Tribunal: TJES
Processo: 5003012-69.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Cerceamento de Defesa; Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2022-06-08

Ementa:
HABEAS CORPUS - TESTEMUNHA NÃO ARROLADA EM MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - ORDEM DENEGADA.

1. Com fulcro no artigo 396-A do CPP, o momento para o réu apresentar o rol de testemunhas é na resposta à acusação, sob pena de preclusão. 2. Deixando de arrolar a testemunha no prazo legalmente estabelecido, não é possível, agora, alegar cerceamento de defesa ou qualquer ofensa aos princípios constitucionais. De igual modo, não se mostra possível transferir para o Juízo, com base no artigo 209 do CPP, a incumbência de ouvir a testemunha que deixou de ser arrolada no momento oportuno. 3. Sendo o Magistrado o destinatário final da prova, estando convencido da prescindibilidade para o deslinde da controvérsia, não se vislumbra violação à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal o indeferimento da oitiva. 4. A defesa deixando de demonstrar de forma concreta o efetivo prejuízo acarretado pelo seu indeferimento
, inexistindo ilegalidade a ser reparada. 5. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5003012-69.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: THIAGO HENRIQUE MONTEBELER RODRIGUES
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE BAIXO GUANDU - 2ª VARA
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
THIAGO HENRIQUE MONTEBELLER RODRIGUES
em face de ato tido como coator praticado pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu.

Em suas razões sustenta que encontra-se preso em pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo praticado em 16/10/2021.

Argumenta que ocorreu cerceamento de defesa na audiência de instrução e julgamento, pois, na fase do artigo 402 do CPP, o Magistrado indeferiu o pedido de oitiva de dois policiais militares que, a seu ver, eram imprescindíveis para a busca da verdade real, haja vista que um dos policiais mudou parcialmente a sua versão dos fatos em juízo.

Por tal motivo, pugna pela concessão da ordem para determinar a oitiva dos outros dois policiais militares que participaram da ocorrência.

Liminar indeferida.

Informações do Magistrado a quo.

Parecer ministerial opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.
NOTAS ORAIS
RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
THIAGO HENRIQUE MONTEBELLER RODRIGUES
em face de ato tido como coator praticado pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu.

Em suas razões sustenta que encontra-se preso em pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo praticado em 16/10/2021.

Argumenta que ocorreu cerceamento de defesa na audiência de instrução e julgamento, pois, na fase do artigo 402 do CPP, o Magistrado indeferiu o pedido de oitiva de dois policiais militares que, a seu ver, eram imprescindíveis para a busca da verdade real, haja vista que um dos policiais mudou parcialmente a sua versão dos fatos em juízo.

Por tal motivo, pugna pela concessão da ordem para determinar a oitiva dos outros dois policiais militares que participaram da ocorrência.

Liminar indeferida.

Informações do Magistrado a quo.

Parecer ministerial opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

DATA DA SESSÃO:18/05/2022

O SR. ADVOGADO GEORGE ANTONIO BOLZAN PIMENTEL:-

Cumprimento o eminente Presidente, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, douto representante do Ministério Público, demais presentes.

Trata-se de uma audiência de instrução em Baixo Guandu e essa ocorrência foi uma ocorrência da Polícia Militar pela força tática, que teve informações da própria PM, entre colegas, não foi uma informação formalizada, oficial, de que o paciente e mais outra pessoa estariam transportando drogas para o município de Baixo Guandu. A partir daí a força tática, no dia posterior, resolveu fazer um patrulhamento, e nesse patrulhamento constataram dois indivíduos em uma motocicleta em atitude suspeita, iniciaram a abordagem policial, houve fuga, o piloto da moto se desequilibrou, caiu com a moto, o carona, que é o paciente, meu cliente, ele ele não conseguiu fugir, já o piloto fugiu.

Qual é a questão? Eu estou retroagindo no boletim de ocorrência para ter uma coerência e compreendermos como se deu a instrução. Na narrativa do policial militar, com riqueza de detalhes, ele narra como foi a abordagem, como se deu a apreensão da materialidade, inclusive, houve troca de tiros com um dos militares. Até aí tudo bem.

Na audiência de custódia, fiz o requerimento de imagens de um posto de gasolina, o meu cliente falou que foi levado para o quartel do comando de Baixo Guandu, requisitei imagem do quartel sentinela, isso tudo foi indeferido, mas agora não importa. Mas, na defesa prévia, que é onde quero chegar, no arrolamento de testemunha eu fiz como o MP, arrolei as mesmas testemunhas do MP, que foram a testemunha Gelson Alves de Oliveira, fls. 20, e Luciano dos Santos Pereira, fls. 20.

