Tribunal: TJES
Processo: 5005518-14.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação; Liminar
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
APELAÇÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA ADMINISTRATIVA –
DIREITO DO CONSUMIDO
R – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA –
MÉRITO –

DES
PROPORCIONALIDADE D
E
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
MULTA REDIMENSIONADA –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar: ausência de dialeticidade

1.
Considerando que o recorrente apresentou argumentos capazes de infirmar minimamente a tese jurídica desenvolvida na sentença, rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade.

Preliminar: inovação recursal

2.
Da simples análise da petição inicial se depreende que a tese de inadequação da aplicação dos critérios previstos no art. 57 do CDC foi ventilada na peça, inclusive no que se refere ao critério da “vantagem auferida”, razão pela qual rejeita-se a preliminar de inovação recursal.

Mérito

3
.
Não há dúvidas de que o Procon possui legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

4
.
O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

5
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa. No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 08/09 do evento 2296143 e fls. 01/07 do evento 2296144) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelada, havendo simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.

6
.
Essa fragilidade da fundamentação expendida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que o valor superior se refere ao reajustamento dos planos conforme cláusula contratual, sendo possível inferir do detalhamento de fatura de fls. 12 do ID nº 2296140 que o montante a maior também se refere à cobrança proporcional do mês de contratação do serviço (período de 26/06/2012 a 01/07).

7
.
Com isso, não se está a declarar a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a sinalizar a negativa de vigência deste com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada.

8.
Assim, em que pese a ilegalidade da conduta praticada pela apelante, entendo que a sanção administrativa imposta pelo Município se mostra desproporcional e irrazoável. Destaca-se ainda que a multa estabelecida pela legislação consumerista possui caráter pedagógico, portanto, deve ser aplicada como forma de inibir a reiteração das condutas ilícitas por parte da executada, entretanto, não pode acarretar no enriquecimento sem causa do Município. Dito isto, considero que o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante em casos futuros.

9.
Ante a ocorrência de sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante. Condeno o Município apelado ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela apelante, nos termos do art. 39 da Lei nº 6.830/80.

10
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005518-14.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA:-

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, diante da divergência instaurada no julgamento do presente
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
, em razão da
SENTENÇA
(Id.
2296157
) exarada no sentido de julgar improcedentes os pedidos exordiais versos na
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizados em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
condenando-a arcar com as custas processuais, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Eminente Relator, Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA
, proferiu Voto no sentido de conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, no sentido de reformar parcialmente a Sentença e reduzir a multa administrativa fixada no Processo Administrativo instaurado perante o Procon Municipal, do valor de R$
57.272,39
(cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para o valor de R$ R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Por sua vez,

o Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA lançou Voto inaugurando divergência, para conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, no sentido de manter integralmente a Sentença, sob o fundamento de que
“
não se verifica irregularidade capaz de macular a multa imposta, já que o procedimento instaurado perante o PROCON transcorreu com atendimento aos ditames da ampla defesa e do contraditório”
.

Com efeito, da análise dos autos, após verificar os contornos dos pedidos exordiais bem como os aspectos que ensejaram a aplicação da sanção em questão pelo descumprimento das normas de proteção ao direito de consumidor, notadamente em razão de cobranças reputadas indevidas em faturas representativas de utilização do serviço de telefonia móvel contratado perante a Recorrente, nos autos do Processo Administrativo
nº 2900/2012
, bem como fundado da jurisprudência desta Egrégia Segunda Câmara Cível, tenho que a redução da multa administrativa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), a meu sentir, se afigura compatível com a aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como se revela coerente com os pronunciamentos em julgamento de casos muito similares aos presentes levados a efeito perante este Órgão Julgador, senão vejamos,
in litteris:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. (I) PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO. INOCORRÊNCIA. REJEITADA. (II) MÉRITO. ARBITRAMENTO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON EM CONFORMIDADE COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Preliminarmente: Da Nulidade da Decisão Monocrática Agravada. I.I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "não há se falar em nulidade da decisão agravada por usurpação de competência dos órgãos colegiados, no âmbito desta Corte Superior, porquanto é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese do art. 932, incisos III e IV, alíneas "a" e "b", do CPC/2015 e dos arts. 34, inciso XVIII, alínea "a", e 255, § 4º, incisos I e II, do RISTJ e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade Precedentes (STJ; AgRg no AREsp 1749599/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).”

