Tribunal: TJES
Processo: 5003583-74.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003583-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS: BENEDITO ANTONIO DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSA
L
– ACOLHIDA –

EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – TEMA 961 DO C. STJ – RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
DESPROVIDO.

1.
Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3
.

Tratando da
s bases
de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o
art. 85, § 2º, do CPC,
possui uma
ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4.
No caso em análise, a pretensão
da parte ora agravada
fora acolhida para exclu
í-l
a
do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o
crédito tributário materializado na
CDA 03899/2003, no valor de R$ 87.569,83 (oitenta e sete mil, quinhentos e sessenta e nove reais e oitenta e três centavos)

na data do ajuizamento da ação
, ao passo que, segundo o próprio recorrente, a condenação imposta em seu desfavor
ultrapassa
a monta
de
R$
25
.000,00 (
cinte e cinco
mil reais).

5.

Destarte, embora
não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito.
Precedentes deste TJES.

6
.
Recurso
parcialmente
conhecido e,
nesta parte,
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003583-74.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003583-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS: BENEDITO ANTONIO DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no evento 1394624, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em “
em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 03899/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 8% (oito) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC
”.

O recorrente sustenta, no evento 1394617, em síntese, que (i) não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO; (ii) os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal; e (iii) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Ao receber o presente recurso, por vislumbrar a possível ausência de requisito de regularidade formal por inobservância do princípio da
dialeticidade
decorrente da falta da impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, bem como a
inovação recursal
, oportunizei, com fulcro no art. 10 do Código de Processo Civil1, ao recorrente, a manifestação sobre tais questões, o que restou cumprido no evento 1617194.

Contrarrazões no evento 1686373, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 30 de setembro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003583-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS: BENEDITO ANTONIO DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL)

Consoante relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no evento 1394624, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em “
em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 03899/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 8% (oito) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC
”.

O recorrente sustenta, no evento 1394617, em síntese, que (i) não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO; (ii) os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal; e (iii) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Ao receber o presente recurso, por vislumbrar a possível ausência de requisito de regularidade formal por inobservância do princípio da
dialeticidade
decorrente da falta da impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, bem como a
inovação recursal
, oportunizei, com fulcro no art. 10 do Código de Processo Civil1, ao recorrente, a manifestação sobre tais questões, o que restou cumprido no evento 1617194.

Contrarrazões no evento 1686373, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No caso dos autos, observo que trata-se, na origem, de
ação de execução fiscal
promovida pelo Estado em face de DANUBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS S/A

e de seus sócios, entre eles, os agravados

VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

Os sócios, ora agravados, apresentaram exceção de pré-executividade, sustentando, em resumo, que não foi parte no processo administrativo fiscal e que foi incluído na CDA unicamente por ser sócio da empresa.

Em impugnação, o exequente alegou, em síntese, a inadequação da via eleita e que caberia ao executado provar que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN e que, por se tratar de ICMS, não esta necessária a instauração de processo administrativo tributária para a responsabilização dos sócios.

Foi colacionada a íntegra do processo administrativo.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação dos sócios para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Portanto, a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de suas participações no procedimento administrativo.

Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitado a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa.

O que se vê, assim, é que o recurso,
além de não atacar especificamente os fundamentos da
decisão
,
tampouco, efetivamente, tratou dos contornos do caso em apreço, sendo incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, o que leva à sua inadmissão por falta de observância do princípio da dialeticidade e por inovação recursal.

Conforme lição doutrinária,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer.
Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão
”
(Flávio Cheim Jorge,inTeoria Geral dos Recursos Cíveis, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 166).

Tratando sobre a regra da dialeticidade recursal, vejamos alguns arestos oriundos do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1.
Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade
.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.

(RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

--------------------------------------------------------------------------------------

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1.
O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido.

Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa.

(AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017)

Por fim, calha acentuar que, ainda que fosse o caso de afastar a presente preliminar,
é certo que
o redirecionamento da execução ao sócio pela dissolução irregular da empresa
, matéria tratada de modo inaugural em segunda instância,
não se
afigura
de ordem pública, já que há necessidade de procedimento e decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, no qual será permitido ao executado comprovar, por meio de embargos à execução, e não em contrarrazões recursais, que não houve dissolução irregular da empresa
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste Sodalício:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. NOME CONSTANTE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
POSSIBILIDADE DE CITAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR COM BASE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. MATÉRIA COGITADA EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. PECULIARIDADES. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO AUTORAL. R
ECURSO DO ESTADO EMBARGADO NÃO CONHECIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. RECURSO DO EMBARGANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
9. O redirecionamento da execução ao sócio pela motivação da Súmula nº 435 do STJ, não foi ventilada na origem, tendo sido inaugurada no apelo voluntário do ente público, como se se tratasse de matéria de ordem pública, mas que não é, pois, há necessidade de decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, oportunizando à parte contrária, por meio dos embargos à execução (não em sede recursal), comprovar que não houve dissolução irregular da empresa. 10. Assim, o ente público, em seu recurso voluntário, além de inovar, não observou o princípio da dialeticidade, pois sequer atacou os fundamentos constantes da sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio.
(...)

(TJES, Classe: Apelação, 014140112690, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

Oportunamente, trago a colação, outrossim, o seguinte julgado desta c. Terceira Câmara Cível que reconheceu a inovação recursal do agravante em demanda similar a presente:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL
MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo
. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

Dito isto, acolho a preliminar suscitada e
NÃO CONHEÇO
das matérias acima tratadas.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003583-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS: BENEDITO ANTONIO DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no evento 1394624, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em “
em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 03899/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 8% (oito) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC
”.

O recorrente sustenta, no evento 1394617, em síntese, que os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Contrarrazões no evento 1686373, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Senão vejamos a respectiva ementa
do Recurso Especial nº 1.358.837-SP:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

VIII.
As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX.
Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

No caso dos autos, conforme consignado pelo julgador primevo, os sócios não participaram do processo administrativo fiscal, de forma a ser imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, da seguinte forma:

Fixo como percentual dos honorários em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 03899/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 8% (oito) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, § 5º do CPC.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Senão vejamos:

(...) 3.
O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
(REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1844287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)

Essa ordem também já foi abordada por este Colegiado, conforme transcrevo precedente de lavra do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1.
O arbitramento de honorários advocatícios em demandas envolvendo a Fazenda Pública deve ser feito, em primeiro lugar, nos percentuais expressos do §3º, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Essa é a regra principal, que vincula o julgado à fixação da verba no referido contexto. 2. Na sequência, quando não for possível identificar o proveito econômico ou o mesmo for irrisório, os honorários serão determinados pelos percentuais indicados no §3º, do art. 85, do CPC⁄15 incidentes sobre o valor atualizado da causa. 3. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo. Art. 85, §8º, CPC⁄15.
4. É cabível a majoração do percentual de honorários advocatícios sucumbenciais quando a quantia arbitrada pela instância de origem for insuficiente à remuneração dos causídicos atuantes no feito, considerando o tempo de duração da demanda, o zelo na defesa dos interesses do representado e as demais particularidades. Art. 85, §2º, CPC⁄15. (TJES, Classe: Apelação, 069120005074, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

Como visto, o arbitramento dos honorários nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros:
1º)
adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC
1
, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico
obtido
;
2º)
quando
inexistir
o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC
2
e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo,
3)
o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º
do art. 85 do
Codex
Processual.

No caso em análise, a pretensão
da parte ora agravada
fora acolhida para exclu
í-l
a
do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o
crédito tributário materializado na CDA
0
3899
/200
3
, no valor de R$
87
.
569
,
83
(
oitenta e sete
mil,
quinhentos e sessenta e nove
reais e oitenta e
três
centavos)

na data do ajuizamento da ação
, ao passo que, segundo o próprio recorrente, a condenação imposta em seu desfavor
ultrapassa
a monta
de

R$
25
.000,00 (
cinte e cinco
mil reais).

