Tribunal: TJES
Processo: 0032386-27.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
.
VEDAÇÃO DO JUDICIÁRIO AUMENTAR OU REDUZIR VENCIMENTOS.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.
ANÁLISE JUDICIAL APENAS SOBRE DIFERENÇA SALARIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

2.

No presente ca
so,
verifica-se que em 20 de abril de 2005 a apelada obteve o título de auxiliar de enfermagem, demonstrando ter exercido as seguintes atividades típicas de técnica de enfermagem, como se pode extrair das declarações testemunhais:
(i) atendimento
de pronto socorro pediátrico; (ii) pulsiona
mento de
veias; (iii)
auxiliamento
em entubações; (iv)
administração de
medicações na veia e intramuscular; (v) troca de sonda.
O exercício das referidas atividades,
comprovadas documentalmente,
foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.
4.

Assi
m, a
giu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas
restaram devidamente comprovadas, não havendo que se falar em ausência de habitualidade ou exclusividade
.
Portanto
, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devid
as
as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do
c. Superior Tribunal de Justiça
.
5.

No que tange ao argumento de que
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público,
nos termos da Súmula vinculante nº 88
,
tenho que também não merece sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas
a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.
6.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032386-27.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: TANIA MARIA SANTOS DE SOUZA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0032386-27.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO CARVALHO DA SILVA - ES9338
APELADO: TANIA MARIA SANTOS DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE ZAMPROGNO - ES7364-A, JALINE IGLEZIAS VIANA - ES11088-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Estado do Espírito Santo
, em face da r. sentença
(fls. 273-274 verso e fls. 289 e verso)
proferida pel
o
MM
ª
. Ju
íza
de Direito da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vi
tóri
a/ES, que julgou
parcialmente
procedente a pretensão formulada pel
a
requerente, ora apelad
a
,
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de
Serviços Gerais
) e o cargo de
Técnica de Enfermagem
, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda,
17/09/2009,
até
quando perdurar o
desvio, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Considerando a iliquidez da sentença, determinou que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados após liquidado o julgado, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, o apelante sustentou (fls. 298-305): i) ausência de comprovação de que a apelada laborou em desvio de função r comprovação de atribuição exclusiva e habitualidade; ii) impossibilidade do judiciário reduzir ou aumentar vencimentos e, subsidiariamente, reconhecendo o desvio, que seja excluído o tempo de afastamento das atividades, como em períodos de férias;

O apelado apresentou contrarrazões, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 309-312).

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

LYRIO RÉGIS DE SOUZA LYRIO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0032386-27.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO CARVALHO DA SILVA - ES9338
APELADO: TANIA MARIA SANTOS DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE ZAMPROGNO - ES7364-A, JALINE IGLEZIAS VIANA - ES11088-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação cível interposto por
Estado do Espírito Santo
, em face da r. sentença
(fls. 273-274 verso e fls. 289e verso)
proferida pel
o
MM
ª
. Ju
íza
de Direito da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vi
tóri
a/ES, que julgou
parcialmente
procedente a pretensão formulada pel
a
requerente, ora apelad
a
,
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de
Serviços Gerais
) e o cargo de
Técnica de Enfermagem
, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda,
17/09/2009,
até
quando perdurar o
desvio, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Considerando a iliquidez da sentença, determinou que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados após liquidado o julgado, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Na origem,
a

apela
da
formul
ou
pretensão a fim de ver reconhecid
o
o
desvio de função
e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de
Auxiliar de Serviços Gerais
com o de
Técnica de Enfermagem.

Sustenta que é Servidora Pública Estadual desde 03.01.1990, com carteira assinada para exercer função de auxiliar de serviços gerais no Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares, se tornando estatutária tempos depois. Contudo, alega que sempre exerceu
função de Técnica de Enfermagem, razão pela qual pretende o reconhecimento do desvio de função e suas diferenças salariais.

Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Sodalício:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020).

P
ara configuração do desvio de função, necessária a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, sendo ônus do autor a demonstração do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15
1
.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que para a configuração do desvio de função, exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar, com segurança, a convocação para a prática habitual e permanente de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. In casu , o apelante não logrou demonstrar o alegado, não obstante fosse seu o ônus da prova quanto a este ponto, haja vista tratar-se de fato constitutivo de seu pretenso direito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130055684, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

“
À luz do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378), é possível o servidor público receber, como indenização, as diferenças salariais oriundas de desvio de função, sem gerar, contudo, o direito ao reenquadramento. Para tanto, faz-se indispensável a prova de que o servidor realmente laborou em função diversa ao do cargo que ocupa.

