Tribunal: TJES
Processo: 5012605-51.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-06-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA – ISENÇÃO QUE DEVE SER AVALIADA CASUISTICAMENTE – RECURSO PROVIDO.

1 – O poder fiscalizatório da Administração Tributária, decorrente do Poder de Polícia inerente à atividade fiscal, consiste em atividade vinculada, não podendo o Poder Judiciário inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

2 - Ao admitir tal fato, estaria o Judiciário emitindo uma espécie de “cheque em branco” ao contribuinte, possibilitando a este burlar a arrecadação tributária ao realizar operações que, em tese, seriam objeto de tributação, sem a necessária autuação fiscal.

3 - Muito embora a apelada sustente que as operações entre seus estabelecimentos seriam de mera transferência física de mercadorias, não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais.

4- Deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos, não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais, eis que nenhuma garantia há de que a empresa somente efetuará operações de transferências físicas de mercadorias entre seus estabelecimentos de forma exclusiva.

5 – Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012605-51.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença (Id. 13043553) proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por
RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA,
que julgou parcialmente procedente o pedido e declarou “
a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias com vistas à industrialização/fracionamento entre as unidades da autora
”, condenando-o ao pagamento de honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Irresignado, sustenta o apelante, em síntese: a) em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta para efeitos fiscais; b) a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência de mercadorias, e a aferição da incidência do imposto que deve ser feita caso a caso, nunca em abstrato; c) que nas operações interestaduais, a circulação de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não se elide da incidência do ICMS; d) que em se tratando de mercadorias que são negociadas, vendidas e entregues por um estabelecimento, mas que são oriundas de outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, o ICMS é devido ao Estado de onde saiu a mercadoria para o adquirente.

Contrarrazões no id. 2487643.

É o relatório no essencial.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 18 de Abril de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

5012605-51.2021.8.08.0035

APTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA.

RELATOR
: DES.
MANOEL ALVES RABELO

PEDIDO DE VISTA

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor apreciar o recurso e todos os elementos da demanda.

Ao que se vê, a empresa aqui agravada ajuizou a presente ação declaratória em face do ente público estadual aduzindo que é inviável a cobrança do ICMS quando houver o simples deslocamento de mercadoria para suas filiais.

Quando da sentença, o Magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido para declarar “
a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias com vistas à industrialização/fracionamento entre as unidades da autora”.

Em trato continuativo, rememoro que o
insigne Relator Des. Manoel Alves Rabelo
deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para modificar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial formulado pelo aqui recorrido, pois
“em que pese a apelada classifique as operações de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferências para estabelecimentos do mesmo contribuinte não há nos autos qualquer prova documental de tal alegação, não sendo razoável conferir o referido ”
cheque em branco” à apelada sem a devida comprovação da natureza das transferências de mercadoria, sob pena de invadir o processo de tributação do Poder Executivo”.

Decerto que tal exegese foi acompanhada pela
ilustre Des.ª Eliana Junqueira Munhoz Ferreira.

Feita esta digressão, antecipo que acompanharei o entendimento esposado pelo insigne Des. Relator.

De fato, tenho que, no caso em apreço é inviável a declaração de inexistência de relação tributária para toda e qualquer operação realizada pela empresa autora/apelada, notadamente porque é dever/poder da administração fiscalizar se realmente todas as mercadorias são destinadas exclusivamente para as filiais (mera transferência física) ou se houve a mudança de propriedade, fato este que pode ensejar a incidência do ICMS.

Nesta toada, assim como o Des. Relator, entendo que não é permitida a concessão de um salvo conduto para toda e qualquer operação da autora, eis que cada envio de mercadoria da matriz pode ser fiscalizada pelo órgão tributante para apurar se o destino é a filial ou o consumidor final, hipótese esta que configuraria o fato gerador do imposto.

Assim, sem maiores delongas, acompanho
in totum
o voto do insigne Relator, para também
da
r provimento
ao apelo do
Estado do Espírito Santo
, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente o pedido vestibular.

É como voto.

