Tribunal: TJES
Processo: 5005082-59.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5005082-59.2022.8.08.0000 - 2ª Câmara Criminal

PACIENTE: DAWANY MANTOVANELI LEAL

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DA AGENTE. 2. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. 3. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENORES IMPÚBERES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO ALEGADO. 4. ORDEM DENEGADA.
1. Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública, frente a gravidade da conduta e periculosidade da agente. 2. No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar da paciente em razão de suas condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade. 3. Relativamente ao pleito de prisão domiciliar, a Lei nº 12.403/2011 exige prova idônea a demonstrar a real necessidade da substituição. Assim, considerando que a impetração não faz prova inequívoca da premente e inafastável necessidade de atendimento ao pleito, inviável o deferimento da custódia nos moldes pretendidos. 4. Ordem denegada.

Vitória, 1 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5005082-59.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: DAWANY MANTOVANELI LEAL
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO: 20/07/2022

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5005082-59.2022.8.08.0000

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, eu estou divergindo do Desembargador Fernando Zardini.

É um caso que eu tenho julgado de forma diferente, até o Desembargador já tem conhecimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

O próximo a votar é o Desembargador Rogério Rodrigues de Almeida.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, trata-se de um Habeas Corpus. Eu recebi antecipadamente os votos. Mas, respeitosamente, eu peço vista.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Sua Excelência.

*

ts*

SESSÃO: 27/07/2022

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

D E C I S Ã O

Por maioria de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5005082-59.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS
PACIENTE:
DAWANY MANTOVANELI LEAL
A .COATOR:
JUÍZO DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES
Advogado do(a) PACIENTE: ANTÔNIO ALFREDO APRAHAMIAN DE OLIVEIRA ROMÃO - ES28015

VOTO

(Pedido de Vista)

Eminente Presidente, egrégia Câmara, em decorrência da divergência e, também, das relevantes questões versadas no caso, pedi vista dos autos na sessão passada.

Rememorando, trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Antonio Alfredo Aprahamian de Oliveira Romão (OAB/ES 28.015) em favor da paciente
Dawany Mantovaneli Leal
(id. 2745901).

O impetrante aponta como ato coator, decisão do juízo da 7.ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, na essência, manteve a segregação cautelar da paciente nos autos da ação penal n.º 0001815-59.2022.8.08.0035 (id. 2745906), em que lhe é imputada a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, já que encontrada, em 12.03.2022, portando 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína e 28 (vinte e oito) buchas de maconha.

Nas razões de habeas corpus, sustenta o impetrante, essencialmente, que:
a) não há elementos para a manutenção da segregação cautelar; e, b) por ser genitora de filho menor, com apenas 4 (quatro) anos de idade, faz jus à substituição da segregação cautelar pela domiciliar, nos moldes dos arts. 318 e 318-A do CPP
. Ainda, apontou que a paciente não tem a traficância como seu meio de vida,
mas apenas para sustentar seu vício longevo em entorpecentes.

Parecer da Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem (id. 2833176).

Pois bem. Em sessão pretérita, o eminente e culto Desembargador relator, Fernando Zardini Antônio, votou no sentido de denegar a ordem pretendida, por entender que: a) a medida de segregação cautelar, para o caso, faz-se necessária, como forma de resguardar a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, especialmente frente à periculosidade in concreto da acusada; b) o mero fato de a acusada possuir condições pessoais favoráveis não autoriza, por si só, a concessão de liberdade provisória; e, c) a paciente não logrou êxito em trazer aos autos elementos que comprovem a sua imprescindibilidade para os cuidados de seu filho, o que desautoriza a substituição pela prisão domiciliar.

Por sua vez, entendeu o eminente e culto Desembargador Helimar Pinto por dissentir do voto do eminente relator, alcançando a percepção de que o caso comportaria a concessão da ordem. Afirmou, portanto, sua Excelência, o seguinte:

“(...) o contexto do delito demonstra que o crime não fora cometido em face do filho da paciente, tampouco trata-se de delito praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, de modo que houve o preenchimento de todos os requisitos legais para concessão da prisão domiciliar, já que a certidão de nascimento colacionada no Id. 2745903 também comprova que a paciente é mãe de uma criança nascida em 29.06.2018, portanto, menor de 12 (doze) anos de idade.

