Tribunal: TJES
Processo: 5006482-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - VÍCIO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO - AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CORREÇÃO DO VÍCIO EM NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA DOS ATOS - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A
violação ao devido processo legal administrativo
obsta a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista

o Estado

sequer

haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

2. U
ma vez que a realidade apresentada quando da impetração do
mandamus
era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no
fumus boni iuris
e
periculum in mora,
merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente
mandamus
, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

3.

Deferimento da concessão de Medida Liminar postulado no
mandamus
de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório

4. LIMINAR CONFIRMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006482-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI
AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL e outros
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 13/12/2022

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos para aprofundar a análise das matérias vertidas no Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto em razão de
DECISÃO
de fls. 39/46, proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA - ES
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processo nº 5006482-11.2022.8.08.0000), cujo
decisum
indeferiu o pleito liminar, mantendo a suspensão da inscrição estadual da Impetrante/Agravante
DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI
.

Rememorando, a Recorrente sustentou em suas razões recursais que a determinação administrativa de suspensão de sua inscrição estadual não teria sido precedida da instauração de processo administrativo, com respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, resultando de ato isolado, realizado à revelia de determinação judicial e/ou pedido do Órgão ministerial.

Em análise preliminar do Recurso de Agravo de Instrumento, deferiu-se o pleito de efeito ativo, porquanto o ato administrativo inquinado coator, de fato, não observara a instauração de processo administrativo, portanto, deixou de assegurar à Contribuinte a ampla defesa e o contraditório.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que a referida compreensão, evidentemente, não impede ao Fisco Estadual a correção do vício e o proferimento de novo
decisum
, conforme, inclusive, ressalvado no
decisum
, cuja parte dispositiva, bastante elucidativa, ostenta o seguinte teor,
in verbis:

“Ante o exposto,
DEFIRO
, em cognição sumária,
o pedido

liminar de concessão de efeito suspensivo ativo
ao presente agravo de instrumento (evento 1, Id. 2967242), para determinar a reativação da Inscrição Estadual da empresa recorrente no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Outrossim,
ressalvo a prerrogativa do Fisco Estadual em proferir nova decisão, reaplicando a mesma medida cautelar ou outras legalmente previstas, desde que observe as balizas do devido processo legal administrativo, formalizando processo administrativo externo e autorizando o acesso do contribuinte à decisão com todos seus elementos (sujeito competente, forma, finalidade, motivo e conteúdo), conforme acima esquadrinhado
.” (grifo nosso)

Intimado, o Recorrido reativou a Inscrição Estadual da Recorrente, bem como, depois de assegurar os princípios constitucionais alhures, proferiu novo
decisum
administrativo suspendendo a Inscrição Estadual da Contribuinte.

Por sua vez, o Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, ao proferir julgamento do mérito recursal, negou provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, inclusive, cassando a tutela de urgência anteriormente deferida, sob o fundamento que “
devidamente regularizado o procedimento administrativo que faltara no momento da análise do pedido liminar que concedera a reativação do funcionamento da empresa agravante, no presente momento, não há que se falar na reativação da inscrição estadual da agravante
”, a teor dos excertos da sobredita fundamentação:

“Conforme relatado, em sede de decisão liminar (Id. 3004247) proferida pelo então relator do feito,

o Eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, foi concedido o efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento para determinar a reativação da Inscrição Estadual da empresa recorrente.

Nestar. decisão, o eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa concedeu

a antecipação da tutela recursal fundamentando que, naquele momento processual, restou

"evidenciada a violação ao princípio da acessibilidade aos elementos do expediente, deixando a Administração de apresentar o documento que formalizou a aplicação da medida cautelar”
. Outrossim, entendeu “
ser direito do contribuinte o acesso à informações básicas que lhe permitem aferir a validade do ato administrativo por meio de seus elementos (sujeito competente, forma, finalidade, motivo e conteúdo)”.

