Tribunal: TJES
Processo: 5004497-33.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004497-33.2021.8.08.0035

APELANTE
: MARISA SAMPAIO DE SOUZA

APELADO:
ERON NUNES BARBOSA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. CONTRATO VERBAL. PAGAMENTO DE ALUGUEL. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Cabe ao Juiz, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2.
A

Apelante, após o pedido de realização da prova pericial (documento id 3407557 – pág. 212), se manifestou nos autos por diversas vezes (documento id's 3407570, 3407571, 3407574, 3407580, 3407587, 3407589, 3407595, 3407604), sem contudo, fazer qualquer referência acerca da ausência de manifestação do Magistrado sobre o pedido da realização da prova pericial.
3.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...). (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.).
4.
Não se pode concluir que a Apelante tenha direito a permanecer no imóvel e/ou direito a indenização, seja porque (1) não há comprovação do contrato celebrado entre as partes; (2) não há demonstração de pagamento de qualquer quantia em razão da utilização do imóvel; (3) “
não há comprovação de que as benfeitorias foram autorizadas pelos proprietários e que os gastos reclamados foram efetiva e completamente destinados às alegadas reformas [...]
”. (TJES, Apelação Cível, 062130039712, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020).
5.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004497-33.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ERON NUNES BARBOSA
APELADO: MARISA SAMPAIO DE SOUZA e outros (2)
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004497-33.2021.8.08.0035

APELANTE
: MARISA SAMPAIO DE SOUZA

APELADO:
ERON NUNES BARBOSA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença (documento id 3407642 – págs. 350-360) proferida nos autos da
Ação de Despejo c/c Pedido de Cobrança
ajuizada

por Eron Nunes Barbosa [Apelado] em desfavor de Marisa Sampaio de Souza, ora Apelante, por meio da qual o Magistrado da 4ª Vara Cível de Vila Velha (ES), Comarca da Capital, julgou procedente a ação de despejo para declarar extinta a relação locatícia existente entre as partes. Condenou a parte requerida ao pagamento de todas as verbas locatícias inadimplidas. Julgou improcedente o pedido reconvencional. Resolveu o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese, que
(1)
“
nunca cobrou ou recebeu alguma contraprestação pelos auxílios prestados a Sr.ª Dermy, falecida esposa da parte autora, ora Apelado
”;
(2)
utilizou de recursos próprios para realizar diversas benfeitorias no imóvel – direito a indenização e aos valores das benfeitorias;
(3)
cerceamento do direito de defesa e a violação ao contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que “
foi proferida sentença sem oportunizar a prova pericial requerida
”.

Da preliminar de nulidade da Sentença
:

A Apelante alega, preliminarmente, nulidade da Sentença por violação aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, tendo em vista que “
foi proferida sentença sem oportunizar a prova pericial requerida
”.

A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles os quais o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.

Nesse sentido, está o disposto no art. 156, do CPC/2015: “
O Juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico
”.

Sobreleva notar que cabe ao Juiz, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), reafirmando posicionamento, afirma que “
não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial, quando o juiz, na condição de destinatário final da instrução, entende que os elementos já constantes dos autos são suficientes para formar sua convicção
”. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.066.964/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.).

Ademais, verifica-se que a Apelante, após o pedido de realização da prova pericial (documento id 3407557 – pág. 212), se manifestou nos autos por diversas vezes (documento id's 3407570, 3407571, 3407574, 3407580, 3407587, 3407589, 3407595, 3407604), sem contudo, fazer qualquer referência acerca da ausência de manifestação do Magistrado sobre o pedido da realização da prova pericial.

Conforme cediço, a postura de se manter inerte e somente em sede recursal aventar uma pretensa nulidade amolda-se à estratégia amplamente conhecida como “
nulidade de algibeira
”, cunhada pelo Ministro Humberto Gomes de Barros e que ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.

Comentando a hipótese, Daniel Amorim Assumpção Neves assim disserta:

“A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia táctica, de um direito ou uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos. Esse fenômeno é aplicável ao processo quando se perde um poder processual em razão de seu não exercício por tempo suficiente para incutir na parte contrária a confiança legítima de que esse poder não mais será exercido. Segundo o Superior Tribunal de Justiça não se admite a chamada “nulidade de algibeira ou de bolso”, ou seja, a parte, embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier. Nesse caso, entende-se que a parte renunciou tacitamente ao seu direito de alegar a nulidade, inclusive a absoluta.” (Manual de Direito Processual Civil, 2017, p. 208).

Trata-se, portanto, de atitude contrária à boa-fé processual, princípio fundamental do processo civil que deve nortear toda a atuação dos sujeitos processuais, trazendo deveres inerentes, como, por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório.