“I.II. No caso, restou afastada a alegação recursal, deduzida pela Municipalidade Agravante, no sentido de que inexistiriam, na espécie, requisitos que autorizariam o julgamento monocrático, nos termos do artigo 932, do Código de Processo Civil, bem como, que não haveria, ainda, entendimento jurisprudencial dominante acerca da matéria que dispensasse o seu exame por intermédio do Órgão Colegiado. Uma vez submetida a matéria ao Órgão Colegiado, resta superada a eventual nulidade da Decisão Monocrática por suposta violação ao princípio da colegialidade, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.III. Preliminar rejeitada. II. Mérito. II.I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça perfilha no sentido de que, enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). II.II. Na hipótese, concluiu-se pela manutenção da Decisão Monocrática agravada, haja vista que a redução da multa administrativa de R$ 31.989,69 (trinta e um mil novecentos e oitenta e nove reais e sessenta e nove centavos),
para R$ 10.000,00 (dez mil reais), imposta pelo PROCON à Municipalidade Recorrente, observou as particularidades do caso concreto, bem como, atendeu aos critérios atinentes à razoabilidade e proporcionalidade da medida.
II.III. Recurso conhecido e improvido (
TJES
, Classe: Agravo Interno Cível ED Ap nº 024151673357, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021).

Por fim, também adiro à fundamentação relacionada à condenação do Município Recorrente ao pagamento proporcional das custas processuais adiantadas parte Recorrente, de acordo com a sucumbência, eis que na hipótese, verificou-se que ambas as partes sucumbiram em parte, sendo que, em tal particularidade, entendo que o caso é de isenção conferida pelo artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/80, impondo à Recorrente apenas o ressarcimento das despesas adiantadas pela Recorrente no limite da sucumbência.

Isto posto, acompanho integralmente o Voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto, respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Voto anexado no sistema.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Vista para o gabinete do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 13/09/2022

CONT. DO JULG. DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005518-14.2020.8.08.0024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR:-

Trata-se da continuação de julgamento da apelação cível interposta por CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA, por inconformada com a sentença que, nos autos dos embargos à execução opostos pela apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE VITORIA, julgou improcedente o pedido autoral, condenando a Embargante, ora

Recorrente, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Iniciado o julgamento, o Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, rejeitou as preliminares de ausência de dialeticidade recursal e inovação recursal, e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, para reduzir o valor da multa administrativa, arbitrada pelo Procon Municipal, fixando-a em R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante, condenando o Município apelado ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela Recorrente.

O Desembargador Raphael Americano Câmara pediu vista dos autos. Acompanhou o Relator quanto às preliminares. No mérito, inaugurou a divergência, negando provimento ao recurso, para manter a sentença recorrida.

Diante da divergência, pedi vista dos autos.

Pois bem.

Examinando os autos, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto do Relator.

A controvérsia diz respeito ao valor da multa fixada pelo PROCON Municipal de Vitória, em R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), em razão de práticas reputadas abusivas pelo Procon.

A consumidora formulou a reclamação administrativa, sustentando que a
Recorrente teria efetuado cobranças de valores superiores aos fixados em contratos de prestação de serviços de telefonia, de utilização de aparelhos telefônicos e de seguro, firmados entre as partes, bem como teria condicionado a rescisão dos contratos ao pagamento de uma multa de R$ 700,00 (setecentos reais), além das faturas em aberto, o que foi refutado pela Recorrente.

Importa registrar, que o Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon

Municipal, em caso de violação de normas consumeristas.

No caso em exame, conforme registrado pelo Relator, a decisão prolatada no processo administrativo
“ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelada, havendo simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual.”

Além disso, o valor da multa - R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) - afigura-se desproporcional, se consideradas as peculiaridades do caso concreto, em especial o fato de o valor reclamado pela consumidora corresponder aos reajustes previstos no contrato, bem como à cobrança proporcional do mês de contratação do serviço (período de 26.06.2012 a 01.07), de forma que a conduta não apresentou maior gravidade.

Soma-se a isso, o fato de que, à época da aplicação da penalidade, a condição econômica da Recorrente foi avaliada de maneira ficta pelo órgão de fiscalização -
faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais -.

Assim, e considerando que, a teor do disposto no art. 57, do CDC, repetido no art. 36 e ss. do Decreto Municipal n.º 11.738/03, a aplicação da pena de multa com base
(i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor, no caso concreto, mostra-se excessiva a penalidade imposta à Recorrente.

Nesse contexto, a multa fixada pelo Relator em R$ 12.000,00 (doze mil reais) mostra-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório da mesma.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas

a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado
pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal
de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍ
VEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário:19/02/2020)” (destaquei)

Em face do exposto, acompanho o voto do Relator, para rejeitar as preliminares e, no mérito, para dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o valor da multa administrativa fixada pelo Procon Municipal, fixando-a em R$ 12.000,00 (doze mil reais), bem como para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte Recorrente, condenando o Município de Vitória ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela Recorrente.

É como voto.

*

kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELA
ÇÃO CÍVEL (PJE) N.º 5005518-14.2020.8.08.0024
APELANTE:
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
APELADO: MUNICÍPIO DE VITORIA
RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO VOGAL

Eminentes pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, pedi vista dos autos para melhor apreciar o tema em debate e, exclusivamente,
quanto ao mérito
, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA com vistas ao reexame da r. sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução opostos em desfavor do MUNICÍPIO DE VITORIA, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em breve síntese, a nulidade da multa administrativa e, subsidiariamente, a sua redução.