Ocorre que a própria decisão

não reputou como ilegal a adoção de medidas cautelares cuja urgência exija

seu implementoantes da ciência do contribuinte ou da instauração do processo administrativo, quando

excepcionalmente justificadas.

Constatou-se que a violação ao devido processo legal administrativo,

naquele momento, obstava a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista

o Estado

sequer

haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

Nesse contexto,
executando o mandamento do

decisum
proferido

neste Grau de Jurisdição,

vislumbra-se que o Estado do Espírito Santo reativou a inscrição estadual da agravante (Id. 3193313)
conforme determinado na referida decisão e,
posteriormente, em 16.08.2022, instaurou devidamente o processo administrativo (Id. 3357020), oportunizando, assim, o

regular

contraditório e a ampla defesa

ao agravante
.
(grifo nosso)

Segundo descreve a

ilustre

Procuradoria do Estado do Espírito Santo:

“
[...] SEFAZ, ciente dos termos da Decisão Monocrática proferida ID 2004247) instaurou o procedimento Edocs 2022-3JBL1, no dia 16/08/2022, e, em virtude dos fortes indícios de fraude tributária (anexo XII e XIII), procedeu à suspensão da emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas, proferindo intimação para defesa e oportunidade de contraditório (documentos anexos). E caso não a empresa não busque o fisco para comprovar a das suas licitude das operações e da sua atuação fiscal na esfera administrativa, as apurações da SEFAZ levarão, certamente, à cassação da sua inscrição estadual.” (ID. Nº Num. 3357006)

Observa-se, do processo administrativo instaurado,

que a não apresentação de contraprovas,

pela ora agravante,a respeito da suspeita da participação nas fraudes fiscais objeto de investigação na “Operação Decanter” (deflagrada no dia 12.07.2022), após a data legal de ciência da intimação, implicará

na manutenção das restrições e bloqueios da emissão e recebimento de documentos fiscais eletrônicos, assim como o

seu

posterior cancelamento (art. 62 – D, III do RICMS\ES) ou cassação (art. 54 – B, II) da Inscrição Estadual.

Dito isso,

da análise dos documentos juntados

ao caderno processual, tanto antes da instauração do procedimento administrativo quanto depois,

verifica-se que não há documentos capazes de comprovar que a agravante apresentou

ao agravado contraprova

robusta em sua defesa, de modo

a

afastar as alegações do Estado, viabilizar sua regularidade fiscal e

demover as medidas cautelares

que

lhe foram

impostas.

Assim sendo,
devidamente regularizado o procedimento administrativo que faltara no momento da

análise do pedido liminar que

concedera a reativação do funcionamento da empresa agravante, no presente momento, não há que se falar na reativação da inscrição estadual da agravante
.” (grifo nosso)

Com efeito, a interpretação que alcancei a partir da leitura da fundamentação externada pelo Eminente Relator, por ocasião do julgamento do mérito, no sentido de negar provimento ao presente Recurso,
concessa maxima venia
, leva em consideração a superveniente postura adotada pelo Fisco Estadual, alusiva à correção do vício e instauração de ampla defesa e do contraditório, o que, a meu sentir, não possui o condão trazer ares de legalidade ao pretérito ato coator, que não observou tais princípios constitucionais, desafiando, neste caso, a interposição de um novo
mandamus
e não solução no mesmo
writ
.

Em suma, uma vez que a realidade apresentada quando da impetração do
mandamus
era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no
fumus boni iuris
e
periculum in mora,
merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, repisa-se, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente
mandamus
, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

Isto posto,
concessa maxima venia
, divirjo do Voto do Eminente Relator SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, para conferir provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, reformando a Decisão objurgada, para deferir o pleito de concessão de Medida Liminar postulado no
mandamus
de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, consoante fundamentação contida na Decisão de efeito, a qual fica preservada, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto, respeitosamente.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Reformulo meu voto para acompanhar o eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho
, só com a ressalva, para não deixar dúvida, de que o segundo ato administrativo não está questionado.