(...)

Assim, após análise das circunstâncias do caso concreto, não constato qualquer situação excepcional que permita afastar o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça e aquele fixado no julgamento do paradigmático Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP (...)”.

Ainda, em reforço, mencionou o HC 701.194/SP, oriundo da colenda Corte Cidadã.

Após me debruçar sobre o acervo dos autos, assim como das razões de decidir de cada um dos votos, entendo, com as mais devidas vênias, por acompanhar o voto de relatoria. Explico.

O excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 143.641/SP, relatado pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski, fixou a tese de que as hipóteses do art. 318 do CPP
são de observância obrigatória
, comportando as seguintes exceções:
a) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; b) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos); e, c) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Após aquele julgamento, sobreveio a Lei n.º 13.769/2018, que, dentre outras inovações, acresceu ao CPP o art. 318-A, donde consta duas, das três, exceções destacadas no julgamento paradigma antes mencionado.

A terceira exceção deixou de ser incluída no contexto da Lei n.º 13.769/2018. Contudo, a omissão legislativa quanto à terceira hipótese de exceção não foi eloquente e, por assim ser, não excluiu sua aplicabilidade do universo jurídico, devendo ela ser observada pelo julgador quando da apreciação do caso concreto.

Nesse sentido:
“O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. - Prioridade absoluta das crianças. Interpretação da nova Lei 13.769/2018. Excepcionalidade existente e mantida em prol dos vulneráveis. Precedentes recentes:
HCs 426.526-RJ e 470.549-TO.” (AgRg no HC n. 660.671/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021).

Assim, pode o julgador, em situações excepcionalíssimas e devidamente motivada, afastar a concessão do benefício de substituição da prisão.

Feitas tais considerações preliminares, penso, com as devidas vênias ao voto dissidente, ser caso de aplicar a exceção destacada. E explicarei, adiante, os motivos para tanto.

No julgamento do HC 470.549/TO, julgado em 12.02.2019, a colenda 5.ª Turma do STJ assentou que a norma em questão visa proteger, em sua essência, a integridade física e mental do menor, assim como seu melhor interesse, em particular quando se tratar da convivência com a mãe, que, presumidamente, é essencial ao filho, principalmente nos primeiros anos de vida.

Constou do voto do eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

“(...) Nessas hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável
pode caracterizar
violação de direitos que atinge diretamente as crianças menores ou dependentes.

A Constituição Federal prescreve que é dever do Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art. 227 da CF). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as consequências dos atos praticados por mães que se encontram encarceradas, na medida em que seus filhos ou as pessoas sob sua dependência sofrem diretamente efeitos da condenação, com a separação física da genitora.

Assim, o propósito da lei não é conferir um salvo-conduto às mulheres que cometem crime sem violência ou grave ameaça, independente do risco que a sua liberdade possa oferecer aos filhos, à pessoa com deficiência pela qual é responsável, ou mesmo à sociedade.
Ao contrário, ‘o principal objetivo da novel lei, editada após a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu às custodiadas mães de filhos menores de 12 anos de idade o direito à prisão domiciliar, é a proteção da criança
.’, como declarou o e. Ministro Presidente desta Corte, no período de férias forense, em decisão liminar em que examinou a aplicação do novo art. 318-A do CPP (HABEAS CORPUS Nº 491.003 – PB, de 30/1/2019, MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicado em 4/2/2019).

De fato, ainda durante a discussão do projeto de lei no âmbito legislativo, concluiu a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, ao tratar das limitações propostas à substituição da prisão preventiva por domiciliar, previstas nos incisos I e II do novel art. 318-A do CPP, que
‘tal medida é acertada, pois não se pode olvidar que a criança deve ser resguardada de toda e qualquer presença que possa prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus valores, em razão da sua condição de pessoa em desenvolvimento’.

