Tribunal: TJES
Processo: 5005842-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2022-09-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
– AGRAVO DE INSTRUMENTO
– ICMS – REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – LEI ESTADUAL Nº 7.000/01, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO PROVIDO
.

Existindo

lei em sentido estrito que respalda a antecipação,
sem substituição tributária,
do pagamento do ICMS, não
há
que se falar em ilegalidade do decreto estadual que incluiu a farinha de trigo no regime de antecipação do pagamento do ICMS.
Inteligência do

art. 3º-A, da Lei Estadual nº 7.000/01, do Estado do Espírito Santo.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agavo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA.;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, prejudicado o exame do agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005842-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005842-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão id 1763924 proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que determinou ao Agravante abster-se de exigir, em desfavor de COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA., ora Agravada, a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização, bem como de autuar, de promover por qualquer meio a cobrança ou exigência dos valores em debate, bem como de recusar a expedição de certidões negativas referentes aos débitos em questão.

Pelas razões recursais constantes do id 1763913, o Agravante requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, “
cassando-se os efeitos da Decisão que determinou que o Estado se abstivesse de exigir em desfavor da Agravada a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização, na forma do art. 3º-A da Lei Estadual 7.000/01
”.

Aduz o Agravante, nesse sentido, que “
não se trata a questão posta de transferência de competência incompatível com o princípio da legalidade, tratando-se tão somente de regulamentação autorizada legalmente que em nada altera ou institui os critérios da regra-matriz do tributo em questão
”.

Pela decisão id 1807743, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Informações prestadas pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
, constantes do id 1848435.

Contrarrazões recursais apresentadas pela Agravada no id 1892697 e agravo interno interposto pela Agravada no id 1911179, em que pugna pela reconsideração ou reforma da decisão id 1807743.

Pelo id 2298723, o Agravante apresentou contrarrazões ao agravo interno id 1911179.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 29 de Agosto de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão id 1763924 proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que determinou ao Agravante abster-se de exigir, em desfavor de COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA., ora Agravada, a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização e de autuar, de promover por qualquer meio a cobrança ou exigência dos valores em debate, bem como de recusar a expedição de certidões negativas referentes aos débitos em questão.

Pelas razões recursais constantes do id 1763913, o Agravante requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, “
cassando-se os efeitos da Decisão que determinou que o Estado se abstivesse de exigir em desfavor da Agravada a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização, na forma do art. 3º-A da Lei Estadual 7.000/01
”.

Aduz o Agravante, nesse sentido, que “
não se trata a questão posta de transferência de competência incompatível com o princípio da legalidade, tratando-se tão somente de regulamentação autorizada legalmente que em nada altera ou institui os critérios da regra-matriz do tributo em questão
”.

Pela decisão id 1807743, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, tendo sido apresentadas contrarrazões recursais pela Agravada no id 1892697 e agravo interno no id 1911179, em que pugna pela reconsideração ou reforma da decisão id 1807743.

Penso, todavia, não haver nos autos elementos suficientes a modificar o entendimento por mim esposado quando da prolação da decisão id 1807743.

Consoante cediço, cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo

a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Com efeito, ao deferir a medida liminar postulada na demanda, o MMº. Juiz de Direito
a quo
consignou que a Agravada, “
empresa que atua no ramo do comércio atacadista e varejista em geral, com predominância de produtos alimentícios, está diante da alteração implementada no Decreto Estadual nº1.090-R/2002 (RICMS/ES), através do Decreto Estadual nº 4.759- R/ 2020, com vigência a partir de 01/06/2021, o qual incluiu no regime de antecipação no RICMS/ES algumas mercadorias, dentre as quais destaca-se a farinha de trigo
”.

Ainda de acordo com a decisão vergastada, o referido regime de antecipação tributária, previsto em decreto estadual, não seria compatível com o entendimento firmado, em sede de repercussão geral, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do recurso extraordinário nº 598.677, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, cuja ementa ora trago à colação:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Nada obstante, conforme registrei na decisão liminar proferida no presente agravo de instrumento, restou assentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual “
a
antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”.

Nesta senda, em sede de cognição sumária que o momento comporta, sobreleva ressaltar existir lei em sentido estrito que respalda a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS, não havendo que se falar, a princípio, em ilegalidade do decreto estadual que incluiu a farinha de trigo no regime de antecipação do pagamento do ICMS.

Nesse sentido o disposto no art. 3º-A, da Lei Estadual nº 7.000/01, do Estado do Espírito Santo, aos dispor que, “
n
as aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, poderá ser exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna prevista para a mercadoria sobre a base de cálculo prevista no art. 11, X, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição
”.

Portanto,
primo ictu oculi
, não deve ser reputado ilegal o Decreto Estadual nº 4.759-R/2020, que, inclusive expressamente ressalvou que o regime de antecipação do ICMS em questão somente terá incidência, no caso da “
farinha de trigo, misturas e preparações para bolos e pães, desde que não estejam no regime de substituição tributária
”, em consonância com o aresto decorrente do já mencionado recurso extraordinário nº 598.677.

Ademais, impende consignar que entendimento contrário ao ora esposado implicaria no reconhecimento da ilegalidade do regime de antecipação do pagamento do ICMS em vigor no Estado do Espírito Santo, que não se limita à “
farinha de trigo, misturas e preparações para bolos e pães
”, do que se infere a existência do
periculum in mora
na hipótese vertente.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para indeferir a antecipação de tutela requerida pela Agravada na demanda de origem, confirmando, nesta oportunidade, a decisão id 1807743 e julgando prejudicado o exame do agravo interno id 1911179.

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
– AGRAVO DE INSTRUMENTO
– ICMS – REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – LEI ESTADUAL Nº 7.000/01, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO PROVIDO
.

Existindo

lei em sentido estrito que respalda a antecipação,
sem substituição tributária,
do pagamento do ICMS, não
há
que se falar em ilegalidade do decreto estadual que incluiu a farinha de trigo no regime de antecipação do pagamento do ICMS.
Inteligência do

art. 3º-A, da Lei Estadual nº 7.000/01, do Estado do Espírito Santo.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agavo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada COMERCIAL DE CEREAIS SAPUCAE LTDA.;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, prejudicado o exame do agravo interno, nos termos do voto do Relator.