A verdade é que o segundo gerou uma confusão.

Realço que o segundo ato do Estado não é objeto de análise. Se nesse segundo ato, também for concedida a cautelar, for suspendendo o direito do contribuinte, então, ele tem que questionar esse segundo ato, pois o segundo ato está hígido.

Nesse sentido, com essa observação, reformulo meu voto aderindo ao voto do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, integralmente, apenas realçando esse aspecto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho?

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Senhor Presidente, me tornei um ouvinte e aprendendo com Vossa Excelência e com o Desembargador Sérgio Ricardo.

Ouvi com bastante atenção o voto, proferido em sessão passada, do Relator Desembargador Sérgio Ricardo e estava propenso a acompanhá-lo. Posteriormente, tive acesso ao voto de vista do Desembargador Namyr, pude ler e ver a inteligência do voto. Eu não tinha me atentado para essa situação, só me atentei depois que vi no voto.

Desembargador Namyr, parabenizo Vossa Excelência pelo brilhantismo do voto que conseguiu plenamente me convence. Não tenho nenhuma dúvida de que realmente o ato coator ou que seria o ato atacado foi o primeiro ato; não foi o segundo. Quando se diz poderia ter nova decisão o ilustre Relator da época não precisaria isso, porque o Estado poderia tomar a posição dele. O que ele quer dizer é uma nova decisão, não é um novo processo.

Existe uma coisa que não é correta. Você entra com um mandando de segurança contra aquela c
oisa que não é correta. E depois, então, se determina a correição daquilo e o mandado de segurança que ele entrou contra aquele ato que não era correto.

Eminente Presidente, cheguei a essa inteligência baseada no voto proferido por Vossa Excelência e não tenho dúvida em acompanhá-lo com muito prazer.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Quando o Desembargador decidiu
ressalvando a prerrogativa em proferir uma nova decisão, ora, já existe uma decisão que está sub judice. Se o fisco entende que essa decisão está alicerçada dentro do princípio da legalidade, não tem que proferir nova decisão nenhuma, sustente a legalidade da decisão que já está sub judice. Ele disse: desde que nessa nova decisão se observe o que estou dizendo na decisão liminar, que é motivo para eu conceder a liminar.

Ora, se o administrador público, diante desse contexto, passasse a compreender que efetivamente a linha que o desembargador vem adotando pode ensejar no futuro um julgamento de mérito até pela concessão da segurança com nulidade da decisão, e diante desse contexto, com a prerrogativa que ele tem de proferir uma nova decisão, neste mesmo caso, não pode proferir uma nova decisão, já subsiste uma decisão que está sub judice. Então, ou ele bem defende a decisão ou ele torna sem efeito a decisão e reabre um novo processo. Foi nesse sentido que eu não vi nexo entre o que o Desembargador pontuou e os desdobramentos que aconteceram no caso.

Não consigo compreender como aproveitar um segundo processo administrativo que, até então, não identificou um sub judice, como se isso pudesse ingressado no contexto do
mandamus
para fazer uma prova de que eu cumpri e por isso eu vou conseguir a denegação da segurança, porque aquele primitivo ato eu já superei. É assim que funciona? Não.

Nesse sentido, estou entendendo por salvaguardar esse segundo processo administrativo, mas de igual modo salvaguardar a higidez desde mandado de segurança que pode ensejar no futuro uma eventual concessão ou não. Imagine se a segurança no final o juiz entende por denegar a segurança? Que sentido tem esse segundo processo administrativo? Que sentido tem nova suspensão da inscrição da empresa?

O que vi foi uma confusão entre atos administrativos. Ou bem se sustenta o primeiro e não deflagra o segundo. Ou se vai deflagar o segundo, anule o primeiro. Mas, para mim são atos distintos, não correlacionados ao
mandamus
.

