Tribunal: TJES
Processo: 0004243-52.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cadastro de Inadimplentes - CADIN
Data de julgamento: 2022-09-23

Ementa:
CÍVEL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SÓCIA E ENDEREÇOS COMUNS. COMPARTILHAMENTO DE IP ENTRE AS CONCORRENTES DURANTE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. QUEBRA DE SIGILO. FRAUDE CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE
REFORMATIO IN PEJUS
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Nos termos do § 3° art. 3° da lei n. 8.666/93, o procedimento licitatório se submete ao princípio do sigilo na apresentação das propostas, o qual estabelece que as propostas apresentadas pelos licitantes devem ser mantidas em sigilo até a sessão pública de abertura, no intuito de viabilizar a competitividade entre os concorrentes.

2
)
A Lei 10.520/2002, a qual regulamenta a modalidade licitatória do Pregão, determina, por sua vez, aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 para a espécie.

3
)
É possível deduzir a inexistência de independência empresarial entre APOIO SERVIÇOS GERAIS LTDA e UNIR NEGÓCIOS E SERVIÇOS LTDA, porquanto fora devidamente demonstrado o compartilhamento de estrutura, física e virtual, bem como de integrantes do quadro societário, elementos que, em conjunto, manifestam uma operação de forma orquestrada, a fim de garantir vantagem em relação aos demais participantes e, com efeito, frustrar o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 011/2014.

4
)
Acerca da alegação de impossibilidade de
reformatio in pejus
no processo administrativo, há muito o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que, em observância ao princípio da autotutela, a administração pública pode anular, modificar ou extinguir os atos administrativos, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o contraditório ao administrado.

5
)
A sentença merece reforma, de ofício, tão somente em relação à condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais, por serem matéria de ordem pública, podem ser discutidos a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

6
)
Recurso
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004243-52.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LBS TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
LBS Terceirização de Mão de Obra LTDA
(fls. 710/726), ver reformada a r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos termos do inciso I do artigo 487 do CPC, devido à ausência de irregularidade do Processo Administrativo de Responsabilização nº 75043980/2016.

Irresignada, a apelante aduz, em síntese:
i)
inexistência de conluio entre as empresas LBS TERCEIRIZAÇÃO (APOIO) e UNIR NEGÓCIOS E SERVIÇOS para frustrar a competitividade do Pregão Eletrônico nº 011/2014;
ii)
vedação legal quanto a
reformatio in pejus
em decisão recursal do processo administrativo e, por conseguinte, impossibilidade de agravamento da primeira penalidade aplicada.

Contrarrazões pelo desprovimento (fls. 728/741).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 1º de setembro de 2022.

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende, a recorrente ajuizou ação anulatória objetivando a declaração de nulidade das multas aplicadas pela Secretaria de Controle e Transparência (SECONT) por meio do Processo Administrativo de Responsabilização – PAR nº 75043980/2016, bem como da suspensão do direito de contratar com o Estado do Espírito Santo, ao argumento de que a ocorrência de
reformatio in pejus
na decisão recursal e a ausência de individualização das condutas imputadas tornam nulo o procedimento.

Conforme relatado, a magistrada de piso julgou improcedente a pretensão autoral, reconhecendo como correta a penalidade aplicada à autora e lícito o procedimento acima mencionado.

Pois bem.

O Processo Administrativo de Responsabilização – PAR nº 75043980/2016 foi instaurado em desfavor da apelante, devido à apuração realizada pela Subsecretaria de Estado de Integridade Governamental e Empresarial acerca da participação irregular das empresas Apoio Serviços Gerais Ltda (antigo nome da recorrente) e Unir Negócios e Serviços Ltda em licitação pública, qual seja o Pregão Eletrônico nº 011/2014.

A primeira decisão proferida pela autoridade administrativa concluiu pela participação conjunta das empresas no referido procedimento licitatório, com o objetivo de fraudar o certame, razão pela qual foram aplicadas as sanções na seguinte forma (fls. 94):

a) pagamento de multa administrativa no valor correspondente a R$ 213.228,64 (duzentos e treze mil, duzentos e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos) para a empresa APOIO SERVIÇOS GERAIS LTDA, CNPJ 05.276.664/0001-00 e de R$ 238.908,87 (duzentos e trinta e oito mil, novecentos e oito reais e oitenta e sete centavos) para a empresa UNIR NEGÓCIOS E SERVIÇOS LTDA CNPJ nº 39.299.359/0001-47;

b) publicação extraordinária da ementa desta decisão condenatória nos seguintes meios:

b.1) Diário Oficial do Estado do Espírito Santo;

b.2) Jornal A Gazeta ou no A Tribuna;

b.3) Edital afixado no próprio estabelecimento, que permita a fácil visibilidade pelo público, por 30 (trinta) dias;

b.4) Sítio Eletrônico da empresa, por 30 (trinta) dias.

