Tribunal: TJES
Processo: 5000981-20.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Compensação; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000981-20.2021.8.08.0030

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICIPIO DE LINHARES

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

RECORRIDO

: CRIATIVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

ADVOGADO

: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO

MAGISTRADO

: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA.

1.
Não há que se falar em nulidade da decisão judicial que apresenta os motivos do convencimento e aprecia as questões trazidas ao Judiciário, mesmo que concisamente. Precedentes do STJ.

2. Não é cabível a cobrança de ISSQN em construção de imóvel sob o regime de contratação direta entre os adquirentes das unidades autônomas e o construtor/incorporador, proprietário do terreno. Precedentes do STJ (repetitivo) e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000981-20.2021.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: CRIATIVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000981-20.2021.8.08.0030

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICIPIO DE LINHARES

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

RECORRIDO

: CRIATIVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

ADVOGADO

: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO

MAGISTRADO

: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Linhares em face da r. sentença que concedeu a segurança pretendida no
writ
impetrado pela empresa ora Recorrida, “
para reconhecer o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, ressaltando que resta SEM EFEITO A NOTIFICAÇÃO Nº 001023/2019 da Secretaria Municipal de Finanças – Departamento de Administração Tributária
.”

Nas razões do recurso voluntário, o Município aduziu, em síntese: (i) a nulidade da sentença por fundamentação deficiente; (ii) a ausência de prova pré-constituída do direito alegado, especificamente quanto à mão-de-obra empregada na construção das unidades imobiliárias. Nesses termos, requereu o provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 11 de outubro de 2022.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000981-20.2021.8.08.0030

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICIPIO DE LINHARES

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

RECORRIDO

: CRIATIVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

ADVOGADO

: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO

MAGISTRADO

: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA (RELATOR):

A controvérsia consiste em aferir a (in) exigibilidade da obrigação de recolhimento de ISSQN sobre a incorporação direta de unidades imobiliárias.

Consta, pois, dos autos que a empresa Impetrante foi autuada para efetuar
“o recolhimento imediato do ISSQN referente a uma obra residencial multifamiliar com dois pavimentos”,
conforme notificação nº 001023/2019, ID 2851970.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou procedente a pretensão, concedendo a segurança pleiteada pela empresa.

A decisão, também sujeita ao reexame necessário, foi impugnada por meio de Apelação Cível interposta pelo Município de Linhares. Senão vejamos.

1. NULIDADE DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO.

O Recorrente alegou, preliminarmente, a nulidade da sentença por deficiência na fundamentação.

Não obstante, apesar de conciso, o julgado apresenta argumentos suficientes à motivação, tendo sido esclarecido pelo MM. Magistrado que, de acordo com os autos, a empresa apresentou prova de que a notificação decorreu da conduta de incorporação direta, não sujeita ao ISSQN, tendo colacionado julgados deste e. TJES e do c. STJ nesse sentido.

A jurisprudência do STJ já há muito consolidou o entendimento no sentido de que a eventual prolação de decisão judicial com fundamentação sucinta não é causa de nulidade, sobretudo quando inexista prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório
[1]
.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, também, que a nulidade de decisão judicial por vício de fundamentação somente deve ser reconhecida na hipótese de ausência de motivação, em prejuízo à defesa das partes. Ilustrativamente:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. REQUISITOS.
- A nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado. - O cânone hermenêutico da totalidade faz com que a interpretação da decisão judicial seja feita como um todo em si mesmo coerente, e não a partir de simples frases ou trechos isolados.
- As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal têm admitido a penhora sobre o faturamento da empresa, desde que, cumuladamente: a) o devedor não possua bens ou, se os possuir, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, b) haja indicação de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 677) e c) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. - O processo, e a execução em especial, pauta-se por um novo paradigma, segundo o qual a rápida consecução do resultado assegurado pelo direito material é a tônica que impregna os atos processuais. - A penhora de 15% da renda bruta mostra-se adequada à conservação da empresa. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 782.901/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 20/06/2008)

No caso em apreço, consta da decisão unipessoal fundamentação suficiente à defesa das partes, mormente considerando os motivos expressos que conduziram ao julgamento realizado e a concessão da segurança. Em assim sendo, não há que se falar em deficiência de fundamentação.