Estou entendendo por deferir a liminar, o processo segue para efeito de julgamento do mérito do primeiro ato administrativo. E o segundo, se for o caso, discute-se em juízo.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Com os votos proclamados, e após o debate, fica proclamado o resultado à unanimidade de votos, conhecer e conferir provimento ao recurso.

Como o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, pelos mesmos fundamentos que adotei, acabou refluindo no entendimento inicial, entendo que Sua Excelência deve continuar, figurando como Relator, a lavrar o acórdão.

Fica o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, ainda permanecendo – foi apenas no contexto do debate – e antes de proclamado o resultado, o voto condutor passa a ser o da Relatoria que refluiu.

O Desembargador Sérgio Ricardo de Souza continua como relator do Acórdão.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5006482-11.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:

DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI

A
GRAVA
DO:
SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL

A
GRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
S
ÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO ANTERIOR

C
onforme relatado,
t
rata
-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI
(Id. 2967242), no qual pretende ver reformada a r. decisão a quo (Id. 2967783, fls.39/46), de lavra do douto Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos d
a impetração de
Mandado de Segurança (Id. 2967746), indeferiu o pedido liminar formulado, mantendo a decisão administrativa que suspendeu a inscrição estadual da empresa agravante.

Em suas razões recursa
is (Id nº 2967242), a
agravante aduz, em
síntese
, que
a suspensão da inscrição estadual não teria sido precedida da instauração de
devido
processo administrativo,
com respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório,
mas
decorreu de
um ato isolado, r
ealizado
à revelia de determinação judicial ou
de
pedido m
inisterial
.

Diante disso, pugna pela concessão d
a tutela antecipada recursal
a fim de suspender o ato coator e garantir a
regularização da empresa
perante o Fisco Estadual.
No mérito, pede o provimento do agravo de instrumento, com a reforma da decisão agravada, a fim seja determinada a
“reativação e garantia de habilitação da agravante perante o Fisco Estadual até ulterior decisão administrativa exauriente.”

Decisão liminar (Id. 3004247)
proferida por este gabinete
concedendo
a
antecipação da tutela recursal,

no qual determinou
a reativação da inscrição estadual da empresa agravante, sob multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitado-
se
a R$ 50.000,00 (cinco mil reais).
R
essalvo
u-se,
outrossim,
a prerrogativa do Fisco Estadual em proferir nova decisão, reaplicando a mesma medida cautelar ou outras legalmente previstas, desde que observ
adas
as balizas do devido processo legal administrativo, formalizando processo administrativo e autorizando o acesso do contribuinte à decisão com todos seus elementos.

Devidamente intimado (Id.3086959), o agravado apresentou contrarrazões (Id. 3193309)
pugnando pelo desprovimento do recurso
.

Em petição de Id. 3223126, a agravante suscita descumprimento da decisão judicial
que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal
pelo agravado
, afirmando que, após a liberação da sua inscrição estadual, houve nova suspensão cadastral pelo mesmo fato objeto desta lide.

Em peça de Id. 3357006, o agravado rechaça a hipótese de descumprimento da decisão judicial,
que julgou o pedido liminar,
p
roferida
nos autos, esclarecendo o cumprimento desta conforme a segunda parte do dispositivo do
decisum
.

Lançado relatório do processo (Id. 3278833) com inclusão em pauta de julgamento para o dia 20.09.2022. Nesta Sessão, a douta Procuradora de Justiça, Dra. MARIA CRISTINA ROCHA PIMENTEL, suscitou a necessidade de sua manifestação prévia ao julgamento do feito, a qual foi deferida, nos termos do artigo 12 da Lei 12.016/09.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (
Id.
3470312
), em que se manifesta pelo improvimento do recurso, com a manutenção integral da decisão ora impugnada
.

Em petições de Id. 3598411 e Id. 3642762, a agravante apresenta memoriais e ratifica o pedido de provimento recursal.

