Tribunal: TJES
Processo: 5003540-06.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2022-10-04

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO CONSTITUCIONAL / PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA E REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O caso dos autos se insere
nas
hipóteses especificadas pelo STF para a identificação d
a necessidade d
e inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam
pretensão de fornecimento de medicamentos
oncológicos
, já que
o financiamento do
fármaco

objeto
na l
i
de
(
Trastuzumabe entansina 100mg - Kadcyla®
)
compete à União
(
Rcl 49918 AgR-ED/MS
e Tema 793 da repercussão geral
). Precedente do TJES: Agravo de Instrumento
5006913-79.20218.08.0000
.

2. A decisão recorrida não deu provimento ao recurso, mas tão somente declinou a competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal nos termos da Súmula 150 do STJ, que estabelece que
“
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas
”.

3. Não há, portanto, que se falar em ofensa ao art. 932, V, alínea
b
do CPC, mormente porque mantidos os efeitos da decisão proferida em 1º grau,
que deferiu a tutela de urgência em favor da ora agravante.

4. A
s decisões que declaram a incompetência absoluta não precisam observar o princípio da não surpresa
(art. 10 do CPC), eis que não prejudica o direito subjetivo da p
arte,
prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo
. Precedentes do STJ:
AgInt no AREsp n. 1.793.022/SP
e
AgInt no RMS n. 61.732/SP
.

5. Recurso
conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 27 de setembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003540-06.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOSY CHRISTIANSEN DA SILVA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo Interno no Agravo de Instrumento n. 5003540-06.2022.8.08.0000

Agrav
ante: Josy Christianses da Silva

Agravad
o
: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo interno interposto por Josy Christianses da Silva contra a decisão de id. 2538454, em que a competência foi declinada, determinando-se a remessa dos autos à Justiça Federal.

Nas razões de id. 2606117, a agravante alega que (a) a competência foi declinada sem sua prévia oitiva; (b) há solidariedade entre os entes públicos para fornecimento de medicamento oncológico; (c) o direito de ressarcimento entre o Estado do Espírito Santo e a União é matéria estranha à lide; e (d) a União não deve integrar o polo passivo.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a decisão seja reformada, dando regular prosseguimento ao agravo de instrumento.

O agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 14 de setembro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de
27.09.2022
.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme exposto na decisão recorrida, no julgamento do
Rcl 49918 AgR-ED/MS
p
ela Primeira Turma
do STF

ocorrido
em 27/04/2022,
a

eminente

Ministra Cármen Lúcia
fez necessários esclarecimentos quanto ao Tema 793 da repercussão geral, cujos trechos transcrevo a seguir
:

“
[...]
A incompreensão sobre o conteúdo e a extensão do entendimento adotado naquele precedente de repercussão geral pelos Tribunais pátrios, em especial sobre o alcance da responsabilidade solidária dos entes federados pelo fornecimento de medicamentos e tratamentos não incorporados às políticas públicas implementadas pelo SUS (não padronizados), têm ensejado o ajuizamento de plúrimas reclamações neste Supremo Tribunal. Nelas, os reclamantes sustentam má aplicação do precedente de repercussão geral e pretendem a inclusão da União no polo passivo da demanda. 6. Na assentada de 22.3.2022, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal solucionou aparentes divergências sobre a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral e, por unanimidade, dirimiu a controvérsia nos termos seguintes:

'
Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.
O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte:

"os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro"
. 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3.
A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz
.
Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde
. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a "incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica", as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5.
No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos.
Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamentos para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação na demanda
. 6. Agravo Interno a que se dá provimento
'
(Rcl 50.715-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, aguarda publicação, grifos nossos).

Na mesma linha de entendimento, foram julgadas, naquela assentada, as Reclamações ns. 50.481-AgR, 49.909-AgR-ED, 49.919-AgRED, 50.458-AgR, 50.649-AgR, 50.726-AgR, 50.866-AgR e 50.907-AgR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, e as Reclamações ns. 49.890- AgR e 50.414-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.

Nesse contexto,
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados:
a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d)
embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente
.
[...]” .
(grifos e negritos não originais)

O caso dos autos se insere
nas
hipóteses especificadas pelo STF para a identificação d
a necessidade d
e inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam
pretensão de fornecimento de medicamentos
oncológicos
, já que
o financiamento do
fármaco

objeto
na l
i
de
(
Trastuzumabe entansina 100mg - Kadcyla®
)
compete à União (
i
d.
2503204, p. 02
)
.