Nessa direção, impossível ignorar que em determinadas situações – frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente concretas, e que deverão ser devidamente demonstradas – a mãe pode, até mais do que nas hipóteses expressamente previstas, ser presença que possa prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus valores. Em tais casos, entendo que a proteção do menor deve prevalecer sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-se: o foco de tais disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da novidade legal, no deficiente.”

Assim, tem-se em mente que a substituição da segregação cautelar pela domiciliar deve observar, no caso concreto, a proteção e o melhor interesse do menor, podendo-se dizer: a existência de um vínculo afetivo entre a mãe e o menor e, assim também, a inexistência de riscos a integridade e ao desenvolvimento do menor.

No caso em testilha, a despeito de a paciente, realmente, ser genitora do infante indicado na certidão de id. 2745903,
não constatei qualquer demonstração, mesmo que mínima, de que ela possui (possuía) convivência com o filho menor
. Muito ao contrário, no bojo do habeas corpus,
há informação de que a paciente deixou o lar para se dedicar à traficância
, quando se disse que ela “(...)
se perdeu e acabou por se envolver com o tráfico de drogas, para poder sustentar seu próprio vício. O vício fez com a que Dawany saísse de sua casa, e acabasse por se envolver com pessoas para sustentar seu vício em cocaína
.” (id. 2745901 – Pág. 3).

Ao deixar o lar para se perder na traficância, como está sustentado nas próprias razões do
habeas corpus
, nota-se que, ao menos em tese e para o caso dos autos, inexiste preservação dos interesses do menor, pois, a rigor, a convivência poderia acarretar prejuízo ao desenvolvimento do menor.

Ademais, a ausência de indicação de vínculo entre a paciente e o filho menor e, ainda, a situação concreta do caso, com um envolvimento longevo e duradouro com entorpecentes, pode, também, em tese, representar prejuízo ao desenvolvimento do filho menor, o que justificaria, para a situação concreta, a impossibilidade de substituição da prisão preventiva em domiciliar.

Acresço, ainda, que a paciente foi encontrada portando quantidade significativa de drogas, a saber: 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína e 28 (vinte e oito) buchas de maconha; assim como em variedade, não se revelando, em tese, uma traficância pontual, como afirma a defesa.

Nota-se, portanto, que a substituição da segregação cautelar –
que é essencialmente necessária, no caso concreto, para a garantia da ordem pública
– pela domiciliar, nos termos do art. 318 e art. 318-A, do CPP, revelar-se-ia em risco ao menor, assim como para a garantia da ordem pública.

Em casos tais, onde poderá ocorrer violação, em tese, do princípio da proteção integral da criança, a jurisprudência autoriza o indeferimento da substituição da prisão cautelar em domiciliar, como forma de proteção ao menor:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL (PCC). RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA IMPRESCINDIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS
. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE DELITUOSA. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA
. CONTEMPORANEIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imprescindibilidade da prisão preventiva justificada no preenchimento dos requisitos dos arts. 312, 313 e 315 do CPP impede a aplicação das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP. 2. O STJ não pode analisar questão não enfrentada pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Indefere-se o pleito de prisão domiciliar à mãe de menor de 12 anos quando as instâncias ordinárias concluírem que a custodiada dedica-se ao tráfico de entorpecentes e que o princípio da proteção integral das crianças não ficou devidamente resguardado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 154.694/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022). (Grifei)

Outrossim, malgrado o bem lançado voto dissidente tenha colacionado orientação do colendo STJ no sentido de que seria dispensável a comprovação de imprescindibilidade da mãe para os cuidados do infante (STJ, HC 701.194/SP), pude notar,
data venia
, que a 5.ª Turma do STJ guarda entendimento distinto, no sentido de ser necessária tal prova, assim como afirmado pelo eminente relator. Confira:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHO MENOR. GUARDA DO GENITOR. MAUS ANTECEDENTES. COMÉRCIO ILEGAL DE ENTORPECENTES NO CONTEXTO FAMILIAR. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA
. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas. 3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.
4.
Indefere-se o pleito de prisão domiciliar à mãe de menor de 12 anos quando não há prova de que o filho depende exclusivamente dos cuidados dela
, quando as instâncias ordinárias concluírem que a custodiada praticava o tráfico de entorpecentes no contexto familiar e que o princípio da proteção integral das crianças não ficou devidamente resguardado
. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 737.497/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). (Grifei).

