Tribunal: TJES
Processo: 5002477-43.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Guarda; Perda ou Modificação de Guarda
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE GUARDA. PRELIMINAR DE

PREVALÊNCIA DO
MELHOR INTERESSE D
A CRIANÇA
.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO À MENOR.
ESTUDO PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Toda criança e adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, o que se traduz na rígida observância da prevalência do melhor interesse da criança, devendo os pais pensar sempre de forma conjugada no bem-estar dos filhos, para, assim, possam os menores usufruir harmonicamente da família, tanto a materna, quanto a paterna, ainda que os ascendentes estejam separados.

2
)
Denota-se que o

magistrado de piso agiu com zelo e prudência ao condicionar a regulamentação ao parecer da equipe técnica deste Poder Judiciário, a fim de que possam ser avaliadas de maneira segura as condições ideais para manutenção e estreitamento do vínculo afetivo das crianças com os parentes maternos.

3
)
Segundo estudo psicossocial, a agravada “vem cuidando adequadamente os sobrinhos, tendo forte vinculação afetiva das crianças pela tia, ademais, Marcela a reconhece como mãe
”.

4
)
De todo modo, ao longo da instrução processual a guarda poderá ser reavaliada, inclusive em relação à suposta alienação parental dos menores, sobre a qual não consta nenhuma prova de ato concreto que represente dano potencial às crianças.

5
)
O pleito recursal de pernoite dos menores por 8 dias encontra óbice, neste momento processual, na pouca idade, no trauma sofrido e na necessidade de adaptação em outro lar, notadamente em relação ao que conta apenas 1 ano.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002477-43.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EVALDA MARIA DE CASTRO e outros
AGRAVADO: DAIANA SANTOS FLORES
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação de tutela recursal, por meio do qual pretendem,
Evalda Maria de Castro e Darci Donato de Castro

(Id. 2346359), ver reformada a decisão interlocutória (Id. 2346356), que deferiu o pedido de guarda provisória dos menores
F. H. C. F.
e
M. C. F.
à agravada
Daian
a
Santos Flores
,

determinando a expedição do respectivo termo de responsabilidade provisória com prazo de 180 dias, e estabeleceu a visitação livre na residência da guardiã.

Irresignados, os agravantes sustentam, em síntese:
(i)
são tios maternos dos menores e, desde o falecimento do pai em maio de 2021, foram afastados das crianças pela agravada (tia paterna), que as levou para morar consigo em Domingos Martins sem consentimento da família materna;
(ii)
como residem em Brejetuba, a distância torna inviável a visita à residência da agravada;
(iii)
a recorrida pratica alienação parental ao impedir a convivência com os menores e acusá-los de tentar obter a guarda unicamente para percepção de pensões e seguro DPVAT (
iv)
ostentam melhores condições materiais, físicas e psicológicas para cuidar dos sobrinhos; (v) fazem jus à regulamentação de visitas, a fim de que os menores com eles permaneçam por, no mínimo, oito dias por mês.

Conquanto devidamente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões (certidão Id. 2871308).

Parecer ministerial pelo desprovimento (Id. 2877031).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 18 de agosto de 2022.

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Segundo o princípio do maior interesse da criança e do adolescente, proclamado no
caput
art. 227 da Constituição Federal, “
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
”.

Em reforço, estabelecendo a proteção integral da criança e do adolescente, assim preconiza o artigo 3º da lei nº. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Trazendo um rol meramente exemplificativo dos direitos titularizados pelos infantes, prescreve o art. 4º do Estatuto que “
é dever da família
, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar
e comunitária.”

Com efeito, é evidente que tais valores destacados pelo sistema normativo, os quais visam, acima de tudo, a assegurar o pleno desenvolvimento da criança, dependem fundamentalmente da família, pois cabe a ela gerenciar a formação moral da pessoa até a fase adulta da vida.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras oportunidades, já manifestou que
toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, o que se traduz na rígida observância da prevalência do melhor interesse da criança
, devendo os parentes pensar sempre de forma conjugada no bem-estar dos filhos, para que possam usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna,
in verbis
:

Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Medida cautelar incidental. Pretensão da mãe de obstar o direito do pai de visitar a filha. Ação de modificação de visitas. Pretensão do pai de ter ampliado o seu direito de visitar a filha. Ajuizamento concomitante, em outro processo, de ação negatória de paternidade. Alegação de incompatibilidade de interesses a envolver ambas as ações propostas pela mesma parte. Desistência da negatória após a contestação. Ausência de consentimento da parte ré. Questão a ser observada na ação negatória e não em sede de medida cautelar. Manutenção do direito de visitas.

- A prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar dos filhos, para que possam os menores usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, conforme linhas mestras vertidas pelo art. 19 do ECA.

- É inerente ao poder familiar, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia, nos termos do art. 1.634, II, do CC/02, ainda que essa companhia tenha que ser regulada pelo direito de visitas explicitado no art. 1.589 do CC/02, considerada a restrição contida no art. 1.632 do CC/02
, quando colhido o casal pela separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável; sem que se tenha notícia de que o poder familiar do recorrido em relação à filha tenha sido de alguma forma suspenso ou extinto, assiste-lhe o direito de visitar a filha, nos termos em que fixadas as visitas em Juízo.

- A desistência da ação negatória em outro processo, tal como asseverado no acórdão impugnado, não tem o condão de produzir efeitos processuais nos autos da ação de modificação de guarda com o objetivo de ampliar as visitas do pai à filha; apenas foi tomada em consideração a referida desistência, para que se verificasse a real intenção do recorrido, de não se afastar da criança, tendo como parâmetro que neste processo, discute-se unicamente o direito de visitas.

