Tribunal: TJES
Processo: 0008384-51.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. NEGLIGÊNCIA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RELAÇÃO CONTRATUAL. SELIC DESDE A CITAÇÃO. VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA FORMA DO ART. 85, CPC. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. 1.
Apesar do art. 14,
caput
, do CDC, prever como regra a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo, previu em seu § 4º excepcionalmente a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Assim, a responsabilidade civil do requerido Fernando Carvalho Ventin depende da comprovação de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), dano suportado pelas vítimas e nexo de causalidade entre ambos.
2.
Compulsando os autos, especialmente os prontuários e laudos médicos, verifico que a autora sofreu acidente doméstico que lhe causou grave lesão do punho direito em 24/10/2017. Após buscar atendimento em pronto socorro no mesmo dia, foi orientada a buscar atendimento com médico especialista. Em consulta com o requerido, Fernando Carvalho Ventin, médico especialista em cirurgia de mão, foi encaminhada no dia 31/10/2017 ao pronto socorro do Hospital Santa Rita de Cássia com indicação de cirurgia em caráter de urgência. Com a internação, o médico requerido solicitou ao plano de saúde autorização para a realização da cirurgia que seria composta por três procedimentos: i) tratamento cirúrgico de fratura de punho; ii) tenólise em túnel osteofibroso e iii) reparação ligamentar do carpo. Inicialmente, o plano de saúde autorizou somente o primeiro procedimento (tratamento cirúrgico de fratura de punho), tendo em vista a ausência de elementos fornecidos pelo requerido para autorizar os demais, como a apresentação de laudo de exames. Entretanto, destacou que, diante da urgência da realização da cirurgia, tais elementos, que evidenciavam a necessidades dos outros procedimentos, poderiam ser apresentados após, mediante a confecção de descritivo cirúrgico, a fim de efetuar os respectivos pagamentos. Em razão do referido impasse entre o médico requerido e o plano de saúde, a autora, acompanhada do marido, também autor, permaneceu internada entre os dias 31/10/2017 e 09/10/2017, sem a realização de qualquer procedimento cirúrgico, quando então exigiu alta médica e no dia seguinte foi operada por outro profissional, em outro hospital, com outra técnica cirúrgica.
3.
Os prontuários hospitalares e os laudos médicos apontam de maneira clara a existência de culpa do médico requerido para a não realização da cirurgia, tendo em vista que não forneceu de maneira prévia ao plano de saúde os elementos necessários para a autorização dos demais procedimentos (ii. tenólise em túnel osteofibroso e iii. reparação ligamentar do carpo), como os respectivos exames, assim como deixou de executar a cirurgia com o posterior envio do descritivo cirúrgico, possibilidade concedida pelo plano de saúde em razão da urgência da operação. Como se nota da resposta do plano de saúde, não houve negativa definitiva para a cobertura dos procedimentos, mas apenas a informação de que não foram fornecidos elementos mínimos para evidenciar a necessidade de todos eles e, mesmo assim, a cirurgia de urgência poderia ser realizada com envio do descritivo cirúrgico após o ato. Destaca-se, por oportuno, que não se está discutindo o acerto ou não a opção das técnicas cirúrgicas escolhidas pelo médico requerido. Mas se está a constatar a sua negligência em enviar prontamente os esclarecimentos necessários à aprovação da cirurgia pelo plano de saúde, como todos os exames feitos ou, na hipótese de impossibilidade de tal, a realização da cirurgia com posterior envio das constatações apuradas, especialmente quanto ao estado da lesão e os materiais necessários ao feito. Neste ponto a prova pericial não deixou dúvidas ao também constatar que o requerido somente enviou em 08/11/2017 ao plano de saúde o exame de ressonância magnética realizado em 01/11/2017, momento em que houve a autorização de mais um dos três procedimentos (reparação ligamentar do carpo), restando pendente apenas um (tenólise em túnel osteofibroso), cenário que também não impedia a ocorrência da cirurgia.
