Tribunal: TJES
Processo: 5005997-45.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005997-45.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA C
ERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA)
.

AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. -
A
C
ertidão de
D
ívida
A
tiva goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Mas
a
mencionada presunção de legitimidade
em relação ao só
cio
decorre da adequada formalização do título, que se dá

com o regular procedimento administrativo
.

2. -
Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa.

3. -
“
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (AgInt no REsp n. 1.967.817/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 6-4-2022).

4. - A
orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a utilização da equidade, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, apenas é cabível em caráter excepcional (REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe 29/3/2019), não sendo esta, contudo, a hipótese dos autos, em que o valor histórico da execução é de R$83.981,03 (oitenta e três mil, novecentos e oitenta e um reais e três centavos).

5. - No caso, o valor atribuído na execução fiscal não se mostra irrisório a autorizar a fixação por equidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, do CPC, mas a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, no caso, valor da CDA, foi exacerbado porque inobservados, ao meu sentir, os parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 85 do CPC, notadamente, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

6. - H
onorários
advocatícios
de sucumbência
fixados
em 10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido pelo
agravado
até
200 (duzentos salários mínimos)
(art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

7
. -
Recurso
parcialmente
provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar parcial
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005997-45.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005997-45.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

inter
pôs
agravo de instrumento em face da respeitável decisão (id. 1783935 – Pág. 49-65) proferida pelo meritíssimo Juiz da Primeira Vara de Execução Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da execução fiscal registrada sob o n. 0027745-69.2009.8.08.0024, proposta por ele contra
FERRARA DISTRIBUIDORA DE MÓVEIS LTDA.

e seus sócios
L
UIZ BASSINI
e
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
,

que acolheu exceção de pré-executividade arguida pelo executado Benedito e reconheceu a ilegitimidade passiva dele para a execução em razão de cerceamento de defesa no processo administrativo tributário.

Nas razões do recurso (id. 1783922 – Pág. 1-19) sustentou o agravante, em síntese, que 1) não procede o argumento de que não teria sido oportunizado à empresa o contraditório no processo administrativo, à míngua de sua notificação, “notadamente diante da ausência de comprovação do fato constitutivo do direito, conforme juntada do processo administrativo, implementado pelo próprio contribuinte”; 2) “Diante do limitado espectro das matérias suscitáveis através da exceção, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”; 3) “se a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN”; 4) “impõe-se seja a decisão agravada reformada para arbitrar, a título de honorários advocatícios, de forma equitativa, valor este que se mostre razoável e proporcional a remunerar o trabalho do advogado”.

Requereu o provimento do recurso “a fim de reformar/revogar a decisão que determinou a exclusão do sócio proferida pelo juízo
a quo
” e “No caso de manutenção da exclusão, espera seja o presente agravo conhecido e provido, a fim de reformar a decisão agravada, para arbitrar, a título de honorários advocatícios, de forma equitativa, valor que se mostre razoável e proporcional a remunerar o trabalho do advogado” (id. 1783922 – Pág. 18).

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido (id. 1796247 – Pág. 1-3).

Contrarrazões apresentadas nelas pugnando o agravado pelo desprovimento do recurso (id. 2085529 – Pág. 1-29).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 25 de maio de 2022.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005997-45.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O Estado
d
o Espírito Santo

inter
pôs
agravo de instrumento em face
da respeitável decisão (id. 1783935 – Pág. 49-65) proferida pelo meritíssimo Juiz da Primeira Vara de Execução Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da execução fiscal registrada sob o n. 0027745-69.2009.8.08.0024, proposta por ele contra
Ferrara Distribuidora
d
e Móveis Ltda.

e seus sócios L
uiz Bassini

e

Benedito Antonio
d
a Silva
,
que acolheu exceção de pré-executividade arguida pelo executado Benedito e reconheceu a ilegitimidade passiva dele para a execuçã
o em razão de cerceamento de defesa no processo administrativo tributário.

Pela respeitável decisão recorrida o agravante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em "20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA 01251/2009 - até 200 (duzentos salários mínimos) e em "9% nove por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver". O valor da mencionada CDA (expedida em 20-02-2009) é de R$83.981,03 (oitenta e três mil novecentos e oitenta e um reais e três cenravos) - id 1783935, p. 5.

Nas razões do recurso (id. 1783922 – Pág. 1-19) sustentou o agravante, em síntese, que 1) não procede o argumento de que não teria sido oportunizado à empresa o contraditório no processo administrativo, à míngua de sua notificação, “notadamente diante da ausência de comprovação do fato constitutivo do direito, conforme juntada do processo administrativo, implementado pelo próprio contribuinte”; 2) “Diante do limitado espectro das matérias suscitáveis através da exceção, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”; 3) “se a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN”; 4) “impõe-se seja a decisão agravada reformada para arbitrar, a título de honorários advocatícios, de forma equitativa, valor este que se mostre razoável e proporcional a remunerar o trabalho do advogado”.

