Tribunal: TJES
Processo: 5006006-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5006006-07.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVÃO.

AGRAVAD
O
: MUNIC
Í
PIO DE VILA VELHA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
.
INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL NO CÁLCULO
DA LIQUIDAÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO
.
13º SALÁRIO PROPORCIONAL. PREVISÃO LEGAL.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. -
A
Lei Municipal n. 3.872/2001 que trata sobre o pagamento
da gratificação de produtividade fiscal elenca as ações a serem praticadas pelos servidores a fim de pontuação, bem como a fórmula de cálculo d
o valor concernente a
produtividade, a depender de qual secretaria municipal o servidor estiver vinculado.

2. -
E
stando o servidor afastamento de suas funções por conta da instrução do processo administrativo disciplinar
contra si instaurado
, agiu com acerto o Magistrado singular ao não considerar a verba da produtividade fiscal
percebida em meses anteriores
para
liquidação do valor da condenação
.

3. -
O
art. 49 da
Lei Municipal n. 3.872/2001
prevê
que
os servidores terão direito à gratificação de produtividade fiscal
também
para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro) salário.
Assim,

tendo o agravante comprovado que percebeu tal gratificação de janeiro a julho de 2011
faz jus a inclusão
no cálculo de liquidação do julgado
d
a quantia correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional à verba relativa a gratificação de produtividade fiscal.

4. - Recurso parcialmente provido.

Vi
stos,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar parcial

provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vi
tória-ES., de de 20
2
2
.

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006006-07.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVAO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5006006-07.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVÃO.

AGRAVAD
O
: MUNIC
Í
PIO DE VILA VELHA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

R E L A T Ó R I O

ANISIO DA SILVA ESTEVÃO

interp
ôs

agravo de instrumento em
razão

da
respeitável
decisão do id.
1792996, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 1793000,
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
, Comarca da Capital
,

nos autos d
o cumprimento de sentença instaurado na
“
ação de anulação de processo administrativo cumulada com pedido de indenização
”
registrada sob o n.
0017614-26.2014.8.08.0035
, proposta
por ele
contra o
MUNIC
Í
PIO DE VILA VELHA
,
que
não considerou a “gratificação de produtividade
fiscal
” como verba a integrar os cálculos de liquidação do julgado.

Nas razões do recurso (
id.
1792932
) aleg
ou

o
agravante
, em síntese, que
1) “a gratificação de produtividade é verba que compõe a remuneraçã
o
do servidor público municipal, verba esta que somente não foi recebida pelo Agravante em razão da retenção indevida praticada pelo Agravado durante o período em que se estendeu o processo administrativo, haja vista que, conforme devidamente fundamentado pelo próprio juízo a quo ao proferir a sentença de fls. 405-408, o processo administrativo e as apurações nele realizadas deveriam ter ocorrido sem prejuízo da remuneração do Agravante, nos exatos termos dos artigos 199 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (LC nº 006/2002) e 37 do Regimento Interno da Comissão de Sindicância, Inquéritos e Processos Administrativos (Decreto nº 168/2007)
” (fl. 5)
; 2) “recebeu regularmente ao longo do ano de 2011, o valor fixo mensal de R$ 1.368,00, deixando de receber a gratificação por produtividade fiscal somente a partir do momento em que passou a ter sua remuneração indevidamente retida pelo Agravado.” (fl
s
. 5-
6
); 3) “vale registrar que a Lei Municipal nº 3872/2001, em seu artigo 47, dispõe que: ‘A Gratificação de Produtividade Fiscal será incorporada aos proventos do beneficiário que tiver percebido o mínimo de 120 (cento e vinte) meses a Gratificação de Produtividade Fiscal, pela média por ele recebida nos 12 (doze) meses que antecederem a sua aposentadoria.” (fl.
6
); 4) “Ainda que se entenda pela impossibilidade de se reconhecer o direito do Agravante à inclusão, nos cálculos de liquidação do julgado, da gratificação de produtividade fiscal por todo o período fixado em sentença, o que se admite apenas para fins de debate, há de ser reconhecido que, ainda assim, a decisão agravada deverá ser reforma para fins de que o cálculo elaborado pela contadoria seja corrigido e consequentemente sejam apuradas as férias (+1/3) proporcionais devidas e o respectivo valor da gratificação de produtividade fiscal, haja vista o previsto nos artigos 49 da Lei Municipal nº 3872/2001.” (fl.
7
).

Requereu que seja o “recurso provido para o fim de reformar a decisão agravada e reconhecer o direito do Agravante ao recebimento da gratificação de produtividade fiscal referente ao período em que sua remuneração foi indevidamente retida pelo Agravado (de agosto de 2011 até 02.04.2012), bem como seja determinado a apuração de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário acrescidos da referida gratificação conforme previsto Lei Municipal nº 3872/2001. c.1.) Caso assim não entenda Vossa Excelência, o que não se espera, que ao menos determine que seja incluído no cálculo (e apurado pela contadoria do Juízo) o direito de recebimento da “gratificação de produtividade fiscal” quanto às férias proporcionais (acrescidas de 1/3) e 13º salário (assim como das referidas verbas), inerentes ao período em que houve retenção indevida da remuneração do Agravante” (fl. 9-10).