4.
Ainda sobre a forma negligente com que o requerido prestou os serviços médicos, os prontuários hospitalares e a prova pericial não deixam dúvidas de que a autora ficou a mercê da desinformação causada pela má prestação dos serviços, permanecendo por diversos dias em jejum em razão da promessa de que naquele dia ela seria operada. Registro, por oportuno, que em nenhum momento houve a manifestação do médico requerido quanto à impossibilidade de realizar o procedimento cirúrgico em razão da ausência de materiais, mas tão somente a preocupação com a autorização e custeio do procedimento que, ressalta-se, não ocorreu em razão da ausência de fornecimento de informações ao plano de saúde e pela postura de não operar e posteriormente enviar o descritivo cirúrgico, condutas assumidas pelo requerido.
5.
Quanto ao dano material, consubstanciado em lucros cessantes referentes aos dias em que os autores não puderam estar à frente da empresa, entendo que não existem provas capazes de demonstrar que as suas respectivas ausências impactaram no faturamento, não servindo para tanto mera declaração contábil unilateral, sobretudo porque desacompanhada dos documentos contábeis que levaram a tal conclusão.
6.
No que se refere à prova do dano moral, não houve interposição de recurso com tese a impugnar este ponto da sentença.
Embora o pedido de indenização por danos morais tenham sido feito em patamar superior ao da condenação, o c. STJ possui entendimento sumulado no sentido de que na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (Súmula nº 326. CORTE ESPECIAL, julgado em 22/05/2006, DJ 07/06/2006, p. 240)
7.
Tratando-se de responsabilidade contratual, derivada da prestação de serviços médicos pelo apelante Fernando Carvalho Ventin, os juros de mora devem incidir desde a citação pela taxa Selic, sem a incidência adicional de correção monetária, haja vista que já incluída na referida taxa, sob pena de
bis in idem
. Esse também é o entendimento do c. STJ.
8.
Por derradeiro, quanto aos ônus sucumbenciais, entendo que a sentença merece reforma, entretanto não na forma como veiculada pelos apelantes, mas em observância ao art. 85, do CPC, readequação que determino de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Do exame da petição inicial é possível verificar que os autores promoveram pedidos de indenização por danos materiais e morais contra ambos os requeridos (Fernando Carvalho Ventin e Hospital Santa Rita de Cássia). Considerando que os pedidos não foram acolhidos em face do referido hospital, houve a sucumbência total dos autores, devendo ser condenados ao pagamento das custas processuais (incluindo os honorários periciais que foram arcados em parte pelo hospital) e em honorários advocatícios, cujo patamar mantenho em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC. Por outro lado, entendo que em relação ao requerido Fernando Carvalho Ventin os autores sucumbiram de maneira mínimo, haja vista que dos três pedidos (um pedido de indenização por dano moral para cada autor e outro por dano material apenas para um deles), apenas um foi julgado improcedente, sendo o de menor expressão econômica. Dessa forma, deve ser o requerido Fernando Carvalho Ventin condenado ao pagamento das custas processuais assumidas pelos autores, assim como de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.
9.
Oportuno destacar, outrossim, que o art. 85, § 14º, do CPC dispõe que
os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial
.
10.
Recurso dos requerentes, conhecido desprovido.
11.
Recurso do requerido, conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008384-51.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FERNANDO CARVALHO VENTIN e outros (2)
APELADO: MANOEL LUIZ DE LAIA NETO e outros (3)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008384-51.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FERNANDO CARVALHO VENTIN, MANOEL LUIZ DE LAIA NETO, SILVIA BUSSOLAR MARIA DE LAIA