Ademais, o C. STJ orienta que a eventual nulidade da decisão por deficiência de motivação é suprida com a devolução da matéria ao órgão
ad quem,
tendo em vista o efeito translativo dos recursos, conforme art. 1.008, do CPC/15.

Veja:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA DECISÃO QUE REDIRECIONOU A EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165 E 458,I, DO CPC. FALHA SUPRIDA PELA SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 512 DO CPC. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "PAS NULLITÉ SANS GRIEF". FRAUDE À EXECUÇÃO. INVIABILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RESP "REPETITIVO" N. 1.110.925/SP. 1.
A eventual nulidade da sentença firmada na ausência de fundamentação é suprida com a análise da matéria no acórdão do Tribunal, em razão do efeito translativo dos recursos, conforme o teor do art. 512 do CPC.
2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (i) a matéria a ser analisada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1.110.925/SP, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 04.05.09). 3. Fraude à execução não é matéria de conhecimento de ofício pelo magistrado, logo não pode ser tratada em sede de exceção de pré-executividade. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 51.286/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012)

Assim, considerando a interposição do recurso e a devolução das questões de interesse do Recorrente, não há que se falar em nulidade da r. sentença.

Dessa forma,
REJEITO
a alegação.

É como voto.

2. MÉRITO.

De acordo com a jurisprudência consolidada do c. STJ, inclusive em recurso repetitivo sobre a matéria, não é cabível a cobrança de ISSQN em construção de imóvel sob o regime de contratação direta entre os adquirentes das unidades autônomas e o construtor/incorporador, proprietário do terreno. Vejam os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1.
Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.

2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.

3. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 884.778/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/9/2010, DJe de 5/10/2010.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN.

1.No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux (CPC/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento, ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar.

2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art. 485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park.

3. Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.

4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual,
ao declarar a inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta.

5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo.

6. Sobre o tema, há diversos julgados desta Corte Superior que afirmam ser cabível e procedente a Ação Rescisória quando, à época da prolação da decisão rescindenda, cessara a divergência, porquanto não se pode admitir que prevaleça o julgado divergente, que, ao revés de afrontar a jurisprudência, adota uma interpretação inconstitucional ou contrária à lei. Essa é a orientação consolidada na Primeira Seção desta Corte Superior, sob a sistemática do recurso repetitivo no julgamento do Recurso Especial 1.001.779/DF, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX.

7. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível.

8. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra.

Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada.

9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).

10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.

11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo.

12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e,
em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária
, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN.

(REsp n. 1.722.454/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Em relação à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC, a insurgência não merece prosperar, porque o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, referente à caracterização ou não de incorporação direta, fundamentando suficientemente sua convicção, inclusive com perícia judicial, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrente qualquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Precedentes.

2.
O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta.

3. No caso em questão o Tribunal local assim consignou: "a questão de fundo, o conjunto probatório coligido permite aferir, com a certeza necessária, que a empresa autora, ao contrário do que sustenta a apelante, construiu empreendimento em imóvel de sua propriedade (terreno próprio), por sua conta e risco, realizando as vendas de unidades por preço global, como, aliás, bem apontado pela 'Expert' às fls. 2.116/.2.146."

4. Como se observa, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base na análise das circunstâncias fáticas. Deve-se observar que não se está diante de revaloração de provas, como quer o recorrente, mas, sim, de reexame das prova. Isso porque, embora se afirme nas razões do recurso que a recorrida não era proprietária integral do terreno, consta na perícia judicial (fls. 2.128, e-STJ) que, conforme matrícula do imóvel (fls. 1.890-1.974, e-STJ), após contrato de permuta, a empresa era proprietária integral do terreno onde o imóvel foi construído.

5. Dessa forma, para chegar a conclusão oposta ao do decisum combatido seria necessário examinar o acervo fático-probatório, o que não é possível na via estreita do Recurso Especial, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ.