P
ois be
m. Reavaliando detidamente o presente recurso e os documentos que o instrui, à luz da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema, observa-se a necessidade de cassação da antecipação da tutela recursal outrora deferida e a restauração da decisão prolatada pelo Juízo de 1º Grau. Explica-se.

Conforme relatado, e
m sede de decisão liminar (Id. 3004247) proferida pelo então relator do feito,
o E
minente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, foi concedido o efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento para determinar a reativação da Inscrição Estadual da empresa recorrente.
N
esta
r. decisão, o eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa concedeu
a antecipação da tutela recursal
fundamentando que, naquele momento processual, restou
"evidenciada a violação ao princípio da acessibilidade aos elementos do expediente, deixando a Administração de apresentar o documento que formalizou a aplicação da medida cautelar”
. Outrossim, entendeu
“ser direito do contribuinte o acesso à informações básicas que lhe permitem aferir a validade do ato administrativo por meio de seus elementos (sujeito competente, forma, finalidade, motivo e conteúdo)”.

Ocorre que a

própria
r. decisão
n
ão reputou
como ilegal a adoção de medidas cautelares cuja urgência exija
seu implemento
antes da ciência do contribuinte ou da instauração do processo administrativo, quando
excepcionalmente
justificadas.

Constatou-se que a
violação ao devido processo legal administrativo,
naquele momento,
obstava a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista
o Estado
sequer
haver
formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

Nesse contexto, executando o mandamento do
decisum
proferido
neste Grau de Jurisdição
,
vislumbra
-se
que o Estado do Espírito Santo reativou a inscrição estadual da agravante (Id. 3193313) conforme determinado na referida decisão e, posteriormente, em 16.08.2022, instaurou devidamente o processo administrativo (Id. 3357020), oportunizando, assim, o
regular
contraditório e a ampla defesa
ao
agravante.

Segundo descreve a
ilustre
Procuradoria do Estado do Espírito Santo:

“
[...] SEFAZ, ciente dos termos da Decisão Monocrática proferida ID 2004247) instaurou o procedimento Edocs 2022-3JBL1, no dia 16/08/2022, e, em virtude dos fortes indícios de fraude tributária (anexo XII e XIII), procedeu à suspensão da emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas, proferindo intimação para defesa e oportunidade de contraditório (documentos anexos). E caso não a empresa não busque o fisco para comprovar a das suas licitude das operações e da sua atuação fiscal na esfera administrativa, as apurações da SEFAZ levarão, certamente, à cassação da sua inscrição estadual.” (ID. Nº Num. 3357006)

O
bserv
a-se, do processo administrativo instaurad
o,
que a não apresentação de contraprovas,
pela ora agravante,
a respeito da suspeita da participação na
s
fraude
s fiscais objeto de investigação
na “
O
peração Decanter” (deflagrada no dia 12.07.2022), após a data legal de ciência da intimação, implicará
n
a manutenção das restrições e bloqueios da emissão e recebimento de documentos fiscais eletrônicos, assim como o
seu
posterior cancelamento (art. 62 – D, III do RICMS\ES) ou cassação (art. 54 – B, II) da Inscrição Estadual.

Dito
isso
,
da análise dos documentos juntados
a
o caderno processual
,

tanto antes da instauração do procedimento administrativo quanto depois,
verific
a-se
que não há documentos capazes de comprovar que a agravante apresentou
a
o agravado contraprova
robusta
em sua defesa, de modo
a
afastar as alegações do Estado,
viabilizar sua regularidade fiscal e
demover
as medidas cautelares
que
lhe

foram
impostas
.

A
ssim sendo
,
devidamente regularizado o procedimento administrativo que faltara no momento da
análise do pedido
liminar que
concedera
a reativação do funcionamento da empresa agravante, no presente momento, não há que se falar na reativação da inscrição estadual da agravante.

