Tribunal: TJES
Processo: 5004396-67.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-27

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS ns operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004396-67.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BORRACHAS VIPAL S A e outros
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004396-67.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: BORRACHAS VIPAL S.A. E BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.

AGRAVADO:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BORRACHAS VIPAL S.A.
e
BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.
contra a r. decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por eles impetrado contra suposto ato coator a ser praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu a medida liminar.

Em suas razões recursais (id. 2643480), aduzem os agravantes, em síntese, que a publicação da LC nº 190/2022, em 05 de janeiro de 2022, teria sido o marco em que se instituiu novo tributo de DIFAL-ICMS e que, por isso, devem ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Indeferi a atribuição de efeito suspensivo ao agravo (id. 26698801).

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 2680704).

Manifestou-se o
parquet
no sentido de que inexiste necessidade de sua intervenção do feito (id. 2837584).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que, no presente caso,
é cabível a sustentação oral
(CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Diligencie-se.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004396-67.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: BORRACHAS VIPAL S.A. E BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.

AGRAVADO:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Como relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BORRACHAS VIPAL S.A.
e
BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.
contra a r. decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por eles impetrado contra suposto ato coator a ser praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu a medida liminar.

Em suas razões recursais (id. 2643480), aduzem os agravantes, em síntese, que a publicação da LC nº 190/2022, em 05 de janeiro de 2022, teria sido o marco em que se instituiu novo tributo de DIFAL-ICMS e que, por isso, devem ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício. Desse modo, a cobrança do tributo só deveria ocorrer a partir de 01/01/2023.

Alegam, para tanto, que o STF, por advento do julgamento do RE 1287019 de repercussão geral, reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Tema 1.093).

Sustentam que, uma vez publicada a LC 190/2022 em 05/01/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS, instituído novo tributo devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, em atenção ao art. 3° da mencionada lei.

Destaca que agravado, no entanto, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal.

Diante disso, requer que:
(i)
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre suas operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, já ocorridas e que venham a ocorrer até 01/01/2023, a destinatários não contribuintes, situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
(ii)
seja provisoriamente determinado que o agravado se abstenha de praticar de sanções políticas como meio coercitivo ao pagamento do tributo e
(iii)
seja confirmada a tutela provisória antecipada e o provimento do recurso.

Pois bem.

Acerca da matéria objeto do recurso, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

A cobrança foi regulamentada pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
”

A partir daí, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistisse edição de lei complementar. Na ocasião, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015 que definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o ano de 2022.

O mesmo entendimento foi aplicado às leis dos estados e do Distrito Federal que preveem a cobrança do DIFAL-ICMS editadas após a EC 87/2015, cuja produção de efeitos foi condicionada ao exercício financeiro que corresponde ao ano de 2022, senão vejamos:

“[...]
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Na decisão, extrai-se que foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Nessa linha, notadamente em relação ao Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) o DIFAL-ICMS, deve ser reputada válida, visto que editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015. E, conforme a decisão do STF, passa a produzir efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Diferentemente da tese defendida pelas agravantes, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

Nesse sentido foi o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade, senão vejamos um trecho:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –,
possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade
.”

Toma-se como premissa a ideia de que não há que se falar em instituição ou majoração de novo tributo, mas de continuidade de cobrança tributária, mesmo porque se trata de lei válida.

Este mesmo entendimento já vem sendo adotado nos tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Já instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e outorgada eficácia à Lei Estadual com a vigência da Lei Complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, da CF)
.- Recurso não provido. (TJMG; AI 0638951-11.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Corrêa Junior; Julg. 17/05/2022; DJEMG 22/05/2022)

TRIBUTÁRIO. ICMS. Mandado de segurança. Pretensão da impetrante de afastar a exigência do DIFAL. Diferencial de Alíquota do ICMS relativamente às operações interestaduais de venda de mercadorias remetidas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo. Tese de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 e da ADI 5469 (Tema 1093 de repercussão geral). Lei Estadual n. 14.470/21, publicada em 13.12.2021, que instituiu o DIFAL-ICMS no âmbito do Estado de São Paulo. Posterior edição da Lei Complementar Federal n. 190/22, publicada somente em 05.01.2022, que veiculou normas gerais relativas ao tributo. Alegação de impossibilidade de cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade anual. Inadmissibilidade. Lei Estadual 17.470/21 que efetivamente instituiu o tributo no âmbito do Estado de São Paulo e foi publicada ainda no exercício de 2021.
Lei Complementar federal posterior que não instituiu nem aumentou tributo, mas apenas implementou condição de eficácia da Lei Estadual anterior. Ausência de violação ao art. 150, III, b, da Constituição Federal.
Sentença que concedeu a segurança. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da Fazenda do Estado providos para denegá-la. (TJSP; APL-RN 1005264-50.2022.8.26.0053; Ac. 15811340; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 30/06/2022; DJESP 05/07/2022; Pág. 2646)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. EC 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DECLARADA. TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RE Nº 1.287.019 E ADI Nº 5469. COBRANÇA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR RESPEITANDO A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, CONTRA O PARECER. I) Deve ser indeferida a medida de urgência destinada a impedir o recolhimento de ICMS correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, conforme previsto na Lei Complementar n. 190/2021,
tendo em vista a ausência de verossimilhança da alegação da impetrante no sentido de que deva ser respeitada a anterioridade anual, uma vez que a Lei Complementar tratou da interação entre os entes no que diz respeito à cobrança do referido imposto, mas não introduziu uma nova hipótese de incidência, nem mesmo aumento do tributo, pois a cobrança de alíquotas diferenciadas já vinha sendo realizada com base na Emenda Constitucional n. EC 87/2015 e Lei Estadual n. 4.743/2015, que foi aplicada até dezembro de 2021, mas que teve a eficácia suspensa até a edição e vigência da Lei Complementar em questão.
II) Recurso conhecido e improvido, contra o parecer ministerial. (TJMS; AI 1406005-77.2022.8.12.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 01/07/2022; Pág. 116)

Assim, por todo o exposto, RECEBO o recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

4.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.