Sob esse prisma, no que se refere à alegação de inexistência fraude, tenho que não merece acolhimento a tese recursal.

Isso porque, oportuno rememorar, nos termos do § 3° art. 3° da lei n. 8.666/93, que o procedimento licitatório se submete ao princípio do sigilo na apresentação das propostas, o qual estabelece que as propostas apresentadas pelos licitantes devem ser mantidas em segredo até a sessão pública de abertura, no intuito de viabilizar a competitividade entre os concorrentes.

A Lei 10.520/2002, a qual regulamenta a modalidade licitatória do Pregão, determina, por sua vez, aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 para a espécie respectiva.

No mesmo sentido, o Decreto nº 2.458-R, que dispõe sobre normas e procedimentos destinados às aquisições de bens e serviços comuns para licitações na modalidade pregão na forma eletrônica no âmbito estadual, estabelece, no artigo 7º:

Art. 7º Serão previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio, os operadores do sistema e os licitantes que participarão do pregão eletrônico.

§ 1º O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico.

§ 2º A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão 3 eletrônico, salvo quando canceladas por solicitação do credenciado ou em virtude de sua inabilitação perante o Cadastro de Fornecedores do Estado do Espírito Santo.

§ 3º A perda da senha ou a quebra de sigilo deverão ser comunicadas imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso.

§ 4º O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação, responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.

§ 5º O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante ou de seu representante legal e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão eletrônico.

[...]

Como se vê, diante do acesso confidencial e exclusivo de cada participante no procedimento, por meio de usuário (chave de identificação) e senha próprios, a modalidade específica do Pregão Eletrônico é regido pela confidencialidade na etapa competitiva referente à apresentação das propostas, as quais só serão publicizadas em momento adequado.

Vale lembrar, inclusive, que a inobservância do aspecto secreto das propostas no momento da apresentação caracterizava crime à época dos fatos, haja vista a previsão constante do artigo 94
1
da Lei 8.666/93, norma de aplicação subsidiária à modalidade em voga.

Nesse horizonte, o conjunto probatório dos autos demonstram que as empresas citadas, além de possuírem em comum a sócia Tatiana Lorencette Caetano, contavam com sócios que mantinham vínculo matrimonial, de modo que Vilma de Queiroz Bringhenti (sócia da APOIO) e Hélcio Antônio Bringhenti (sócio da UNIR) eram casados entre si (fls.188).

Soma-se a tal circunstância, o fato de que as empresas compartilhavam o mesmo ambiente de trabalho, considerando que os endereços registrados nos dados cadastrais perante a Receita Federal são semelhantes e as fotos de fls. 179/189 demonstram a localização de ambas no mesmo espaço físico.

Não bastasse o cenário acima descrito, fora constatado que as licitantes utilizaram o mesmo IP (
Internet Protocol
) para participação no certame, isto é, atuaram no procedimento licitatório valendo-se do mesmo dispositivo para acesso ao sistema, restando evidente que sabiam previamente a identificação de cada uma, bem como as respectivas propostas.

Relevante destacar que o compartilhamento de endereço IP,
per si,
não configura conduta ilegal, entretanto, o fato reforça o contexto de comunicação de dados entre as empresas APOIO e UNIR, as quais não lograram êxito em provar qualquer elemento que indicasse a ausência de íntimo vínculo entre as empresas e o sigilo necessário, posto que as justificativas apresentadas foram insuficientes para elidir os indícios de irregularidade apontado nos autos.

A respeito do tema, já se manifestou o Tribunal de Contas da União, no sentido de que se trata de comportamento inidôneo passível de sanção, consoante trecho do Acórdão 1.173/2020:

27. No caso vertente, as informações colacionadas aos autos evidenciam o vínculo estreito entre as empresas, merecendo destaque nesse sentido o uso do mesmo IP para o acesso ao Comprasnet, o compartilhamento de salas contíguas e de infraestrutura de rede entre as empresas, além da inclusão de proposta e o envio de lances para o PE SRP nº 20/2013 a partir das dependências de uma das empresas.

28. Anote-se que o compartilhamento de salas contíguas e de infraestrutura de rede entre a ISI, a Edge e a Flashsec, por ocasião do PE SRP nº 20/2013, não foi sequer refutado pelas empresas, cujas defesas restringiram-se apenas a apontar que tal fato não poderia ser considerado irregular.

