Tribunal: TJES
Processo: 0032142-59.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0032142-59.2018.8.08.0024

APELANTE: LUIZ CLÁUDIO DO CARMO JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. REVISÃO DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL ABERTO.
IM
POSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA.

REGIME SEMIABERTO MANTIDO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.
IM
POSSIBILIDADE
.
MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL.

RECURSO IMPROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Considerando que, na r. Sentença, foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime sem, contudo, apresentar fundamentação idônea, é necessário realizar, de ofício, a revisão da dosimetria da pena.

2. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eventuais condenações criminais do réu, transitadas em julgado e não usadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser consideradas, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes criminais. Dessa forma, não é possível desvalorar a circunstância judicial relativa à culpabilidade sob o argumento de que o réu possui registros criminais em seu desfavor.

3. Quanto às circunstâncias do crime, fora sustentado na r. Sentença que deve ocorrer a valoração negativa, pois a prisão do apelante “
ocorreu em local de intenso tráfico de drogas, denotando maior gravidade no contexto apurado
”. Considerando que o juiz sentenciante não se utilizou de fundamentos concretos para justificar o incremento da pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal.

4. Embora sucinta a fundamentação apresentada pelo Magistrado
a quo
em relação à fixação do regime de cumprimento de pena, deve ser considerada idônea, eis que, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, fora reconhecida a reincidência do réu.

5. Apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal, em face de condenação anterior, a substituição não é recomendável, pois o apelante possui condenação transitada em julgado em seu desfavor pela prática do crime de tráfico de drogas, e, no caso em comento, o réu fora condenado pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo, crimes que, muitas vezes, apresentam relação.

6. Além disso, segundo informações extraídas do Sistema Eletrônico de Execução Unificado, o apelante fora condenado por ter cometido os crimes de homicídio qualificado, corrupção de menor e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sendo que o crime de homicídio qualificado fora praticado mediante o uso de arma de fogo, no contexto da “guerra do tráfico”.

7. Denota-se, assim, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão de crimes.

8
. Recurso
improvido.
De ofício, a pena do apelante foi redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032142-59.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ CLAUDIO DO CARMO JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0032142-59.2018.8.08.0024

APELANTE: LUIZ CLÁUDIO DO CARMO JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUIZ CLÁUDIO DO CARMO JÚNIOR
,

em face da r. Sentença de Id. 3401858 (pp. 221/225), proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual fora condenado à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 100 (cem) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

O Ministério Público Estadual ofereceu Denúncia (pp. 03/06) em face de Luiz Cláudio do Carmo Júnior pela prática do delito tipificado no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, porquanto, no dia 28/10/2018, em horário não especificado nos autos, na Rua São Thiago, Bairro Nova Palestina, Município de Vitória/ES, em um bar (nome não identificado), o denunciado, ora apelante, transportava 01 (uma) pistola marca IMBEL, calibre 380, de fabricação industrial, nº de série 82776, devidamente municiada com 08 (oito) munições tipo ogival, marca CBC, sendo 07 (sete) intactas e 01 (uma) picotada, bem como 01 (um) carregador para PT, marca IMBEL, calibre 380, sem autorização e em desacordo com a legislação regulamentar.

Extrai-se da Denúncia que, no dia e local mencionados, durante um patrulhamento tático móvel no Bairro Palestina, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, Policiais Militares avistaram um indivíduo em atitude suspeita, aparentando certo nervosismo.

Diante da fundada suspeita, os Policiais Militares realizaram a abordagem do indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado Luiz Cláudio do Carmo Júnior, ora apelante, momento em que encontraram, em sua posse, o material supramencionado.

Ainda de acordo com a exordial acusatória, ao realizarem disparos a seco, os Policiais Militares comprovaram que a arma de fogo apreendida estava perfeitamente prestável e pronta para ser utilizada.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A despeito da inexistência de controvérsia acerca da
autoria
e da
materialidade
, constato que estão presentes por meio dos seguintes elementos probatórios: Auto de Apreensão (p. 21), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (p. 31), Boletim Unificado (pp. 33/39), depoimentos dos Policiais Militares em sede policial e em Juízo (pp. 71/72 e mídia), Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (pp. 205/208) e confissão do apelante em Juízo (mídia).

