Tribunal: TJES
Processo: 0016258-54.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA
PEDIASUIT
. NEGATIVA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO POR MÉDICOS ESPECIALIZADOS DE CONFIANÇA DO PACIENTE. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA E IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1)
Da análise do acervo probatório exsurgem diversos laudos médicos de distintas especialidades a atestar a necessidade do tratamento (ortopedia, fisioterapia, fonoaudiologia, neurologia infantil), bem como da continuação das atividades para “
evolução do quadro motor e desenvolvimento da marcha
”, além de laudo específico emitido por “especialista em neuro reabilitação pediátrica”, ressaltando a finalidade de “
obter ganhos funcionais e permitir maior participação social
”.

2)
Nesse contexto, revela-se frágil a argumentação de inexistência de cobertura para tratamento cinesioterápico com fornecimento de órtese, uma vez contrária à jurisprudência do STJ no sentido de que não cabe à operadora de plano de saúde eleger qual o procedimento a que deve ou não se submeter o beneficiário, indicação que cabe exclusivamente ao médico de confiança do paciente. Precedente.

3)
A modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de
Pediasuit
,
Therasuit
,
Theratogs
, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, já que aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia.

4)
A jurisprudência do Tribunal da Cidadania ostenta robusto entendimento de que o rol de procedimentos da ANS possui natureza exemplificativa, a despeito da posição externada pela Quarta Turma. Precedentes.

5)
Este Tribunal de Justiça tem reconhecido o direito dos consumidores a cobertura desses tratamentos, desde que prescritos por profissional especializado como indispensáveis ao combate eficaz da patologia. Precedentes.

6)
Tese vencida: Correta a negativa de autorização para tratamento, porquanto ausente a previsão no rol taxativo da ANS e não comprovada a imprescindibilidade em detrimento dos métodos tradicionais cobertos.

7)
Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados em R$ 300,00, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0016258-54.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
APELADO: G. P. D. A.
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

05/04/2022

APELAÇÃO CÍVEL 0016258-54.2018.8.08.0035

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016258-54.2018.8.08.0035

APELANTE: BRADESCO SAÚDE S/A

APELADO: GETÚLIO PEREIRA DE ANDRADE

RELATOR: DESEMBARGADOR José Paulo Calmon Nogueira

VOTO VISTA

Eminentes Pares, após exarado o voto proferido pelo Culto Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira, pleiteei vista dos autos para melhor análise.

Após detido exame dos autos, verifico que comungo do mesmo entendimento esposado, por estar em conformidade com os princípios e regras componentes do ordenamento jurídico em vigor.

Assim, confirmando o posicionamento exarado pela Eminente Relator, nos mesmos termos,
CONHEÇO DO RECURSO
e a ele
NEGO
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença objurgada.
Bem como, n
a forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios em R$ 300,00.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0016258-54.2018.8.08.0035

A
PELANTE:
BRADESCO SAUDE S/A

APELADO: GETULIO PEREIRA DE ANDRADE, menor impúbere representado por sua genitora MICHELY DE ALMEIDA PEREIRA

RELATOR: DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO – VISTA

E. Pares,

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BRADESCO SAUDE S/A
em face da r. sentença que, nos autos da ação ajuizada por
GETULIO PEREIRA DE ANDRADE, menor impúbere representado por sua genitora MICHELY DE ALMEIDA PEREIRA
, ao confirmar a tutela de urgência outrora deferida, determinou a disponibilização de fisioterapia pelo “método Therasuit” em favor do apelado.

O C. Relator – Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que “
independentemente da natureza do rol da ANS, este Tribunal de Justiça tem reconhecido o direito dos consumidores a cobertura desses tratamentos, desde que prescritos por profissional especializado como indispensáveis ao combate eficaz da patologia
”.

Tal entendimento foi acompanhado pelo C. Des. Namyr Carlos de Souza Filho.

Em seguida, após solicitar vista dos autos, o I. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy apresentou proposta de voto divergente, no sentido de dar provimento ao recurso e julgar improcedente a pretensão autoral.

Para tanto, S. Exa., em linhas gerais, consignou que “
não consta dos autos a comprovação da imprescindibilidade do tratamento pleiteado para o resguardo da saúde do menor, em detrimento dos métodos tradicionais cobertos
” e que o rol da ANS é taxativo.