6. Por fim, as razões do Agravo Interno não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, sobretudo em relação à incidência da Súmula 7 do STJ. Assim, a falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, atai a incidência do enunciado da Súmula n. 283 do STF.

Precedentes: REsp 1.550.214/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.2.2021, e AgInt no REsp 1.762.636/PI, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 11.12.2020.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

E M E N T A PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE CDA OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - PROVA PERÍCIAL CONCLUSIVA - FATO GERADOR DE ISS INEXISTENTE - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INEXIGÍVEL - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
2. Eventuais irregularidades da incorporação imobiliária, como a venda das unidades antes do término da obra, demora de regularidade do registro imobiliário, ausência de certidão de incorporação, embora passíveis de sanções administrativas, não tem o condão de transmudar a natureza da atividade. 3. Inexistindo a prestação de serviço e, portanto, fato gerador a ensejar a exigibilidade de ISS (obrigação principal), também não há obrigação tributária acessória, no caso multa pela não escrituração de livro de registro 4. Recurso improvido, sentença confirmada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e, em reexame necessário, CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 05 de fevereiro de 2019. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150000103, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR. REGIME DE INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEJA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO ISS. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A construtora autora trouxe substanciosos elementos de prova, corroboradas pela prova técnica produzida por perito do juízo, demonstrando que as atividades desenvolvidas pela empresa no período de 2001 a 2007, período da apuração, não ensejavam a incidência do tributo em questão, já que os empreendimentos eram construídos com recursos próprios, em incorporação. 2.
A matéria não é novidade neste e. Tribunal de Justiça, diante de múltiplas autuações realizadas em face de construtoras sob mesmo argumento, tendo sido firmado o entendimento de que não incide ISS na incorporação direta, isto é, nos casos em que o incorporador assume a construção do edifício em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço que corresponda à cota do terreno somada à construção.
2. Eventual irregularidade da incorporação imobiliária, examinada à luz do art. 32 da Lei nº 4.591, embora potencialmente capaz de resultar na cominação de sanções, não tem o condão de transmudar a natureza dos fatos. Se não há prestação de serviço, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador. [¿] (TJES, ApC 21090014974, Rel.: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, Public.: 10/08/2016). Precedentes deste TJES e do STJ. 3. Revela-se incabível o enfrentamento de argumentos e documentos preexistentes trazidos a destempo, deixando de ser submetidos à fase instrutória e à apreciação do juízo primevo. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso, LHE NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto relator. Vitória, 11 de setembro de 2018. PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150001812, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 27/09/2018)

No caso em julgamento, permanece irretocável a r. sentença quanto à concessão da segurança.

De fato, a notificação do Município de Linhares para o recolhimento do ISSQN decorreu da construção de unidades imobiliárias autônomas em terreno de propriedade da empresa Impetrante, sob o regime de incorporação direta, à sua conta e risco e negociado diretamente com os compradores,
ex vi
dos documentos juntados aos autos (ID 2851962 e seguintes).

Na própria notificação (ID 2851970), consta descrição de que foi empregada mão-de-obra própria, desnaturando a alegação do Fisco Municipal expressa no recurso voluntário interposto nos autos.

Assim, a r. sentença deve ser mantida
in totum,
eis que se alinha à jurisprudência sedimentada sobre o assunto.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação
e, diante do resultado, julgo prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

[1]
Ilustrativamente:
AgRg nos EDcl no AREsp 159.973/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000981-20.2021.8.08.0030

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: MUNICIPIO DE LINHARES

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

RECORRIDO

: CRIATIVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

ADVOGADO

: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO

MAGISTRADO

: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA.

1.
Não há que se falar em nulidade da decisão judicial que apresenta os motivos do convencimento e aprecia as questões trazidas ao Judiciário, mesmo que concisamente. Precedentes do STJ.

2. Não é cabível a cobrança de ISSQN em construção de imóvel sob o regime de contratação direta entre os adquirentes das unidades autônomas e o construtor/incorporador, proprietário do terreno. Precedentes do STJ (repetitivo) e TJES.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a Remessa Necessária.