Tribunal: TJES
Processo: 0002795-44.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024

APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.

APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO –
SAÍDA MERCADORIA SEM ESCRITURAÇÃO – PRESUNÇÃO LEGAL DO FATO GERADOR –
TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 –
VEDAÇÃO AO CONFISCO

–
RECURSO
DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
O que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis.

2.
A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita.

2.
Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória.

3
.
O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que
“o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”.

4
.
A empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada.

5.
O referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal.

6
.
O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato.

7
.
A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas.

8
.
O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição.

9.
Ao cotejar o Auto de Infração observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante.

10.
Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do estado conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002795-44.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: EISA - EMPRESA INTERAGRICOLA S/A
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024

APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.

APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença proferida na
ação
anulatória de débito fiscal
proposta pela primeira apelante em desfavor do segundo, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar que a multa aplicada não seja superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, bem como não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração.

Em suas razões (fls. 346/357) aduz a primeira apelante que
“
as notas fiscais, diferente do que const
a
na sentença, dizem respeito a situações ou operações em que as entradas não se concretizaram ou que não correspondem a uma operação de venda ou s
a
ída subsequente. Cada nota fiscal foi devidamente explicada na inicial, comprovan
d
o a Apelante suas alegações mediante a juntada de documento correspondente a
c
ada operação”.

Já o Estado, nas razões de fls. 364/376, aduz que (i) a presunção legal da Lei 7000/2001 que fundamenta a autuação não diz respeito à saída real de mercadorias, mas sim à disponibilidade econômica no caixa da empresa decorrente de venda presumida sem a emissão de documento fiscal; (ii) a multa aplicada é legal; e (iii) é possível a cobrança de tributo e multa no mesmo auto de infração.

Ambos apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024

APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.

APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença proferida na
ação
anulatória de débito fiscal
proposta pela primeira apelante em desfavor do segundo.

Na origem, trata-se de ação anulatória ajuizada pela primeira apelante em face do Estado do Espírito Santo onde requer seja reconhecida a nulidade do auto de infração n.º 5.014.303-3.

Alega, em resumo, que o auto de infração não pode subsistir porque não cometeu a infração que se lhe foi imputada. Isso porque a jurisprudência administrava e judicial não aceitam qualquer presunção como forma de caracterizar o crédito tributário.

Aduz também que a multa que lhe foi aplicada possui caráter confiscatório.

Após regular trâmite processual, foi proferida e r. sentença recorrida que, como já relatado, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar que a multa aplicada não seja superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, bem como não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração.

Em suas razões (fls. 346/357) aduz a primeira apelante que
“
as notas fiscais, diferente do que const
a
na sentença, dizem respeito a situações ou operações em que as entradas não se concretizaram ou que não correspondem a uma operação de venda ou s
a
ída subsequente. Cada nota fiscal foi devidamente explicada na inicial, comprovan
d
o a Apelante suas alegações mediante a juntada de documento correspondente a
c
ada operação”.

Já o Estado, nas razões de fls. 364/376, aduz que (i) a presunção legal da Lei 7000/2001 que fundamenta a autuação não diz respeito à saída real de mercadorias, mas sim à disponibilidade econômica no caixa da empresa decorrente de venda presumida sem a emissão de documento fiscal; (ii) a multa aplicada é legal; e (iii) é possível a cobrança de tributo e multa no mesmo auto de infração.

Ambos apresentaram contrarrazões.

Pois bem, informo que analisarei os recursos em conjunto.

Compulsando os autos de origem, especificamente o Auto de Infração impugnado (n.º 5.014.303-3), verifico que a empresa EISA – Empresa Interagricola S.A. foi autuada por
“
deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato apurado mediante presunção legal decorrente de falta de registro das notas fiscais de aquisição
de mercadorias na escrita fiscal digital e
contábil”
. Consta como infração os artigos 541, inciso I, do RICMS/ES, c/c artigo 76, inciso VII e §1º da Lei 7.000/2001. Como sanção foi aplicado o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001.

Vejamos o inteiro teor dos referidos dispositivos:

DECRETO N.º 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002 – RICMS/ES
:

Art. 541.
A nota fiscal será emitida:

I –
antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Lei 7.000/2001
:

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

(...)

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII –
deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação; (Nova redação dada pela Lei 7.965/2004)

(...)

Art. 76.
Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...)

VII
–
falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

(...)

§ 1º
Nos casos previstos nos incisos I a VIII deste artigo, será aplicada a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, XVII.

Inicialmente, no tocante à punição pela falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil, entendo que a sentença merece ser mantida.

Após detida análise da decisão administrativa proferida pela 6ª Turma de Julgamento da Gerência Tributária da Subsecretaria de Estado da Fazenda, verifica-se que o que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis. É o caso.

Ora, a acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita.

Nesse sentido, vejamos o entendimento em casos análogos proferidos por este e. Tribunal e pelos e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONTADOR. PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E GESTÃO DO ESTOQUE DE MERCADORIAS. CONTRIBUÍNTE. RECURSO IMPROVIDO. 1
- O auto de infração lavrado pelo fisco levou em conta a presunção legal de saída de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, apurada pela constatação de diferenças no levantamento da conta de mercadorias. 2 - A conta de mercadoria confere ao fisco a possibilidade de diagnosticar o estado tributário em que se encontra a empresa auditada, pois tem natureza financeira/jurídica, não constando dela a análise de contagem física de mercadorias, e sim a sua representação financeira. A presunção de saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal constitui fictício legal, previsto na legislação de regência do ICMS, quando se apura diferença a menor no levantamento da conta corrente de mercadorias
. (...). (TJES; AC 0028387-37.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 21/03/2022; DJES 08/04/2022)

ICMS. Infrações relativas ao pagamento do imposto.
Operações de saída de mercadoria tributadas omitidas ao fisco e apurado por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no inciso vi do artigo 509-a do RICMS/00. Operação "cartão vermelho". Ausência de provas trazidas pelo contribuinte para afastar a presunção legal da ocorrência do fato gerador
. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TITSP; RO 4100389-5;Quarta Câmara; Rel. Juiz Paulo Schmidt Pimentel; Julg. 02/09/2021)

Seguindo, em relação a determinação imposta na r. sentença de que não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração, entendo que a reforma desta parte é medida que se impõe.