Como bem salientado pela douta Procuradoria de Justiça, a suspensão cautelar da inscrição estadual não
se originou de meio coercitivo com a finalidade de
forçar o pagamento de tributos estaduais, mas para conter o prosseguimento,
teoricamente, de
práticas criminosas descobertas no âmbito da “Operação Decanter”, desencadeada para apurar a existência de uma
suposta
organização criminosa voltada à pr
á
tica de crimes de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro e corrupção ativa e passiva, no contexto do comércio de vinhos e outras bebidas.

A possibilidade de
suspensão da inscrição fiscal do contribuinte é prevista nos artigos 41, § 1º e 43, parágrafo único, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e regulamentada nos artigos 54-A, e 54-B, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002.
O fundamento para a restriç
ão
imposta se encontra
prevista
no art. 54-A do RICMS-ES, que assim dispõe,
in verbis
:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:

[...]

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

Assim, a existência de indício ou “fundada suspeita” de fraude, simulação, dissimulação
ou má-fé do contribuinte
pode ensejar a adoção de medidas restritivas provisórias pela administração tributária estadual, as quais poderão ser afastadas caso o contribuinte regularize as irregularidades (RICMS/ES, art. 54-A, §§ 2º e 3º).

Nesse sentido a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENSÃO DE BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EXCEPCIONAL (SIMULAÇÃO) QUE ENSEJA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA SECUNDUM LEGEM DECISÃO REFORMADA RESTABELECIMENTO DA MEDIDA RESTRITIVA DEVIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ab initio , tal como asseverado pelo Magistrado a quo, aparentemente, a assertiva de que houve violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não se justifica. 2. Ademais, no contexto dos autos, não foi a mera inércia do contribuinte que ensejou a suspensão da emissão de notas, como pretende fazer crer a impetrante/agravada, mas o que fora apurado na diligência realizada no endereço cadastral (17/09/2018), objeto de uma investigação maior (sigilosa), em que se concluiu não ser possível confirmar a licitude das supostas operações [fiscais] , na esteira do previsto no inciso III do art. 54-A da RICMS/ES. 3. Ora, indícios de incompatibilidades (patrimonial e de emissão simulada de notas pelo COMPETE), levam ao reconhecimento de que há nos autos peculiaridades que impõe a aplicação do previsto no caput do art. 54-A do RICMS/ES e a reforma da decisão agravada, eis que afastada a probabilidade do direito líquido e certo alegado em face do legítimo exercício do poder de polícia da Receita Estadual, in casu . 4. Assim, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. (TJES AI nº 024179012984). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000027, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 16/05/2019)

Des
sa
forma,
v
isando à proteção do erário, na forma do art. 54-A, inciso III, §§ 2º e 3º do Regulamento do ICMS/ES, a Secretaria expede intimação para apresentação de documentos e impõe ao contribuinte, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, condicionando eliminar tais restrições, após o envio da totalidade dos documentos exigidos e a análise da regularidade das operações.

Portanto
, as restrições impostas pela Administração Pública,
no caso em análise,
estão em plena consonância com os ditames legais,
regulamentares
e pertinentes,
não obstante o próprio
poder de polícia administrativa do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN), vinculado que está ao princípio da legalidade.

E
m outros processos,
com tramitação
neste sodalício, referentes à “Operação Decanter”,
e
xarou
-se
o entendimento em não conceder a reativação da inscrição estadual da empresa investigada, vez que instaurado
o devido
procedimento administrativo
com a concessão dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório
.

