral, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 8% (oito por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32. Julgou ainda improcedentes os pedidos de indenização por dano moral, abono e de “recolhimento da parcela previdenciária”. Condenou ainda a parte autora no pagamento de honorários advocatícios no importe de R$1.000,00 (um mil reais), e o município em R$500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Primeiramente importante ressaltar que trata-se o “decisum” impugnado de julgamento parcial de mérito, sendo cabível, nesta presente hipótese, agravo de instrumento, conforme art. 356, §5º, e 1.015, II, do Código de Processo Civil. Dessa maneira, preenchidos os requisitos de admissibilidade, passa-se, então, à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade, destacando que a parte agravante encontra-se amparada pelo benefício de assistência judiciária gratuita, razão pela qual desnecessária a comprovação de recolhimento do preparo.

Analisando os autos, percebe-se que a agravante foi servidora pública de vínculo estatutário com o Município de Vila Velha desde 31/08/1971, aposentando-se em 1996, passando a vincular-se ao Instituto de Previdência de Vila Velha. Neste sentido, requer a paridade e integralidade dos seus proventos.

Nas razões do recurso, alega a agravante, em breve síntese, que:
(i)
o Município agravado seria o responsável para recolher e repassar ao Instituto de Previdência as contribuições previdenciárias devidas sobre as verbas pagas indevidamente e sobre as que serão recebidas e incorporadas em virtude da condenação neste processo;
(ii)
o adicional de assiduidade deveria ser fixado no importe de 1% (um por cento) para cada ano de efetivo serviço ininterrupto;
(iii)
a agravante faria jus ao recebimento do abono referido na Lei 5.458/2013;
(i
v
)
incabível, no presente caso, sucumbência recíproca;
(
v
)
é necessária a redução dos honorários de sucumbência fixados em favor dos agravados;
(vi)
a fixação dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora deveria ser fixada no importe de 20% sobre o valor da condenação e não por equidade.

Primeiramente, requer a agravante que o Município recorrido seja o responsável a recolher e repassar ao Instituto de Previdência as contribuições previdenciárias devidas sobre as verbas pagas indevidamente e sobre as que serão recebidas e incorporadas em virtude da condenação neste processo.

Aliás, não tendo havido o pagamento do percentual correto do adicional de assiduidade até o dia em que a agravante aposentou, é certo não ter havido o recolhimento integral da respectiva contribuição previdenciária ao regime próprio de previdência (IPVV).

Entretanto, “
independentemente de o município agravado não ter efetuado o recolhimento integral das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de assiduidade (LCM nº 22/2012), a recorrente fará jus ao recebimento desta verba que foi incorporada aos seus proventos no percentual correto por força da decisão objurgada, uma vez que a autarquia previdenciária recorrida desenvolve suas atribuições com base nos princípios da solidariedade e contributivo
.” (TJES, AI nº 5001345-82.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, DJ 27/05/2021).

Com este mesmo entendimento, cita-se:

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DE JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DE DECISÃO CITRA PETITA REJEITADA – APRECIADOS TODOS OS PEDIDOS AUTORAIS SALVO O QUE FOI SOBRESTADO – PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – RECONHECIDA NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE CONCEDIDO PELA RESOLUÇÃO Nº 13/1996 DA FUNEVE – RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO DECORRE DA LEI – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DO SEGURADO AO MUNICÍPIO – REFLEXOS RESTRITOS AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL – VALOR DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS PATRONOS DA PARTE AUTORA A SER FIXADO COM BASE NO ART. 85, §4º, II, DO CPC – PARCELA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO RECONHECIMENTO – RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.
[...]

2.
Preliminar de nulidade da decisão rejeitada. Mérito:
1.
O recolhimento previdenciário sobre eventual parcela devida à aposentada decorre de lei. A Lei Complementar Municipal nº 22/2012, que reorganiza o regime próprio de previdência social dos servidores públicos municipais, em seu artigo 134, diz que constitui “fato gerador das contribuições previdenciárias para o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (ES) - RPPS VILA VELHA, a percepção efetiva ou a aquisição pelo segurado da disponibilidade econômica ou jurídica de remuneração, a qualquer título, inclusive de subsídios, proventos e pensões, oriundos dos cofres públicos municipais ou das autarquias e das fundações públicas”.
2.
A contribuição da municipalidade também está prevista no mesmo diploma, no art. 135, de modo que não há que se impor a responsabilidade da contribuição do segurado ao ente municipal, pelo fato de não ter promovido a incorporação do percentual total do adicional de insalubridade, o que deverá ser descontado, nos termos da lei regente (art. 101 do mesmo diploma), quando do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação da verba aos proventos, assim como será devida a contribuição municipal
. [...] (TJES, AI 5004269-03.2020.8.08.0000, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, DJ 16/12/2021).