A Defesa busca a reforma da r. Sentença, argumentando que, na fixação do regime de cumprimento de pena, não foi declinada fundamentação concreta para justificar a imposição de regime de cumprimento de pena mais severo do que aquele abstratamente previsto na legislação. Ante a ausência de fundamentação, pugna pela fixação do regime aberto, bem como pleiteia a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que o apelante não é considerado reincidente específico.

Antes, porém, de analisar os pedidos formulados pela Defesa,
entendo necessário realizar, de ofício, a revisão da dosimetria
, tendo em vista que, na
primeira fase da dosimetria
, o Magistrado
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
e às
circunstâncias do crime
de forma inidônea, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Em relação ao vetor da culpabilidade, fora alegado que “
o Ré
u
agiu com dolo elevado para a espécie por ser ele possuidor de registro criminal em seu desfavor, denunciado pela prática de crimes de homicídios, sendo possuidor de antecedentes criminais
”. Contudo, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
eventuais condenações criminais do réu, transitadas em julgado e não usadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser consideradas, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes criminais
(STJ, AgRg no HC 743165/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em: 13/9/2022, DJe 16/9/2022).

Dessa forma, não é possível desvalorar a circunstância judicial relativa à culpabilidade sob o argumento de que o apelante possui registros criminais em seu desfavor.

Quanto às circunstâncias do crime, fora sustentado que deve ocorrer a valoração negativa, pois a prisão do apelante “
ocorreu em local de intenso tráfico de drogas, denotando maior gravidade no contexto apurado
”.

Considerando que o juiz sentenciante não se utilizou de fundamentos concretos para justificar o incremento da pena-base, entendo que esta deve ser fixada no
mínimo legal
, qual seja, de
02 (dois) anos de reclusão
, conforme o disposto no preceito secundário do art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

Na
segunda fase da dosimetria
, fora realizada, corretamente, a compensação da atenuante da confissão espontânea (confissão do réu em Juízo, conforme mídia anexa aos autos) com a agravante da reincidência (sentença na Ação Penal nº 0011185-08-2016.8.08.0024 transitou em julgado em 16/6/2017, na qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, conforme informações extraídas do SEEU). Assim,
mantenho
a pena intermediária no mínimo legal
.

No que tange à
terceira fase da dosimetria
, o Magistrado
a quo
entendeu que estão ausentes as causas de diminuição ou de aumento de pena. Assim, fixo a
pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
valorando cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do
s
fato
s
, devidamente atualizado
.

No momento da fixação do regime de cumprimento de pena, o Magistrado fundamentou nos seguintes termos: “
Estabeleço com relação à LUIZ CLÁUDIO DO CARMO JÚNIOR, como regime inicial de cumprimento de pena o SEMI-ABERTO, deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
por restarem desatendidas as exigências legais.
Faço a DETRAÇÃO, registrando o tempo de prisão cautelar imposto ao réu no montante de 05 (CINCO) MESES E 05 (CINCO) DIAS, mantendo o regime originalmente imposto
” [destaquei].

Compulsando-se os autos, verifica-se que, apesar de sucinta a fundamentação apresentada pelo Magistrado
a quo
em relação à fixação do regime de cumprimento de pena, deve ser considerada
idônea
, eis que, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, fora reconhecida a
reincidência
do apelante.

À vista disso, revela-se
escorreita a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena
, à teor do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, bem como na Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

Superada tal aresta, passo a analisar o pleito defensivo de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, sob a alegação de que o apelante não é considerado reincidente específico.

O art. 44, § 3º, do Código Penal, excepciona o requisito da primariedade para a substituição da pena privativa de liberdade com a seguinte redação: “
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: [...] II – o réu não for reincidente em crime doloso; [...] § 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime
”.

De fato, no caso em apreço, o apelante não é considerado reincidente específico, porquanto possui condenação penal transitada em julgado em seu desfavor pela prática do crime de
tráfico de drogas
e, no caso vertente, praticou o crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

No entanto, consoante entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
embora a jurisprudência não vede a substituição da reprimenda em restritiva de direitos a reincidentes não específicos, nos termos do art. 44, § 3º, do CP,
a aplicação do instituto é facultativa e exige, também, que a medida seja socialmente recomendável
” (STJ, AgRg no REsp 1921393/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em: 18/5/2021, DJe 27/5/2021) [destaquei].

