Tribunal: TJES
Processo: 0006802-36.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2.
O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício previsto no art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06. Essa orientação enuncia a necessidade de maior critério na análise da incidência da minorante - notadamente às hipóteses em que o réu, embora investigado ou processado em outro processo, seja primário e possua bons antecedentes -, mas não impossibilita o afastamento da benesse diante da existência de outros elementos negativos ao réu.

3.
No caso, a existência de ação penal em curso, somados às circunstâncias fáticas – sobretudo a quantidade e diversidade de substâncias apreendidas -, permitem a concluir que o réu se dedica a atividade criminosas, repelindo assim, o privilégio almejado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0006802-36.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANAILTON CRUZ DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

23/11/2022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0006802-36.2021.8.08.0048

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Senhor Presidente, estou pedindo todas as vênias ao Eminente Desembargador Helimar Pinto, mas estou acompanhando o voto de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

É a súmula, por maioria de votos.

*

* *

gvg*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006802-36.2021.8.08.0048

APELANTE: ANAILTON CRUZ DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ANAILTON CRUZ DOS SANTOS

em face da r. Sentença (doc. Vol. 001, pp. 115/124), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial
semiabert
o
.

Emerge da Denúncia (doc. Vol. 001, pp. 03/05) que, no dia 22/4/2021, na Rua Três, Bairro São Diogo 1, Serra, o denunciado guardava 76 (setenta e seis) pinos de cocaína, 11 (onze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack, além da quantia de R$ 61,00 (sessenta e um reais), em espécie. Consta que, durante patrulhamento tático motorizado na região, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, os policiais avistaram um homem, em atitude suspeita, tentar evadir-se do local após a percepção da presença policial. Em revista pessoal ao denunciado, foram encontrados 02 (dois) pinos de substância similar a cocaína e a quantia de R$10,00 (dez reais), em espécie. Em vistoria ao local onde o denunciado havia iniciado sua fuga, foram localizados 74 (setenta e quatro) pinos de cocaína, com a mesma embalagem que os pinos encontrados junto ao denunciado, 11 (onze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack, bem como a quantia em dinheiro de R$ 51,00 (cinquenta e um reais). Consta, ainda, que, ao ser questionado pelos policiais, o denunciado informou que está desempregado e que, por isso, aceitou vender entorpecentes para a sua subsistência.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a desclassificação do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, do mesmo diploma legal.

Ora, colhe-se do Laudo Pericial (Doc. Vol. 001, pp. 11/13) que foram apreendidos 76 (setenta e seis) pinos de cocaína, 11 (onze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack. Outrossim, também fora encontrado em poder do acusado o montante de R$ 61,00 (sessenta e um reais).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Doc. Vol. 001, p. 77), o apelante declarou que estava desempregado e passou pelo local para pegar umas drogas, pois é usuário; que tinha dinheiro para comprar droga, pois tinha dado baixa na carteira e possuia dinheiro na conta; e que foram encontrados em sua posse 02 (dois) pinos e R$10,00 (dez reais).

Por outro lado, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado estava praticando a mercancia de entorpecentes, havendo o Policial Militar FERNANDO PEREIRA BATISTA declarado em Juízo (Doc. Vol. 001, p. 73) que o acusado foi encontrado com a droga no local, tendo afirmado que estava desempregado e, por isso, estava no tráfico.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos aliadas à prova testemunhal firme e coesa indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Na hipótese em tela, o Juízo primevo arregimentou o afastamento da benesse do tráfico privilegiado na existência de ação penal em curso.

Nesse viés, é de se pontuar que, ao lume do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)”. (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.).

Desta feita, imperioso o reconhecimento e aplicação em favor do acusado da causa de diminuição contida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

À luz desse contexto, cumpre pontuar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que “
a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa”. (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

À vista disso, considerando que a quantidade e natureza de drogas não foram consideradas na fixação da pena-base; considerando, ainda, que a quantidade de drogas apreendidas não se revela ínfima (76 (setenta e seis) pinos de cocaína, 11 (onze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack); e considerando, finalmente, a apreensão de 03 (três) variedades de drogas, não se justifica a incidência do redutor em seu patamar máximo (2/3), afigurando-se mais razoável a aplicação da fração de 1/2 (metade).

Diante disso, passo à
dosimetria da pena
quanto ao crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/06
.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa
.

Na fase intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Por fim, na terceira etapa, ausentes causas de aumento a serem sopesadas e reconhecido o tráfico privilegiado, aplico a fração redutora de 1/2 (metade), fixando a
pena
definitiva
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Diante da quantidade de pena fixada, fixo o regime inicialmente
ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

No entanto, presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a reprimenda, fixando-a em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
em regime aberto, e, presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Se este for o entendimento desta e. 2ª Câmara Criminal, expeça-se alvará de soltura em favor do apelante se,
por al
, não estiver preso.

É como voto.

Pedi vista dos autos após observar atentamente a divergência com relação a específica aplicação da previsão normativa ditada pelo art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

O voto do Eminente Relator, circunscrito as hipóteses delineadas no contexto legal, em sede de interpretação literal, invoca a aplicação do "privilégio" legal com arrimo em jurisprudência que, inclinando-se a favor do recorrente, fixa a sua apropriada aplicação ainda que haja ações penais em curso, sem condenação definitiva, em adequação ao princípio da não culpabilidade.

O Eminente Desembargador Willian Silva, em seu judicioso voto aponta que:

"o
registro processual apontado na origem
, a
quantidade
e
diversidade
de entorpecentes vão de encontro ao
ratio
do art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06 e constituem fatores adicionais oara o afastamento da minorante. Pelo que consta dos autos, o apelante armazenava
76 pinos de cocaína
,
11 buchas de maconha
e
03 pedras de crack
, o que revela incompatibilidade com o privilégio, notadamente em razão da
elevada potencialidade lesiva desta última".