Ao apreciar a causa o Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, firmou entendimento no sentido de dar parcial provimento ao apelo para reduzir o valor da multa administrativa fixada pelo Procon municipal para o importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e, por conseguinte, arbitrou honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante e condenou a municipalidade ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela apelante.

Nesse sentido defendeu no voto condutor que a multa administrativa aplicada pelos Órgãos de Defesa do Consumidor deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo como parâmetro os critérios previstos no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Entendeu o relator que, no caso em análise, a penalidade fixada mostra-se desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela empresa recorrente, cumprindo ao Poder Judiciário, nesta hipótese excepcional, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça, alterar o valor da sanção para adequá-la aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pois bem: após refletir atentamente sobre a matéria em apreço, peço vênia ao Culto Relator para instaurar divergência, consoante os fundamentos que passo a expor.

De início, esclareço que o Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. E conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça “A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia – atividade administrativa de ordenação – que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores” (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

Ademais, as autuações levadas a efeito por órgãos da Administração Pública revestem-se de presunção relativa de legitimidade, bem como de veracidade, que lhes agregam a aptidão de serem consideradas verdadeiras e conformes ao direito, até prova em contrário, signo do qual se encontra travestido o sancionamento imposto a ora agravada pelo Procon Municipal, no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelos arts. 55, §1º, e 56, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, menciono a orientação jurisprudencial desde Sodalício:

“[...] 1) As autuações levadas a efeito por órgãos da Administração Pública revestem-se de presunção relativa de legitimidade, bem como de veracidade, que lhes agregam a aptidão de serem consideradas verdadeiras e conformes ao direito, até prova em contrário, signo do qual se encontra travestido o sancionamento imposto ao ora agravante pelo Procon Municipal, no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelos arts. 55, §1º, e 56, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. [...]”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189005945, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019)

“[...] 1. - Conforme precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça regra geral, os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima (EDcl no RMS 36.596/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19-11-2013, DJe 05-12-2013). 2. - Quando o pedido de tutela de urgência diz respeito à suspensão de exigibilidade de crédito decorrente de multa administrativa a exigência de caução é ato de discricionariedade e prudência do julgador abalizada pelo artigo 300, §1º, do Código de Processo Civil. [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189000821, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 05/10/2018)

“[...] . O Decreto n.º 2.181⁄97, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, confere ao Procon Municipal, no âmbito de sua competência, a fiscalização e a aplicação de sanções administrativas elencadas na Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, X e art. 4º, IV). 2. Na hipótese dos autos, o Procon Municipal agiu nos limites do seu poder de polícia, aplicando sanção previamente tipificada na norma consumerista, e dentro da proporcionalidade e da razoabilidade esperada.
3. O ato administrativo que a Agravante diz ser nulo possui presunção de legitimidade, de modo que a sua suspensão, de plano, só seria admissível mediante apresentação de elementos de prova inequívoca, a apontar a desconformidade da aplicação da multa com a legislação aplicada, o que não se vislumbra nesse momento.
4. Além disso, considerando o porte econômico da Agravante, não se pode concluir que o valor da multa tenha o condão de cercear o seu crédito na praça, trazendo-lhe prejuízos. 5. [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169013901, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2017, Data da Publicação no Diário: 26/05/2017)

Deveras, uma vez noticiada a infração a uma regra de proteção ao consumidor, é lícito à entidade competente, ao cabo de regular processo administrativo, sendo apurada a procedência da reclamação, sancionar o autor do ato infracional, aplicando-lhe uma das penalidades arroladas pelo supracitado art. 56, dentre as quais figura a pena de multa, cuja quantificação adotará como norte os parâmetros indicados no artigo subsequente.

“
In casu”, verifica-se que o Município de Vitória ajuizou a execução fiscal n.º 5002433-88.2018.8.08.0042 para efetuar a cobrança da multa administrativa aplicada pelo Procon Municipal no importe de
R$ 120.242,19 (cento e vinte mil,

duzentos e quarenta e dois reais e

dezenove centavos], conforme discriminado na Certidão de Dívida Ativa de n.° 1580/2018, em decorrência das práticas

abusivas adotadas pela empresa fornecedora Nextel Telecomunicações LTDA.

Convém esclarecer que o crédito é oriundo do processo administrativo n.º 2900/2012, instaurado por reclamação da consumidora Mayara Cavalcanti Pin Alvarenga, que noticiou a alteração unilateral e inadequações do contrato de prestação de serviços que possui com a empresa embargante, dando ensejo a cobranças indevidas e a diversos outros transtornos.

Embora a empresa embargante tenha comparecido à Audiência de Conciliação designada pelo PROCON Municipal de Vitória, não apresentou qualquer proposta de acordo ou interesse em solucionar os problemas verificados pela consumidora, resultando no julgamento administrativo efetivado em desfavor da pessoa jurídica infratora. Nesse contexto, restou constatada a prática de conduta violadora da legislação consumerista, em decisão devidamente fundamentada, pela autoridade competente (Gerente do PROCON Municipal), a qual, por sua vez, aplicou a sanção administrativa cabível, no montante histórico de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), calculada conforme parâmetros objetivos estabelecidos pelo Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, com as alterações dos Decretos Municipais de n.ºs 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006. Notificada para realizar o pagamento do débito, a empresa embargante permaneceu inerte, fato que deu ensejo a inscrição do crédito em dívida ativa, com a consequente expedição da CDA n.º 1580/2018, seguida do ajuizamento da pertinente Execução Fiscal do valor devido, devidamente atualizado conforme parâmetros legais.