Logo após, o e. Des. Raphael Americano Câmara acompanhou o voto proferido pelo e. Relator.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC/15) o e. Des. Samuel Meira Brasil Júnior foi designado para compor o quórum de julgamento e acompanhou o entendimento externado pelo c. Relator.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que, conforme já alinhavado pelos E. Colegas que me antecederam, o tratamento denominado Pediasuit já fora reconhecido pela Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Firmada tal baliza, é cediço que a predominante jurisprudência do C. STJ perfilha entendimento de que “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

Não desconheço que a referida matéria está sendo julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos e, outrossim, que, em recente oportunidade, a Quarta Turma daquele Tribunal Superior, no bojo do REsp nº 1.733.013/PR, alcançou compreensão no sentido de ser inviável compreender que o rol da ANS é meramente exemplificativo e, assim, de que a cobertura contratual não tem limitações definidas.

Entretanto, a jurisprudência dominante do c. STJ ainda perfilha o entendimento de ser o rol da Agência Nacional de Saúde meramente exemplificativo, não podendo a operadora, sob tal pretexto, negar cobertura de procedimento indicado pelo médico que acompanhada o paciente. Vejamos o recente julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMINATÓ RIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. OPERADORA CONSTITUÍDA NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

2. É abusiva a recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, ainda que constituída sob a modalidade de autogestão, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico de doença coberta.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1966154/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 23/03/2022)

Nesse passo, restando comprovada a necessidade do menor se submeter ao tratamento médico e estando a doença coberta pelo plano de saúde, penso que o recurso não merece ser provido.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao c. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy nos termos do voto de relatoria,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016258-54.2018.8.08.0035

RELATOR : DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BRADESCO SAUDE S/A

RECORRIDO : G. P. D. A. (MENOR)

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir o voto do Eminente Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, notadamente pelo julgamento estendido decorrente da divergência de pronunciamentos.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação da análise da Apelação Cível interposta por BRADESCO SAUDE S/A em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão do Autor, menor impúbere, para determinar à seguradora a cobertura das despesas com fisioterapia intensiva pelo método
Pediasuit
, em razão do diagnóstico de encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral), conforme indicação do médico responsável.

No voto que inaugurou o julgamento, o preclaro Relator
negou provimento
ao recurso da operadora do plano de saúde, considerando que o rol de procedimentos da ANS ostentaria natureza
exemplificativa
e, assim, restando demonstrada a necessidade do tratamento a seguradora deve arcar com o mesmo.

Em voto divergente, por sua vez, o eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy apresentou conclusão diversa, para dar provimento ao recurso da empresa.

Destacou, pois, que “
a negativa de autorização para tratamento se deu por ausência de previsão no rol da ANS
, o que,
segundo vem decidindo a Quarta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça
, a partir do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
cujo entendimento me filio, não configura, a princípio, abusividade, dada a natureza taxativa do referido rol
”. – [grifos originais]

Além disso, ressaltou que
“
também não consta dos autos a comprovação da imprescindibilidade do tratamento pleiteado para o resguardo da saúde do menor
, em detrimento dos métodos tradicionais cobertos”.
– [grifos originais]

Na sequência, o e. Des. Raphael Americano Câmara acompanhou o voto do preclaro Relator.

Pois bem.

Como cediço, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Min. Luis Felipe Salomão está julgando dois recursos para definir se a lista de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, instituída pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), é exemplificativa ou taxativa (EREsp 1886929 e EREsp 1889704).

De acordo com informações obtidas no
site
do STJ, o julgamento teve início no dia 16 de setembro do ano passado, com voto do relator no sentido de que o rol da ANS teria caráter taxativo, admitindo algumas exceções. Em voto-vista, a ministra Nancy Andrighi inaugurou divergência e considerou que a lista possui natureza exemplificativa.

Após, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva pediu vista dos autos.

Assim, até que o Colendo Superior Tribunal de Justiça defina a natureza do rol da ANS e, diante da ausência de determinação para a suspensão das demandas afetadas, permaneço convencido de que a lista apresentada pela agência reguladora detém caráter
exemplificativo
.

Explico.

De início, importante ressaltar que o caso diz respeito à relação de consumo pautada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

Nessa linha, ao contratar seguro de saúde, o consumidor almeja a prestação do serviço
tão logo
seja surpreendido com enfermidade, sobretudo quando se trata de criança com delicado diagnóstico de encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral) o que, por si só, já exigiria uma atenção especial ao consumidor, usuário do serviço fornecido pela seguradora.

