Tribunal: TJES
Processo: 0001855-07.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001855-07.2019.8.08.0048

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO

: MARIA DA CONCEICAO PEIXOTO GOMES

ADVOGADO

: LUIZ TELVIO VALIM - OAB ES6315

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE SERRA.

GRADAÇÃO MÁXIMA. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. POSTURA ATIVA DO MAGISTRADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1.
Quando a prova for essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

2.
A insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento, o que autoriza a anulação da sentença e o retorno dos autos à fase instrutória, notadamente diante da postura ativa exigida do magistrado na condução do feito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001855-07.2019.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: MARIA DA CONCEICAO PEIXOTO GOMES
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001855-07.2019.8.08.0048

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO

: MARIA DA CONCEICAO PEIXOTO GOMES

ADVOGADO

: LUIZ TELVIO VALIM - OAB ES6315

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Serra por inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão formulada pela Autora, servidora pública municipal, para reconhecer o direito de percepção do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das atividades em local insalubre.

Aduziu, em síntese: (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa; (ii) a Apelada não se enquadra no grau máximo de insalubridade, pois não exerce atividade nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78. Nesses termos, requereu o provimento do recurso com a anulação do julgado ou, na eventualidade de o pedido não ser acolhido, a reforma da r. sentença e a improcedência da pretensão inicial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 29 de agosto de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001855-07.2019.8.08.0048

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO

: MARIA DA CONCEICAO PEIXOTO GOMES

ADVOGADO

: LUIZ TELVIO VALIM - OAB ES6315

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
(RELATOR):

Adoto o Relatório.

A controvérsia consiste em aferir se a Autora, servidora pública efetiva do Município de Serra no cargo de auxiliar de enfermagem, possui direito à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das funções na Maternidade de Carapina, em que foi lotada em maio de 2008.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou procedente a pretensão, considerando a prova do exercício das atividades insalubres conforme laudo pericial realizado em processo semelhante (nº 0020473-10.2013.8.08.0048), colacionado junto à inicial e utilizado como prova emprestada, em que o local foi analisado pelo
expert
nomeado no processo.

Pois bem.

A Lei Municipal da Serra nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores) estabelece o pagamento do adicional de insalubridade nos seguintes termos:

Artigo 156. O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento
.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

E o Anexo 14 da NR-15 define a graduação da insalubridade da seguinte maneira:

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

Assim, em regra, a atividade insalubre exercida em ambiente hospitalar se enquadra na graduação média, exigindo o contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso não esterilizados para a adequação do trabalho à insalubridade máxima.

No caso em julgamento, não há como aferir, pelas provas que compõem os autos, se o trabalho efetivamente exercido pela Demandante se enquadra na graduação máxima de insalubridade descrita na norma técnica.

Importante, pois, asseverar que o laudo pericial utilizado pelo juízo de origem como prova emprestada foi realizado em processo diverso, com a análise das atividades exercidas por outros Requerentes, no exercício de profissão diferente (médicos), o que impede a transposição das constatações para a presente demanda.

Mutatis mutandis,
destaco precedente deste e. TJES em que fora negada pretensão análoga à presente com base no mesmo laudo pericial veiculado na exordial:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA C/C APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL DA SERRA. LEI 2.360/2001. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROVA EMPRESTADA DE OUTRA DEMANDA JUDICIAL LAUDO PERICIAL. CONTATO FREQUENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ÁREA DE ISOLAMENTO NÃO COMPROVADO. RECURSO PROVIDO. PLEITO AUTORAL IMPROCEDENTE. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1.
Não se nega que os Auxiliares de Enfermagem estejam expostos a uma série de doenças infectocontagiosas na Maternidade Carapina. Entrementes, para o pagamento do Adicional de Insalubridade à alíquota máxima de 40%, prevista no Anexo 14 da NR-15, a norma técnica exige que o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas seja frequente, e mais, que se dê em área de isolamento, não existindo nenhuma prova que permita concluir que a autora frequentava assiduamente a área de isolamento da maternidade, ou atendia aos pacientes direcionados ao isolament
o. 2.
A prova emprestada - o laudo pericial produzido em outra demanda - indica que os médicos e integrantes do polo ativo na referida ação acessam área de isolamento. Todavia, o laudo não menciona se outros trabalhadores da maternidade detêm igual acesso.
3. Recurso e Reexame Obrigatório provido. Sentença reformada para que seja julgada a improcedência do pleito autoral, com inversão dos ônus da sucumbência, carreando a integralidade das custas e despesas processuais à parte autora, ao tempo em que fixa-se os honorários advocatícios, devidos à Municipalidade, em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §3º, I, CPC. TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048180181736, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022)

De todo modo, penso que é possível complementar a instrução da demanda para obter o resultado justo da controvérsia tratada nos autos.

Importante, pois, esclarecer que a Demandante e o Município requereram a produção de prova técnica para aferição das assertivas, o que não foi efetuado pelo juízo condutor do feito.

Assim
, na hipótese de a prova ser essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto
cerceamento
de
defesa
e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla
defesa
e do contraditório.

Desse modo, a insuficiência da dilação probatória demonstra a
inadequação
do julgamento. A r. sentença deve, pois, ser anulada para que o processo retorne para a fase instrutória, com a mais ampla produção de provas.

Somente a título de esclarecimento, ressalto que não estou realizando qualquer julgamento de valor quanto ao mérito da demanda. Destaco, apenas, que fatos relevantes não foram devidamente esclarecidos e, nesse contexto, presente a dúvida, devem ser objeto de prova suplementar.

A perícia deve apresentar conclusão coerente e precisa quando ao exercício (ou não) de atividades insalubres em gradação máxima pela Autora, auxiliar de enfermagem do Município de Serra.

Em face do exposto, acolho a preliminar para
ANULAR
a r. sentença e determinar o retorno dos autos à fase instrutória, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Substituto SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Relator

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001855-07.2019.8.08.0048

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO

: MARIA DA CONCEICAO PEIXOTO GOMES

ADVOGADO

: LUIZ TELVIO VALIM - OAB ES6315

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE SERRA.

GRADAÇÃO MÁXIMA. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. POSTURA ATIVA DO MAGISTRADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1.
Quando a prova for essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

2.
A insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento, o que autoriza a anulação da sentença e o retorno dos autos à fase instrutória, notadamente diante da postura ativa exigida do magistrado na condução do feito.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, acolher a preliminar e anular a sentença.