[...]
(TJES, Classe: Apelação, 023120010279, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 03/12/2018)

No presente ca
so,
verifica-se que em 20 de abril de 2005 a apelada obteve o título de auxiliar de enfermagem
(fl.30)
, demonstrando ter exercido as seguintes atividades típicas de técnica de enfermagem, como se pode extrair das declarações testemunhais
:
(i) atendimento
de pronto socorro pediátrico; (ii) pulsiona
mento de
veias; (iii)
auxiliamento
em entubações; (iv)
administração de
medicações na veia e intramuscular; (v) troca de sonda.

Destaca-se que os depoimentos testemunhais foram prestados por duas técnicas de enfermagem que trabalharam com a apelada no hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares e que ambas afirmaram que a apelada laborava exercendo exatamente as mesmas funções, atuando plenamente como técnica de enfermagem, sem exercer qualquer função ou atribuição de auxiliar de serviços gerais.

É importante destacar que, conforme Lei Complementar Estadual nº 639, que dispõe sobre as modalidades de remuneração dos servidores do Quadro de servidores da Saúde alocados na Secretaria de Estado e Saúde – SESA, descreve as atribuições dos técnicos de enfermagem:

Prestar assistência de enfermagem aos pacientes, sob supervisão

do enfermeiro; auxiliar o superior na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral, em programas de vigilância epidemiológica e no controle sistemático da infecção hospitalar; preparar pacientes para consultas e exames, orientando-os sobre as condições de realização dos mesmos; realizar exames de eletrodiagnósticos

e registrar os eletrocardiogramas efetuados, segundo instruções médicas ou de enfermagem; verificar os sinais vitais e as condições gerais do paciente, segundo prescrição médica e de enfermagem; preparar e administrar medicações por via oral, tópica, intradérmica, subcutânea, intramuscular, endovenosa e retal, segundo prescrição médica, sob supervisão do enfermeiro; auxiliar nos atendimentos de urgência e emergência; circular e instrumentar em salas cirúrgicas e obstétricas, preparando-as conforme o necessário; executar atividades de limpeza, desinfecção, esterilização de materiais e equipamentos, bem como seu armazenamento e distribuição; outras atividades afins
.

Assim, diante dos depoimentos testemunhais, associado ao documento comprobatório de conclusão do curso de técnico de enfermagem, verifico que as atividades desenvolvidas pela apelada se enquadram nas atribuições do cargo de técnica de enfermagem.

Assi
m, a
giu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas
restaram devidamente comprovadas, não havendo que se falar em ausência de habitualidade ou exclusividade
.
Portanto
, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devid
as
as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do
c. Superior Tribunal de Justiça
.

No que tange ao argumento de que
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público,
nos termos da Súmula vinculante nº 88
2
,
tenho que também não merece sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas
a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

Quanto a alegação de exclusão dos períodos de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não merece provimento o recurso. Estabelece o artigo 166, da Lei Complementar 46/1994, que serão computadas como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias e licença para desempenho de mandado classista, o que é o caso dos autos.

S
ob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
a
o presente
recurso
de apelação
,
mantendo incólume a r. sentença vergastada
.

Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, deverá o magistrado de origem, após a liquidação do julgado, considerar a majoração dos honorário
s advocatícios
.

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2
Súmula vinculante 88. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
.
VEDAÇÃO DO JUDICIÁRIO AUMENTAR OU REDUZIR VENCIMENTOS.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.
ANÁLISE JUDICIAL APENAS SOBRE DIFERENÇA SALARIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Versa o teor do verbete sumular nº
378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

2.

No presente ca
so,
verifica-se que em 20 de abril de 2005 a apelada obteve o título de auxiliar de enfermagem, demonstrando ter exercido as seguintes atividades típicas de técnica de enfermagem, como se pode extrair das declarações testemunhais:
(i) atendimento
de pronto socorro pediátrico; (ii) pulsiona
mento de
veias; (iii)
auxiliamento
em entubações; (iv)
administração de
medicações na veia e intramuscular; (v) troca de sonda.
O exercício das referidas atividades,
comprovadas documentalmente,
foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.
4.

Assi
m, a
giu
a
certadamente o
magistrado sentenciante
ao

acolhe
r

o
s
pedido
s autoriais
,
uma vez que as atividades acima enumeradas
restaram devidamente comprovadas, não havendo que se falar em ausência de habitualidade ou exclusividade
.
Portanto
, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devid
as
as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do
c. Superior Tribunal de Justiça
.
5.

No que tange ao argumento de que
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público,
nos termos da Súmula vinculante nº 88
,
tenho que também não merece sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas
a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.
6.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.