A prestação de serviços médico-hospitalares ao consumidor constitui objeto do contrato de seguro de saúde, de maneira que diminuir ou dificultar a sua realização estabelecendo limites à prestação do serviço constitui, em verdade,
conduta
abusiva
.

A jurisprudência do STJ orienta que a finalidade precípua do seguro de assistência médico-hospitalar é a garantia da saúde do segurado, prestada de forma
eficiente, integral e com qualidade
, de modo que devem ser afastadas as abusividades contratuais que comprometam o equilíbrio entre as partes.

Nesse sentido, há diversos precedentes do Tribunal Superior no sentido de que o rol de procedimentos e eventos de saúde previstos pela Agência Nacional de Saúde é
exemplificativo
, de maneira que não afasta o dever de a seguradora de saúde cobrir o diagnóstico e tratamento das doenças efetivamente cobertas no contrato.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DE COBERTURA INDEVIDA.

1. Ação de obrigaçã o de fazer c/c compensação por danos morais e indenização por danos materiais visando a cobertura de bomba de infusão de insulina para tratamento de diabetes de difícil controle.

2.
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de tratamento prescrito para doença coberta pelo plano de saúde.
3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1951863/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional diante do enfrentamento das questões relevantes devolvidas à Corte de origem, não consubstanciando qualquer eiva presente no art. 1.022 do CPC a tomada deposição contrária à sustentada pela parte.

2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.

4.
O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2
. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO ADMITIDA EM TESE, MAS QUE NÃO PODE SER EXAMINADA NO CASO CONCRETO POR INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)

serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

3. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS, não representa a exclusão tácita da cobertura contratual.

4.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp nº 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Incidência, à hipótese, da Súmula nº 568 do STJ.

5. Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de indicação de qual dispositivo de lei federal foi eventualmente violado, caracterizando deficiência na fundamentação e fazendo incidir à hipótese o teor da Súmula nº 284 o STF, por analogia .

6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1691550/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO. CLÁUSULA LIMITATIVA. RECUSA INDEVIDA. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. 1. Inocorrência de omissão, tampouco, negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal 'a quo' decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia trazida no recurso. 2.
Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde.

3.
São abusivas as cláusulas contratuais que limitam o direito do consumidor ao tratamento contratado.

4.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016) 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp 1099275/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 20/11/2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. PROCEDIMENTO PRESCRITO. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.

2. A Corte de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que o procedimento prescrito pelo médico era imprescindível ao tratamento da agravada. Assim, para alterar essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 desta Corte.

3. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

4. Somente é possível a revisão do montante da indenização nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame. Isso, porque o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pelo agravado, que teve a cobertura de plano de saúde negada para aplicação de toxina botulínica prescrita pelo médico para tratamento de espasmo hemifacial esquerdo.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ.

1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde.

2.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.

3. É inviável agravo regimental que deixa de impugnar fundamento da decisão recorrida por si só suficiente para mantê-la. Incidência da Súmula n. 283 do STF.

4. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182 do STJ).

5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)

Assim, considerando a cobertura da patologia do menor pelo contrato de assistência à saúde firmado entre as partes e, ainda, a indicação médica para a realização do tratamento, permanece hígida a responsabilidade da seguradora quanto à cobertura do tratamento indicado à criança.

Em face do exposto,
acompanho o voto do e. Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
para negar provimento ao recurso da seguradora.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/224/ 0016258-54.2018.8.08.0035_PV

VOTO
DIVERGENTE

Não obstante o judicioso voto proferido pelo E. Relator, Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, respeitosamente, inauguro divergência, pois
a negativa de autorização para tratamento se deu por ausência de previsão no rol da ANS
, o que,
se
gundo
vem decidindo
a
Quarta
Turma do
C. Superior Tribunal de Justiça
, a partir do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
cujo entendimento me filio
,
não configura,
a princípio,
abusividade, dada a natureza taxativa do referido rol
(AgInt no REsp 1923233/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021; AgInt no REsp 1919402/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021; AgInt no AREsp 1738629/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021).

