Tribunal: TJES
Processo: 5006069-32.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-05-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006069-32
.2021.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENT
A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – TEMA 1093 DO STF – MODULAÇÃO – AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM IMPETRADO APÓS A DATA DO JULGAMENTO – INAPLICABILIDADE IMEDIATA DA TESE DO STF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – O STF fixou
a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema nº 1093).

II -
A
lém d
os casos envolvendo a cláusula nº 09 do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos
r
etroagir
ão
à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5464/DF, nos demais, os efeitos do pronunciamento judicial em questão apenas
incidirão
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
, sendo certo que
o
Excelso Pretório excepcionou
as
demandas
judiciais em curso da proposta de modulação de efeitos acima descrita.

III - C
onsiderando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente, não há O que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF ao caso dos autos. Isso porque não se pode considerar "ação em curso", abrangida pela exceção da modulação, o Mandado de Segurança impetrado
após d
ata do julgamento, como ocorre com a ação de origem.

I
V
-

Recurso

provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator

Vitória/ES,

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006069-32.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006069-32
.2021.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA E OUTRO

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
a decisão proferida pelo
MM.
J
uiz de Direito da
1
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de
Vitória/ES, Comarca da Capital

(processo
0003935-45
.2021.8.08.0024
), que
deferiu a tutela provisória
requerida
nos autos d
o mandado de segurança impetrado
em face
de ato supostamente coator praticado pelo

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadoria a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste estado.

E
m suas razões,
aduz que o recorrido não pode ser enquadrado nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema de repercussão geral nº 1093, já que o
mandamus
de origem foi impetrado após o julgamento.

D
ecisão concedeu efeito suspensivo no id 1871246.

Contrarrazões no id 1897738.

É relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 13 de abril
de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR
CONVOCADO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006069-32
.2021.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁRIA LTDA E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Conforme relatado,
t
rata-se de
Agravo de Instrumento
interposto p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
a decisão proferida pelo
MM.
J
uiz de Direito da
1
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de
Vitória/ES, Comarca da Capital

(processo
0003935-45
.2021.8.08.0024
), que
deferiu a tutela provisória
requerida
nos autos d
o mandado de segurança impetrado
em face
de ato supostamente coator praticado pelo

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadoria a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste estado.

E
m suas razões,
aduz que o recorrido não pode ser enquadrado nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema de repercussão geral nº 1093, já que o
mandamus
de origem foi impetrado após o julgamento.

Como
restou
assente quando da decisão que deferiu o pedido de efeito, e
m consulta ao sítio eletrônico do Pretório Excelso nota-se que
na data de 24/02/2021
houve o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema nº 1093), e da ADI nº 5469, firmando-se o seguinte entendimento acerca da controvérsia:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(grifei)

Em síntese,
foi fixada a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Verifica-se
, a partir da leitura da decisão transcrita, que,
além d
os casos envolvendo a cláusula nº 09 do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos
r
etroagir
ão
à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5464/DF, nos demais, os efeitos do pronunciamento judicial em questão apenas
incidirão
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, isto é, em 2022.

Assim,
o
Excelso Pretório excepcionou
as
demandas
judiciais em curso, da proposta de modulação de efeitos acima descrita.

No caso vertente, observa-se da exordial do
writ
que a
agrava
da

fundamenta sua pretensão justamente na temática
abordada

pelo Pretório Excelso.

Denota-se, outrossim, que
a
demanda
originária foi

ajuizada em
26/02
/2021,
isto é, após o julgamento pelo STF, contudo antes da publicação de sua ata de julgamento, não se inserindo na exceção à modulação de efeitos estabelecida na decisão supramencionada.

Não desconheço
a pacífica jurisprudência do STF de que as decisões que fixam precedentes vinculantes produzem efeitos
erga omnes
a partir da data da publicação da ata de sessão de julgamento
1
, contudo o julgado é claro em preservar a aplicação da tese de repercussão geral apenas
às ações que estariam em curso quando prolatada a decisão
, sem oportunizar aos contribuintes o ajuizamento de demanda após o conhecimento da tese firmada, como ocorre na espécie.