O senhor Gelson, quando chegou na audiência de instrução, não sabia o que estava fazendo ali, porque ele era o policial civil da delegacia, plantonista de Colatina, que recebe a ocorrência, houve um erro material, pegaram o Gelson e incluíram na ocorrência, tanto o MP quanto a defesa cometeram o mesmo erro.

Tem mais um que é qualificado como depoimento, porque os dois depoimentos são ctrl “c”/ ctrl “v”, são iguais, idênticos, e na audiência de instrução e julgamento o policial civil falou: “olha, eu não participei dessa ocorrência, não tenho conhecimento”, tanto o MP quanto a defesa: “a gente dispensa a testemunha, porque, realmente, não tem nada a ver”.

Nisso, eu Defesa tive o descuidado, porque poderia falar ao magistrado de piso: “Excelência, já que ele não é a testemunha, eu posso fazer a substituição”, porque no depoimento do soldado da força tática da PM, Lua, ele narrou diferente, totalmente diferente, o que ele falou no depoimento em sede policial, lá na frente ele corrigiu. Eu fiz a seguinte pergunta: “policial, quem narrou essa ocorrência? ele falou: “fui eu”; “quem trocou tirou com a guarnição?” ele falou: ”fui eu”; “quem aprendeu o meu cliente?”, ele falou: “não fui eu”, “que apreendeu a droga?”, “não fui eu”, “quem apreendeu a arma?” “não fui eu”.

Então, na narrativa dá para entender que tem uma pessoa que observa toda a ação, que seria um outro policial. Então, esse policial Luan desembarca da viatura, corre atrás do piloto da motocicleta e outros policiais ficam para trás, ele troca tiros com o piloto que fugiu, inclusive, eu perguntei, porque ele falou que foram três disparos de arma de fogo de um lado e o piloto também disparou três tiros. Eu perguntei qual seria a distância e ele não falou a distância para mim, eu tive que extrair mais ou menos uma distância, “para você, como policial militar, poderia nos dizer que em 50 metros houve a troca de tiros?” ele: “ha, poderia ser”. Indaguei quem mais estaria nessa ocorrência, ele falou que o nome de dois sargentos, quando retomou a perseguição policial ele já viu meu cliente abordado, com a arma apreendida pelo sargento, que estava segurando a arma, e apreensão de drogas.

Nesse caso, invoquei o 402 do Código Processo Penal, pedi ao magistrado de piso diligência para convidar essas outras duas testemunhas, esses dois policiais militares, e aí o magistrado falou: “não doutor, o senhor abdicou de seu direito, porque na defesa prévia o senhor deveria ter colocado”. Mas, como a defesa vai impor duas pessoas que não estão mencionadas na ocorrência? Não havia a qualificação delas na ocorrência.

Então, quando o policial militar narra uma coisa no boletim de ocorrência e depois ele fala outra coisa em juízo, inclusive, traz dois nomes para dentro do processo, isso tem que ser analisado, que é a busca da verdade real. Porque não é a defesa que tem que ficar produzindo provas da inocência do seu cliente, isso cabe ao Promotor de Justiça, que é a acusação.

Então, o Código de Processo Penal, em seu artigo 155, diz que os elementos informativos, na fase de inquérito policial, não vão embasar uma sentença e nós só temos uma testemunha nesse processo. Eu pergunto: quem deu voz de prisão ao meu cliente? Não temos no processo. Quem de fato apreendeu a arma com meu cliente? Não temos. Porque este policial estava em perseguição a outro que fugiu.

Temos aí outro agravante, porque em sede de delegacia não existe contraditório e ampla defesa. A Lei 12830 que veio com a quesitação, que o advogado pode fazer a quesitação aos agentes da lei, mesmo assim não há o contraditório e ampla defesa. O indiciado pode chegar para o delegado e falar que é o autor daqueles crimes, mas em frente ao magistrado, que é o Poder Judiciário, ele pode dar outra versão.

O princípio da legalidade aqui foi violado e o princípio da presunção de inocência também. Por quê? O princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória você é culpado, tivemos uma discussão no passado, com a decisão na Segunda Instância o princípio da insignificância foi estratificado, mas voltou o velho entendimento lá atrás, o Supremo Tribunal Federal falou: “não, o princípio da presunção de inocência é para todos os recursos que chegarem aqui com a gente”.