Consoante bem sintetizado pelo insigne Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, no julgamento do AgInt no AREsp 1694822/SP, havido em 31/05/2021 (destaquei):

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. EQUOTERAPIA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL, NO EXERCÍCIO DA MISSÃO INSTITUCIONAL DA ANS DE DEFENDER O INTERESSE PÚBLICO, NO ÂMBITO DA SAÚDE SUPLEMENTAR (ART. 3º, CAPUT, DA LEI N. 9.961/2000). CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. DESRESPEITO À TRIPARTIÇÃO DE PODERES E PATENTE FATOR DE ENCARECIMENTO INSUSTENTÁVEL DA SAÚDE SUPLEMENTAR. ENUNCIADO N. 21 DAS JORNADAS DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ, PROPUGNANDO A OBSERVÂNCIA AO ROL, RESSALVADAS AS COBERTURAS ADICIONAIS CONTRATADAS. EQUOTERAPIA. MÉTODO QUE, À LUZ DOS PRECEITOS DE SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS - SBE, NÃO TEM SEQUER EVIDÊNCIA DE EFICÁCIA, CONFORME NOTAS TÉCNICAS DO NAT-JUS. VINDICAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DESSA TERAPIA, PELO JUDICIÁRIO, EM SUPRESSÃO DO PODER REGULADOR DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA COMPETENTE. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado,
por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling,
sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual
, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência,
"respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"
; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei,
respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10
; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei
devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos
. 3. A submissão ao rol da ANS, ao contrário da tese sustentada no presente recurso, a toda evidência,
não privilegia nenhuma das partes da relação contratual, pois é solução concebida e estabelecida pelo legislador para harmonização da relação contratual
que, em linha com o que se deduz do Direito Comparado,
apresenta diretrizes técnicas relevantes
, de inegável e peculiar complexidade, como:
utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde
- ATS;
observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências
- SBE; e
resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do setor.
A ANS
, como mencionado no precedente invocado com citação de escólio doutrinário especializado, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador,
formula políticas públicas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos
,
de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde
. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal,
decorre de expressa delegação legal de competência
, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). 4. "Conforme adverte a abalizada doutrina,
o fenômeno denominado 'judicialização da saúde' exige redobrada cautela e autocontenção por parte de toda a magistratura, para não ser levada a proferir decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos concretos, que, somados, correspondem à definição de políticas públicas, feita sem qualquer planejamento
(que o Judiciário, pela justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e
sem atentar para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em decorrência de sua atuação
,
desprovida que é da visão de conjunto
que seria necessária para a definição de qualquer política pública que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria'. Com efeito, o
'grande risco da concessão judicial indiscriminada
[...] é que
o summum jus (concessão de um direito individual mal investigado) se transforme em summa injuria (interesse coletivo desprotegido)
. Isto sem falar que o juiz se substitui ao Legislativo e ao Executivo na implementação de políticas públicas, concentrando em suas mãos uma parcela de cada um dos três Poderes do Estado, com sérios riscos para o Estado de Direito e para a segurança jurídica' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Judicialização de políticas públicas pode opor interesses individuais e coletivos)" (AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021). 5. Como segundo fundamento autônomo, no banco de dados E-natjus do CNJ, consta a bem recente nota técnica n. 32.662, emitida em 7/5/2021 pelo Nat-jus/RS, com parecer desfavorável à cobertura vindicada, por haver apenas "estudos de fraca qualidade que avaliaram a equoterapia", salientando que nenhum deles procedeu à comparação com a fisioterapia convencional, e que, mesmo o estudo com o maior número de participantes, não encontrou nem mesmo diferença significativa entre os grupos estudados. Concluiu-se que
não há elementos suficientes para justificar a imprescindibilidade do método em detrimento aos outros métodos

convencionais disponíveis
. No mesmo diapasão, a Nota Técnica NAT-Jus/UFMG n. 29/2017, analisando os tratamentos Fonoaudiologia com os métodos ABA, Teacch, Pecs e Floortime, Terapia Ocupacional com Integração Sensorial e com os métodos ABA e Floortime, Psicoterapia Cognitivo Comportamental pelo método ABA, Equoterapia, Hidroterapia, Psicomotricidade e Musicoterapia, apresenta o parecer técnico de que não existem evidências científicas que corroborem a sua efetividade, e que também
"não há justificativa clínica para utilização destes métodos em relação aos ofertados no rol da ANS"
. Por conseguinte, a par de ser questão de clara atribuição conferida por lei ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura, pela ótica da Ciência atual (notadamente, à luz dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde # ATS, que orientam a elaboração do Rol da ANS), nem sequer parece se mostrar desarrazoada. 6. "
Cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual
, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). Com efeito, o magistrado deve levar em consideração que
o próprio Judiciário pode afetar claramente os custos das atividades, caso não aprecie detidamente todas as razões e os fatos das causas trazidas ao Estado-juiz
. Muito embora seja certo que há uma vinculação de todas as relações contratuais à função social,
'não se pode confundir a função social do contrato com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de políticas públicas'
(TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-125)" (AgInt no REsp 1879645/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1694822/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021).