Nos presentes embargos a execução, a ora apelante,
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
, sustentou, em suma, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de certeza e liquidez, bem como por inobservância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

No entanto, acertadamente, por não vislumbrar nulidade ou ilegalidade no título executivo, a MM. juíza “a quo” rejeitou a pretensão da embargante, julgando o feito extinto com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Destaco que comungo do entendimento segundo o qual “[...] o ato administrativo que fixa a multa goza de presunção de veracidade, de modo que a suspensão da exigibilidade da penalidade só seria admissível, de plano, mediante apresentação de elementos de prova inequívoca, a apontar a desconformidade da aplicação da multa com a legislação aplicada”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169013901, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2017, Data da Publicação no Diário: 26/05/2017).

Contudo, na hipótese vertente, não se verifica irregularidade capaz de macular a multa imposta, já que o procedimento instaurado perante o PROCON transcorreu com atendimento aos ditames da ampla defesa e do contraditório
.

Ademais, enfatizo que as matérias trazidas pela apelante em sede de embargos à execução já haviam sido apreciadas e rejeitadas, por ocasião da apreciação da exceção de pré-executividade apresentada por ela nos autos do feito executivo n.º 5002433-88.2018.8.08.0042. Desse modo, corroborando tratar-se de hipótese de rejeição dos embargos a execução, com a manutenção do “decisum” impugnado, afirmo que “[...] as questões decididas anteriormente em exceção de pré-executividade, sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser reabertas em sede de embargos à execução pois configurada a preclusão consumativa” (STJ - AgInt no Agravo no REsp 533.051 - 1ª Turma - j. 4/5/2017 - julgado por Benedito Gonçalves - DJe 11/5/2017 - Área do Direito: Processual; Tributário).

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, compreendo que tal redução contraria os preceitos normativos que regem a matéria. Na hipótese em apreciação, a imposição da multa se mostra adequada, não havendo razões para alterá-la, sobretudo ao se ter em mente que o referido montante foi alcançado mediante dosimetria na qual seguiu-se à risca as diretrizes traçadas no Decreto Municipal n.º 2.181/1997 que, como se sabe, traça balizas objetivas para a determinação do valor da sanção pecuniária.

Nesse cenário, considerando que para a aplicação da multa, é necessária uma análise conjunta de vários fatores indicados na lei e, em especial no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sendo graduada de acordo não só com a gravidade da infração e a extensão do dano, mas também com a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto/serviço, justamente com o fito de desestimular a reiteração da conduta ilícita, compreendo que a solução mais adequada ao caso concreto consiste na manutenção da multa pecuniária em comento, estabelecida pelo Procon, posicionamento que, inclusive, encontra assento nos recentes precedentes deste Sodalício na apreciação de situações análogas:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. PODER DE POLÍCIA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. Decisão administrativa mantida. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I.
A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. [...]
III.
O magistrado minorou o valor da multa administrativa sem fundamentar ou sequer demonstrar como atingiu o montante fixado na sentença, pronunciando apenas que o valor da multa arbitrada mostrava-se desarrazoado e desproporcional, evidenciando que a quantia fixada pelo juiz se deu de forma discricionária, o que é defeso, haja vista a existência de regramento legal que discrimina como deverá ser calculada a multa, objeto da lide.

IV.
Reconhecida a ofensa à legislação consumerista, apresentou-se escorreita a fixação do valor da penalidade imposta pelo PROCON municipal na quantia de
R$35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos)
, montante que se enquadra dentro do parâmetro previsto no parágrafo único, do artigo 57, do CDC, destinada ao Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.
V.
Apelo conhecido e provido.
(TJES, Apelação Cível PJE n.º 5001793-22.2017.8.08.0024, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, Data de julgamento 26/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. PLEITO DE MINORAÇÃO DA MULTA. QUANTIA FIXADA PELO PROCON JÁ SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VULTOSO PORTE ECONÔMICO DA INFRATORA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Trata-se de embargos à execução opostos pela instituição financeira apelada com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória, sob a justificativa de que o Poder Público não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao fixar a sanção pecuniária. 2) Configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, neste particular, esta c. Câmara Cível entende que não agiu com acerto a magistrada ao acolher o pedido subsidiário de redução do valor da multa. 3) Isso porque,
na hipótese em apreço, a imposição de multa no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) se mostra adequada, não havendo razões para alterá-la, sobretudo ao se ter em mente que o referido montante foi alcançado mediante dosimetria na qual seguiu-se à risca as diretrizes traçadas no citado Decreto Municipal
, que, como se sabe, traça balizas objetivas para a determinação do valor da sanção pecuniária. [...] 5) Deveras, não se há de cogitar em desarrazoabilidade da multa aplicada, tendo em vista que a apelada é uma das gigantes que conformam o oligopólio do setor financeiro no Brasil, tendo obtido lucro de R$ 7,56 bilhões de reais somente no segundo trimestre deste ano, de tal sorte que poderá arcar facilmente com o montante fixado pelo Procon municipal. 6) Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n.º 0014669-95.2017.8.08.0347, Órgão Julgador: Terceira Câmara Civel, Relatora: Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Data de Julgamento: 14/12/2021, Data de publicação 09/12/2021).

