Tribunal: TJES
Processo: 5004080-88.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Assistência Judiciária Gratuita; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-04-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004080-88.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃOZINHO EUGENIO CELANTE

AGRAVADO: UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

E M E N T A

AGRAVO
D
E INSTRUMENTO
. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
CÂNCER.
PLANO NÃO REGULAMENTADO. EXCLUSÃO DE COBERTURA.
TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS CONFIGURADOS
PARA DEFERIMENTO, NA ORIGEM.
TRATAMENTO ADEQUADO. DIREITO À SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DO PLANO.
PREJUDICADO o agravo interno

(ID nº 1563136
)
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Configurado e comprovado risco de lesão grave à saúde do agravante em caso de não fornecimento do medicamento adequado para tratamento de neoplasia maligna de próstata.

2. Probabilidade do direito do agravante configurada, mediante previsão contratual da cobertura da doença e do tratamento de radioterapia.

3. Fornecimento do medicamento postulado como decorrência lógica da cobertura já prevista no plano de saúde.

4. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como abusividade da conduta da agravada em negar tratamento considerado adequado por profissional médico. Precedentes.

5. Tratamento médico cuja adequabilidade e necessidade deve ser decidida por profissional médico, não pelo plano de saúde.

6. PREJUDICADO o agravo interno (ID nº 1563136).

7. Recurso conhecido e provido para a reforma da decisão de instância ordinária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004080-88.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOAOZINHO EUGENIO CELANTE
AGRAVADO: UNIMED DO ESPIRITO SANTO - FEDERACAO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MEDICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004080-88.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOAOZINHO EUGENIO CELANTE

AGRAVADO: UNIMED DO ESPIRITO SANTO - FEDERACAO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MEDICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: CAIO DA CRUZ FERRAZ - ES17973
Advogados do(a) AGRAVADO: ROBINSON LEON DE AGUERO - PR34641, EDA MARIA DEL FIUME SILVA - ES11537, ELIZANGILA FRANCISCO LOUZADA - ES16701-A, FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
JO
Ã
OZINHO EUGENIO CELANTE
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 7
a
Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação nº 5010541-04.2021.8.08.0024, indeferiu o pedido liminar de que o agravado
UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

fornecesse o tratamento para neoplasia maligna de próstata (ID nº 1472119).

O agravante afirma, em síntese, que ajuizou ação cível em face do agravado pois está acometido de neoplasia maligna de próstata, sendo que, por indicação médica, necessita realizar o tratamento de bloqueio LHRH, com a medicação gosserrelina 10,8mg subcutâneo a cada 3 meses, por duas doses, e posterior radioterapia. Apesar de ser contratante de plano de saúde ofertado pelo agravado, alega que houve recusa do fornecimento do tratamento. Sustenta a existência dos requisitos previstos no art. 300, CPC, para a concessão da tutela de urgência. Postula, afinal, a reforma da decisão agravada, de forma que lhe seja concedido o tratamento médico, sob pena de multa diária.

Decisão da relatoria (ID nº 1486568) concessiva da antecipação da tutela recursal, para determinar “que a recorrida custeie e autorize o tratamento médico conforme prescrito no laudo de ID nº 1472184, no prazo de 48 h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)”.

A agravada apresentou contrarrazões (ID nº 1551291), bem como interpôs agravo interno (ID nº 1563136), alegando, em síntese, que: 1) não deve figurar no polo passivo da demanda, e sim a empresa UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; 2) o agravante não comprovou hipossuficiência financeira; 3) não há situação de emergência ou risco de dano irreparável à saúde do agravado que justifique a produção imediata de efeitos da decisão agravada; 4) ausência de probabilidade do direito invocado, eis que o medicamento postulado pelo agravado não possui cobertura no plano de saúde contratado, por ser não regulamentado, isto é, contratado antes do início da vigência da Lei 9.656/98; 5) há perigo na imediata produção de efeitos da decisão que obrigou o fornecimento do tratamento.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão da relatoria (ID nº 1486568) e, ao final, pelo improvimento do agravo de instrumento, bem como o conhecimento e provimento do agravo interno, com a retratação da decisão monocrática impugnada, ou, alternativamente, a sua reforma.

Contrarrazões ao agravo interno opostas no evento de ID nº 1759109.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento conjunto do AGRAVO DE INSTRUMENTO e do AGRAVO INTERNO.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de março de 2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004080-88.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃOZINHO EUGENIO CELANTE

AGRAVADO: UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
JO
Ã
OZINHO EUGENIO CELANTE
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 7
a
Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação nº 5010541-04.2021.8.08.0024, indeferiu o pedido liminar de que o agravado
UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

fornecesse o tratamento para neoplasia maligna de próstata (ID nº 1472119).