Digo isso, porque não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória. Explico-me.

O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que
“o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”.

No presente caso, a empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada.

Ora, o referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal.

Nesse ponto, conforme acima mencionado, Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato.

A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas.

Repito, o auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição.

Somado a tudo isso,
"até mesmo para a proteção do contribuinte, as consequências jurídicas oriundas de um mesmo fato, cuja responsabilidade lhe é atribuída, devem ser condensadas em um único documento, facilitando sua defesa e elidindo a possibilidade de serem implementadas soluções conflitantes".
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004979, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

Assim, não há fundamentação jurídica razoável que impeça a cobrança da obrigação principal e da multa no mesmo auto de infração quando a infração está devidamente caracterizada.

Tal entendimento já foi adotado por este e. Tribunal de Justiça em demandas análogas. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL ICMS SENTENÇA SEM FUNDAMENTAÇÃO ART. 1.013, §3º, V, do CPC DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA SANCIONATÓRIA COBRANÇA DO TRIBUTO NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO RECURSO PROVIDO. 1. A sentença sem fundamentação é nula, contudo, no caso dos autos, o processo está em condições de julgamento, de modo a permitir a análise do mérito do feito, nos moldes do art. 1.013, §3º, V, do CPC.
2. Não há óbice na cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa imposta em razão do descumprimento de obrigação acessória. Inteligência do art. 131, da Lei Estadual nº 7.000/2001. 3. O art. 75-A, §3º, I, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 não impede a cobrança do tributo, mas, tão somente, limita-se a tratar da sanção imposta em decorrência do descumprimento da obrigação acessória de omissão na emissão de documento fiscal
. 4. No caso, a cobrança da exação tributária é mais que natural, uma vez que, ao deixar de emitir o documento fiscal (obrigação acessória) o contribuinte deixa, presumidamente, de recolher o tributo devido em tal operação, no caso, o ICMS (obrigação principal), de modo que a cobrança se pauta nos dispositivos legais pertinentes. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190044412, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 02/12/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ICMS COBRANÇA DE MULTA E TRIBUTO NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 POSSIBILIDADE VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO CARÁTER CONFISCATÓRIO ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF RECURSO DESPROVIDO. (...)
3) Inexiste óbice jurídico para que, constatado o descumprimento da legislação tributária, o auto de infração lavrado contemple o lançamento do tributo porventura devido e a sanção cominada para punir a inobservância voluntária de dever legal. Muito pelo contrário, a inclusão dessas verbas em uma única autuação encontra fundamento jurídico na norma contida no art. 131, da Lei Estadual nº 7000/2001. 4) A simples circunstância de o art. 75, § 3º, inciso XVII, a, da Lei Estadual nº 7000/2001, não fazer menção ao imposto não significa a impossibilidade dessa verba constar no auto de infração. 5) Até mesmo para a proteção do contribuinte, as consequências jurídicas oriundas de um mesmo fato, cuja responsabilidade lhe é atribuída, devem ser condensadas em um único documento, facilitando sua defesa e elidindo a possibilidade de serem implementadas soluções conflitantes
. 6) Lado outro, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 7) Assim, resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica, a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento. 8) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004979, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

Por fim, no que atine ao caráter confiscatório da multa, entendo que a r. sentença deve ser mantida.

Conforme se extrai do auto de infração, a multa aplicada em desfavor da parte recorrida ostenta viés confiscatório, por ter sido fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do imposto alegadamente devido.

Ao cotejar os termos do referido documento (fls. 26/27), observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente
duas
vezes o valor do imposto devido
, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante.

Senão vejamos os seguintes arestos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tributário. Multa. Princípio do não confisco. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000⁄01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório.
II. Consoante precedentes recentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
III. No caso dos autos, verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, foi-lhe aplicada multa em montante correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto devido, muito superior, portanto, ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o qual deverá ser reduzido em atenção ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169013422, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 27/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR DEFERIDA. MULTA TRIBUTÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VALOR EXCEDENTE A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. - Malgrado a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória não tenha natureza de tributo, o princípio da vedação ao efeito confiscatório a ela deve ser aplicado.
2. - Conforme precedente do excelso Supremo Tribunal Federal ¿a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%¿ (ARE 836828 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão eletrônico DJe-027, Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015).
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169010774, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos, de forma que
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
EISA – Empresa Interagricola S.A.
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
Estado do Espírito Santo
para permitir a cobrança do tributo e multa no mesmo auto de infração.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024

APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A.

APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO –
SAÍDA MERCADORIA SEM ESCRITURAÇÃO – PRESUNÇÃO LEGAL DO FATO GERADOR –
TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 –
VEDAÇÃO AO CONFISCO

–
RECURSO
DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
O que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis.

2.
A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita.

2.
Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória.

3
.
O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que
“o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”.

4
.
A empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada.

5.
O referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal.

6
.
O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato.

7
.
A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas.

8
.
O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição.

9.
Ao cotejar o Auto de Infração observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante.

10.
Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do estado conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer dos recursos interpostos, negar provimento ao recurso interposto por EISA - Empresa Interagricola S.A. e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.