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, com as devidas vênias ao judicioso voto do Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja,
inauguro divergência para

CONHECER
do recurso de apelação interposto por CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA (ID n.º 2296163, evento 29, fls. 1/12) e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, preservando os termos da r. sentença (ID n.º 2296157, evento 23) que, nos autos de embargos a execução fiscal, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC e condenou a embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

Des.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Como relatado, o apelado sustenta em contrarrazões a violação ao princípio da dialeticidade recursal, aduzindo que o recurso não impugna os fundamentos utilizados pela sentença recorrida para julgar improcedentes os pleitos exordiais.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, da leitura da peça de irresignação verifica-se claramente que a fundamentação empregada impugna os argumentos versados na sentença recorrida, notadamente em relação à legalidade da multa, por ausência de motivação, além da (in)observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, não entendo caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, razão pela qual
REJEITO
a preliminar ora examinada.

É como voto.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Defende o apelado, outrossim, a ocorrência de inovação recursal, por ter o recurso abordado questão que não consta das razões da inicial, concernente na tese de que a decisão administrativa não analisou adequadamente o critério da “vantagem auferida”, ao fixar o
quantum
da multa.

De igual maneira, da simples análise da petição inicial se depreende que a tese de inadequação da aplicação dos critérios previstos no art. 57 do CDC foi ventilada na peça, inclusive no que se refere ao critério da “vantagem auferida”, senão vejamos:

“Tome como exemplo o fato de ter sido computada a vantagem auferida pela empresa, mesmo quando ausente a demonstração do suposto pagamento suportado pela consumidora. Evidente, pois, que a vantagem descrita pelo PROCON, tão somente com base no quanto exposto pela decisão, poderia ser computada para quaisquer casos individuais que fossem registrados junto ao PROCON, sendo necessário, assim, que o órgão diligenciasse para apurar a real vantagem auferida pela embargante – e não como ocorreu no caso vertente, presumindo-se que a empresa teria obtido vantagem excessiva, sem a apuração dos valores reclamados na demanda, bem como a devida impugnação aos esclarecimentos prestados pela embargante.”

Pelo exposto, não havendo inovação recursal,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se recurso de apelação interposto por
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução opostos pela apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITORIA
, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 2296163), afirma a apelante, em síntese, que:
(I
)

“
a
r. sentença ora recorrida não levou em consideração importantes razões que ensejam a nulidade da decisão administrativa que aplicou multa à Apelante, especialmente a ausência de motivação e de critério objetivo para a sua cominação”
;
(II)
“
o
ato administrativo que determinou a aplicação de multa à Apelante não pode ser mantido, é nulo diante da ausência de motivação. Isso porque a multa aplicada é completamente genérica, sem qualquer individualização do caso concreto. A decisão administrativa, cuja anulação se postula, não enfrentou os argumentos trazidos pela defesa e as provas apresentada pela ora Apelante. Note-se que o valor da multa é sempre padrão; já foi utilizado em outros casos e aplicado a diversos prestadores de serviços, conforme se verifica nos acórdãos mencionados no presente recurso”
;
(III)

“
n
ão bastasse a ausência de motivação, fato esse ignorado pela r. sentença apelada, é certo que o MM. Juízo a quo também não considerou que, no presente caso, restou comprovado que a aplicação da penalidade administrativa não atendeu aos parâmetros definidos pelos artigos 57 da Lei nº 8.078/90 e 28 do Decreto nº 2.181/97”
;
(IV)

“verifica-se que na decisão administrativa cuja anulação se requer não há qualquer menção – não há uma palavra sequer – a respeito da suposta vantagem que a empresa teria auferido em decorrência da inexistente infração às normas consumeristas”

(V)
caso o Tribunal entenda pela manutenção da multa administrativa, esta deve ser reduzida, pois fixada de maneira desproporcional ao caso concreto.

Em breve síntese, imperioso rememorar que a multa discutida nos presentes autos foi imposta pelo PROCON municipal no processo administrativo de nº 2900/2012, originado da reclamação individual da consumidora Mayara Cavalcanti Pin Avarenga, que aduziu ter contratado junto à reclamada os serviços de telefonia para duas linhas por R$ 99,00 (noventa e nove reais) mensais cada, além de 04 (quatro) parcelas de R$ 31,00 (trinta e um reais) referentes a utilização dos aparelhos e R$ 14,00 (quatorze reais) concernentes ao contrato de seguro.