Então, em tese, nesse caso especificamente, porque ele tem várias passagens policiais, mas nesse caso ele é inocente e deveríamos ir pelo caminho da busca da verdade real, este é o caminho.

Então, Excelências, eu pedi no HC para que essas outras duas testemunhas sejam ouvidas, esses dois outros policiais, para sabermos quem foi que deu voz de prisão, para entendermos a dinâmica dos fatos.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cumprimento o doutor George pela sustentação.

Faço três indagações a defesa antes de decidir. A sentença já foi proferida neste processo?

*

O SR. ADVOGADO GEORGE ANTONIO BOLZAN PIMENTEL:-

Não, Excelência, está concluso.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Houve pedido, por parte de Vossa Excelência, na audiência de instrução e julgamento, de substituição das testemunhas?

*

O SR. ADVOGADO GEORGE ANTONIO BOLZAN PIMENTEL:-

Não houve, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Arrolou as mesmas testemunhas do Ministério Público?

*

O SR. ADVOGADO GEORGE ANTONIO BOLZAN PIMENTEL:-

Sim, Excelência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Peço o retorno dos autos para examinar a questão.

*

lsl
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR
HC 5003012-69.2022.8.08.0000

PACTE: THIAGO HENRIQUE MONTEBELLER RODRIGUES

A.COA: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE BAIXO GUANDU

VOTO

RETORNO

Eminentes pares,

Após sustentação oral proferida pelo Ilustre advogado, pedi vista dos autos para melhor análise e encontro-me apto ao julgamento.

Rememorando, trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
THIAGO HENRIQUE MONTEBELLER RODRIGUES
em face de ato tido como coator praticado pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu.

Em suas razões sustenta que encontra-se preso pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo praticado em 16/10/2021.

Argumenta que ocorreu cerceamento de defesa na audiência de instrução e julgamento, pois, na fase do
artigo 402 do CPP
, o Magistrado indeferiu o pedido de oitiva de dois policiais militares que, a seu ver, eram imprescindíveis para a busca da verdade real, haja vista que um dos policiais, em juízo, mudou parcialmente a sua versão dos fatos.

Por tal motivo, pugna pela concessão da ordem para determinar a intimação dos policiais militares que participaram da ocorrência.

É o breve relato. Passo a decidir.

Em sede meritória não vislumbro motivos para rever o posicionamento anteriormente adotado.

Com fulcro no
artigo 396-A do CPP
, o momento para o réu apresentar o rol de testemunhas é na resposta à acusação, sob pena de preclusão. Nesse sentido, precedentes do STJ:

Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas.
(AgRg no RHC 139.127/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

"O direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual".
(HC 202.928/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 08/09/2014) (AgRg no AREsp 713.847/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

Se a testemunha era de extrema importância para estratégia defensiva, deveria tê-la arrolado na resposta a acusação,
não sendo possível transferir para o Juízo a incumbência de ouvi-la com base no artigos 209 ou 402 do CPP.

Vale registrar que, conforme registrado pelo Magistrado
a quo
,
os policiais indicados pela testemunha Luan foram citados no inquérito policial
e poderiam ter sido arrolados pela defesa, que limitou-se a utilizar o mesmo rol apresentação pela acusação.

Portanto, deixando de arrolar a testemunha no prazo legalmente estabelecido ou pleitando a substitução em audiência, após verificado o equívoco na oitiva de testemunha que não participou da audiência, a sua oitiva encontra-se
preclusa
, não podendo, agora, alegar cerceamento de defesa ou qualquer ofensa aos princípios constitucionais.

De igual modo,
não se mostra possível transferir para o Juízo, com base no artigo 209 do CPP,
a incumbência de ouvir a testemunha que deixou de ser arrolada no momento oportuno.

