Tribunal: TJES
Processo: 0001073-32.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-11-01

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Inexistindo ilegalidade flagrante ou abuso de poder, não cumpre aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado, por violar a autonomia funcional do magistrado, a qual lhe é garantida constitucionalmente para que exerça a função que lhe foi investida pelo Estado
. 2. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001073-32.2020.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGO SANTANA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001073-32.2020.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGO SANTANA, JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCOS ROMANO - ES13811
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AUGUSTO VIANA MARQUES - ES14889

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações interpostas por
DIOGO SANTANA
e
JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA
em face da sentença que os condenou, respectivamente, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; e de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.43/2006.

A defesa de JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA pugna pela absolvição do apelante ante a insuficiência de provas. Subsidiariamente postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo.

A defesa de DIOGO SANTANA se insurge somente contra a dosimetria da pena, requerendo que a pena seja fixada abaixo de 04 (quatro) anos tendo em vista a primariedade e a confissão espontânea. Por fim, com a revisão dosimétrica pretende a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo improvimento do recurso de DIOGO SANTANA e pelo parcial provimento do recurso interposto por JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA, apenas para reconhecer a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

É o relatório. À revisão.

17 de outubro de 2022

Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001073-32.2020.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGO SANTANA, JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCOS ROMANO - ES13811
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AUGUSTO VIANA MARQUES - ES14889

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia:

[...]

Revelam os autos do inquérito policial que serve de base à presente denúncia, que no dia 18 de junho de 2020, por volta das 20:40 horas, policiais realizavam patrulhamento de rotina na Rua Paralela à Rua Luzia Lucas, em frente à residência da ex-vereadora Rosinha e do local conhecido como Boca" do "Maycon da Graúna", na Localidade de Itaipava, neste município, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando se depararam com o denunciado DIOGO em frente a uma residência, o qual alertou aos outros denunciados a chegada dos policiais, os quais lograram êxito em fugir da referida residência, onde os policiais fizeram um busca, localizando 95 pedras da droga conhecida como "Crack", um pino da droga conhecida como cocaína, plásticos para embalar drogas e vários "pinos" vazios comumente utilizados para embalar cocaína, drogas estas descritas no Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente de Es. 15, as quais os denunciados, associados, mantinham em depósito para a venda no varejo, sem autorização legal ou regulamentar.

Consta dos autos que o denunciado DIOGO era proprietário, guardador e vigilante da residência onde foi preso, tendo consentido que os demais denunciados a utilizassem, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

No dia da prisão do ora denunciado DIOGO o denunciado MAYCON pôs-se em fuga, estando atualmente em local incerto e não sabido, e o denunciado JUAN foi encontrado posteriormente, sendo preso por mandado de prisão temporária.

[...]

Considerando esse contexto fático, após regular processamento com exercício do contraditório e da ampla defesa, os réus DIOGO SANTANA e JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA foram condenados, respectivamente, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; e de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.43/2006.

A defesa de JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA pugna pela absolvição do apelante ante a insuficiência de provas.

Com a devida vênia aos fundamentos apresentados, entendo que o pleito não merece prosperar.

Tenho que a materialidade foi devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão de fls. 19/20 e 70; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 21, que atestou a presença de 95 pedras de crack, um pino de cocaína; Boletim Unificado de fls. 24/26; Auto de Restituição de fls.71 e Relatório de Inquérito Policial de fls. 82/86.

A autoria foi amplamente comprovada pelos depoimentos prestados em juízo. Vejamos:

“[...] Que se lembra que estavam em patrulhamento e avistaram Diogo, quando este percebeu a presença da polícia tentou correr para dentro da residência. Que um dos acusados conseguiu fugir e deixou entorpecentes para trás. Que a esposa de Diogo estava na casa no momento. Que a casa já foi alvo de busca e apreensão em outras ocasiões. Que conhece Juan de outras situações e da sua atuação no tráfico na região”. (Depoimento do Policial Militar WILLY BARBOSA RODRIGUES PRADO).

“[...] Que confirma que Diogo foi ameaçado por Maikon e Juan, pois devia 300 reais de drogas. Que Maikon usava a casa deles para traficar.
Que Diogo permitia por causa da dívida. Que Diogo pescava, mas naquela semana ficou com Maikon fazendo as coisas. Que no dia dos fatos, Diogo estava vendo TV na sala com ela e foi ao portão e Maikon estava na cozinha picando drogas. Que Juan não estava na casa. Que as pessoas iam até à sua casa comprar drogas. Que ela via a venda de drogas em sua casa.
(Testemunha Marilza Gomes da Silva).

A informante Marilza Gomes da Silva, companheira de Diogo, afirmou que tinha ciência de que ocorria tráfico em sua casa, inclusive que presenciava a venda dos entorpecentes e conhecia a dinâmica das ações, qual seja o uso da laje da casa para a entrega das drogas.

