Tribunal: TJES
Processo: 0005947-48.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços Profissionais
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica. Ademais, no caso em análise, o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor. Portanto, é possível constatar que o procedimento foi realizado de forma unilateral pela ré, o que não é suficiente para demonstrar qualquer irregularidade cometida pela autora.

2.
De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

3
. O c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 1605703/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 17-11-2016).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005947-48.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ANA PAULA MOROZINI DOS SANTOS
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005947-48.2020.8.08.0030

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: ANA PAULA MOROZINI DOS SANTOS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença de fls. 164-166, proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara e Comercial de Linhares, que nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito” proposta contra ela por
ANA PAULA MOROZINI DOS SANTOS,
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial e declarou a inexistência do débito do débito cobrado pela concessionária.

Nas razões recursais (fls. 169 -194) a (i) regularidade do TOI e, por conseguinte, a inexistência de ato ilícito na cobrança do débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 348889 e que (ii) embora o procedimento administrativo não tenha sido acompanhado pela autora, toda a documentação foi enviada pelo correios, oportunizando a ampla defesa e o contraditório.

De início destaco que a presente demanda decorre da lavratura pela ré de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI (n. 348889) em que foi verificada suposta irregularidade no medidor da energia elétrica consumida pela autora, do que resultou na cobrança nos valores de R$ 236,42 e R$ 12.592,58, conforme se verifica às fls. 23-26.

Sobre o tema, destaco que a Resolução nº 414/2010 da ANEEL
[1]
, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, rege o procedimento a ser adotado pela concessionária de energia se constatada irregularidade, justamente para que seja assegurada possibilidade de participação do consumidor.

Inclusive, infere-se do art. 129, § 7º que:
“
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
”

Da análise dos autos, não é possível, no entanto, verificar a plena efetivação do contraditório no procedimento.

Isso porque os documentos juntados apontam que no mesmo dia em que lavrado o TOI nº 3488891 (fls. 16-17), datado de 05/08/2020, o medidor foi retirado e encaminhado para inspeção técnica, não havendo a assinatura do apelado. Portanto, é possível constatar que o procedimento foi realizado de forma unilateral pela ré, o que não é suficiente para demonstrar qualquer irregularidade cometida pela autora.

Este foi o entendimento já manifestado por este E. Tribunal em outras oportunidades, veja-se:

[...] A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. 3.
- Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor
.
A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução Aneel n. 414/2014
(TJES, Apelação Cível, 0002332-94.2018.8.08.0038, Relator : Dair José Bregunce De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ABASTECIMENTO DE ÁGUA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. TOI. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR
. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O entendimento dominante, quiçá pacífico, do e. TJES é no sentido de que o TOI (termo de ocorrência de irregularidade) deve obedecer as prescrições constitucionais, legais e regulamentares, sobretudo resguardando ao consumidor a garantia do contraditório e ampla defesa. 2. A apuração unilateral de irregularidade sem a observância do devido processo legal resulta na impossibilidade de aplicação da multa decorrente da apuração irregular. Precedentes do e. TJES. [...]. (TJES; AC 0009395-27.2018.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 16/08/2021; DJES 27/08/2021)

Nessa linha de raciocínio, conforme bem salientado pelo juízo primevo “percebo que não foi observado pela ré os procedimentos previstos na legislação de regência (art. 129 da Resolução ANEEL nº 414), quanto a elaboração de relatório de avaliação técnica ou perícia técnica no medidor, bem com a necessidade de prévia notificação ao consumidor, com 10 (dez) dias de antecedência, acerca do local, data e hora da realização da avaliação técnica (§ 7º do art. 129), haja vista que apesar de a ré ter colacionado aos autos o Aviso de Recebimento (fl. 130) enviado a resistência da parte autora e assinado no dia 18/08/2020, não há nos autos indícios do conteúdo da carta e muito menos respeito ao prazo legal, eis que o relatório foi lavrado no dia 27/08/2020, conforme demonstrado à fl. 27”.

Em relação, ao Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) destaco que “é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço,
sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 27-05-2019, Data da Publicação no Diário: 04-06-2019) – grifei.

Nesse ponto, destaco que embora tenha sido confeccionado pela requerida o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (fl. 27), de acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, este documento unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível para tanto a realização de perícia técnica por órgão competente.

É oportuno destacar que a mencionada inspeção foi realizada pela própria concessionária de energia, de forma unilateral, e não supre a necessidade de perícia técnica.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...] 1)

A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado '‘termo de Ocorrência e Inspeção’' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414⁄2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor,
tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) Estabelecia a então vigente Resolução ANEEL nº 456⁄2000, no art. 72, II, que a concessionária deve '‘solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e⁄ou demais equipamentos de medição.' 3) Nesse contexto, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que dá arrimo à cobrança retroativa de valores devidos a título de '‘refaturamento’', sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial (Resolução ANEEL nº 456, artigo 72, II), forçoso concluir não comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tornando inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.
4) É assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não é devida a interrupção do fornecimento de energia elétrica para fins de recuperação de consumo, após a constatação da existência de irregularidade no medidor. Indenização devida. (TJ-ES., Agravo na Ap. 11.10.014802-9, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 30-06-2014, data da publicação no Diário: 03-07-2014).

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada. 2. Mérito:
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. Sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000212-91.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/06/2022; DJES 26/07/2022)

[...] 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

[...] (TJES; AC 0000177-74.2019.8.08.0009; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Guilherme Risso; Julg. 29/03/2022; DJES 27/05/2022).

[...].
V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
[...] (TJES; AC 0001271-83.2017.8.08.0023; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 16/05/2022; DJES 26/05/2022)

Por sinal, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação
. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 1605703/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 17-11-2016) – grifei.

Desta forma, será legítima a atuação da concessionária apenas quando, resguardando o contraditório e a ampla defesa do consumidor, garantir que o usuário possa acompanhar tal procedimento.

Posto isso, não restam dúvidas de que, consoante jurisprudência deste E. Tribunal e do c. STJ, o Termo de Ocorrência de Irregularidade e a inspeção técnica, uma vez conduzidos unilateralmente pela concessionária de energia, não têm força probatória suficiente e inquestionável para identificar a fraude e autorizar a cobrança dos valores.

Portanto, não há razão para reformar a bem lançada sentença, devendo ser mantida em sua integralidade.

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, razão pela qual majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios em favor do apelado, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

[1]
A Resolução 414/2010, aplicável ao presente caso, atualmente encontra-se revogada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 1.000/2021, que, conforme art. 678, entrou em vigor em 03/01/2022.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica. Ademais, no caso em análise, o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor. Portanto, é possível constatar que o procedimento foi realizado de forma unilateral pela ré, o que não é suficiente para demonstrar qualquer irregularidade cometida pela autora.

2.
De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

3
. O c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 1605703/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 17-11-2016).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.