Vitória/ES., 15 de junho de 2022

Raimundo Siqueira Ribeiro

DESEMBARGADOR CONVOCADO

VOTO VENCEDOR

Trata-se de de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (Id. 13043553) proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por
RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA
, que julgou parcialmente procedente o pedido e declarou “a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias com vistas à industrialização/fracionamento entre as unidades da autora”, condenando-o ao pagamento de honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Irresignado, sustenta o apelante, em síntese: a) em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta para efeitos fiscais; b) a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência de mercadorias, e a aferição da incidência do imposto que deve ser feita caso a caso, nunca em abstrato; c) que nas operações interestaduais, a circulação de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não se elide da incidência do ICMS; d) que em se tratando de mercadorias que são negociadas, vendidas e entregues por um estabelecimento, mas que são oriundas de outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, o ICMS é devido ao Estado de onde saiu a mercadoria para o adquirente.

É o relatório no essencial. Passo a análise do mérito.

No presente caso, a autora/apelada pretende que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS relativo ao deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos, sob o fundamento de que a mera circulação física de mercadorias não é fato gerador de ICMS, mas tão somente a circulação jurídica, na qual há mudança de titularidade da mercadoria.

Pois bem. Não desconheço o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, assim como pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial repetitivo n. AREsp 278.656/RS, no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que não há a transferência de propriedade, nos termos da Súmula 166 do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Destaco:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO. 1. Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010. 2. Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS. 3. Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019)

Todavia, não se pode olvidar que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, “
a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional
”.

Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido, ainda que exista controvérsia doutrinária e/ou jurisprudencial acerca da incidência do tributo.

Em outras palavras, o poder fiscalizatório da Administração Tributária, decorrente do Poder de Polícia inerente à atividade fiscal, consiste em atividade vinculada, não podendo o Poder Judiciário inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

Ao admitir tal fato, estaria o Judiciário emitindo uma espécie de “cheque em branco” ao contribuinte, possibilitando a este burlar a arrecadação tributária ao realizar operações que, em tese, seriam objeto de tributação, sem a necessária autuação fiscal.

Ora, muito embora a apelada sustente que as operações entre seus estabelecimentos seriam de mera transferência física de mercadorias, não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais.

É indubitável que deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos,
não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais,
eis que nenhuma garantia há de que a empresa somente efetuará operações de transferências físicas de mercadorias entre seus estabelecimentos de forma exclusiva.

No caso dos autos, portanto
,
em que pese a apelada classifique as operações de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferências para estabelecimentos do mesmo contribuinte não há nos autos qualquer prova documental de tal alegação, não sendo razoável conferir o referido “cheque em branco” à apelada sem a devida comprovação da natureza das transferências de mercadoria
,
sob pena de invadir o processo de tributação do Poder Executivo.

Consigno, nessa oportunidade, que caso venha a ocorrer a fiscalização tributária e a eventual autuação, a empresa será previamente notificada da autuação, sendo a ela oportunizados os meios administrativos de defesa, sem olvidar, ainda, da possibilidade de discussão judicial do débito antes de ser operada a inscrição em dívida ativa.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso do Estado do Espirito Santo para, no mérito,
dar-lhe provimento,
invertendo os ônus sucumbenciais
.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA – ISENÇÃO QUE DEVE SER AVALIADA CASUISTICAMENTE – RECURSO PROVIDO.

1 – O poder fiscalizatório da Administração Tributária, decorrente do Poder de Polícia inerente à atividade fiscal, consiste em atividade vinculada, não podendo o Poder Judiciário inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

2 - Ao admitir tal fato, estaria o Judiciário emitindo uma espécie de “cheque em branco” ao contribuinte, possibilitando a este burlar a arrecadação tributária ao realizar operações que, em tese, seriam objeto de tributação, sem a necessária autuação fiscal.

3 - Muito embora a apelada sustente que as operações entre seus estabelecimentos seriam de mera transferência física de mercadorias, não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais.

4- Deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos, não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais, eis que nenhuma garantia há de que a empresa somente efetuará operações de transferências físicas de mercadorias entre seus estabelecimentos de forma exclusiva.

5 – Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.