Este, inclusive, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme se verifica do julgado abaixo colacionado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. ALEGAÇÃO PRECLUSA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. 3. COMPETÊNCIA FIRMADA POR CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO NA VIA ELEITA. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...] - A defesa do recorrente não se insurgiu oportunamente contra a definição da competência, mas apenas 4 anos depois do recebimento da denúncia. De igual sorte, os corréus que apresentaram exceção de incompetência, tiveram seus pleitos julgados improcedentes, em janeiro de 2019, sem interposição de recurso. Dessa forma, a alegação encontra-se preclusa.
2. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
. (...). (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Diante deste cenário, não há como acolher a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Do mérito
:

No mérito, a Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese, que
(1)
“
nunca cobrou ou recebeu alguma contraprestação pelos auxílios prestados a Sr.ª Dermy, falecida esposa da parte autora, ora Apelado
”;
(2)
utilizou de recursos próprios para realizar diversas benfeitorias no imóvel – direito a indenização e aos valores das benfeitorias.

Em que pesem os fundamentos jurídicos mencionados pela Apelante, tenho que as razões recursais não merecem acolhimento.

A Apelante afirma que inexiste débito a fundamentar a procedência do pedido de despejo, uma vez que, no seu entender, o contrato primitivo de aluguel transmudou-se para “
contrato verbal de compra e venda do imóvel
”, bem como que realizou benfeitorias úteis e necessárias no imóvel, em valor superior ao cobrado.

À luz da previsão contida no art. 108 do CC/2002: “
não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País
”.

No caso que ora se analisa, conquanto a Apelante afirme a existência de contrato verbal realizado com a esposa (falecida) da parte autora, ora Apelado, fato é que não se vislumbra comprovação de suas alegações nos autos, inexistindo fundamento jurídico para tal assertiva.

Ademais, mesmo na hipótese de se considerar a possibilidade de transmudação do contrato celebrado entre as partes, inexiste nos autos elementos que comprovem o pagamento de qualquer quantia por parte da Apelante.

Prosseguindo, no que diz respeito às supostas realizações de benfeitorias no imóvel, o feito não foi instruído com prova da anuência acerca da realização das daquelas alegadas.

Assim, não se pode concluir que a Apelante tenha direito a permanecer no imóvel e/ou direito a indenização, seja porque (1) não há comprovação do contrato celebrado entre as partes; (2) não há demonstração de pagamento de qualquer quantia em razão da utilização do imóvel; (3) “
não há comprovação de que as benfeitorias foram autorizadas pelos proprietários e que os gastos reclamados foram efetiva e completamente destinados às alegadas reformas [...]
”. (TJES, Apelação Cível, 062130039712, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020).

Nesta perspectiva, de acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso II, do art. 373, do CPC/2015, a Demandada, ora Apelante, assumiu em seu desfavor o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Da regra insculpida no citado artigo, sobressai que deveria a Apelante demonstrar em juízo que, efetivamente, existia contrato verbal entre as partes (ela e a falecida esposa do Apelado), comprovação de pagamento de alguns meses de aluguel e/ou autorização para realização de benfeitorias no imóvel.

O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável.

Enfatizo, que “
às partes não basta simplesmente alegar os fatos. 'Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado', o que se dá através das provas”.
(Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Forense, 1ª ed., 1985, pág. 445).

Assim, repito, o conjunto probatório dos autos não contém elementos que permitam este Relator adotar conclusão diversa da externada pelo Magistrado “a quo”, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Por oportuno, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em desfavor da Apelante em 5% (cinco por cento), para somar um total de honorários devidos de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ficando, no entanto, sob condição suspensiva de exigibilidade ante a concessão da justiça gratuita à parte sucumbente (art. 98, § 3º, do CPC) – pág. 360.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004497-33.2021.8.08.0035

APELANTE
: MARISA SAMPAIO DE SOUZA

APELADO:
ERON NUNES BARBOSA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. CONTRATO VERBAL. PAGAMENTO DE ALUGUEL. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Cabe ao Juiz, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2.
A

Apelante, após o pedido de realização da prova pericial (documento id 3407557 – pág. 212), se manifestou nos autos por diversas vezes (documento id's 3407570, 3407571, 3407574, 3407580, 3407587, 3407589, 3407595, 3407604), sem contudo, fazer qualquer referência acerca da ausência de manifestação do Magistrado sobre o pedido da realização da prova pericial.
3.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...). (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.).
4.
Não se pode concluir que a Apelante tenha direito a permanecer no imóvel e/ou direito a indenização, seja porque (1) não há comprovação do contrato celebrado entre as partes; (2) não há demonstração de pagamento de qualquer quantia em razão da utilização do imóvel; (3) “
não há comprovação de que as benfeitorias foram autorizadas pelos proprietários e que os gastos reclamados foram efetiva e completamente destinados às alegadas reformas [...]
”. (TJES, Apelação Cível, 062130039712, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020).
5.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.