Advogado do(a) APELANTE: JURANDIR BARBOSA DE SOUZA FILHO - ES10545
Advogado do(a) APELANTE: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELANTE: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
APELADO: MANOEL LUIZ DE LAIA NETO, SILVIA BUSSOLAR MARIA DE LAIA, FERNANDO CARVALHO VENTIN, PAULO MATTOS ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogado do(a) APELADO: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELADO: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELADO: JURANDIR BARBOSA DE SOUZA FILHO - ES10545
Advogado do(a) APELADO: PAULO ROBERTO DA COSTA MATTOS - ES1258

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra face da sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória que, em suma, julgou parcialmente procedentes os pedidos contra o requerido Fernando Carvalho Ventin, para condená-lo ao pagamento de: i) indenização por dano moral no valor de R$ 18.000,00 para cada requerente e ii) indenização por dano material no importe de R$ 992,94. Julgou improcedentes os pedidos em face do Hospital Santa Rita de Cássia.

A sentença distribuiu os ônus sucumbenciais da seguinte forma:

Condeno as partes MANOEL LUIZ DE LAIA NETO e SILVIA BUSSOLAR MARIA DE LAIA (autores) e FERNANDO CARVALHO VENTIN (réu), reciprocamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbênciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, a luz do art. 85, §2º, do CPC, cabendo à FERNANDO CARVALHO VENTIN o pagamento de 70% (setenta por cento) dos honorários advocatícios arbitrados em favor do patrono dos demandantes, cabendo a parte autora o pagamento de 30% (trinta por cento) dos honorários advocatícios arbitrados em favor do patrono do primeiro demandado, a ser devidamente atualizado com juros de mora e correção monetária a contar da publicação desta sentença, tendo como termo final o efetivo pagamento

Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, em face ao segundo demandado HOSPITAL SANTA RITA DE CÁSSIA, condenando os autores ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do segundo réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado a causa, devidamente atualizado, adotando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na forma do art. 85, §2º, CPC.

O apelante Fernando Carvalho Ventim sustenta ausência de falha na prestação do serviço, assim como: i) ausência de demonstração dos lucros cessantes e ii) necessidade de alteração do arbitramento dos honorários sucumbenciais.

Os apelantes, Manoel Luiz de Laia Neto e Silvia Bussolar Maria de Laia, pretendem a reforma da sentença quanto aos consectários legais das condenações e também a reformulação da distribuição dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas. É o breve relatório.
Peço dia para Julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanhar.

Data da Sessão: 22/11/2022.

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Acompanho o voto do Eminente Relator. Sessão do dia 22/11/2022.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008384-51.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FERNANDO CARVALHO VENTIN, MANOEL LUIZ DE LAIA NETO, SILVIA BUSSOLAR MARIA DE LAIA

Advogado do(a) APELANTE: JURANDIR BARBOSA DE SOUZA FILHO - ES10545
Advogado do(a) APELANTE: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELANTE: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
APELADO: MANOEL LUIZ DE LAIA NETO, SILVIA BUSSOLAR MARIA DE LAIA, FERNANDO CARVALHO VENTIN, PAULO MATTOS ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogado do(a) APELADO: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELADO: BRUNA ARAUJO PACHECO BRANDAO - ES19808-A
Advogado do(a) APELADO: JURANDIR BARBOSA DE SOUZA FILHO - ES10545
Advogado do(a) APELADO: PAULO ROBERTO DA COSTA MATTOS - ES1258

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelações cíveis interpostas contra face da sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória que, em suma, julgou parcialmente procedentes os pedidos contra o requerido Fernando Carvalho Ventin, para condená-lo ao pagamento de: i) indenização por dano moral no valor de R$ 18.000,00 para cada requerente e ii) indenização por dano material no importe de R$ 992,94. Julgou improcedentes os pedidos em face do Hospital Santa Rita de Cássia.

Do exame dos motivos adotados na sentença e das razões veiculadas pelas partes, o ponto central dos presentes recursos é verificar se estão presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil do requerido Fernando Carvalho Ventin pela prestação dos serviços médicos prestados. Além dos consectários legais e a distribuição dos ônus da sucumbência.