Requereu o provimento do recurso
“
a fim de reformar/revogar a decisão que determinou a exclusão do sócio proferida pelo juízo
a quo
” e “No caso de manutenção da exclusão, espera seja o presente agravo conhecido e provido, a fim de reformar a decisão agravada, para arbitrar, a título de honorários advocatícios, de forma equitativa, valor que se mostre razoável e proporcional a remunerar o trabalho do advogado” (id. 1783922 – Pág. 18).

O douto juízo
a quo
determinou a exclusão do sócio Benedito Antonio da Silvada da execução com base, essencialmente, nos seguintes fundamentos: “no que tange à ilegitimidade do sócio está nesta conformidade, máxime porque se trata de condição da ação, matéria que pode ser conhecida de ofício pelo juiz”; “cabível a exceção de pré-executividade para discutir parte das matérias pugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano”; “a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive extraído do preceito sumular de nº 430 do STJ”; “nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES)”; “tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais”; “havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova”; “caso o fisco pretenda redirecionar a cobrança do débito eventualmente declarado e não pago pelo contribuinte ‘pessoa jurídica’ deve, indubitavelmente, intimar o sócio gerente, pessoa física, para, individualmente, exercer sua defesa na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do
due process of law”
(id. 1783935 – Pág. 52-53).

A
execução fiscal foi proposta pelo a
gravante
contra
Ferrara Distribuidora de Móveis Ltda.
(id.
1783932 – Pág. 1
)
,
constando
na certidão de dívida ativa
exequenda
o nome da sociedade empresária
Ferrara Distribuidora de Móveis Ltda.

como devedora e
os
nomes de
Luiz Bassini e Benedito Antonio da Silva como sócios e/ou responsáveis (id. 1783932 -
Pág. 2
)
. Contudo, o que se observa no procedimento administrativo que culminou na
expedição
daquela certidão é que o
s
sócio
s
dele não particip
aram
(
id.
1783935
– pág. 1
8
-
40
).

Não

me olvido de que a
C
ertidão de
D
ívida
A
tiva goza de presunção de legitimidade e também não desconheço que o colendo Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso
s
repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Ocorre
que a
mencionada
presunção de legitimidade
da CDA, seja em relação a sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora,
resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo, nas hipóteses em que é necessário.
No caso dos autos,
restou comprovado
que não houve procedimento administrativo em relação
ao
a
gravado
Benedito Antonio da Silva
,

raz
ão
pela qua
l
é
descabida
a manutenção dele

no polo passivo da execução.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa, independentemente da natureza do débito, é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias” (AgRg no REsp 1515421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, data do julgamento: 15-12-2015, data da publicação/fonte: DJe 02-02-2016) e que “Nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, na CDA, for a ausência de pagamento de tributos pela sociedade, o pedido de redirecionamento mostra-se infundado, sendo devido seu indeferimento, porquanto desconstituída, nesse ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa.” (AgRg no AREsp 779.523/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento: 01-03-2016, data da publicação/fonte: DJe 14-03-2016)

Este egrégio Tribunal de Justiça já asseverou que “É firme o entendimento de que a presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo, nas hipóteses em que é necessário. Ou seja, a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais” sendo “Forçoso reconhecer, no caso em comento, que os sócios não participaram, em nome próprio, do procedimento tributário administrativo em questão, tendo seus nomes sido inseridos nesta relação somente quando da emissão da respectiva certidão de dívida ativa, o que configura a impossibilidade de direcionamento da execução fiscal à sua pessoa, e, por conseguinte, impõe-se a sua exclusão do polo passivo desta execução fiscal, que deverá prosseguir somente em face da sociedade empresária” (Apelação n. 0024118-91.2008.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-06-2020, data da publicação no Diário: 08-09-2020).

Lembro que nos termos da S
úmula 435 do
colendo
Superior Tribunal de Justiça “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Contudo, n
o caso dos autos
restou comprovado na
exceção de pré-executividade que não houve procedimento administrativo em relação
ao sócio
excipiente
Benedito Antonio da Silva
,
não havendo sido ele notificado do lançamento em seu nome,

e
tampouco
ocorreu
dissolução irregular da pessoa jurídica executada, razão pela qual, é inadmissível a manutenção
do sócio
no polo passivo da execução.