Tal quantia, em meu sentir, se revela consentânea com o entendimento jurisprudencial, porquanto fixada com base no proveito econômico obtido pelo sócio que fora excluído da lide.

Ademais, não se está diante daqueles casos em que a jurisprudência pátria, de forma excepcional, tem admitido,
mediante uma interpretação teleológica e sistemática,
a utilização dos critérios previstos no parágrafo oitavo (apreciação equitativa), de forma a evitar o enriquecimento indevido da parte.

Destarte, embora
não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito, sendo tal entendimento também sufragado no âmbito deste Sodalício. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO.
SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
APLICAÇÃO DAS REGRAS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO NOVO DIPLOMA. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3)
No caso vertente, não há falar em quantia irrisória. Pelo contrário, são vultosos os valores envolvidos na demanda, porquanto discutia-se a legitimidade do embargante para figurar no polo passivo de execução fiscal embasada em CDA cujo débito atualizado chega ao montante de R$ 677.724,83 (seiscentos e setenta mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos). Não se revela possível, portanto, a fixação dos honorários por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que tal norma tem como objetivo premiar o advogado, impedindo que receba valores ínfimos, não podendo ser utilizada como mecanismo para arbitrar honorários abaixo do limite mínimo de 10% do valor da causa ou do proveito econômico.
4) Isto posto, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §3º e do CPC/15. Com efeito, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de se s efeitos jurídicos da sucumbência do Estado ao figurino traçado pela ordem processual vigente no momento da prolação da sentença, ajustando a quantificação de tal verba com o fundamento legal que lhe serve de arrimo. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024100307875, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RECONHECIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. HONORÁRIOS. ARBITRADOS DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3.
Em relação aos honorários, STJ definiu em sua 2ª Seção que o NCPC instituiu no art. 85, § 2º, regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)
4.
No caso, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo recorrido com a prolação da decisão em questão, que é exatamente o fato deste último não ter que arcar com o ônus de pagar o valor da CDA, o que equivale a dizer que o valor da causa se iguala ao proveito econômico por ele obtido, não possuindo a decisão atacada, por isso, nenhum vício no arbitramento de honorários que ora se analisa, pois estes deveriam ser calculados com base no Art. 85, §3º, incisos c/c Art. 85, §5º, ambos do CPC. 5. Decisão mantida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000165, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

Assim, em meu sentir, correto o pronunciamento objurgado que fixou a verba honorária devida pelo ora agravante adotando como base de cálculo o proveito econômico obtido pelo recorrido, na medida em que não é mais obrigado a adimplir o valor estampado na CDA.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso para, nesta parte,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
§ 3
o

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

2
§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003583-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS: BENEDITO ANTONIO DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSA
L
– ACOLHIDA –

EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – TEMA 961 DO C. STJ – RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
DESPROVIDO.

1.
Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3
.

Tratando da
s bases
de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o
art. 85, § 2º, do CPC,
possui uma
ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4.
No caso em análise, a pretensão
da parte ora agravada
fora acolhida para exclu
í-l
a
do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o
crédito tributário materializado na
CDA 03899/2003, no valor de R$ 87.569,83 (oitenta e sete mil, quinhentos e sessenta e nove reais e oitenta e três centavos)

na data do ajuizamento da ação
, ao passo que, segundo o próprio recorrente, a condenação imposta em seu desfavor
ultrapassa
a monta
de
R$
25
.000,00 (
cinte e cinco
mil reais).

5.

Destarte, embora
não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito.
Precedentes deste TJES.

6
.
Recurso
parcialmente
conhecido e,
nesta parte,
desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar seu provimento, nos termos do voto do E. Relator.