Apesar do art. 14,
caput
, do CDC, prever como regra a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo, previu em seu § 4º excepcionalmente a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Assim, a responsabilidade civil do requerido Fernando Carvalho Ventin depende da comprovação de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), dano suportado pelas vítimas e nexo de causalidade entre ambos.

Compulsando os autos, especialmente os prontuários e laudos médicos, verifico que a autora sofreu acidente doméstico que lhe causou grave lesão do punho direito em 24/10/2017. Após buscar atendimento em pronto socorro no mesmo dia, foi orientada a buscar atendimento com médico especialista.

Em consulta com o requerido, Fernando Carvalho Ventin, médico especialista em cirurgia de mão, foi encaminhada no dia 31/10/2017 ao pronto socorro do Hospital Santa Rita de Cássia com indicação de cirurgia em caráter de urgência.

Com a internação, o médico requerido solicitou ao plano de saúde autorização para a realização da cirurgia que seria composta por três procedimentos: i) tratamento cirúrgico de fratura de punho; ii) tenólise em túnel osteofibroso e iii) reparação ligamentar do carpo.

Inicialmente, o plano de saúde autorizou somente o primeiro procedimento (tratamento cirúrgico de fratura de punho), tendo em vista a ausência de elementos fornecidos pelo requerido para autorizar os demais, como a apresentação de laudo de exames. Entretanto, destacou que, diante da urgência da realização da cirurgia, tais elementos, que evidenciavam a necessidades dos outros procedimentos, poderiam ser apresentados após, mediante a confecção de descritivo cirúrgico, a fim de efetuar os respectivos pagamentos, vejamos:

Em atenção ao seu registro, informamos que os procedimentos cirúrgicos realizados em atendimento de urgênclale emrgência com a internação do paciente em pronto socorro o prestador de serviços solicita a senha de internação imediata avaliada no 0800 pelo médico auditor que responde no ato permitindo que o paciente vá para o centro cirúrgico se a senha for autorizada e posteriormente solicita os materiais utilizados apresentando o descritivo cirúrgico, pois
a necessidade clínica do paciente não permite aguardar o prazo de análise prévia que é de até 21 dias úteis.

Ocorre que ao fazermos o levantamento do cadastro da Sra. SiMa, identificamos que o prestador fez este pedido em 01/11 para os procedimentos 3.07.20.095 FRATURA E/OU LUXAÇÕES (INCLUINDO DESCOLAMENTO EPIFISÁRIO COTOVELO-PUNHO) - TRATAMENTO CIRÚRGICO, 3.07.21.237 REPARAÇÃO LICAMENTAR DO CARPO e 3.07.31.097 TENÓLISE NO TÚNEL OSTEOFIBROSO apresentando laudo de exames para avaliação,
contudo a evidência mostra apenas a comprovação para o procedimento de fratura
, pois o procedimento de reparação o de tenólise somente serão identificado ao abrir o paciente visto serem musculares, sendo assim,
a auditoria médica da CASSI solicitou a apresentação do descritivo cirúrgico informando o que foi encontrado no ato da cirurgia, além dos materiais que foram utilizados para que e CASSI possa encaminhar a senha ao prestador e efetivamente efetuar o pagamento dos itens utilizados.

Reforçamos que a CASSI não questiona a conduta médica proposta, contudo
necessita que seja comprovada a necessidade de realização do procedimento sugerido, se não for feito por laudo de exames, deverá ser feito por ato cirúrgico.

Em razão do referido impasse entre o médico requerido e o plano de saúde, a autora, acompanhada do marido, também autor, permaneceu internada entre os dias 31/10/2017 e 09/10/2017, sem a realização de qualquer procedimento cirúrgico, quando então exigiu alta médica e no dia seguinte foi operada por outro profissional, em outro hospital, com outra técnica cirúrgica.