Conforme extraio do contexto dos autos, entendo por acompanhar a divergência deflagrada no que concerne aos requisitos necessários para a concessão do "privilégio" normativo. Desponta necessário interpretar o dispositivo legal a luz dos seus fundamentos e da melhor apropriação ao caso concreto, onde se revela a enorme quantidade de substância entorpecente que foi apreendida em poder do acusado.

Foram setenta e seis pinos de cocaína, 11 buscas de maconha e ainda 03 pedras de crack, não sendo essa quantidade associada ao privilégio que a lei buscou amparar, aliada a existência de outro processo penal que foi instaurado em desfavor do acusado.

Neste contexto:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A UTILIZAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS, ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA, PARA EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OBSTA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO MANTIDA. I - II - III - IV - No presente caso, não foi reconhecido o privilégio descrito no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o ora agravante se dedicava às atividades criminosas, considerando não apenas a natureza e a quantidade de droga apreendida, mas as demais circunstâncias relatadas. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.842.386/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Desta forma,
peço vênia
ao
Exm.
Des. Relator para,
acompanhando divergência e a
douta Procuradoria de Justiça
,
negar

provimento

ao

recurs
o.

É como voto

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0006802-36.2021.8.08.0048

APELANTE: ANAILTON CRUZ DOSD SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES.
HELIMAR PINTO

VOTO DIVERGENTE

Com todas as vênias ao Exm. Des. Relator, entendo que
a causa especial de diminuição de pena (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas) não incide à hipótese.

Não desconheço
a nova orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, os quais têm destacado a necessidade de
maior critério na análise da incidência da minorante,
notadamente às hipóteses em que o réu, embora
investigado ou processado em outro processo
, seja
primário
e
possua bons antecedentes
. Nesse sentido, o STJ:

“
Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela
impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso
,
isoladamente
, para afastar o benefício. Precedentes.”

Frise-se, contudo, que ao contrário das considerações do E. Relator, a denegação do privilégio
não se apoia,
isoladamente
, na existência de ações penais em desfavor do recorrente.

Afora o
registro processual apontado na origem
, a
quantidade
e
diversidade
de entorpecentes vão de encontro ao
ratio
do art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06 e constituem fatores adicionais oara o afastamento da minorante. Pelo que consta dos autos, o apelante armazenava
76 pinos de cocaína
,
11 buchas de maconha
e
03 pedras de crack
, o que revela incompatibilidade com o privilégio, notadamente em razão da
elevada potencialidade lesiva desta última
.

Assim, entendo que a existência de
ação penal em curso
, somados às
circunstâncias fáticas
– sobretudo a
quantidade e diversidade de substâncias apreendidas
-, permitem a concluir que
o réu se dedica a atividade criminosas
, repelindo assim, o privilégio almejado. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - No caso dos autos, em que pese a Corte de origem invocar a
quantidade e natureza de drogas
para majorar a basilar e
afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado
que, de per si, configuraria indevido bis in idem, verifica-se que ainda invocou fundamento para afastar a referida causa especial de diminuição de pena que está em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência admite que sejam invocadas anotações infracionais pretéritas para aferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente diante da g
rande quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, tratando-se de "227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína
" (fl. 272).

III - Com efeito, tendo a Corte assentado que "o acusado possui anotação pela prática de ato infracional análogo à prática do tráfico de drogas (proc. 0006763-36.2019.8.26.0136 fls. 63)" (fl. 272), evidenciando ser registro recente que, somado às demais circunstâncias do caso concreto, torna inviável entender de forma contrária às instâncias ordinárias quanto à dedicação do agravante a atividades criminosas, pois demandaria aprofundada dilação probatória, incompatível com a via eleita.

IV - Ressalte-se, por oportuna, que ao contrário do esposado no parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem para reconhecer o privilégio,
a dedicação a atividades criminosas não decorreu unicamente da quantidade e diversidade de drogas
, ou com base em
ações penais em curso
, mas sim em face da existência de registro de antecedente infracional específico que,
somado às demais circunstâncias fáticas
, evidenciam a dedicação do agravante ao comércio espúrio.

V - Por fim, tem-se que o regime mais gravoso foi devidamente justificado na grande quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida que, na forma do art. 42 da Lei de Drogas e 33, § 2º, b e § 3º, do CP, legitima o recrudescimento do regime inicial, ainda que o paciente seja tecnicamente primário e tenha sido condenado a pena inferior a oito anos de reclusão. Precedentes.

VI - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.091/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza
e a
quantidade
de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie,
houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na
quantidade
de drogas e
diversidade
de entorpecentes apreendidos, bem como nas ações penais em curso contra o paciente
-Autos n° 0000053-57.2015.8.18.0105 (Ação Penal por Crime de Lesão Corporal Qualificada pela Violência Doméstica CP, art. 129, § 9)Autos n° 0000523-53.2015.8.18.0052 (Ação Penal por Crime de Ameaça; CP, art. 147), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Ainda que as ações penais 0000068-62.2007.8.18.0119 (arma) e 0000019-65.2000.8.18.0119 (tortura)tenham sido extintas, restam-se as demais para fundamentar o afastamento do privilégio.

V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP,em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 582.386/PI, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.)

Sendo assim, peço vênia
ao
Exm.
Des. Relator para,
acompanhando
a douta Procuradoria de Justiça
,
negar

provimento

ao

recurs
o
.

É como voto, respeitosamente.

DES. WILLIAN SILVA

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
EMENTA
DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Willian Silva.