No caso, o contrato que regula a relação firmada entre as partes exclui, expressamente, da cobertura os procedimentos não constantes do rol de procedimentos da ANS (item 5.1) – evento 1977892, fls. 07/13.

A inegável incidência das normas consumeristas
1
não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano.

Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

Assim, até que a ANS aprove a inclusão do tratamento em questão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha o apelado, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Ademais, consigna-se que
também
não
const
a
dos autos a comprovação da imprescindibilidade
do tratamento pleiteado
para
o resguardo da saúde do menor,
em detrimento dos métodos tradicionais cobertos.

Observa-se que os laudos médicos juntados à inicial evidenciam que o menor apresenta quadro de encefalopatia crônica não progressiva, com atraso motor de linguagem, e necessita de terapias contínuas de reabilitação como fisioterapia motora, fisioterapia respiratória, fonoaudiólogo, psicólogo e terapia ocupacional.

Em que pese o neurologista infantil apontar terapias tidas por ele como complementares (coadjuvantes) para evolução do quadro motor, como o tratamento Pediasuit (fls. 94 e 123 do evento nº 1977888), não evidencia sua imprescindibilidade em detrimento dos métodos tradicionais cobertos e igualmente prescritos para o quadro de saúde do menor.

Assim, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, mais uma vez pedindo vênia ao E. Relator, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação para reformar a r. sentença atacada e julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo os ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade pleiteada na inicial, implicitamente concedida na origem, cuja presunção de veracidade não foi afastada por nenhum elemento constante dos autos.

É como, respeitosamente, voto.

1
Súmula 608 do STJ.

VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o recorrido, menor impúbere, ajuizou a demanda originária para vencer a resistência da seguradora recorrente a autorizar a cobertura das despesas com fisioterapia intensiva com método Pediasuit, em razão do diagnóstico de encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral), conforme indicação do médico responsável.

Julgado procedente o pedido pelo juízo
a quo
, a seguradora interpôs apelação sob o fundamento de que

não há previsão de técnicas cinesioterápicas específicas no rol da ANS, tampouco cobertura para órtese não implantada, alegando ainda não subsistir nulidade nas cláusulas contratuais, porquanto consentâneas à lei de regência.

Pois bem. De plano, cumpre ressaltar que a relação debatida é de natureza consumerista, nos termos da Súmula 608 do STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Fincada essa premissa, da análise do acervo probatório exsurgem diversos laudos médicos de distintas especialidades a atestar a necessidade do tratamento (ortopedia, fisioterapia, fonoaudiologia e neurologia infantil), bem como da continuação das atividades para “
evolução do quadro motor e desenvolvimento da marcha
” (fls. 60, 62 e 64/68), além de laudo específico emitido por “especialista em neuro reabilitação pediátrica”, ressaltando a finalidade de “
obter ganhos funcionais e permitir maior participação social
” (fl. 69/71).

Nesse contexto, revela-se frágil a argumentação de inexistência de cobertura para tratamento cinesioterápico com fornecimento de órtese, uma vez contrária à jurisprudência do STJ no sentido de que
“não cabe à operadora de plano de saúde eleger qual o procedimento a que deve ou não se submeter o beneficiário, indicação que cabe exclusivamente ao médico de confiança do paciente. (AgInt no AREsp 1807169/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021).

É imperioso assinalar que
a modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de Pediasuit, Therasuit, Theratogs, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, ja que aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia
, em acordão proferido em 26/06/2015, com a seguinte conclusão: “Traz a luz da sociedade profissional um avanço técnico para melhora da funcionalidade dos pacientes, sendo utilizada, para tal fim, intervenção com cinesioterapia, visando restaurar e recuperar a capacidade para a realização das tarefas”.