Os prontuários hospitalares e os laudos médicos apontam de maneira clara a existência de culpa do médico requerido para a não realização da cirurgia, tendo em vista que não forneceu de maneira prévia ao plano de saúde os elementos necessários para a autorização dos demais procedimentos (ii. tenólise em túnel osteofibroso e iii. reparação ligamentar do carpo), como os respectivos exames, assim como deixou de executar a cirurgia com o posterior envio do descritivo cirúrgico, possibilidade concedida pelo plano de saúde em razão da urgência da operação.

Como se nota da resposta do plano de saúde, não houve negativa definitiva para a cobertura dos procedimentos, mas apenas a informação de que não foram fornecidos elementos mínimos para evidenciar a necessidade de todos eles e, mesmo assim, a cirurgia de urgência poderia ser realizada com envio do descritivo cirúrgico após o ato.

Destaca-se, por oportuno, que não se está discutindo o acerto ou não a opção das técnicas cirúrgicas escolhidas pelo médico requerido. Mas se está a constatar a sua negligência em enviar prontamente os esclarecimentos necessários à aprovação da cirurgia pelo plano de saúde, como todos os exames feitos ou, na hipótese de impossibilidade de tal, a realização da cirurgia com posterior envio das constatações apuradas, especialmente quanto ao estado da lesão e os materiais necessários ao feito.

Neste ponto a prova pericial não deixou dúvidas ao também constatar que o requerido somente enviou em 08/11/2017 ao plano de saúde o exame de ressonância magnética realizado em 01/11/2017, momento em que houve a autorização de mais um dos três procedimentos (reparação ligamentar do carpo), restando pendente apenas um (tenólise em túnel osteofibroso), cenário que também não impedia a ocorrência da cirurgia, vejamos:

A ressonância magnética do punho direito - fis. 218 - foi realizada em 01.11.2017. O resultado deste exame só foi encaminhado para o prontuário médico em 08.11.2017
. Desta forma, somente nessa ocasião (08.11.2017) o médico teria confirmado tal condição com a presença das alterações nos diversos tendões e, poderia ter comunicado tal à Empresa Cassi que se certificaria da efetiva existência das lesões tendineas que necessitavam de correções (reconstrução).

A ressonância magnética do punho direito - fis. 218 -, que poderia comprovar as lesões e a necessidade específica do terceiro procedimento foi realizada em 01.11.2017. O resultado deste exame só foi entregue para anexação ao prontuário médico em 08.11.2017— fl. 213.

Desta forma, somente nessa ocasião (08/11/2017), o médico teria confirmado tal condição com a presença das alterações em diversos tendões do punho direito. Em tal data, poderia ter sido comunicado tal situação à Empresa Cassi que se certificaria da efetiva existência das lesões tendíneas que necessitavam de correções (reconstrução) e poderia autorizar todos os códigos solicitados pelo médico 1º Requerido para a realização do procedimento cirúrgico.
Não há comprovação nos autos de que tal resultado de exame tenha sido comunicado ao Plano de Saúde.

Ainda sobre a forma negligente com que o requerido prestou os serviços médicos, os prontuários hospitalares e a prova pericial não deixam dúvidas de que a autora ficou a mercê da desinformação causada pela má prestação dos serviços, permanecendo por diversos dias em jejum em razão da promessa de que naquele dia ela seria operada:

Se vê, portanto, não ter havido erro na opção pela conduta cirúrgica indicada e que seria adotada pelo médico 1º Requerido, tendo em vista ser a técnica escolhida adequada à situação apresentada.

Todavia, haja vista a resposta pelo Plano de Saúde, condicionando o pagamento dos honorários referentes ao segundo e terceiro procedimentos à efetiva apuração quando do momento cirúrgico, não haveria prejuízo à realização da cirurgia que a Autora necessitava.

Caso realmente fossem necessários o segundo e terceiro procedimentos, deveria o médico 1º Requerido indicar ao Plano de Saúde a efetiva condição observada no ato cirúrgico, passando, assim, a haver o pagamento dos procedimentos necessários e realizados.
Ratificando que, até essa época, não havia a efetiva comprovação ao Plano de saúde da existência das alterações em diversos tendões do punho direito da Autora.