29. A despeito das justificativas apresentadas, o fato em si não pode ser considerado usual, especialmente se considerado o ambiente concorrencial que supostamente deve nortear o certame com cifras milionárias.

[...]

39. Nesse sentido, não pode ser considerado normal que o sócio de uma empresa utilize a rede Wi-Fi de empresa em que já foi sócio de ‘forma facilitada e despreocupada’, para realizar sensíveis operações relativas à licitação pública, principalmente quando a relação concorrencial entre os ex-sócios encontrava-se ‘estremecida’ e quando se constata que as respectivas sedes deveriam estar localizadas em setores comerciais distintos de Brasília.

[...]

66. Como apontado anteriormente, é pelo exame do conjunto dos fatos que o julgador pode fazer juízo de valor sobre a ocorrência, ou não, de conluio. E, no presente caso, embora um ou outro fato, isoladamente, possa não configurar irregularidade, a exemplo da existência de sócios em comum, o somatório de indícios contidos aos autos evidencia o desígnio de vontades para restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e para promover o direcionamento do certame, ficando comprovada a ocorrência de fraude à licitação, de sorte que o TCU deve promover a declaração de inidoneidade das empresas licitantes, com fulcro no art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992, fixando o prazo do impedimento para contratar em no máximo 1 (um) ano, tendo em conta, na dosimetria dessa medida, que, dos ilícitos perpetrados pelas licitantes, não resultou prejuízo ao erário.

[...]

CONCLUSÃO

6. Das análises anteriores, conclui-se que não ser possível afastar a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública diante do somatório de indícios contidos aos autos, o que evidencia o desígnio de vontades para restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e para promover o direcionamento do certame, ficando comprovada a ocorrência de fraude à licitação.

6.1. Com base nessas conclusões, propõe-se o não provimento dos recursos.

Desse modo, é possível deduzir a inexistência de independência empresarial entre APOIO SERVIÇOS GERAIS LTDA e UNIR NEGÓCIOS E SERVIÇOS LTDA, porquanto fora devidamente demonstrado o compartilhamento de estrutura, física e virtual, bem como de integrantes do quadro societário, elementos que, em conjunto, manifestam uma operação de forma orquestrada,
a fim de
garantir vantagem em relação aos demais participantes
e,
com efeito,
frustrar o caráter competitivo
do
Pregão Eletrônico nº 011/2014
.

Em evolução, observa-se que, em sede recursal, a autoridade administrativa incluiu na condenação a penalidade relativa ao impedimento de contratação com o Espírito Santo pelo prazo de 12 meses.

No entanto, acerca da alegação de impossibilidade de
reformatio in pejus
no processo administrativo, há muito o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que, em observância ao princípio da autotutela, a administração pública pode anular, modificar ou extinguir os atos administrativos, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o contraditório ao administrado, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ATENDIMENTO BANCÁRIO. REGULAMENTAÇÃO POR NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PARA RATIFICAR A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA EM RECURSO DO ADMINISTRADO. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. POSSIBILIDADE. 1. Os municípios têm competência para regulamentar o atendimento ao público em instituições bancárias, uma vez que se trata de matéria de interesse local. 2. A jurisprudência da Corte sobre a matéria foi ratificada pelo Plenário desta Corte quando do julgamento do RE 610.221, da Relatoria da E. Min. Ellen Gracie, cuja Repercussão Geral restou reconhecida. 3.
A possibilidade da administração pública, em fase de recurso administrativo, anular, modificar ou extinguir os atos administrativos em razão de legalidade, conveniência e oportunidade, é corolário dos princípios da hierarquia e da finalidade, não havendo se falar em reformatio in pejus no âmbito administrativo, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o contraditório ao administrado e sejam observados os prazos prescricionais.
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO - FUNCIONAMENTO DOS BANCOS – EXIGÊNCIAS CONTIDAS EM LEI ESTADUAL E MUNICIPAL – LEGALIDADE. 1. A jurisprudência do STF e do STJ reconheceu como possível lei estadual e municipal fazerem exigências quanto ao funcionamento das agências bancárias, em tudo que não houver interferência com a atividade financeira do estabelecimento (precedentes). 2. Leis estadual e municipal cuja argüição de inconstitucionalidade não logrou êxito perante o Tribunal de Justiça do Estado do RJ. 3. Em processo administrativo não se observa o princípio da "non reformatio in pejus" como corolário do poder de auto tutela da administração, traduzido no princípio de que a administração pode anular os seus próprios atos. As exceções devem vir expressas em lei. 4. Recurso ordinário desprovido.” 5. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo a que se nega provimento.