Prevalece ainda no Tribunal da Cidadania o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS ostenta natureza exemplificativa, conforme demonstram recentes arestos da Terceira Turma, a despeito da posição externada pela Quarta Turma
:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/15. NÃO OCORRÊNCIA (HOME CARE). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026 DO NCPC. REFORMA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. ABUSIVIDADE. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. ROL ANS. TAXATIVO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios dirimiu a controvérsia em conformidade com a atual orientação desta Corte, no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que da natureza do negócio firmado.

3. Consoante pacífico entendimento desta Corte, a reiteração de argumentos já repelidos de forma clara e coerente destoa dos deveres de lealdade e cooperação que norteiam o processo, a ensejar a imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil/2015 (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1.661.484/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 23/2/2018). Além disso, qualquer outra análise acerca do caráter procrastinatório dos embargos de declaração, que ocasionou a imposição da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do NCPC, seria imprescindível a análise fático-probatória, o que é inviável em recurso especial, por força do óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

4.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, em recentíssimos julgados, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1924587/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE NO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA OCUPACIONAL. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA, PORQUE NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. ROL NÃO TAXATIVO. RECUSA INDEVIDA. ENTENDIMENTO MANTIDO PELA EG. TERCEIRA TURMA DO STJ. ART. 1022 DO NCPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Não configura ofensa ao art. 1.022 do NCPC, quando o Tribunal local se manifesta de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Negativa de tratamento considerada abusiva pelo Tribunal estadual.

Decisão mantida.

4. Embargos rejeitados.

(EDcl no AgInt no REsp 1880278/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)

Na mesma linha a jurisprudência consolidada desta Corte, conforme recentíssimos julgados produzidos por todas as Câmaras Cíveis, inclusive deste órgão fracionário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. PARALISIA CEREBRAL. ROL DA ANS. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE LAUDOS MÉDICOS INDICANDO A NECESSIDADE DE TRATAMENTO COM FONOAUDIÓLOGO E PSICÓLOGO . TRATAMENTOS DEVIDOS PELO PLANO. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Os Contratos de Planos de Saúde, em essência, consubstanciam-se em espécies de Contratos de Seguro, destinados à cobertura dos riscos alusivos à saúde do consumidor beneficiário, devidamente contratados, mediante o pagamento de um preço acordado que, em virtude da longa duração da relação contratual, distribui-se em parcelas mensalmente quitadas pelo usuário. Resta evidente que as Seguradoras de Saúde não estão obrigadas a garantir uma cobertura universal, até mesmo porque o tipo de plano escolhido pelo consumidor altera o valor do contrato. II. A limitação de cobertura contratual deve ser delineada em cláusulas contratuais claras, expressas, de fácil e imediata compreensão, a fim de evitar que o consumidor seja surpreendido com a negativa de cobertura, nos termos do artigo 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. III.
A despeito da divergência existente no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Turma do referido Tribunal, possui entendimento no sentido de que o fato de o procedimento não constar no rol da ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol EXEMPLIFICATIVO.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180177361, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário:
04/10/2021
)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA THERASUIT. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade , omissão , contradição e correção de erros materiais , para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o Art. 1.022 do CPC. 2.
No julgamento do recurso de Agravo de Instrumento restou consignado que modalidade terapêutica requerida pelo embargado não é mais considerado experimental, uma vez que já foi devidamente aprovada pela ANVISA(registro n° 80431160001). 3. O C. STJ já definiu que é abusiva cláusula excludente de custeio de meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico prescrito pelo médico que acompanha o paciente, destinado à cura de doença efetivamente coberta. 4.
O recente julgado da Quarta Turma do STJ, REsp n° 1.733.013/PR, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que em 13.03.2020 entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é meramente exemplificativo, tendo inclusive a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