Desta forma, o óbice colocado pelo 1º Requerido para a realização do ato cirúrgico não se sustenta, de forma que deveria ter realizado o ato cirúrgico e, caso observasse a necessidade de realização do segundo e terceiro procedimentos, deveria realizá-los, relatando o observado ao Plano de Saúde, sem que houvesse prejuízo financeiro referente aos honorários médicos dos mesmos, haja vista as informações prestadas pelo Plano de saúde desde o dia 01.11.2017

Registro, por oportuno, que em nenhum momento houve a manifestação do médico requerido quanto à impossibilidade de realizar o procedimento cirúrgico em razão da ausência de materiais, mas tão somente a preocupação com a autorização e custeio do procedimento que, ressalta-se, não ocorreu em razão da ausência de fornecimento de informações ao plano de saúde e pela postura de não operar e posteriormente enviar o descritivo cirúrgico, condutas assumidas pelo requerido.

Quanto ao dano material, consubstanciado em lucros cessantes referentes aos dias em que os autores não puderam estar à frente da empresa, entendo que não existem provas capazes de demonstrar que as suas respectivas ausências impactaram no faturamento, não servindo para tanto mera declaração contábil unilateral, sobretudo porque desacompanhada dos documentos contábeis que levaram a tal conclusão.

No que se refere à prova do dano moral, não houve interposição de recurso com tese a impugnar este ponto da sentença.

Embora o pedido de indenização por danos morais tenham sido feito em patamar superior ao da condenação, o c. STJ possui entendimento sumulado no sentido de que na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (Súmula nº 326. CORTE ESPECIAL, julgado em 22/05/2006, DJ 07/06/2006, p. 240)

Tratando-se de responsabilidade contratual, derivada da prestação de serviços médicos pelo apelante Fernando Carvalho Ventin, os juros de mora devem incidir desde a citação pela taxa Selic, sem a incidência adicional de correção monetária, haja vista que já incluída na referida taxa, sob pena de
bis in idem
. Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que, sendo a hipótese apreciada de responsabilidade contratual, como no caso em tela (erro médico), o termo inicial dos juros de mora na condenação por dano moral é a data da citação.

(AgInt no AREsp n. 2.063.159/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Por derradeiro, quanto aos ônus sucumbenciais, entendo que a sentença merece reforma, entretanto não na forma como veiculada pelos apelantes, mas em observância ao art. 85, do CPC, readequação que determino de ofício por se tratar de matéria de ordem pública.

Do exame da petição inicial é possível verificar que os autores promoveram pedidos de indenização por danos materiais e morais contra ambos os requeridos (Fernando Carvalho Ventin e Hospital Santa Rita de Cássia).

Considerando que os pedidos não foram acolhidos em face do referido hospital, houve a sucumbência total dos autores, devendo ser condenados ao pagamento das custas processuais (incluindo os honorários periciais que foram arcados em parte pelo hospital) e em honorários advocatícios, cujo patamar mantenho em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Por outro lado, entendo que em relação ao requerido Fernando Carvalho Ventin os autores sucumbiram de maneira mínimo, haja vista que dos três pedidos (um pedido de indenização por dano moral para cada autor e outro por dano material apenas para um deles), apenas um foi julgado improcedente, sendo o de menor expressão econômica.

Dessa forma, deve ser o requerido Fernando Carvalho Ventin condenado ao pagamento das custas processuais assumidas pelos autores, assim como de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Ressalto que é irrelevante para fins sucumbenciais que o pedido tenha sido voltado contra o hospital e, subsidiariamente, contra o médico, devendo apurar apenas se houve acolhimento do pleito.

Oportuno destacar, outrossim, que o art. 85, § 14º, do CPC dispõe que
os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial
.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso interposto por Fernando Carvalho Ventin e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.