Contrarrazões no id. 2170098.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 30
de maio de 2022
.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5006006-07.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVÃO.

AGRAVAD
O
: MUNIC
Í
PIO DE VILA VELHA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

Anisio
d
a Silva Estevão

interp
ôs

agravo de instrumento em
razão

da
respeitável
decisão do id.
1792996, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 1793000,
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
, Comarca da Capital
,

nos autos d
o cumprimento de sentença instaurado na
“
ação de anulação de processo administrativo cumulada com pedido de indenização
”
registrada sob o n.
0017614-26.2014.8.08.0035
, proposta
por ele
contra o
Munic
í
pio
d
e Vila Velha
,
que
não considerou a “gratificação de produtividade
fiscal
” como verba a integrar os cálculos de liquidação do julgado.

Nas razões do recurso (
id.
1792932
) aleg
ou

o
agravante
, em síntese, que
1) “a gratificação de produtividade é verba que compõe a remuneraçã
o
do servidor público municipal, verba esta que somente não foi recebida pelo Agravante em razão da retenção indevida praticada pelo Agravado durante o período em que se estendeu o processo administrativo, haja vista que, conforme devidamente fundamentado pelo próprio juízo a quo ao proferir a sentença de fls. 405-408, o processo administrativo e as apurações nele realizadas deveriam ter ocorrido sem prejuízo da remuneração do Agravante, nos exatos termos dos artigos 199 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (LC nº 006/2002) e 37 do Regimento Interno da Comissão de Sindicância, Inquéritos e Processos Administrativos (Decreto nº 168/2007)
” (fl. 5)
; 2) “recebeu regularmente ao longo do ano de 2011, o valor fixo mensal de R$ 1.368,00, deixando de receber a gratificação por produtividade fiscal somente a partir do momento em que passou a ter sua remuneração indevidamente retida pelo Agravado.” (fl
s
. 5-
6
); 3) “vale registrar que a Lei Municipal nº 3872/2001, em seu artigo 47, dispõe que: ‘A Gratificação de Produtividade Fiscal será incorporada aos proventos do beneficiário que tiver percebido o mínimo de 120 (cento e vinte) meses a Gratificação de Produtividade Fiscal, pela média por ele recebida nos 12 (doze) meses que antecederem a sua aposentadoria.” (fl.
6
); 4) “Ainda que se entenda pela impossibilidade de se reconhecer o direito do Agravante à inclusão, nos cálculos de liquidação do julgado, da gratificação de produtividade fiscal por todo o período fixado em sentença, o que se admite apenas para fins de debate, há de ser reconhecido que, ainda assim, a decisão agravada deverá ser reforma para fins de que o cálculo elaborado pela contadoria seja corrigido e consequentemente sejam apuradas as férias (+1/3) proporcionais devidas e o respectivo valor da gratificação de produtividade fiscal, haja vista o previsto nos artigos 49 da Lei Municipal nº 3872/2001.” (fl.
7
).

Requereu que seja o “recurso provido para o fim de reformar a decisão agravada e reconhecer o direito do Agravante ao recebimento da gratificação de produtividade fiscal referente ao período em que sua remuneração foi indevidamente retida pelo Agravado (de agosto de 2011 até 02.04.2012), bem como seja determinado a apuração de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário acrescidos da referida gratificação conforme previsto Lei Municipal nº 3872/2001. c.1.) Caso assim não entenda Vossa Excelência, o que não se espera, que ao menos determine que seja incluído no cálculo (e apurado pela contadoria do Juízo) o direito de recebimento da ‘gratificação de produtividade fiscal’ quanto às férias proporcionais (acrescidas de 1/3) e 13º salário (assim como das referidas verbas), inerentes ao período em que houve retenção indevida da remuneração do Agravante” (fl. 9-10).

Contrarrazões no id. 2170098.

O
recurso

deve ser
parcialmente
provido.

A sentença proferida nos autos de n. 0017614-26.2014.8.08.0035 (id. 1792987) condenou o agravado "ao pagamento dos vencimentos do Autor durante seu afastamento do cargo, para instrução do processo administrativo disciplinar, até a data da sua demissão, ou seja no período de Julho/2011 a 02/04/2012”.

Em análise da ficha financeira do ano de 2011 apresentada pelo agravante, o Magistrado de origem considerou para a liquidação do julgado as parcelas não eventuais percebidas, quais sejam: “vencimento base, adicional de insalubridade, equiparação do salário-mínimo, licença-prêmio, sexênio, triênio e gratificação”,
não devendo ser observada para a liquidação do julgado, portanto, a verba de produtividade fiscal.

A Lei Municipal n. 3.872/2001 que trata do pagamento
da gratificação de produtividade fiscal elenca as ações a serem praticadas pelos servidores a fim de pontuação, bem como a fórmula de cálculo d
o valor concernente a
produtividade, a depender de qual secretaria municipal o servidor estiver vinculado.