5. De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019) 6. Fica advertido o embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual. 7. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199008034, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário:
09/12/2020
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA ABUSIVA. ART. 51, IV DO CDC. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE EXAME. RECUSA INDEVIDA. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO ANS. DANO MORAL IN RE IPSA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. SENTENÇA ALTERADA EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verifico ser incontestável a aplicação do CDC, haja vista o apelado ostentar a condição de vulnerável e de destinatário final do serviço. 2. Não há como olvidar que o plano não pode se recusar a cobrir tratamento necessário para doença acometida por sua beneficiária, ainda mais quando prescrito pelo médico que acompanha a paciente no tratamento do tumor de câncer. 3.
Nessa senda, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a cláusula contratual que excluir o procedimento ou exame recomendado por médico especialista que acompanha a paciente é abusiva, conforme art. 51, IV, do CDC, podendo o plano limitar as doenças a serem cobertas, mas não os tratamentos, ainda que experimentais. Precedentes STJ. 4. Outrossim, a alegação de ausência de cobertura contratual para o exame solicitado por não estar preenchida as diretrizes da ANS evidentemente não deve prosperar, na medida que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, com o objetivo de tão somente orientar as prestadoras de serviços de saúde.
5. Assim, a recorrente não poderia restringir as alternativas de tratamento de doença coberta pelo plano, colocando em risco a saúde do paciente. Precedentes STJ. 6. Dessa forma, a negativa do plano de saúde em realizar o procedimento, por si só, configura o dano moral ( in re ipsa ), sendo tal negativa o ato ilícito cometido pela apelante que ensejou no dever de indenizar. Precedentes STJ. 7. Por ser matéria de ordem pública, altera-se, de ofício, os consectários legais e o termo inicial, eis que na hipótese trata-se de relação jurídica contratual, sendo que: (i) em relação ao dano material, incidirá correção monetária pelo INPC a partir do ajuizamento da ação até citação, quando passará a incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem ; (ii) em relação ao dano moral, incidirá juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190290296, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 14/12/2021, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE MODALIDADE AUTOGESTÃO INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR TRATAMENTO MÉDICO RECUSA INDEVIDA POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DE COBERTURA PARA DOENÇA IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO DANOS MORAIS OCORRÊNCIA QUANTUM VALOR RAZOÁVEL HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018). 2.
O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente. 3. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário
(AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018). 4. A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde. 5. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral. 5. Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida. 6. Honorários advocatícios fixados adequadamente em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, levando-se em consideração, principalmente, o grau de zelo do profissional e o tempo de tramitação (três anos). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180119646, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
01/02/2022
, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA A MENOR. PESSOALIDADE. TRATAMENTO MÉDICO. COBERTURA. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR MANTIDO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DA UNIMED DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS . 1 O direito à gratuidade judiciária é personalíssimo (artigo 99, § 6º, do Código de Processo Civil), não sendo razoável que seu deferimento a menor seja condicionado à demonstração de insuficiência de recursos de seu representante legal. 2
A despeito da divergência existente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Turma do referido Tribunal, tem se manifestado no sentido de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor
(STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019). 3 - Conquanto a sentença não tenha expressamente listado todas as modalidades de tratamento, julgou procedente a pretensão deduzida, sem qualquer ressalva. Assim, resta claro que todos os procedimentos listados na petição inicial foram alcançados pela sentença. 4 - Este egrégio Tribunal tem entendido que é abusiva cláusula contratual que limita o número de sessões para tratamento a que possa se submeter o beneficiário. 5 - A indevida negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde aumenta angústia vivenciada por aquele que se encontra com sua saúde debilitada, estando patente o desrespeito ao padrão de segurança dos serviços que é direito do consumidor, o que denota defeito do serviço (artigo 14, CDC) e caracteriza lesão subjetiva indenizável. 6 Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido. 6 - No caso de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação. 7 - Recurso do Autor provido e recurso da Unimed desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180287914, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador:
QUARTA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
22/11/2021
, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021)

Não fosse o bastante, independentemente da natureza do rol da ANS, este Tribunal de Justiça tem reconhecido o direito dos consumidores a cobertura desses tratamentos, desde que prescritos por profissional especializado como indispensáveis ao combate eficaz da patologia, conforme comprovado na vertente hipótese:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER DIREITO À SAÚDE THERASUIT ANVISA TRATAMENTO CONVENCIONAL PROVA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Colendo Tribunal da Cidadania, no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que para a concessão de medicamento não incorporado em atos exarados pelo Sistema Único de Saúde, deve a parte interessada demonstrar, de forma cumulativa, (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 2. Quadra registrar que o C. STJ, no bojo do aludido julgado, modulou os efeitos da decisão para considerar que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento. 3.
O direito do paciente encontra-se consubstanciado na Carta Política, em seu art. 196, segundo o qual determina que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. O método therasuit foi aprovado pela ANVISA, razão pela qual, havendo prova de que o tratamento convencional não é eficaz e que o autor não tem condições de custear o tratamento requerido, pode ser deferido o fornecimento pelo ente público. 5. No caso, a prova produzida indica a necessidade de realização de vinte sessões da fisioterapia pelo método Therasuit, de modo que a sentença deve ser reformada nesse ponto. 6. Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 014140061004, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021)