N
esse sentido, colaciono jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - EC 87/2015 - ICMS - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - LEI COMPLEMENTAR - NECESSIDADE - ADI 5469 - RE 1287019 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ADICIONAL DE ALÍQUOTA - FUNDO DE COMBATE À POBREZA.
1 - Quando do julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
2 - Foram modulados os efeitos das referidas decisões de forma a produzirem efeitos somente a partir do exercício de 2022, excepcionando-se as ações judiciais em curso; vale dizer, as ações já em trâmite quando do julgamento da referida ação e do referido recurso extraordinário não foram abarcadas por referida modulação. 3 - Não se pode confundir a data da eficácia das decisões proferidas em sede de controle concentrado (publicação da ata de julgamento), com a data fixada pelo STF para a delimitação da modulação dos efeitos das mencionadas decisões, qual seja, data do julgamento. Foi este o marco definido pelo STF.
4 - O simples fato de ter sido afastada a cobrança do DIFAL não leva, inexoravelmente, à inexigibilidade da quantia destinada ao FECP, já que apurada esta enquanto adicional na alíquota do ICMS devido em operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto, nos termos do art. 12-A, da Lei Estadual nº. 6.763/75, com redação dada pela Lei nº. 21.781/15. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.083203-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/07/2021, publicação da súmula em 06/07/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DESSE IMPOSTO SITUADOS NO DISTRITO FEDERAL (ICMS-DIFAL). JULGAMENTO DO RE 1.237.351/DF (Tema 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O c. Supremo Tribunal Federal decidiu, em conjunto, o RE 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5.469, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A despeito do colendo Supremo Tribunal Federal ter reputado necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz 93/2015, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona (do convênio), sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que a agravante, sociedade empresária limitada, amolde-se ao regramento da reportada disposição, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF, no aspecto.
4. Quanto à ressalva de que a proposta de modulação não atingiria as ações judiciais em cu
rso, importa considerar que o julgament
o ocorreu em 24/2/2021, ao passo que o mandado de segurança n. 0701101-73.2021.8.07.0018 foi impetrado pela ora agravante em 1º/3/2021. Logo, ao tempo do aludido julgamento plenário do STF, referente ao RE 1.287.019, o writ não estava em curso. Assim, também não se vislumbra a exceção vindicada pela agravante.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 1350512, 07088665220218070000, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 23/6/2021, publicado no DJE: 5/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Diferencial de alíquota do ICMS (Difal). Insurgência contra decisão que indeferiu suspensão de exigibilidade nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. STF, no julgamento do RE nº 1287019, com repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, ante inexistência de lei complementar federal veiculadora de normas gerais.
Corte Superior, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidentes somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando ações em curso. Mandamus impetrado após o julgamento do recurso extraordinário, sujeito, portanto, à modulação de efeitos.Nifal Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2072717-44.2021.8.26.0000; Relator (a): Francisco Shintate; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/07/2021; Data de Registro: 07/07/2021)

Mandado de Segurança – Afastamento da cobrança do débito relativo ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) – Observância do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1287019 (Tema nº 1093) e na ADI nº 5469 –
O termo inicial a ser considerado para as ações em curso é a data de 24.02.2021 quando ocorreu o julgamento da questão pelo C. STF
– Direito líquido e certo não demonstrado – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1012655-90.2021.8.26.0053; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/07/2021; Data de Registro: 05/07/2021)

Ora, imagine-se a ocorrência de situações obstativas que poderiam prolongar a publicação da ata de julgamento, como problemas técnicos, novo
lockdown
, invasão de
hacker
, dentre outras inúmeras hipóteses, certamente a segurança jurídica perquirida com a modulação estaria comprometida, conferindo efeito diametralmente oposto ao externado no julgado.

Portanto, considerando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente, não há o que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF ao caso dos autos. Isso porque não se pode considerar
"ação em curso"
, abrangida pela exceção da modulação, o Mandado de Segurança impetrado
após d
ata do julgamento, como ocorre com a ação de origem.

O
utrossim, em fevereiro de 2022, o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de segurança e de sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 concedeu medida liminar em favor do Estado do Espírito Santo em casos similares ao presente, o que reforça a exegese aqui adotada.

Pelo exposto,
e sem mais delongas,
conheço do

recurso e
D
O
U
-LHE

PROVIMENTO,
para
reformar
a decisão vergastada,
a fim de indeferir o pedido liminar formulado na ação mandamental matriz.

É
como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR
CONVOCADO

RELATOR

1
ARE 1031810 AgR-ED-ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019; (Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005 PP-00005 EMENT VOL-02217-02 PP-00296 LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 239-243)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006069-32
.2021.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENT
A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – TEMA 1093 DO STF – MODULAÇÃO – AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM IMPETRADO APÓS A DATA DO JULGAMENTO – INAPLICABILIDADE IMEDIATA DA TESE DO STF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – O STF fixou
a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema nº 1093).

II -
A
lém d
os casos envolvendo a cláusula nº 09 do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos
r
etroagir
ão
à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5464/DF, nos demais, os efeitos do pronunciamento judicial em questão apenas
incidirão
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
, sendo certo que
o
Excelso Pretório excepcionou
as
demandas
judiciais em curso da proposta de modulação de efeitos acima descrita.

III - C
onsiderando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente, não há O que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF ao caso dos autos. Isso porque não se pode considerar "ação em curso", abrangida pela exceção da modulação, o Mandado de Segurança impetrado
após d
ata do julgamento, como ocorre com a ação de origem.

I
V
-

Recurso

provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator

Vitória/ES,

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.