Em Juízo os réus declararam:

“[...] Que morava na casa onde ocorreram os fatos fazia uns 20 dias. Que é pescador e que é usuário de droga desde os 22 anos. Que quando se mudou para a casa que alugou ficou sabendo que tinha um ponto de tráfico perto, mas que não sabia que os “meninos” usavam o quintal para enterrar as drogas e “fazer as coisas deles ali”. Que comprou crack com os meninos. Que quando veio a pandemia ficou sem pescar e a dívida com o tráfico aumento. Que não tinha mais como pagar a dívida e cedeu a chantagem e deixou os meninos utilizarem o quintal e a casa. Que teve que se submeter contra a sua vontade e a vontade da esposa dele. Que Juan mora na casa ao lado. Que Maikon é o mais perigoso, que é o cabeça, que fazia as ameaças a ele. Que Maikon e Juan andavam armados, ameaçando ele, que estava na mão dos dois. Que tinha que deixar sua casa livre para eles. Que nunca traficou. Que no momento da abordagem policial sua esposa estava em casa vendo TV, que não ofereceu resistência à ordem dos policiais (Depoimento de Diogo Santana)

“[...] Que não sabe dizer nada sobre Diogo. Que sobre Maikon, eles se conheceram no Rio de Janeiro descarregando barco de pesca e que nunca mais teve contato com ele. Que não tem nada a dizer. Que nunca traficou. Que sempre viveu da pesca. Que estava trabalhando com a tia numa distribuidora. Que nuca traficou com Maikon. Que nunca nem entrou na casa de Diogo”. (Juan Francisco Queiroz da Silva).

Dos depoimentos resta evidente a atuação do apelante JUAN FRANCISCO na empreitada delituosa, tendo em vista que as declarações prestadas foram uníssonas no sentido que de este, o corréu Diogo e Maycon (falecido) tinham drogas armazenadas na casa de Diogo, local em que também ocorria o preparo das drogas para mercancia, além de um simulacro de arma de fogo.

No local foi encontrada grande quantidade de entorpecentes que ao contabilizar foi constatado um total de 95 pedras de crack, um pino de cocaína; além de um aparelho celular da marca Samsung utilizado no comércio dos entorpecentes.

O corréu Diogo afirmou em sede policial que pelo fato de possuir uma dívida de drogas com as pessoas de “Maycon Bomba” e de Juan, fez com que ele permitisse que aqueles utilizassem sua residência para realizar a mercancia de entorpecentes. Ainda afirmou que:

"[...] eles passaram a levar drogas para picarem na cozinha da casa do interrogado e depois eles sobem para a laje, de onde vendem as drogas [...] "Maycon e Ruan costumam arremessar as drogas para os usuários na rua e estes jogam o dinheiro para a laje, sendo que quando o dinheiro é atirado pelos usuários e não cai na laje, Maycon e Ruan gritam 'Pescador' e o depoente então pega o dinheiro e joga para cima da laje para Maycon e Ruan".

Assim, resta configurada conduta incriminada no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

A defesa de JUAN FRANCISCO QUEIROZ DA SILVA subsidiariamente postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo.

Repriso que em posse do apelante e de seus corréus foram encontradas 95 pedras da droga conhecida como "Crack", um pino da droga conhecida como cocaína, plásticos para embalar drogas e vários "pinos" vazios comumente utilizados para embalar cocaína.

Consoante o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 666334RG/AM), a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial desfavorável, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quanto na terceira fase para modificar a fração contida no art. 33, §4º da mesma lei, ficando tal decisão a critério do magistrado (Acórdão 1185591, 20180110086769APR, Relator: Des. Jesuino Rissato, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/7/2019, publicado no DJE: 16/7/2019. Pág.: 249/259).

Nesse sentido, cito:

Tráfico de drogas. Natureza da droga. Privilégio. Fração de redução. 1 - A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem. 2 - Justifica-se a redução da pena, no tráfico privilegiado, na fração intermediária de 3/5, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida com o réu - 22,40g de "crack", em razão do efeito devastador na saúde dos usuários e na saúde e segurança públicas. 3 - Apelação não provida. (
Acórdão 1220504
, 20170110260293APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento:5/12/2019, publicado DJE:10/12/2019).

Considerada a natureza e quantidade da droga, qual seja o crack, somente na terceira fase de individualização da pena, para modular o grau de redução decorrente da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não comporta reforma.

Feitas essas considerações, entendo que não há retoque a ser feito na dosimetria, pelo que mantenho a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.43/2006.

A defesa de DIOGO SANTANA se insurge somente contra a dosimetria, requerendo que a pena seja fixada abaixo de 04 (quatro) anos tendo em vista a primariedade e a confissão espontânea, sob o argumento de que a decisão carece de fundamentação.

Na primeira etapa o sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão, não utilizando nenhum vetor para exasperar a pena.

O juízo salientou a ocorrência de antecedentes criminais em desfavor do réu, entretanto, a fim de evitar
bis in idem
, considerou tal circunstância para agravar a pena.

Na segunda etapa o sentenciante considerou presente uma agravante, qual seja a reincidência que foi compensada com a atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, motivo pelo qual se manteve a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira etapa inexistentes causas de aumento ou de diminuição de pena, motivo pelo qual o sentenciante aplicou a pena em
05 (cinco) anos de reclusão.

Em
consulta ao Sistema Ejud, verifico que o apelante possui duas condenações,
AÇÃO PENAL 0000247-10.2011.8.08.0062 com trânsito em julgado em 02/04/2013; ação penal 0003010-37.2018.8.08.0062 com trânsito em julgado em 06/02/2020, portanto, não faz jus à
causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Feitas essas considerações, entendo que não há retoque a ser feito na dosimetria, pelo que mantenho a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.43/2006.

Por fim, sobre pedido da defesa de DIOGO SANTANA quanto à modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto, resta
inviável acolher o pleito defensivo
especialmente diante da verificação da reincidência.

Diante disso,
NEGO PROVIMENTO
aos Recursos.

É como voto.

17 de outubro de 2022

Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Inexistindo ilegalidade flagrante ou abuso de poder, não cumpre aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado, por violar a autonomia funcional do magistrado, a qual lhe é garantida constitucionalmente para que exerça a função que lhe foi investida pelo Estado
. 2. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.