Noutro giro,
CONHEÇO
do recurso interposto por Manoel Luiz de Laia Neto e Silivia Bussolar Maria de Laia e a ele
NEGO PROVIMENTO
. Deixo de majorar os honorários em razão da alteração de ofício das distribuição dos ônus sucumbenciais.

De ofício, determino que a indenização por
dano moral sofra incidência da taxa Selic desde a citação, sendo vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

Também de ofício, altero a distribuição dos ônus sucumbenciais para que constem da seguinte forma:

a)

CONDENAR
os autores ao pagamento das custas processuais arcadas pelo Hospital Santa Rita de Cássia, assim como ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor da causa;

b)

CONDENAR
o requerido, Fernando Carvalho Ventin, ao pagamento das custas processuais arcadas pelos autores, assim como ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. NEGLIGÊNCIA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RELAÇÃO CONTRATUAL. SELIC DESDE A CITAÇÃO. VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA FORMA DO ART. 85, CPC. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. 1.
Apesar do art. 14,
caput
, do CDC, prever como regra a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo, previu em seu § 4º excepcionalmente a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Assim, a responsabilidade civil do requerido Fernando Carvalho Ventin depende da comprovação de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), dano suportado pelas vítimas e nexo de causalidade entre ambos.
2.
Compulsando os autos, especialmente os prontuários e laudos médicos, verifico que a autora sofreu acidente doméstico que lhe causou grave lesão do punho direito em 24/10/2017. Após buscar atendimento em pronto socorro no mesmo dia, foi orientada a buscar atendimento com médico especialista. Em consulta com o requerido, Fernando Carvalho Ventin, médico especialista em cirurgia de mão, foi encaminhada no dia 31/10/2017 ao pronto socorro do Hospital Santa Rita de Cássia com indicação de cirurgia em caráter de urgência. Com a internação, o médico requerido solicitou ao plano de saúde autorização para a realização da cirurgia que seria composta por três procedimentos: i) tratamento cirúrgico de fratura de punho; ii) tenólise em túnel osteofibroso e iii) reparação ligamentar do carpo. Inicialmente, o plano de saúde autorizou somente o primeiro procedimento (tratamento cirúrgico de fratura de punho), tendo em vista a ausência de elementos fornecidos pelo requerido para autorizar os demais, como a apresentação de laudo de exames. Entretanto, destacou que, diante da urgência da realização da cirurgia, tais elementos, que evidenciavam a necessidades dos outros procedimentos, poderiam ser apresentados após, mediante a confecção de descritivo cirúrgico, a fim de efetuar os respectivos pagamentos. Em razão do referido impasse entre o médico requerido e o plano de saúde, a autora, acompanhada do marido, também autor, permaneceu internada entre os dias 31/10/2017 e 09/10/2017, sem a realização de qualquer procedimento cirúrgico, quando então exigiu alta médica e no dia seguinte foi operada por outro profissional, em outro hospital, com outra técnica cirúrgica.
3.
Os prontuários hospitalares e os laudos médicos apontam de maneira clara a existência de culpa do médico requerido para a não realização da cirurgia, tendo em vista que não forneceu de maneira prévia ao plano de saúde os elementos necessários para a autorização dos demais procedimentos (ii. tenólise em túnel osteofibroso e iii. reparação ligamentar do carpo), como os respectivos exames, assim como deixou de executar a cirurgia com o posterior envio do descritivo cirúrgico, possibilidade concedida pelo plano de saúde em razão da urgência da operação. Como se nota da resposta do plano de saúde, não houve negativa definitiva para a cobertura dos procedimentos, mas apenas a informação de que não foram fornecidos elementos mínimos para evidenciar a necessidade de todos eles e, mesmo assim, a cirurgia de urgência poderia ser realizada com envio do descritivo cirúrgico após o ato. Destaca-se, por oportuno, que não se está discutindo o acerto ou não a opção das técnicas cirúrgicas escolhidas pelo médico requerido. Mas se está a constatar a sua negligência em enviar prontamente os esclarecimentos necessários à aprovação da cirurgia pelo plano de saúde, como todos os exames feitos ou, na hipótese de impossibilidade de tal, a realização da cirurgia com posterior envio das constatações apuradas, especialmente quanto ao estado da lesão e os materiais necessários ao feito. Neste ponto a prova pericial não deixou dúvidas ao também constatar que o requerido somente enviou em 08/11/2017 ao plano de saúde o exame de ressonância magnética realizado em 01/11/2017, momento em que houve a autorização de mais um dos três procedimentos (reparação ligamentar do carpo), restando pendente apenas um (tenólise em túnel osteofibroso), cenário que também não impedia a ocorrência da cirurgia.