- Se o acórdão recorrido estabelece que o pai possui interesse de estar presente e visitar a filha o tanto quanto lhe for permitido, conforme determinação do Juízo na regulamentação de visitas, cumprindo, por conseguinte, com suas obrigações paternas, demonstrando intensa preocupação e cuidado com o bem estar da menor, tendo-se apenas em perspectiva real o fator de intenso conflito vivenciado entre os genitores, não há porque restringir o salutar contato da filha com pai.

Recurso especial não provido. (REsp 1032875/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça no sentido de que, uma vez concedida a guarda, a modificação se afigura como medida excepcional, não prescindindo da demonstração de riscos ao menor e da necessidade de alteração de sua realidade fática,
ex vi
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - MODIFICAÇÃO LIMINAR DE GUARDA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - OBSERVÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.
I- Em se tratando de pedido de modificação liminar de guarda, consoante entendimento pretoriano consolidado, imperiosa se afigura a demonstração da existência de situação de risco ao menor, da real necessidade de alteração de sua realidade fática a fim de salvaguardar sua saúde, vida ou dignidade.
II- A agravante não logrou demonstrar, ao menos até este momento processual, que a manutenção do menor no domicílio do agravado, com quem reside desde a separação de fato do casal, há cerca de dois anos, está causando algum problema ao menor, que possui aproximadamente doze anos de idade. (....) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35101115638, Relator : MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2012, Data da Publicação no Diário: 14/05/2012)

Sob esse prisma, denota-se que
F. H. C. F.,
d
e 3 anos de idade, e
M. C. F.
, de 1 ano, perderam a genitora em 07/06/2020, vítima da COVID-19, e o pai em 21/05/2021, acometido de politraumatismo.

Os menores foram inicialmente acolhidos pelos familiares paternos, autores da ação de guarda originária, na qual, por sua vez, restou deferida a guarda provisória em favor da agravada, tia paterna,
após elaboração de estudo psicossocial favorável
.

No mesmo ato,

estabeleceu-se o regime de visitação livre dos familiares maternos, na residência da agravada,
enquanto não realizado estudo psicossocial com os recorrentes
.

Logo, percebe-se que o
magistrado de piso agiu com zelo e prudência ao condicionar a regulamentação ao parecer da equipe técnica deste Poder Judiciário
, a fim de que possam ser avaliadas de maneira segura as condições ideais para manutenção e estreitamento do vínculo afetivo das crianças com os parentes maternos.

Vale ressaltar que, segundo a assistente social (Id. 2346352), a agravada “
vem cuidando adequadamente os sobrinhos, tendo forte vinculação afetiva das crianças pela tia, ademais, Marcela a reconhece como mãe
”.

De todo modo, ao longo do trâmite processual a guarda poderá ser reavaliada, sobretudo a suposta alienação parental dos menores, sobre a qual não consta nenhuma prova de ato concreto que represente dano potencial às crianças.

Nesse contexto, o pleito recursal de pernoite dos menores por 8 dias encontra óbice, neste momento processual, na pouca idade, no trauma sofrido e na necessidade de adaptação em outro lar, notadamente em relação ao que conta apenas 1 ano.

No mesmo sentido colhe-se o judicioso parecer ministerial:

“
Considerando que o ciclo de sono de crianças de um ano é diferente das crianças maiores, inclusive do irmão de 3 anos e não possuindo qualquer elemento de prova nos autos, não é possível afirmar que a criança est
á
sendo forçada a dormir, muito menos que este fato possa ser entendido como alienação parental.

Considerando a tenra idade dos menores, a situação da perda dos genitores e o convívio a quase 2 (dois) anos com a guardiã, não vejo possibilidade, de ao menos neste momento, manifestar favorável ao pedido de que os menores pernoitem na casa dos familiares maternos em outra cidade e por um período superior a uma semana.

Portanto, objetivando, ao mesmo tempo, preservar a menor, bem como evitar inquestionáveis prejuízos à relação familiar, indispensável ao seu crescimento saudável, entendo que a visitação de forma livre atende os interesses dos menores.
”

Assim, assegurada a visitação livre dos recorrentes aos menores, os quais devem ser poupados de sucessivas alternâncias de moradia em caráter precário, antes da devida instrução processual, não merece reparo a r. decisão objurgada.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE GUARDA. PRELIMINAR DE

PREVALÊNCIA DO
MELHOR INTERESSE D
A CRIANÇA
.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO À MENOR.
ESTUDO PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Toda criança e adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, o que se traduz na rígida observância da prevalência do melhor interesse da criança, devendo os pais pensar sempre de forma conjugada no bem-estar dos filhos, para, assim, possam os menores usufruir harmonicamente da família, tanto a materna, quanto a paterna, ainda que os ascendentes estejam separados.

2
)
Denota-se que o

magistrado de piso agiu com zelo e prudência ao condicionar a regulamentação ao parecer da equipe técnica deste Poder Judiciário, a fim de que possam ser avaliadas de maneira segura as condições ideais para manutenção e estreitamento do vínculo afetivo das crianças com os parentes maternos.

3
)
Segundo estudo psicossocial, a agravada “vem cuidando adequadamente os sobrinhos, tendo forte vinculação afetiva das crianças pela tia, ademais, Marcela a reconhece como mãe
”.

4
)
De todo modo, ao longo da instrução processual a guarda poderá ser reavaliada, inclusive em relação à suposta alienação parental dos menores, sobre a qual não consta nenhuma prova de ato concreto que represente dano potencial às crianças.

5
)
O pleito recursal de pernoite dos menores por 8 dias encontra óbice, neste momento processual, na pouca idade, no trauma sofrido e na necessidade de adaptação em outro lar, notadamente em relação ao que conta apenas 1 ano.

6
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.