Tribunal: TJES
Processo: 5018049-98.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5018049-98.2021.8.08.0024

APELANTE:
PISKI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA

APELADO
S
:
CONSELHEIRO RELATOR E PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SEFAZ/ES

RELATOR: DES.
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA INFRAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em se tratando de mandado de segurança que impugna a lavratura do Auto de Infração por ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o termo inicial para se impetrar o mandamus conta-se da ciência inequívoca do ato atacado.

2. No caso em exame, o Apelante teve ciência da lavratura do auto de infração em agosto de 2019, ao passo que impetrou o mandado de segurança apenas em agosto de 2021, quando ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto na Lei nº 12.016/09.

3. A Súmula nº 430 do Excelso Supremo Tribunal Federal preceitua que pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança, motivo pelo qual o requerimento apresentado perante o órgão estadual em setembro de 2019 não influi na contagem do prazo.

4. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e
negar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 23 de agosto de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018049-98.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PISKI MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA
APELADO: Conselheiro do CERF e outros (2)
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N. 5018049-98.2021.8.08.0024

APELANTE:
PISKI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA

APELADO
S
:
CONSELHEIRO RELATOR E PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SEFAZ/ES

RELATOR: DES.
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PISKI MATERIAL DE CONSTRU
ÇÃ
O LTDA

contra r. sentença no ID n. 2898434 proferida pela MMª. Juíza da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que reconheceu a decadência nos autos do “Mandado de Segurança”, apresentada pela Apelante contra
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões (ID n. 2898441), a Apelante alega, em síntese, que, no ano de 2019, foi autuada pelo Fisco Estadual no Auto de Infração n. 5.052.461 e, lavrado o documento, o Auditor Fiscal deixou de apresentar demonstrativo analítico no qual constam todos os fatos geradores que ensejaram a autuação.

Argumenta que informou a inexistência do documento por meio da Impugnação Administrativa, tendo recebido negativa por parte do Estado do Espírito Santo e, posteriormente, apresentou Recurso Administrativo em 16 de janeiro de 2020, o qual não foi julgado até a impetração do mandado de segurança.

Assevera que a planilha é necessária por ser o documento em que ficam evidenciadas as operações que ensejaram a autuação e, assim, não é possível apurar os fatos objeto da alegada infração com exatidão. Afirma que a demora no julgamento tem lhe ocasionado grave dano, pois impede a sua entrada no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais (REFIS).

Alega que o processo foi extinto em razão do reconhecimento da decadência, no entanto, o prazo para impetração do
writ
ainda não se iniciou, tendo em vista a demora no julgamento do Recurso Administrativo apresentado.

Pugna pela reforma da sentença, para que seja prolatada nova decisão com apreciação do mérito. Requer, ainda, a concessão de tutela provisória de urgência, para que seja determinada ao Estado do Espírito Santo a apresentação de planilha analítica que perfaz o Auto de Infração e, via de consequência, seja admitido a aderir ao Programa Especial de Parcelamento (REFIS-ES).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no ID n. 2898447, pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 01 de agosto de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador
S
ubstituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar. Sessão Dia 23.08.2022.

Vogal: Desembargador Substituto Lyrio Régis de Souza Lyrio

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PISKI MATERIAL DE CONSTRU
ÇÃ
O LTDA

contra r. sentença no ID n. 2898434 proferida pela MMª. Juíza da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que reconheceu a decadência nos autos do “Mandado de Segurança”, apresentada pela Apelante contra
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Insurge-se a Apelante, em síntese, contra o reconhecimento da decadência do direito autoral, por afronta ao prazo de 120 (cento e vinte) dias previstos na legislação de regência do
mandamus
(art. 23 da Lei nº 12.016/09), levando-se em consideração a data da autuação administrativa.

Em contrarrazões, o Apelado pugnou pela manutenção da sentença.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a respeito da decadência do direito autoral e do termo inicial para contagem do prazo de cento e vinte e dias previsto em lei.

Entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos. Em primeiro lugar, conforme já constatado pelo juízo
a quo
, deve-se examinar a regra inserta no artigo 23 da Lei n. 12.016/2009:

Art. 23 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Na hipótese vertente, as alegações jurídicas da petição inicial dizem respeito à nulidade do Auto de Infração n. 5.052.461-1 (ID n. 2898426) lavrado no ano de 2019.

Nota-se que o documento de autuação foi enviado para o Domicílio Tributário Eletrônico do Sujeito Passivo no dia 06/08/2019, às 14:13:46, considerando como feita a intimação, por meio eletrônico, dez dias após da data registrada no comprovante de entrega no domicílio do sujeito passivo, na forma do artigo 136, § 5º, VI, "a", da Lei nº 7.000, de 27 de dezembro de 2001.

Conclui-se, portanto, que ainda no mês de agosto de 2019 houve a ciência inequívoca sobre a infração.

Entretanto, o Apelante apenas impugna e sustenta vícios contidos no mencionado Auto de Infração, alegando que deveria estar acompanhado da planilha de apuração dos valores. Desse modo, o
mandamus
apresentado em primeiro grau insurgiu-se contra um ato único e de efeitos concretos, qual seja: a lavratura do auto de infração.