Essa mesma orientação da colenda 5.ª Turma do STJ também vem sendo aplicada pelas egrégias Câmaras Criminais deste Tribunal, senão vejamos:

HABEAS CORPUS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS - EXCESSO DE PRAZO - NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA DE PRONÚNCIA PROLATADA - DECISÃO DENEGATÓRIA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - JUÍZO DE CAUTELARIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NA SENTENÇA - SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - INADEQUAÇÃO - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA. Nos termos da Súmula 21 do Superior Tribunal de Justiça, pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução . Não há que se falar em constrangimento ilegal quando a r. Sentença de Pronúncia nega o direito de recorrer em liberdade com fulcro na garantia da ordem pública, nos termos do estatuído no art. 312 do Código de Processo Penal, mormente por entender que subsistem os requisitos que ensejaram a decretação da custódia preventiva. Incabível a substituição da prisão por outra medida cautelar conforme disposto no artigo 282 §6º e artigo 319, ambos do CPP, se presentes os requisitos do artigo 312 do mesmo diploma legal. Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, revogarem a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da medida extrema.
O art. 318 do CPP autoriza o juiz a substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade, e para homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
. Contudo, não havendo prova nos autos de que a medida é absolutamente necessária e que a filha menor do paciente depende de seus cuidados especiais, não se verifica a hipótese descrita no inciso III e VI do art. 318 do CPP. Ordem denegada. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210055396, Relator:
ADALTO DIAS TRISTÃO
, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
, Data de Julgamento:
20/04/2022
, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).
Grifei.

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À DECRETAÇÃO INOCORRÊNCIA DILAÇÃO PROBATÓRIA -
PRISÃO DOMICILIAR - FILHO MENOR DE 12 ANOS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - ORDEM DENEGADA
. 1. Os documentos que instruem a inicial dão conta da existência de elementos na ação penal que fundamentam a decretação da prisão preventiva da paciente, nos moldes do artigo 312, CPP. 2. O Habeas Corpus tem o condão de afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações e não comporta dilação probatória. 3.
Não há prova de que o filho depende exclusivamente dos cuidados dela e quando as instâncias ordinárias concluírem que a custodiada dedica-se ao tráfico de entorpecentes e que o princípio da proteção integral das crianças não ficou devidamente resguardado.
4. A presença de condições pessoais favoráveis não impede a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem denegada. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210054811, Relator:
PEDRO VALLS FEU ROSA
, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
, Data de Julgamento:
26/01/2022
, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022).
Grifei.

Por fim, coaduna-se com a afirmação do eminente relator de que as circunstâncias do caso concreto relevam necessária a manutenção da prisão cautelar, não sendo possível a aplicação de medidas de cautelares diversas da prisão.

Assim sendo, em conclusão, rogando todas as vênias ao cultíssimo Desembargador Helimar Pinto, acompanho o voto de relatoria para DENEGAR A ORDEM de habeas corpus.

É como, respeitosamente,
voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5005082-59.2022.8.08.0000 - 2ª Câmara Criminal

PACIENTE: DAWANY MANTOVANELI LEAL

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido expresso de liminar, impetrado pelo Advogado Antonio Alfredo Aprahamian de Oliveira Romão - OAB/ES nº 28.015, em benefício de
DAWANY MANTOVANELI LEAL
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha, sob a alegação de que a paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Aduz a ausência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, bem como ser a coacta detentora de condições pessoais favoráveis, além de mãe de menor impúbere, que necessita de seus cuidados, fazendo jus ao benefício da prisão domiciliar.

Diante destes argumentos, pugna pela concessão da presente ordem para que a mesma seja posta imediatamente em liberdade.

Pois bem.

Em sumária análise dos autos, verifico que a postulante foi presa preventivamente em 12 de março do corrente ano pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos autos da ação penal nº 0001815-59.2022.8.08.0035.