(STF - ARE: 641054 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/05/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012)

Não é outro o entendimento firmado por este Sodalício, conforme espelha o seguinte julgado:

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO para o conselho da magistratura processo administrativo disciplinar delegatário de serventia extrajudicial anulação do primeiro processo disciplinar penalidade de perda da delegação aplicada alegada reformatio in pejus auto-tutela da administração pública inexistência de mácula prescrição inocorrência ELEMENTO ANÍMICO INFLUÊNCIA APENAS NA DOSIMETRIA DA SANÇÃO ACÚMULO DE SANÇÕES DISCIPLINARES PELO RECORRENTE PENALIDADES QUE NÃO SURTIRAM O ESCOPO PREVENTIVO, REPRESSIVO E EDUCATIVO ALMEJADO PENA DISCIPLINAR CHANCELADA RECURSO ADMINISTRATIVO DESPROVIDO. 1) O julgamento realizado no âmbito da CGJES, que resultou na aplicação de sanção mais gravosa ao delegatário recorrente ( rectius : perda da delegação), não se deu no âmbito recursal, mas sim, mediante deflagração de novel processo administrativo disciplinar após seu julgamento ser avocado pelo eminente Des. Corregedor Geral da Justiça, após nulificação do procedimento que resultara na pena de suspensão por 60 (sessenta) dias. 2)
Descabe falar na imposição de sanção mais gravosa, ainda que de forma reflexa ou indireta, em virtude de insurgência por ele manifestada, ao que deve ser acrescentado, em reforço de argumentação, que o poder de auto-tutela da administração permite que ela própria anule os seus atos quando reconhecer que houve ilegalidade, ou os revogue por motivos de conveniência e oportunidade, a qualquer tempo, antes de consolidado o prazo prescricional.
3) Ainda que o agravamento da sanção tivesse ocorrido em sede recursal, o princípio da legalidade é invocado como ferramenta para possibilitar ao Estado, em sendo constatada uma ilegalidade ou vício que esteja a contaminar a decisão recorrida, promover sua correção, ainda que resulte em malefícios ao recorrente, tal qual prevê o art. 64 da Lei nº 9.784/99.

[...] 8) Recurso administrativo conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100220002768, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 29/06/2022, Data da Publicação no Diário: 06/07/2022)

In casu
, verifica-se que após a publicação do relatório de agravamento da pena (fls.132/136), as empresas apresentaram petitório onde fora formulado pedido de improcedência da pretensão de agravamento das sanções aplicadas (fls. 137/147), o que implica a concretização da ampla defesa e contraditório, não havendo que se falar em ilegalidade da decisão recursal (fls.149/161).

Por fim, verifico a ausência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na sentença objurgada (fls. 704/707), os quais, por serem matéria de ordem pública, podem ser discutidos a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Com efeito, a sentença merece reforma, de ofício, tão somente em relação à fixação da verba honorária.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do recurso e
a ele
nego
provimento,
reformando a sentença de ofício
apenas
para
conden
a
r
a apelada ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais,
fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do §2º do artigo 85 do CPC.

É como voto.

1
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

CÍVEL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SÓCIA E ENDEREÇOS COMUNS. COMPARTILHAMENTO DE IP ENTRE AS CONCORRENTES DURANTE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. QUEBRA DE SIGILO. FRAUDE CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE
REFORMATIO IN PEJUS
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Nos termos do § 3° art. 3° da lei n. 8.666/93, o procedimento licitatório se submete ao princípio do sigilo na apresentação das propostas, o qual estabelece que as propostas apresentadas pelos licitantes devem ser mantidas em sigilo até a sessão pública de abertura, no intuito de viabilizar a competitividade entre os concorrentes.

2
)
A Lei 10.520/2002, a qual regulamenta a modalidade licitatória do Pregão, determina, por sua vez, aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 para a espécie.

3
)
É possível deduzir a inexistência de independência empresarial entre APOIO SERVIÇOS GERAIS LTDA e UNIR NEGÓCIOS E SERVIÇOS LTDA, porquanto fora devidamente demonstrado o compartilhamento de estrutura, física e virtual, bem como de integrantes do quadro societário, elementos que, em conjunto, manifestam uma operação de forma orquestrada, a fim de garantir vantagem em relação aos demais participantes e, com efeito, frustrar o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 011/2014.

4
)
Acerca da alegação de impossibilidade de
reformatio in pejus
no processo administrativo, há muito o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que, em observância ao princípio da autotutela, a administração pública pode anular, modificar ou extinguir os atos administrativos, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o contraditório ao administrado.

5
)
A sentença merece reforma, de ofício, tão somente em relação à condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais, por serem matéria de ordem pública, podem ser discutidos a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

6
)
Recurso
des
provido
.

DECISÃO
ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.