Tribunal: TJES
Processo: 5012691-21.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano;

3.
O eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
Não se ignora a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento de tais ações, inexistindo, até então, a formação de maioria em qualquer dos sentidos;

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012691-21.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MEDILAR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator. Sessão do dia 06/12/2022.

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 06/12/2022

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012691-21.2022.8.08.0024

APELANTE:
MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A

A
PELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por

MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A
contra a r. sentença de id. 3582398, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas
razões
recursais
de id. 3582402, aduz a apelante, em suma, que: (i) o e. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS neste caso; e (ii) o apelado, desrespeitando o princípio da anterioridade, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal. Diante disso, pleiteia a reforma da r. sentença, com a concessão da segurança.

O apelado ofertou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 3582407).

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça Cível indicou não haver interesse que justifique a sua intervenção (id. 3693826).

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

O referido tributo foi regulamentado pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como visto, o c. STF assentou a invalidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistir a edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente esse ano de 2022.

Na mesma decisão foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Entretanto, diferentemente da tese defendida pela parte apelante, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

Não é outro o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de
Suspensão de Liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000
, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade. Vejamos:

“A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”.

Por fim, não ignoro a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento de tais ações, inexistindo, até então, a formação de maioria em qualquer dos sentidos

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença de origem.

Deixo de fixar honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009
1
, da Súmula n. 512 do e. Supremo Tribunal Federal
2
e da Súmula n. 105 do c. Superior Tribunal de Justiça
3
.

É como voto.

1

Art. 25.
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

2
“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” (Súmula 512 do STF)

3
“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios” (Súmula 105 do STJ)

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano;

3.
O eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
Não se ignora a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento de tais ações, inexistindo, até então, a formação de maioria em qualquer dos sentidos;

5.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.