De início, registro que a medida constritiva em questão só se justifica quando demonstrada sua real indispensabilidade, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Constato que a medida se faz necessária como forma de resguardar a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, frente à periculosidade in concreto da acusada, razão pela qual não vislumbro coação ilegal a ser coarctada pela presente via, principalmente levando-se em consideração que o Magistrado 'a quo' analisou todas as circunstâncias pelas quais decretou a medida cautelar.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas. [...](AgRg no RHC n. 158.511/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 24/3/2022.)

O caso em apreço, portanto, está abarcado pela excepcionalidade da medida cautelar, diante do princípio constitucional da presunção de inocência, vez que observados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Somado a isso, o fato de a suplicante ser detentora de condições pessoais favoráveis não é capaz de conceder-lhe a liberdade, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, assim como havendo indícios de materialidade e autoria delitivas:

[...] 8. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. (AgRg no RHC 159.214/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Dando prosseguimento à análise do presente writ, no tocante ao pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, destaco que o art. 318 do Código de Processo Penal traz diversas hipóteses para o cabimento da prisão domiciliar, sendo elas:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Por sua vez, a legislação penal se utiliza do verbo “poderá”, ficando evidente tratar-se de faculdade do julgador e não de um direito automático da ré.

Portanto, pode o Magistrado no caso concreto, identificada a incontornável urgência da medida cautelar, justificar a sua manutenção com base nos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

[...] 3. Por idênticos argumentos, a adoção de medidas cautelares diversas não é adequada na hipótese, diante da gravidade da conduta em tese perpetrada (art. 282, II, do Código de Processo Penal). 4. O registro de que o uso do verbo "poderá", no caput do art. 318 do Código de Processo Penal, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. 5. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Também, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema. 6. O Tribunal a quo foi firme ao asseverar a ausência de comprovação de ser o acusado a única pessoa capaz de dispensar à criança os cuidados básicos, sobretudo em razão das declarações da própria genitora da infante, posicionamento consonante com a jurisprudência do STJ. (RHC n. 112.412/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 30/8/2019.)

Não somente ao já exposto, deve-se levar em consideração que a requerente não logrou êxito em trazer aos autos elementos que comprovem a sua imprescindibilidade para os cuidados de seu filho, o que torna a análise desse pleito inviável na presente ordem de habeas corpus.

Em casos semelhantes, não demonstrada a imprescindibilidade para os cuidados com a criança menor ou pessoa com deficiência, o Superior Tribunal de Justiça não reconhece qualquer ilegalidade na manutenção da medida constritiva, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR CUSTÓDIA DOMICILIAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O art. 318 do Código de Processo Penal permite ao juiz substituir a prisão cautelar pela domiciliar quando a agente for "imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência" ou "homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". 3. No caso dos autos, embora se tenha comprovado a enfermidade do filho do paciente, não houve a demonstração de sua imprescindibilidade aos cuidados do menor. Tanto o Juízo de Primeira Instância quanto o Tribunal de origem concluíram pela ausência de demonstração da necessidade do paciente aos cuidados de seu filho. Rever tal entendimento demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível nesta via mandamental. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 340.444/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).

Diante dessas circunstâncias, prudente a manutenção da prisão cautelar, eis que as medidas cautelares diversas, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o resguardo da ordem pública.

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada, DENEGO A ORDEM.

É como voto.

Vitória, 1 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5005082-59.2022.8.08.0000 - 2ª Câmara Criminal

PACIENTE: DAWANY MANTOVANELI LEAL

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DA AGENTE. 2. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. 3. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENORES IMPÚBERES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO ALEGADO. 4. ORDEM DENEGADA.
1. Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública, frente a gravidade da conduta e periculosidade da agente. 2. No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar da paciente em razão de suas condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade. 3. Relativamente ao pleito de prisão domiciliar, a Lei nº 12.403/2011 exige prova idônea a demonstrar a real necessidade da substituição. Assim, considerando que a impetração não faz prova inequívoca da premente e inafastável necessidade de atendimento ao pleito, inviável o deferimento da custódia nos moldes pretendidos. 4. Ordem denegada.

Vitória, 1 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.