Na hipótese em comento, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal, entendo que, em face de condenação anterior, a substituição não é recomendável, pois o crime de porte ilegal de arma de fogo está, muitas vezes, associado ao crime de tráfico de drogas.

Além disso, após o cometimento do delito em questão (art. 14, da Lei nº 10.826/2003), o apelante fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 121, do Código Penal, no art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e no art. 14, do Estatuto do Desarmamento, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0009677-85.2020.8.08.0024, conforme informações extraídas do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU). Consta do referido sistema, também, que o delito de homicídio qualificado fora praticado mediante o uso de arma de fogo, no contexto da “guerra do tráfico”.

Denota-se, assim, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão de crimes.

Sobre a matéria, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. 1) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL – CP. 2) REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a reincidentes, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito (reincidência não específica). 2.
No caso dos autos, embora o recorrente seja reincidente não específico e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, entendeu-se que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, uma vez que "o acusado receptou veículo automotor, bem de elevado valor e ao fugir danificou telhado de uma residência ao lado. Ademais, tem contra si feito envolvendo homicídio tentado.
Tais circunstâncias tornam não recomendável a substituição" (fl. 286). 3. Tendo as instâncias ordinárias, diante da discricionariedade motivada, concluído que a substituição da pena corporal por restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável, a inversão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1898739/SP, Rel. Min. JOEL PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em: 28/9/2021, DJe 04/10/2021) [destaquei]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI NO. 10.826/03. [...] SUBSTITUIÇÃO. ART. 44 DO CP. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica. 4.
No caso dos autos, conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada, cujo crime fora cometido com violência (roubo), não havendo qualquer arbitrariedade em tal conclusão.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1929575/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 08/6/2021) [destaquei]

Dessa forma, o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não viola o art. 44, § 3º, do Código Penal, porque o dispositivo legal oportuniza ao julgador, no exercício da sua
discricionariedade motivada
, avaliar se a substituição da sanção privativa por restritivas de direitos é recomendável ao caso concreto.

Arrimado nessas considerações,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.
No entanto,
DE OFÍCIO
, redimensiono a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0032142-59.2018.8.08.0024

APELANTE: LUIZ CLÁUDIO DO CARMO JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. REVISÃO DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL ABERTO.
IM
POSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA.

REGIME SEMIABERTO MANTIDO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.
IM
POSSIBILIDADE
.
MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL.

RECURSO IMPROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Considerando que, na r. Sentença, foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime sem, contudo, apresentar fundamentação idônea, é necessário realizar, de ofício, a revisão da dosimetria da pena.

2. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eventuais condenações criminais do réu, transitadas em julgado e não usadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser consideradas, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes criminais. Dessa forma, não é possível desvalorar a circunstância judicial relativa à culpabilidade sob o argumento de que o réu possui registros criminais em seu desfavor.

3. Quanto às circunstâncias do crime, fora sustentado na r. Sentença que deve ocorrer a valoração negativa, pois a prisão do apelante “
ocorreu em local de intenso tráfico de drogas, denotando maior gravidade no contexto apurado
”. Considerando que o juiz sentenciante não se utilizou de fundamentos concretos para justificar o incremento da pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal.

4. Embora sucinta a fundamentação apresentada pelo Magistrado
a quo
em relação à fixação do regime de cumprimento de pena, deve ser considerada idônea, eis que, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, fora reconhecida a reincidência do réu.

5. Apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal, em face de condenação anterior, a substituição não é recomendável, pois o apelante possui condenação transitada em julgado em seu desfavor pela prática do crime de tráfico de drogas, e, no caso em comento, o réu fora condenado pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo, crimes que, muitas vezes, apresentam relação.

6. Além disso, segundo informações extraídas do Sistema Eletrônico de Execução Unificado, o apelante fora condenado por ter cometido os crimes de homicídio qualificado, corrupção de menor e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sendo que o crime de homicídio qualificado fora praticado mediante o uso de arma de fogo, no contexto da “guerra do tráfico”.

7. Denota-se, assim, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão de crimes.

8
. Recurso
improvido.
De ofício, a pena do apelante foi redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.