É o entendimento adotado pela

Primeira Câmara Cível, conforme se depreende do seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO À SAÚDE – MEDICAMENTO – DEVER DE SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS – TEMA 793 DO STF – REGISTRO PERANTE A ANVISA – DISPENSAÇÃO NÃO REALIZADA PELO SUS – NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO – PRELIMINAR ACOLHIDA – COMPETÊNCIA DECLINADA À JUSTIÇA FEDERAL.

1.
É de notório conhecimento que o Tema 793 do Supremo Tribunal Federal consagra a redação do art. 196 da CF/88, que não exonera nenhum ente-público de sua missão/dever de zelar pelo sagrado direito à saúde de todos, de modo universal e igualitário.

2.
Ocorre que o direcionamento do cumprimento da decisão deve observar as normas infraconstitucionais que organizam o SUS, de maneira que, quando a tarefa envolvida for de atribuição da União segundo estas normas, justifica-se o deslocamento de competência ora pretendido.

3.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Reclamações 49890 e 50414, e referindo-se ao Tema 793, assentou entendimento de que, em demanda para fornecimento de remédio que não consta nas políticas públicas instituídas pelo SUS, a União deve integrar necessariamente o processo, sem prejuízo da presença do Estado ou do município na relação processual, observando-se nestes casos a competência originária da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal).

4.
Caso concreto em que, embora o medicamento pleiteado pelo autor seja regularmente registrado na ANVISA, seu fornecimento não consta na lista de dispensação do SUS, justificando-se a inclusão da União na qualidade de litisconsorte passivo necessário.

5. Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual acolhida. Competência declinada à Justiça Federal.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006913-79.20218.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022)

De igual teor, decisão proferida pelo eminente Desembargador Ewerton Shcwab Pinto Júnior no agravo de instrumento n. 5004498-78.2022.8.08.0000, em recurso que versa sobre o mesmo medicamento.

Registro que a decisão recorrida não deu provimento ao recurso, mas tão somente declinou a competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal nos termos da Súmula 150 do STJ, que estabelece que
“
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas
”.

Não há, portanto, que se falar em ofensa ao art. 932, V, alínea
b
do CPC, mormente porque mantidos os efeitos da decisão proferida em 1º grau,
que deferiu a tutela de urgência em favor da ora agravante.

Friso que as decisões que declaram a incompetência absoluta não precisam observar o princípio da não surpresa, como já definiu o STJ:

"Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, 'Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.' (AgInt no RMS 61.732/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019). Incidência, no ponto, da Súmula n. 83/STJ.”
(AgInt no AREsp n. 1.793.022/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 7/6/2021) (G. N.)

“
4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). 6.
Ademais, a declaração - em si considerada - atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo.
7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, 'Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.'” (AgInt no RMS n. 61.732/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/12/2019)
(g. n.)

Nesse viés, não verifico motivos para reformar a decisão que declinou a competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, em consonância com a Súmula 150 do STJ e entendimento firmado pelo STF com repercussão geral.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO CONSTITUCIONAL / PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA E REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O caso dos autos se insere
nas
hipóteses especificadas pelo STF para a identificação d
a necessidade d
e inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam
pretensão de fornecimento de medicamentos
oncológicos
, já que
o financiamento do
fármaco

objeto
na l
i
de
(
Trastuzumabe entansina 100mg - Kadcyla®
)
compete à União
(
Rcl 49918 AgR-ED/MS
e Tema 793 da repercussão geral
). Precedente do TJES: Agravo de Instrumento
5006913-79.20218.08.0000
.

2. A decisão recorrida não deu provimento ao recurso, mas tão somente declinou a competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal nos termos da Súmula 150 do STJ, que estabelece que
“
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas
”.

3. Não há, portanto, que se falar em ofensa ao art. 932, V, alínea
b
do CPC, mormente porque mantidos os efeitos da decisão proferida em 1º grau,
que deferiu a tutela de urgência em favor da ora agravante.

4. A
s decisões que declaram a incompetência absoluta não precisam observar o princípio da não surpresa
(art. 10 do CPC), eis que não prejudica o direito subjetivo da p
arte,
prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo
. Precedentes do STJ:
AgInt no AREsp n. 1.793.022/SP
e
AgInt no RMS n. 61.732/SP
.

5. Recurso
conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 27 de setembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.