Por oportuno colaciono os seguintes venerandos julgados desta egrégia Corte
nos quais são meus os destaques em negrito
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO. 1. O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. 2. Entretanto,
para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 3. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.
4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961). 5. O sócio executado apenas logrou êxito em sua exclusão da demanda em sede de Segunda Instância, por meio do julgamento deste agravo de instrumento, o qual, como se sabe, tem como requisito de admissibilidade o recolhimento de preparo. Por tal motivo, a Fazenda Pública também deve ser condenada no pagamento das custas processuais que o agravante teve de arcar. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de instrumento n. 0007443-38.2017.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 08-02-2022, data da publicação no DJES: 25-02-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDISCUSSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA EQUITATIVA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O OPOSTO PELO EXECUTADO. I. Não subsiste o Recurso do Ente Público, porquanto devidamente fundamentado no Acórdão que
o recorrente apresentou e exceção de pré-executividade sob o fundamento de que sua ilegitimidade para constar na CDA decorre da ausência de intimação no processo administrativo que deu origem ao título
, cuja cópia consta às fls. 70/245. Ora, sendo o objeto,
plenamente cabível, em tese, a utilização da exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria alegada pode ser comprovada por prova pré-constituída.
[...] (Embargos de declaração no agravo de instrumento n. 0027205-06.2018.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider, data do julgamento: 07-12-2021, data da publicação no DJES: 09-02-2022)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CUJO NOME FOI INCLUÍDO NA CDA SEM A APURAÇÃO DA SUA RESPONSABILIDADE NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO CERCEAMENTO DEFESA CONFIGURADO HONORÁRIOS ADVOCATÍRIOS FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.101.728/SP, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a tese de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2.
Para que se verifique a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA em relação ao sócio cujo nome consta no título executivo é imprescindível que ele tenha participado do processo administrativo fiscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova
. 3. A inclusão irregular do nome do sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida. 4. Como a CDA goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado, em exceção de pré-executividade, se não houver necessidade de dilação probatória, ou nos embargos à execução, instruir o feito com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não. 5. Hipótese em que a cópia do processo administrativo fiscal nº 48462578 comprova que o apelado João Gilberti Sartório não foi incluído como parte, não tendo sido intimado para apresentar defesa, bem como que não houve nenhuma apuração quanto a sua responsabilidade pelo débito, implicando que o seu nome foi indevidamente incluído na CDA que amparou a execução fiscal, caracterizando a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. [...] (Apelação e remessa necessária n. 0028778-89.2012.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Relator Fábio Clem de Oliveira, data do julgamento: 21-09-2021, data da publicação no Diário: 27-10-2021)

Portanto, “O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, oportunidade em que, por óbvio, presumir-se-á a existência de procedimento administrativo prévio para a referida inclusão” (TJES, agravo de instrumento n. 0004218-73.2018.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, data do julgamento: 27-09-2021, data da publicação no DJES: 04-10-2021).

Tem-se ainda que “é possível extrair do processo administrativo fiscal colacionado aos autos que, durante todo o processo, somente houve apuração da responsabilidade da empresa contribuinte pelo não pagamento do tributo, inexistindo averiguação sobre responsabilidade dos sócios nos termos do art. 135 do CTN, que sequer foram chamados ao contraditório administrativo” (
T
JES,
agravo de instrumento n.
0001759-30.2020.8.08.0024,
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira,
data do julgamento:
15-03-2021,
data da publicação no
DJES: 11-06-2021).

Também c
onforme precedente desta colenda Câmara, “
a adoção de posição contrária
[da que aqui estou propondo]
implicaria em dotar a Fazenda Pública do poder desmesurado de constituir títulos a seu talante, ao arrepio das garantias constitucionais, o que se revela
inadmissível num Estado Democrático de Direito, no qual posturas que ladeiam o despotismo não encontram eco
.”
(
A
gravo de instrumento n. 0005320-04.2016.8.08.0024, Rel
ª.
Des
ª.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
data do julgamento:
26-07-2016,
data da publicação no Diário: 10-08-2016).

P
or fim, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais “
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (AgInt no REsp n. 1.967.817/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 6-4-2022).

Ademais,
a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a utilização da equidade, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, apenas é cabível em caráter excepcional (REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe 29/3/2019), não sendo esta, contudo, a hipótese dos autos, em que o valor histórico da execução é de R$83.981,03 (oitenta e três mil, novecentos e oitenta e um reais e três centavos) – id. 1783932 – Pág. 1.

Assim, no caso dos autos, o valor atribuído na execução fiscal não se mostra irrisório a autorizar a fixação por equidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

Contudo, parece-me exacerbada a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, no caso, valor da CDA, porque inobservados, ao meu sentir, os parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 85 do CPC, notadamente, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Posto isso,
dou

parcial
provimento
ao recurso, reformo parcialmente a decisão recorrida e fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo agravado até 200 (duzentos salários mínimos) (art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005997-45.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA C
ERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA)
.

AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. -
A
C
ertidão de
D
ívida
A
tiva goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Mas
a
mencionada presunção de legitimidade
em relação ao só
cio
decorre da adequada formalização do título, que se dá

com o regular procedimento administrativo
.

2. -
Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa.

3. -
“
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (AgInt no REsp n. 1.967.817/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 6-4-2022).

4. - A
orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a utilização da equidade, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, apenas é cabível em caráter excepcional (REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe 29/3/2019), não sendo esta, contudo, a hipótese dos autos, em que o valor histórico da execução é de R$83.981,03 (oitenta e três mil, novecentos e oitenta e um reais e três centavos).

5. - No caso, o valor atribuído na execução fiscal não se mostra irrisório a autorizar a fixação por equidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser observados os critérios previstos no art. 85, § 3º, do CPC, mas a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, no caso, valor da CDA, foi exacerbado porque inobservados, ao meu sentir, os parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 85 do CPC, notadamente, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

6. - H
onorários
advocatícios
de sucumbência
fixados
em 10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido pelo
agravado
até
200 (duzentos salários mínimos)
(art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

7
. -
Recurso
parcialmente
provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar parcial
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.