Por consequência, deve-se contar o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança da data da ciência do referido ato. Neste sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. I
MPETRAÇÃO EM PRAZO SUPERIOR A 120 DIAS, CONTADOS DA CIÊNCIA DO ATO IMPUGNADO. DECADÊNCIA.
IDENTIFICAÇÃO DO CARÁTER (PREVENTIVO OU REPRESSIVO) DO MS. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. ALÍNEA "C ". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de contornos rígidos, destinado a promover a integração do decisum omisso, obscuro ou contraditório. Não se prestam a rediscutir o mérito. 2. In casu, o acórdão embargado consignou: a) não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria que não foi especificamente enfrentada pelo tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula nº 282/stf;
b) decaiu o prazo para impetração do writ, tendo em vista que tribunal de origem, com base na prova dos autos, constatou que a intimação dos atos impugnados se deu em 18.9.2009 e 2.10.2009, tendo o mandado de segurança sido impetrado em 17.5.2010, isto é, em prazo superior aos 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.019/2009
; c) a discussão quanto ao caráter preventivo ou repressivo do writ foi resolvida com base na análise das peculiaridades do caso concreto. Sua revisão esbarra no óbice da Súmula nº 7/stj; e d) a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do ri/stj) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 3. A controvérsia foi integralmente solucionada, com fundamento suficiente e em consonância com orientação do Superior Tribunal de justiça. 4. Os embargos de declaração, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, não constituem instrumento adequado ao prequestionamento com vistas à interposição de recurso extraordinário. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 723.630; Proc. 2015/0134994-6; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/05/2016)

No caso em exame, o Apelante, ora Impetrante, teve ciência da lavratura do auto de infração em agosto de 2019, tendo, inclusive, apresentado recurso administrativo, sendo que apenas impetrou o
mandamus
em 30 de agosto de 2021, data em que já havia ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias.

Saliento, ademais, que a interposição de recurso administrativo não suspende nem interrompe o prazo decadencial, conforme preconiza a Súmula nº 430, do STF: “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.

No mesmo sentido, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Decadência. Termo inicial. Ato concessório da aposentadoria. Pedido administrativo de reconsideração. Ausência de suspensão ou interrupção do prazo. Recurso conhecido e desprovido. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, em mandado de segurança que ataca o ato concessivo de aposentadoria, o termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias para sua impetração é a data do próprio ato concessório da aposentadoria ao servidor, por se tratar de um ato único de efeitos concretos. Precedentes: Agint no RMS 59.303/GO e AGRG no RESP 1200940/SC. 2. A portaria que concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição especial ao apelante foi publicada no diário oficial em 20/09/2018, sendo que a ação mandamental foi ajuizada em 07/08/2020, impondo-se o reconhecimento da decadência. 3. A Súmula nº 430 do STF preceitua que pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança, motivo pelo qual o requerimento apresentado perante a autarquia em 13/11/2019 não influi na contagem do prazo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0011956-44.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 06/07/2021; DJES 26/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA TESTE DE BAFÔMETRO. CNH SUSPENSA. CIÊNCIA INEQUIVOCA DO ATO CAPAZ DE PRODUZIR LESÃO AO SEU DIREITO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1) De acordo com o art. 23, da Lei Federal nº. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2) A impetração de mandado de segurança, destinado ao reconhecimento de nulidade de auto de infração PM 30779504, do qual foi o Apelante notificado, pois neste momento teria efetivamente se implementado a suposta lesão a direito líquido e certo do Apelante. 3) Considerando a verificação nos autos do transcurso do prazo decadencial previsto em Lei, a denegação da segurança é medida que se impõe, em virtude da decadência quanto ao requerimento do mandamus. 4) Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0000439-13.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 15/07/2019; DJES 01/08/2019)

Nesses termos, aplica-se a decadência do direito de impetrar pela via mandamental a pretensão de decretação de nulidade do Auto de Infração e de todos os efeitos inerentes, tendo em vista que entre os marcos temporais (ciência do ato coator e impetração do MS) decorreu lapso temporal superior a cento e vinte dias, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

Considerando o entendimento acima, restam
prejudicados
os pedidos de tutela provisória de urgência.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5018049-98.2021.8.08.0024

APELANTE:
PISKI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA

APELADO
S
:
CONSELHEIRO RELATOR E PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SEFAZ/ES

RELATOR: DES.
SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA INFRAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em se tratando de mandado de segurança que impugna a lavratura do Auto de Infração por ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o termo inicial para se impetrar o mandamus conta-se da ciência inequívoca do ato atacado.

2. No caso em exame, o Apelante teve ciência da lavratura do auto de infração em agosto de 2019, ao passo que impetrou o mandado de segurança apenas em agosto de 2021, quando ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto na Lei nº 12.016/09.

3. A Súmula nº 430 do Excelso Supremo Tribunal Federal preceitua que pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança, motivo pelo qual o requerimento apresentado perante o órgão estadual em setembro de 2019 não influi na contagem do prazo.

4. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e
negar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 23 de agosto de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.