Narrou a reclamante, outrossim, que a cobrança ocorreu com valores superiores aos contratados, tendo sido faturadas as quantias de R$ 113,00 (cento e treze reais) e R$ 103,00 (cento e três reais), respectivamente. Sustentou ainda que foi surpresada ao ter sido informada pela reclamada de que a cobrança do valor referente ao seguro ocorreria durante toda a vigência contratual, não se limitando às 04 (quatro) parcelas, conforme teria sido indicado à reclamante no momento da contratação.

Sendo assim, buscou junto à reclamada a rescisão do contrato, sem ônus, além da correção das faturas geradas com valores inadequados. Todavia, a reclamada teria condicionado o cancelamento ao pagamento de uma multa de R$ 700,00 (setecentos reais), além das faturas em aberto.

Em sede de resposta à reclamação administrativa, a empresa reclamada salientou, em síntese, que não foram encontradas irregularidades na cobrança, pois os valores superiores ao contratado são provenientes de cláusula contratual de reajuste (cláusula 5.4), que prevê que os planos contratados poderão ser reajustados na menor periodicidade permitida por lei com base na variação do IGPM ou outro índice que reflita a inflação ocorrida no período.

O Procon Municipal reputou abusivas a prática perpetrada pela apelada, consignando que fora efetivada cobrança superior à efetivamente contratada, além de ter sido negado cancelamento dos serviços sem a aplicação de multa contratual.

Postas estas premissas, saliento que não há dúvidas de que o Procon possui legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
2
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Nesse contexto, destaco que a fixação de multa deve observar o disposto no artigo 57,
caput
, do CDC, que estipula parâmetros para a sua graduação, dentre eles,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor.

No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 08/09 do evento 2296143 e fls. 01/07 do evento 2296144) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelada, havendo simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.

Essa fragilidade da fundamentação expendida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
3
, na medida em que o
quantum
de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que o valor superior se refere ao reajustamento dos planos conforme cláusula contratual, sendo possível inferir do detalhamento de fatura de fls. 12 do ID nº 2296140 que o montante a maior também se refere à cobrança proporcional do mês de contratação do serviço (período de 26/06/2012 a 01/07).

Ademais, constata-se que o valor alcançado pelo PROCON (R$ 57.272,39) se repete em inúmeras demandas, com circunstâncias fáticas totalmente diversas, o que reforça a conclusão no sentido de que o
quantum
foi fixado de maneira genérica, sem adesão às circunstâncias do caso.
4

Vale registrar, por oportuno, que na situação sob exame não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO VALOR. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 57, caput, do CDC estipula parâmetros para a gradação da multa, quais sejam: a gravidade da infração; a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que se observe o caráter pedagógico da sanção administrativa. 2. Na hipótese, observa-se que o valor da multa reduzida no comando sentencial para R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) está ancorado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do art. 57, caput, do CDC, quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa. 3. O Supremo Tribunal Federal entende que, para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional. (ARE 959178 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017). Assim, não há que se falar em desobediência à cláusula da reserva de plenário se a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024170263081, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I A existência de vício no produto comercializado, somada à demora na resolução do problema através da substituição do bem configura lesão ao direito do consumidor, a luz do art. 18, § 1º da Lei 8.078/90, prática que deve ser penalizada nos moldes do art. 56 do mesmo diploma legal. II – Conforme art. 33, §2º do Decreto Federal nº 2.181/97, o desrespeito às determinações e convocações expedidas pela autoridade administrativa caracteriza a desobediência, o que enseja na aplicação de multa por parte do órgão municipal destinado à proteção dos direitos do consumidor.
III Para fins de arbitramento do valor atinente à penalidade, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade pela Administração Pública, decerto que sua violação possibilita a readequação da quantia estabelecida na seara administrativa pelo Poder Judiciário.
IV Na esteira da jurisprudência firmada pelo TJES, revela-se condizente às particularidades do caso concreto a fixação do montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de multa por infração às normas consumeristas. V Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação, 024160248837, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

Com isso, não se está a declarar a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a sinalizar a negativa de vigência deste com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Assim, em que pese a ilegalidade da conduta praticada pela apelante, entendo que a sanção administrativa imposta pelo Município se mostra desproporcional e irrazoável. Destaca-se ainda que a multa estabelecida pela legislação consumerista possui caráter pedagógico, portanto, deve ser aplicada como forma de inibir a reiteração das condutas ilícitas por parte da executada, entretanto, não pode acarretar no enriquecimento sem causa do Município.