Dessa forma, estando o servidor afastado de suas funções por conta da instrução do processo administrativo disciplinar
contra si instaurado
, hipótese que não se enquadra nos afastamentos legais
previstos
no art. 46
1
da
mencionada
legislação, entendo que agiu com acerto o Magistrado singular ao não considerar a verba da produtividade fiscal
percebida em meses anteriores
para
liquidação do valor da condenação.

Ademais, é importante salientar que,
como bem pontuado pelo agravado, o recorrente foi nomeado para o exercício do cargo de agente público administrativo,
recebendo a gratificação de produtividade fiscal por estar em desvio de função.

Ocorre que
para
o recebimento de tal gratificação é necessário que o servidor tenha, de fato, atuado em desvio de função no cargo de fiscal, o que não ocorreu no período compreendido na condenação, uma vez que
ele
estava afastado de suas funções.

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AOS VENCIMENTOS E AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO A PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DA REMUNERAÇÃO APENAS NO PERÍODO EM QUE LABOROU EM DESVIO. 1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em Lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em Lei de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II). 2. Proclama a Súmula nº 685 do Excelso Supremo Tribunal Federal que É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 3. O desvio de função configura burla a regra do concurso público, pois caracteriza o preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. 4. A Constituição Federal veda o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Por essa razão, não há direito adquirido à equiparação de vencimentos ou incorporação de gratificações recebidas no período em que exerceu irregularmente as funções de outro cargo. 5. Não há amparo legal para a pretensão de manutenção dos apelantes, ocupantes do cargo de Agente Público, no exercício das funções de Fiscal de Posturas do Município de Vila Velha, sob pena de perpetuação do desvio de função vedado pela Constituição Federal. 6. Também não há direito adquirido à incorporação da gratificação de produtividade fiscal recebida no período em que exerceram irregularmente as funções do cargo de Fiscal de Posturas, independentemente do tempo em que perdurou a irregularidade. 7. O servidor público que atua em desvio de função tem direito de receber a diferença das remunerações dos cargos apenas enquanto perdurar o desvio, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração, sendo vedada a incorporação da aludida diferença aos vencimentos. 8. O disposto no art. 47 da Lei nº 3.872/2001 do Município de Vila Velha, que disciplina a incorporação da gratificação de produtividade fiscal aos proventos de aposentadoria do beneficiário que a tiver percebido por no mínimo de 120 (cento e vinte) meses, aplica-se exclusivamente aos servidores que integram as carreiras fiscais, nas quais os apelantes não se inserem. 9. Recurso desprovido. (TJ-ES, apelação cível n. 0050375-13.2014.8.08.0035, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, data do julgamento: 15-09-2020, data da publicação no Diario: 21-10-2020).

Contudo, no que se refere ao pleito subsidiário de
inclusão no cálculo da liquidação
d
o valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional da verba relativa a produtividade fiscal, entendo que razão assiste ao recorrente, uma vez que o art. 49
2
da
Lei Municipal n. 3.872/2001
prevê
que
os servidores terão direito à gratificação de produtividade fiscal
também
para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro) salário,
tendo o agravante comprovado (id. 1792995) que percebeu tal gratificação de janeiro a julho de 2011.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso somente para determinar a inclusão no cálculo de liquidação do julgado
d
a quantia correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional à verba relativa a gratificação de produtividade fiscal.

É como voto.

1
Art. 46 Os servidores, quando em gozo de férias, licença maternidade e licença para tratamento de saúde, terão direito à Gratificação de Produtividade Fiscal de que trata esta Lei.

2
Art. 49 Os servidores, para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro salário), terão direito à Gratificação de Produtividade Fiscal, de que trata esta Lei,

calculada pela média aritmética, do valor

recebido,

nos 12 (doze) últimos meses que antecederam o pagamento.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5006006-07.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVÃO.

AGRAVAD
O
: MUNIC
Í
PIO DE VILA VELHA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
.
INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL NO CÁLCULO
DA LIQUIDAÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO
.
13º SALÁRIO PROPORCIONAL. PREVISÃO LEGAL.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. -
A
Lei Municipal n. 3.872/2001 que trata sobre o pagamento
da gratificação de produtividade fiscal elenca as ações a serem praticadas pelos servidores a fim de pontuação, bem como a fórmula de cálculo d
o valor concernente a
produtividade, a depender de qual secretaria municipal o servidor estiver vinculado.

2. -
E
stando o servidor afastamento de suas funções por conta da instrução do processo administrativo disciplinar
contra si instaurado
, agiu com acerto o Magistrado singular ao não considerar a verba da produtividade fiscal
percebida em meses anteriores
para
liquidação do valor da condenação
.

3. -
O
art. 49 da
Lei Municipal n. 3.872/2001
prevê
que
os servidores terão direito à gratificação de produtividade fiscal
também
para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro) salário.
Assim,

tendo o agravante comprovado que percebeu tal gratificação de janeiro a julho de 2011
faz jus a inclusão
no cálculo de liquidação do julgado
d
a quantia correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional à verba relativa a gratificação de produtividade fiscal.

4. - Recurso parcialmente provido.

Vi
stos,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar parcial

provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vi
tória-ES., de de 20
2
2
.

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.