Destac
a-se
trecho da decisão
prolatada
pelo
Eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
perante a
2ª Câmara Cível, o qual indeferiu o pedido liminar pertinente a liberação do acesso ao sistema para emissão de notas fiscais, bem como a reativação da inscrição estadual:

“
[...] a ausência de contraditório alegada, vejo que, a fim que fosse dado seguimento à fiscalização,
a ora agravante foi intimada pelo domicílio tributário eletrônico (DTE) para que apresentasse documentos diversos. (ID nº 16299879 – p. 5 – processo de origem). Ademais, em diversos relatos da investigação, constam informações detalhadas sobre as supostas práticas fraudulentas cometidas pela agravante
[...]” (trecho da Decisão Liminar do Agravo de Instrumento nº 5007453-93.2022.8.08.0000). [grifo nosso].

No mesmo sentido
decisão da 4ª Câmara Cível, proferid
a
pelo
Eminente
Desembargador Jorge do Nascimento Viana no Agravo de Instrumento nº 5007242-57.2022.8.08.0000, que não concedeu
o pleito
liminar:

“
[...
]
havendo previsão normativa para a imposição de restrição preventiva à emissão de documentos fiscais pela empresa, considero, em que pese a recorrente aduza a regularidade das suas transações e o fato de estar previamente habilitada para realizar operações, que era seu o ônus de colacionar inicialmente aos autos o respectivo ato/procedimento, administrativo ou judicial, que teria, em tese, ensejado a suspensão do seu emissor fiscal, não sendo possível sequer averiguar, neste momento, a suposta ocorrência do alegado cerceamento do contraditório e da ampla defesa pela eventual falta de notificação prévia”.

(
trecho de Decisão Liminar do

Agravo de Instrumento nº 5007242-57.2022.8.08.0000)

Isto posto
, como previsto no Decreto n. 1.090-R/2002, que dispõe sobre o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias [...] - ICMS, a Secretaria da Fazenda Estadual está autorizada a impor, de forma preventiva, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, notadamente

em razão
da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte,
conforme disposto no
art. 54-A, III, do RICMS/ES.

Desse modo, preenchido o requisito, de modo a oportunizar o contraditório ao agravante com a propositura do procedimento administrativo instaurado pelo agravado
(Id. nº 3223285)
, cabe, no presente momento, ao
Fisco,
adotar as medidas que julgar devidas, se após a data legal de ciência da intimação para defesa não tiver sido apresentado contraprovas por parte do agravante, sendo
possível
a manutenção das restrições
cadastrais
e bloqueios da emissão de documentos fiscais eletrônicos.

Portanto, quando respeitados os princípios aplicáveis e a devida instauração de processo administrativo de forma regular, como no caso em tela, não há que se falar em ilegalidade na imposição de medidas cautelares que, ponderando entre as liberdades individuais e o interesse público, restringem a emissão e recepção de documentos fiscais para evitar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, a economia popular, a concorrência, etc.

Esse, inclusive, é o entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2040101 - ES (2021/0391133-9) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Ville Metais Ltda., contra decisão em que não foi admitido recurso especial fundamentado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, visando à reforma de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
1) O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações. Ademais, não há nenhuma violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda.

2) A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
3) A situação narrada no presente feito contém graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas a adesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. [...] Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de abril de 2022. Ministro FRANCISCO FALCÃO Relator (STJ - AREsp: 2040101 ES 2021/0391133-9, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 20/04/2022) [grifo nosso]

Sendo assim,
tratando-se
de pedido liminar
n
a
impetração de Mandado de Segurança,
não há
que
se falar na
existência de
fumus bonis iuris
e
periculum in mora,

o
riundo
s
de
direito líquido e certo, quando as
medidas
cautelares
tomadas pel
a

apontada autoridade coatora, o
Fisco Estadual, após a instauração do devido processo legal,
c
onsubstanciam
-se

em
comportamento previsto no artigo 54-B, inciso II do RICMS,
com
indícios de que
a inscrição
tenha sido
utilizada com dolo, fraude, simulação ou dissimulação.