Dito isto, considero que o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante em casos futuros, especialmente por se tratar de sociedade empresária de elevado porte, frequentemente demandada em relações jurídicas consumeristas. Note-se que o valor não destoa do que vem sendo considerado proporcional por este E. Tribunal, vide os seguintes julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS. IRREGULARIDADE FORMAL. ASSINATURA DIGITALIZADA EM SUBSTABELECIMENTO. APELO DE TIM CELULAR S/A NÃO CONHECIDO. PROCON MUNICIPAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VALOR FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Constato que no substabelecimento anexado à fl. 320 também consta assinatura digitalizada do Dr. Guilherme Madeira de Almeida, inscrito na OAB/RJ nº 196.995 conferindo poderes ao subscritor da peça recursal, Dr. Rodrigo Morais Addum, inscrito na OAB/ES nº 16.372. Dessa forma, imperioso o reconhecimento da irregularidade formal na interposição do recurso, fato este que impede o seu conhecimento. 2. O processo administrativo nº 012/2009 tramitou em desfavor da apelante Tim Celular S/A em razão de reclamação realizada pelo consumidor Silvano Machado de Oliveira, sob o fundamento de que havia adquirido um aparelho celular fabricado pela Sony Ericsson e comercializado pela apelante Tim Celular S/A, no valor de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais), tendo referido aparelho apresentado defeito não sanado no prazo de 30 (trinta) dias. 3. Em razão disso, foi aplicada multa de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte e um reais e trinta centavos) em desfavor da apelante Tim Celular S/A. 4.
A r. sentença acolheu parcialmente a pretensão autoral, reduzindo pela metade o valor da multa, o que totaliza R$ 13.710,65 (treze mil, setecentos e dez reais e sessenta e cinco centavos). 4. Compulsando os autos, não vejo razões para acolher o recurso do Município de Vitória, que objetiva o restabelecimento do valor da multa fixado administrativamente, considerando que a quantia arbitrada pelo Juízo singular em R$ 13.710,65 (treze mil, setecentos e dez reais e sessenta e cinco centavos) mostra-se proporcional e razoável, assim como em harmonia com a jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça
. 5. Em sede derradeira, a distribuição do ônus da sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte também não merece reparo, considerando que ambas decaíram em parte de suas pretensões. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, não conhecer do apelo de Tim Celular S/A e conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Município de Vitória, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 31 de maio de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120411830, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/06/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. PRAZO DE 30 DIAS PARA PROFERIR DECISÃO EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. PRAZO IMPRÓPRIO. DESPROPORCIONALIDADE DA PENALIDADE APLICADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECURSOS CONHECIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A recorrente TIM CELULAR S/A alega, primeiramente, o descumprimento do prazo de 30 dias previsto no art. 49 da Lei Federal nº 9784/99 para a administração pública proferir decisão em sede de processo administrativo. 2. Não pairam dúvidas de que, na esfera administrativa, o Órgão de Defesa do Consumidor possui poder de polícia para impor multas decorrentes de violação às regras consumeristas. 3. Verifica-se que este Tribunal possui entendimento no sentido de que a multa administrativa possui caráter pedagógico e sancionatório, não visando a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, a punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa. 4. No caso dos autos, o processo administrativo foi instaurado falha na prestação do serviço (habilitação da linha telefônica da consumidora) e a punição foi calcada pela prática da infração prevista no art. 55, §4º, CDC e art. 33, §2º, do Decreto nº 2.181/1997, sendo arbitrada no valor de R$ 35.647,70 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e setenta centavos) a qual, rememoro, foi reduzida a metade pelo juízo a quo . 5. No entanto, entendo que o valor da multa aplicada pela administração pública ainda se mostra exorbitante, destoando da razoabilidade em relação ao bem ofendido, que possui o valor aproximado de R$ 400,00 (quatrocentos reais), revelando a sua desproporcionalidade. 6.
Considerando que a infração foi classificada pelo PROCON com grau de gravidade no Grupo III, por ter atingido apenas um consumidor, bem como a condição econômica da apelante, pertinente se faz a redução da multa para R$ 10.000,00 (Dez mil reais), valor que se revela apto a cumprir a função a que se destina, produzindo o efeito pretendido no infrator, qual seja, o de inibir ou mesmo coibir futuros atos da mesma natureza, além de estar em harmonia com os julgados oriundos desta Corte Estadual de Justiça
. 7. Quanto ao redimensionamento do valor da multa administrativa com base em critérios estabelecidos em lei, não há que se falar em violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), na medida que não houve controle de constitucionalidade da norma, mas tão somente de legalidade. 7. Por fim, o Município de Vitória almeja, ainda, a reforma da sentença para que seja reconhecida a sucumbência mínima, devendo ser atribuído o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada. No entanto, razão não lhe assiste, posto que a TIM CELULAR S/A postulou na petição inicial a anulação das multas impostas ou, subsidiariamente, a redução do valor da multa, sendo acolhido o pleito para reduzi-la, o que revela um considerável êxito da parte autora da demanda, apto a ensejar o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, tal como determinado pelo Magistrado a quo, em consonância com o artigo 86 do CPC. 8. CONHEÇO DOS RECURSOS PARA NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO A APELAÇÃO DA TIM CELULAR S/A, tão somente para reduzir o valor da multa aplicada para R$10.000,00 (dez mil reais). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140148875, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/06/2022, Data da Publicação no Diário: 13/07/2022)