4.
Ainda sobre a forma negligente com que o requerido prestou os serviços médicos, os prontuários hospitalares e a prova pericial não deixam dúvidas de que a autora ficou a mercê da desinformação causada pela má prestação dos serviços, permanecendo por diversos dias em jejum em razão da promessa de que naquele dia ela seria operada. Registro, por oportuno, que em nenhum momento houve a manifestação do médico requerido quanto à impossibilidade de realizar o procedimento cirúrgico em razão da ausência de materiais, mas tão somente a preocupação com a autorização e custeio do procedimento que, ressalta-se, não ocorreu em razão da ausência de fornecimento de informações ao plano de saúde e pela postura de não operar e posteriormente enviar o descritivo cirúrgico, condutas assumidas pelo requerido.
5.
Quanto ao dano material, consubstanciado em lucros cessantes referentes aos dias em que os autores não puderam estar à frente da empresa, entendo que não existem provas capazes de demonstrar que as suas respectivas ausências impactaram no faturamento, não servindo para tanto mera declaração contábil unilateral, sobretudo porque desacompanhada dos documentos contábeis que levaram a tal conclusão.
6.
No que se refere à prova do dano moral, não houve interposição de recurso com tese a impugnar este ponto da sentença.
Embora o pedido de indenização por danos morais tenham sido feito em patamar superior ao da condenação, o c. STJ possui entendimento sumulado no sentido de que na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (Súmula nº 326. CORTE ESPECIAL, julgado em 22/05/2006, DJ 07/06/2006, p. 240)
7.
Tratando-se de responsabilidade contratual, derivada da prestação de serviços médicos pelo apelante Fernando Carvalho Ventin, os juros de mora devem incidir desde a citação pela taxa Selic, sem a incidência adicional de correção monetária, haja vista que já incluída na referida taxa, sob pena de
bis in idem
. Esse também é o entendimento do c. STJ.
8.
Por derradeiro, quanto aos ônus sucumbenciais, entendo que a sentença merece reforma, entretanto não na forma como veiculada pelos apelantes, mas em observância ao art. 85, do CPC, readequação que determino de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Do exame da petição inicial é possível verificar que os autores promoveram pedidos de indenização por danos materiais e morais contra ambos os requeridos (Fernando Carvalho Ventin e Hospital Santa Rita de Cássia). Considerando que os pedidos não foram acolhidos em face do referido hospital, houve a sucumbência total dos autores, devendo ser condenados ao pagamento das custas processuais (incluindo os honorários periciais que foram arcados em parte pelo hospital) e em honorários advocatícios, cujo patamar mantenho em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC. Por outro lado, entendo que em relação ao requerido Fernando Carvalho Ventin os autores sucumbiram de maneira mínimo, haja vista que dos três pedidos (um pedido de indenização por dano moral para cada autor e outro por dano material apenas para um deles), apenas um foi julgado improcedente, sendo o de menor expressão econômica. Dessa forma, deve ser o requerido Fernando Carvalho Ventin condenado ao pagamento das custas processuais assumidas pelos autores, assim como de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.
9.
Oportuno destacar, outrossim, que o art. 85, § 14º, do CPC dispõe que
os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial
.
10.
Recurso dos requerentes, conhecido desprovido.
11.
Recurso do requerido, conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso dos autores e CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do requerido, nos termos do voto do Relator.