Nesse viés, destaco
julgamentos
desta e. Corte de Justiça:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENSÃO DE BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EXCEPCIONAL (SIMULAÇÃO) QUE ENSEJA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA SECUNDUM LEGEM DECISÃO REFORMADA RESTABELECIMENTO DA MEDIDA RESTRITIVA DEVIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ab initio , tal como asseverado pelo Magistrado a quo, aparentemente, a assertiva de que houve violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não se justifica. 2. Ademais, no contexto dos autos, não foi a mera inércia do contribuinte que ensejou a suspensão da emissão de notas, como pretende fazer crer a impetrante/agravada, mas o que fora apurado na diligência realizada no endereço cadastral (17/09/2018), objeto de uma investigação maior (sigilosa), em que se concluiu não ser possível confirmar a licitude das supostas operações [fiscais] , na esteira do previsto no inciso III do art. 54-A da RICMS/ES.
3. Ora, indícios de incompatibilidades (patrimonial e de emissão simulada de notas pelo COMPETE), levam ao reconhecimento de que há nos autos peculiaridades que impõe a aplicação do previsto no caput do art. 54-A do RICMS/ES e a reforma da decisão agravada, eis que afastada a probabilidade do direito líquido e certo alegado em face do legítimo exercício do poder de polícia da Receita Estadual, in casu.
4. Assim, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
(TJES AI nº 024179012984). 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AI: 00000153420198080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 07/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2019) [grifo nosso].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN).

2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.
(TJ-ES - AI: 00314639320178080024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018)
.

P
elo exposto
,
o perigo de dano também p
repondera
em favor do ente público recorr
ido
, uma vez que a reativação de Inscrição Estadual de empresa - sobre a qual
as diligências administrativas apontam sérios indícios de
utilização do objeto social com dolo, fraude, simulação ou dissimulação -, pode causar prejuízos ao erário e à sociedade capixaba.

Converge com o entendimento o parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 3470312), da lavra da Dra. Maria Cristina Rocha Pimentel:

No mais, necessário esclarecer que referidas medidas restritivas prévias/provisórias não se confundem com a cassação, que é ato definitivo e se encontra prevista no RICMS/ES, art. 54-B, II. Para a cassação definitiva, diferentemente da suspensão cautelar prévia, é imprescindível a existência de um processo administrativo anterior, oportunizando contraditório e ampla defesa, para somente ao seu final, se comprovado que a empresa foi utilizada com dolo, fraude, simulação ou dissimulação, efetivar a cassação da inscrição.

Dessa forma, apesar de ser vedado à Administração Fazendária caçar definitivamente a inscrição do contribuinte sem a observância dos princípios do contraditório e da prévia ampla defesa (RICMS/ES, art. 54-B, II), necessário se reconhecer que casos como o ora analisado se subsomem à exceção, prevista no art. 54-A, inciso III do RICMS, vez que se fazem presente fortes indícios de fraude apontados em vasta documentação, o que, a meu ver, autorizam a suspensão da inscrição estadual como medida acautelatória dos interesses da administração fiscal.

Desse modo, ao menos neste estágio da marcha processual, revela-se prudente a
manutenção da restrição cautelar da inscrição estadual da agravante e a consequente
cassação
da decisão
de antecipação d
a tutela recursal
.

Diante do exposto,
convergindo com o entendimento ministerial,

CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pel
a

DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para cassar
a decisão liminar
e

manter
integralmente a decisão de lavra do d.
J
uízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal
proferida
nos autos de “Mandado de Segurança” (
Id. 2967783, fls.39/46
).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
DAR PROVIMENTO
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - VÍCIO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO - AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CORREÇÃO DO VÍCIO EM NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA DOS ATOS - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A
violação ao devido processo legal administrativo
obsta a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista

o Estado

sequer

haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

2. U
ma vez que a realidade apresentada quando da impetração do
mandamus
era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no
fumus boni iuris
e
periculum in mora,
merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente
mandamus
, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

3.

Deferimento da concessão de Medida Liminar postulado no
mandamus
de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório

4. LIMINAR CONFIRMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.