EMENTA CONSUMIDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO FISIOTERÁPICO MÉTODO THERASUIT REGISTRO NA ANVISA AUSÊNCIA DE CARÁTER EXPERIMENTAL COBERTURA CONTRATUAL DA PATOLOGIA OBRIGAÇÃO DE FORNECER O TRATAMENTO RECURSO PROVIDO.
O tratamento pelo método Therasuit já não mais se considera (tratamento) experimental ou alternativo, haja vista encontrar-se devidamente registrado na ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual não se justifica a negativa de autorização do tratamento quando cobertas as moléstias que acometem o seu postulante.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199000932, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DIREITO À SAÚDE - TRATAMENTO INTENSIVO THERASUIT COM BOBATH - EXCLUSÃO DE COBERTURA TRATAMENTO ADEQUADO PRESCRIÇÃO MÉDICA EFICÁCIA COMPROVADA DA IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE TRATAMENTO INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TRATAMENTO SIMILAR FORNECIDO PELO ESTADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO RECURSO IMPROVIDO . 1-
O entendimento uníssono é que o direito à saúde configura-se como direito social, a teor do que estabelece o artigo 6º c/c artigo 196 da Constituição Federal, não podendo admitir-se, de nenhuma maneira, que o Poder Público exima-se de conferir a todos um mínimo acesso aos meios de saúde pública condizente com a dignidade da pessoa humana - núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais. 2 O Protocolo PediaSuitTM é personalizado para atender às necessidades de cada criança, com metas funcionais específicas e geralmente envolve um programa intensivo de reabilitação. 3 - O argumento de que há disponível outro tratamento fornecido pelo Estado, o recorrente não junta nenhuma prova de que o tratamento usualmente prescrito esteja funcionando, qual é este tratamento, quando foi ofertado e onde o mesmo é realizado e de que haja, como dito, extensa manifestação do círculo médico em sentido contrário aos fundamentos abraçados pela decisão confrontada. 4- O tratamento almejado não mais se enquadra naqueles de natureza experimental, eis que reconhecido pela ANVISA, após ser expedido o competente registro naquele órgão (nº 81265770001).
5- Por força do art. 85, §1º, do Novo Código de Processo Civil, são devidos honorários advocatícios nos recursos interpostos, razão pela qual, atentando-se para o §11, do art. 85, condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais que majoro em R$ 300,00 (trezentos reais), totalizando R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). 6 - Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 003160008151, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento, mantendo incólume a sentença objurgada. Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios em R$ 300,00.

É como voto.

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA
PEDIASUIT
. NEGATIVA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO POR MÉDICOS ESPECIALIZADOS DE CONFIANÇA DO PACIENTE. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA E IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1)
Da análise do acervo probatório exsurgem diversos laudos médicos de distintas especialidades a atestar a necessidade do tratamento (ortopedia, fisioterapia, fonoaudiologia, neurologia infantil), bem como da continuação das atividades para “
evolução do quadro motor e desenvolvimento da marcha
”, além de laudo específico emitido por “especialista em neuro reabilitação pediátrica”, ressaltando a finalidade de “
obter ganhos funcionais e permitir maior participação social
”.

2)
Nesse contexto, revela-se frágil a argumentação de inexistência de cobertura para tratamento cinesioterápico com fornecimento de órtese, uma vez contrária à jurisprudência do STJ no sentido de que não cabe à operadora de plano de saúde eleger qual o procedimento a que deve ou não se submeter o beneficiário, indicação que cabe exclusivamente ao médico de confiança do paciente. Precedente.

3)
A modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de
Pediasuit
,
Therasuit
,
Theratogs
, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, já que aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia.

4)
A jurisprudência do Tribunal da Cidadania ostenta robusto entendimento de que o rol de procedimentos da ANS possui natureza exemplificativa, a despeito da posição externada pela Quarta Turma. Precedentes.

5)
Este Tribunal de Justiça tem reconhecido o direito dos consumidores a cobertura desses tratamentos, desde que prescritos por profissional especializado como indispensáveis ao combate eficaz da patologia. Precedentes.

6)
Tese vencida: Correta a negativa de autorização para tratamento, porquanto ausente a previsão no rol taxativo da ANS e não comprovada a imprescindibilidade em detrimento dos métodos tradicionais cobertos.

7)
Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados em R$ 300,00, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.