Outrossim, sendo o Magistrado o destinatário final da prova, o
artigo 401, § 1° do CPP
lhe autoriza indeferir o requerimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Logo, estando o Julgador convencido da prescindibilidade para o deslinde da controvérsia, não se vislumbra violação à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal o indeferimento da oitiva dos policiais responsáveis pela abordagem, destacando o Magistrado que
"
nos termos do artigo 209 do CPP eventuais testemunhas referidas apenas serão convocadas a depor, acaso o Magistrado, destinatário da prova, entenda necessário para o esclarecimento dos fatos, o que não se aplica ao caso, já que os depoimentos colhidos nesta oportunidade são esclarecedores e suficientes"

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes (STJ, REsp n. 1.519.662/DF).
2. O indeferimento de pedido de oitiva de testemunha, quando motivado, não configura cerceamento de defesa, porquanto o juízo de necessidade da prova deve ser orientado pelo critério de discricionariedade do julgador (STJ, AgRg no REsp n. 1.498.225/RS).
3. O deferimento de provas submete-se ao arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, deve levar em conta o conjunto probatório (STF, RHC n. 90.399/RJ).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 158.682/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

Não se acolhe alegação de nulidade poror cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes (STJ, REsp n. 1.519.662/DF).
2. O indeferimento de pedido de oitiva de testemunha, quando motivado, não configura cerceamento de defesa, porquanto o juízo de necessidade da prova deve ser orientado pelo critério de discricionariedade do julgador (STJ, AgRg no REsp n. 1.498.225/RS).
3. O deferimento de provas submete-se ao arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, deve levar em conta o conjunto probatório (STF, RHC n. 90.399/RJ).
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 158.682/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 24/2/2022.)

A possibilidade de as testemunhas arroladas intempestivamente serem ouvidas pelo juiz, como se fossem suas, não autoriza, por si só, a inversão ou o tumulto do adequado trâmite, processual. De fato, referida providência decorre do princípio da busca da verdade real, motivo pelo qual deve ficar demonstrada, de forma fundamentada e no caso concreto, que a oitiva se mostra necessária à formação do livre convencimento motivado do Magistrado, tendo em vista ser ele o destinatário da prova. Nesse encadeamento de ideias, tem-se que, ultrapassado o momento adequado para arrolar testemunhas, “cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova”
(HC 244.048/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012) (RHC 112.147/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 27/06/2019)

Outrossim, lembrando que o habeas corpus é via estreita, na qual a prova deve se apresentar de forma pré-constituída, não fora acostado aos autos o teor do depoimento no qual as pretendidas testemunhas a serem ouvidas foram referenciadas, o que impede uma análise segura da alegação de sua imprescindibilidade para o deslinde a causa.

Posto isto
,
considerando que é da acusação o ônus de comprovar os fatos narrados na denúncia; que o Magistrado é o destinatário final da prova e que
a defesa limitou-se a insistir na oitiva dos demais policiais responsáveis pela abordagem em virtude da mudança parcial dos fatos de um deles em juízo, deixando de demonstrar de forma concreta o efetivo prejuízo acarretado pelo seu indeferimento
,
não vislumbro ilegalidade a ser reparada no presente
writ
.

Ratificando o entendimento ora exposto:

Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal - CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte.
II - Na hipótese, o Tribunal de origem asseverou que o juízo "pode se valer do que lhe faculta o artigo 209, do CPP, em seus parágrafos, para fins de oitiva de testemunhas, ainda que assim o faça fora do prazo, quando assim julgar conveniente e necessário ao deslinde do feito, o que inocorreu no caso em apreço" (fl. 368).
III - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente do indeferimento da oitiva da testemunha, nos moldes do art. 209 CPP.

Agravo regimental desprovido. DECISÃO MANTIDA.
(AgRg no AREsp n. 1.660.167/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 29/5/2020.)

Posto isto, na esteira do parecer ministerial,
denego a ordem pretendida.

É como voto

EMENTA
HABEAS CORPUS - TESTEMUNHA NÃO ARROLADA EM MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - ORDEM DENEGADA.

1. Com fulcro no artigo 396-A do CPP, o momento para o réu apresentar o rol de testemunhas é na resposta à acusação, sob pena de preclusão. 2. Deixando de arrolar a testemunha no prazo legalmente estabelecido, não é possível, agora, alegar cerceamento de defesa ou qualquer ofensa aos princípios constitucionais. De igual modo, não se mostra possível transferir para o Juízo, com base no artigo 209 do CPP, a incumbência de ouvir a testemunha que deixou de ser arrolada no momento oportuno. 3. Sendo o Magistrado o destinatário final da prova, estando convencido da prescindibilidade para o deslinde da controvérsia, não se vislumbra violação à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal o indeferimento da oitiva. 4. A defesa deixando de demonstrar de forma concreta o efetivo prejuízo acarretado pelo seu indeferimento
, inexistindo ilegalidade a ser reparada. 5. Ordem denegada.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.