Alega também a recorrente que o adicional de assiduidade deveria ter sido fixado no importe de 1% (um por cento) para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, sendo, portanto, devido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), correspondente ao quantitativo trabalhado, nos termos da Resolução nº 13/86 da extinta FUNEVE, e não 8% (oito por cento) conforme consignado na decisão recorrida.

Neste ponto, possui razão a parte agravante, pelos motivos a seguir expostos.

A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha.

Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.

“Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação
– 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –
,
”
(TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

Analisando o caso concreto, a servidora municipal foi
admitida em
31/08/1971
(evento 8, ID 1911964, fl. 09),
fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de
23% (vinte e três por cento)
. Neste mesmo sentido já se manifestou esta egrégia Corte de Justiça, inclusive esta Terceira Câmara Cível:

“
AGRAVO
D
E INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA.
J
ULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO. PROFESSORA EFETIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA-ES APOSENTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
[...] Por ser o adicional de assiduidade verba remuneratória de caráter
pro labore facto
, isto é, cumpridos os seus requisitos o servidor público possui direito subjetivo à sua incorporação, e tendo constatado que a agravante preencheu todos os pressupostos previstos na Lei nº 3.012/95 do município de Vila Velha-ES (art. 202) e na Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) [art. 2º3], o magistrado
a quo
, acompanhando a jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça em hipóteses semelhantes,
reconheceu o direito de a recorrente ter incorporado aos seus proventos de aposentadoria o adicional de assiduidade no percentual de 11% (onze por cento), correspondente ao seu ingresso no magistério público (01º/04/1983) até a extinção da FUNEVE (13/01/1995)
, e o pagamento retroativo das diferenças salariais em observância ao período não afetado pela prescrição. [...] (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

“APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. I (...).
III – Inexistiu violação ao princípio da legalidade pois o adicional de assiduidade fora implantado quando a apelada possuía o regime celetista e, no momento que se submeteu ao regime jurídico único a legislação municipal n. 3.012/95 garantiu a manutenção de direitos, vencimentos, vantagens e tempo de serviço prestado à FUNEVE
.
IV - Apelação conhecida e não provida.” (TJES, Classe: Apelação, 035140319126, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019).

A agravante ainda alega que faria jus ao recebimento do abono referido na Lei 5.458/2013. Contudo, “da leitura dos artigos 1º e 3º, da Lei nº 5.458/13, extrai-se que
o abono em questão é destinado apenas aos servidores da ativa e em determinado período, não se estendendo aos servidores inativos
. (TJES, AI nº 5004314-07.2020.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, DJ em 01/10/2021).

Dessa forma, em atenção aos artigos 1º e 3º, da Lei nº 5.458/13
1
, não assiste razão à recorrente respeitando a regra da paridade.

Aduz a agravante que seria incabível, no presente caso, a fixação de sucumbência recíproca, como fez o magistrado de primeiro grau. Entretanto, agiu com acerto o juiz, uma vez que dos três pedidos feitos pela autora, apenas um foi acolhido. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SENTENÇA PARCIAL DE MÉRITO – PREVISÃO DO ART. 356, §5º, DO CPC – RECURSO ADEQUADO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – PRECEDENTES DESTA CORTE – NULIDADE DA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO DAS PARCELAS PRETENDIDAS – VIABILIDADE DO DIREITO DE DEFESA – ANÁLISE PORMENORIZADA DOS TEMAS – PERCENTUAL DE ASSIDUIDADE – EXTINÇÃO DA FUNEVE – LIMITE TEMPORAL – VIGÊNCIA NORMATIVA – PARCELA MANTIDA - COMPLEMENTO DO PISO NACIONAL DE EDUCAÇÃO – REPETITIVO DO STJ – ABONO LEGAL – INTERPRETAÇÃO LITERAL – PREVISÃO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EDUCATIVA – ALTERAÇÃO DA PARCELA PREVIDENCIÁRIA – INEXISTÊNCIA -
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIMENTO DOS PEDIDOS
– HONORÁRIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – APLICAÇÃO DO ART. 85, §4º, II DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 7 –
A sucumbência recíproca é derivada da análise dos pedidos formulados pela parte em sua peça de ingresso, e da sua rejeição no comando sentencial. No caso em apreço, formulados vários pedidos pela parte autora e restando procedente somente um deles, demonstrada está a existência da mesma
. 8 – Sendo a sentença ilíquida impõe-se a aplicação do artigo 85,§4º, II, do CPC, fixando-se o percentual a favor da parte somente após a liquidação do julgado. 9 - Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.(TJES, AI
5004320-14.2020.8.08.0000,
Relator:
WALACE PANDOLPHO KIFFER, Quarta Câmara Cível, DJ em 10/12/2021).