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REJEITADA. MÉRITO. RECLAMAÇÃO PROMOVIDA POR CONSUMIDOR. RECUSA DA EMPRESA AO COMPARECIMENTO DA AUDIÊNCIA NO PROCON. MULTA POR DESOBEDIÊNCIA À NOTIFICAÇÃO PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA. SANÇÃO DOTADA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Na espécie, no bojo do Processo Administrativo n° 1751/2009, a Empresa Recorrida foi sancionada administrativamente pelo PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA ao pagamento de multa no importe de R$ 12.658,66 (doze mil, seiscentos e cinquenta e oito e sessenta e seis centavos) pelo fato de a Empresa Recorrida haver descumprido intimação do PROCON para comparecimento à audiência de conciliação. II. O artigo 33, Parágrafo Segundo, do Decreto Federal nº 2.181/1997 prevê, expressamente, que a recusa à prestação de informações ou desrespeito às determinações e convocações dos Órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC caracterizará crime de obediência, passível de sanção administrativa e civil. III. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).
IV.
In casu
, tem-se que o valor da multa aplicado, correspondendo ao montante de R$ 12.658,66 (doze mil, seiscentos e cinquenta e oito e sessenta e seis centavos), revela-se proporcional e compatível com a situação em análise.
V. Recurso conhecido e desprovido. Honorários Advocatícios de Sucumbência majorados para 12% (doze por cento). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), por unanimidade dos Votos, conhecer da Apelação Cível e, no mérito, negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12 % (doze por cento) do valor da causa, à luz do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210046221, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Com a redução do valor da multa, forçoso reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca
in casu
, impondo-se a distribuição dos honorários advocatícios nos termos do art. 86 do CPC/2015
5
.

Levando-se em consideração as peculiaridades inerentes ao caso em exame, considero justo e razoável que as partes suportem, em iguais proporções, os valores referentes aos honorários advocatícios. Nestes termos, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela embargante, isto é, a quantia decotada da multa administrativa (R$ 45.272,39).

No que concerne às custas processuais,“O art. 39, da Lei nº 6.830/80, isenta a Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, do recolhimento de custas e emolumentos nas execuções fiscais, prevendo que a prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou prévio depósito, destacando que, apenas no caso em que for vencida, deverá ressarcir as despesas antecipadas pela parte contrária” (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 048150133626, Relator DES.: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021).

Assim, ante a sucumbência recíproca, deve o Município de Vitória ressarcir 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela empresa
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para reduzir o valor da multa administrativa fixada pelo Procon municipal para o importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante. Condeno o Município apelado ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela apelante.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

3
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

4
O mesmo valor foi aplicado, pelo menos, nas penalidades discutidas nos seguintes processos: 5001776-15.2019.8.08.0024; 5004552-85.2019.8.08.0024; 5003535-48.2018.8.08.0024; 5000673-70.2019.8.08.0024.

5
- Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA ADMINISTRATIVA –
DIREITO DO CONSUMIDO
R – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA –
MÉRITO –

DES
PROPORCIONALIDADE D
E
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
MULTA REDIMENSIONADA –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar: ausência de dialeticidade

1.
Considerando que o recorrente apresentou argumentos capazes de infirmar minimamente a tese jurídica desenvolvida na sentença, rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade.

Preliminar: inovação recursal

2.
Da simples análise da petição inicial se depreende que a tese de inadequação da aplicação dos critérios previstos no art. 57 do CDC foi ventilada na peça, inclusive no que se refere ao critério da “vantagem auferida”, razão pela qual rejeita-se a preliminar de inovação recursal.

Mérito

3
.
Não há dúvidas de que o Procon possui legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

4
.
O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

5
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa. No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 08/09 do evento 2296143 e fls. 01/07 do evento 2296144) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelada, havendo simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.

6
.
Essa fragilidade da fundamentação expendida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que o valor superior se refere ao reajustamento dos planos conforme cláusula contratual, sendo possível inferir do detalhamento de fatura de fls. 12 do ID nº 2296140 que o montante a maior também se refere à cobrança proporcional do mês de contratação do serviço (período de 26/06/2012 a 01/07).

7
.
Com isso, não se está a declarar a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a sinalizar a negativa de vigência deste com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada.

8.
Assim, em que pese a ilegalidade da conduta praticada pela apelante, entendo que a sanção administrativa imposta pelo Município se mostra desproporcional e irrazoável. Destaca-se ainda que a multa estabelecida pela legislação consumerista possui caráter pedagógico, portanto, deve ser aplicada como forma de inibir a reiteração das condutas ilícitas por parte da executada, entretanto, não pode acarretar no enriquecimento sem causa do Município. Dito isto, considero que o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante em casos futuros.

9.
Ante a ocorrência de sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante. Condeno o Município apelado ao ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais pagas antecipadamente pela apelante, nos termos do art. 39 da Lei nº 6.830/80.

10
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

DECISÃO
Por maioria, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.