Por fim, também merece reforma o
decisum
impugnado no tocante à fixação equitativa dos honorários advocatícios, haja vista que, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC
2
, quando a sentença não for líquida, como é o caso dos autos, a definição do percentual somente se dará na liquidação do julgado
3
.

Diante do exposto, sendo despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, interposto por
ZENILDA VICTORINO BARBOSA
e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando, em parte, o
decisum
, para:
(i)
fixar o percentual do adicional de assiduidade da agravante no importe de 23% (vinte e três por cento), respeitada a prescrição quinquenal; e
(ii)
afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, postergando o arbitramento dos mesmos para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015.

É como voto.

Vitória/ES, 28 de março de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

1
Art. 1º. O Poder Executivo Municipal de Vila Velha concederá abono no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais)
aos servidores do magistério em exercício
, sejam efetivos, contratados e/ou comissionados, na condição de professores, pedagogos e coordenadores, lotados na Secretaria Municipal de Educação – SEMED. Art. 3º. Os abonos a que se referem os arts. 1º e 2º serão concedidos em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem ainda mais expressivas para os alunos da Rede Municipal de Ensino.

2
Art. 85, § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;

3
Vide: TJES, AI nº 5000557-68.2021.8.08.0000, Relator: Des. Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, DJ em 21/09/2021; TJES, AI 5004314-07.2020.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, julgado em 01/10/2021).

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PROFESSORA APOSENTADA – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO - REPASSE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – 1% POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERPTO – SALÁRIO-BASE – POSSIBILIDADE – ABONO LEI 5.458/2013 – APENAS PARA SERVIDORES DA ATIVA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Não tendo havido o pagamento do percentual correto do adicional de assiduidade até o dia em que a agravante aposentou, é certo não ter havido o recolhimento integral da respectiva contribuição previdenciária ao regime próprio de previdência (IPVV). Assim, “
independentemente de o município agravado não ter efetuado o recolhimento integral das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de assiduidade (LCM nº 22/2012), a recorrente fará jus ao recebimento desta verba que foi incorporada aos seus proventos no percentual correto por força da decisão objurgada, uma vez que a autarquia previdenciária recorrida desenvolve suas atribuições com base nos princípios da solidariedade e contributivo
.” (TJES, AI nº 5001345-82.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, DJ 27/05/2021).

2)
A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha.

3
)
Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.

4)
“Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação
– 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –
,
”
(TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

5)
Analisando o caso concreto, a servidora municipal foi
admitida em
31/08/1971
(evento 8, ID 1911964, fl. 09),
fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de
23% (vinte e três por cento)
.

6
)
A agravante ainda alega que faria jus ao recebimento do abono referido na Lei 5.458/2013. Contudo, “da leitura dos artigos 1º e 3º, da Lei nº 5.458/13, extrai-se que
o abono em questão é destinado apenas aos servidores da ativa e em determinado período, não se estendendo aos servidores inativos
. (TJES, AI nº 5004314-07.2020.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, DJ em 01/10/2021).

7)
Agiu com acerto o juiz ao fixar a sucumbência recíproca, uma vez que dos três pedidos feitos pela autora, apenas um foi acolhido.

8)
Também merece reforma o
decisum
impugnado no tocante à fixação equitativa dos honorários advocatícios, haja vista que, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, quando a sentença não for líquida, como é o caso dos autos, a definição do percentual somente se dará na liquidação do julgado.

9
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em,
à unanimidade
,
CONHECER
do recurso e
DAR-LH
E PARCIAL
PROVIMENTO
.

PRESIDENT
E /
R
ELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.