O agravante afirma, em síntese, que ajuizou ação cível em face do agravado pois está acometido de neoplasia maligna de próstata, sendo que, por indicação médica, necessita realizar o tratamento de bloqueio LHRH, com a medicação gosserrelina 10,8mg subcutâneo a cada 3 meses, por duas doses, e posterior radioterapia. Apesar de ser contratante de plano de saúde ofertado pelo agravado, alega que houve recusa do fornecimento do tratamento. Sustenta a existência dos requisitos previstos no art. 300, CPC, para a concessão da tutela de urgência. Postula, afinal, a reforma da decisão agravada, de forma que lhe seja concedido o tratamento médico, sob pena de multa diária.

Decisão da relatoria (ID nº 1486568) concessiva da antecipação da tutela recursal, para determinar “que a recorrida custeie e autorize o tratamento médico conforme prescrito no laudo de ID nº 1472184, no prazo de 48 h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)”.

A agravada apresentou contrarrazões (ID nº 1551291), bem como interpôs agravo interno (ID nº 1563136), alegando, em síntese, que: 1) não deve figurar no polo passivo da demanda, e sim a empresa UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; 2) o agravante não comprovou hipossuficiência financeira; 3) não há situação de emergência ou risco de dano irreparável à saúde do agravado que justifique a produção imediata de efeitos da decisão agravada; 4) ausência de probabilidade do direito invocado, eis que o medicamento postulado pelo agravado não possui cobertura no plano de saúde contratado, por ser não regulamentado, isto é, contratado antes do início da vigência da Lei 9.656/98; 5) há perigo na imediata produção de efeitos da decisão que obrigou o fornecimento do tratamento.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão da relatoria (ID nº 1486568) e, ao final, pelo improvimento do agravo de instrumento, bem como o conhecimento e provimento do agravo interno, com a retratação da decisão monocrática impugnada, ou, alternativamente, a sua reforma.

Contrarrazões ao agravo interno opostas no evento de ID nº 1759109.

O recurso deve ser conhecido, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.

Após análise dos autos,
entendo que
o

a
gravante

faz jus

ao provimento do recurso.

Reafirmo o entendimento proferido em sede de antecipação de tutela que deferiu o pleito, por seus próprios fundamentos.

Explico.

Inicialmente, destaco que a questão posta a deslinde deve ser analisada à luz das normas da Constituição da República Federativa do Brasil, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a agravada se enquadra na definição de fornecedor (artigo 3°, CDC) e o agravante na de consumidor (artigo 2°, CDC), em conformidade com a Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, também, precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular
,
não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do
Código de Defesa do Consumidor
, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei.
Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art.
5º
, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade. (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009, grifei).

No que toca à
alegação da agravada
UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O
de que
não deve figurar no polo passivo da demanda, e sim a empresa UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, ao consultar os autos do processo em trâmite na primeira instância, verifiquei que a questão foi dirimida pelo MM Juízo de primeiro grau na data de 28.07.2021, com a determinação da retificação dos autos, fazendo constar no polo passivo UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Ressalto que a retificação do polo passivo não traz qualquer prejuízo à defesa do agravado, uma vez que a defesa da empresa UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO tem atuado normalmente no âmbito do presente recurso, conforme se verifica nas contrarrazões (ID nº 1551291) e na interposição do recurso de agravo interno (ID nº 1563136).

Compulsando os autos, verifica-se, como posto na decisão monocrática proferida neste recurso, que o agravado, pessoa de 78 anos incompletos, contratante de plano de saúde UNIMED desde 1993, foi diagnosticado com neoplasia maligna da próstata, havendo indicação médica para a realização de tratamento com bloqueio de LHRH, utilizando-se da medicação gosserrelina 10,8 mg, de forma subcutânea a cada 3 meses, por duas doses, além de posterior radioterapia. Consta que o medicamento gosserrelina custa em média R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Consta do laudo médico (ID nº 1472211) a informação de que
se [o tratamento] não é feito num prazo razoável de alguns meses, sabendo-se da imprevisibilidade da progressão das neoplasias, o que não era urgente pode se tornar em questão de pouco tempo, no caso,
obstrução uretral, metástases dolorosas
, etc. Isso além de transformar a doença em urgência,
pode piorar em demasia o prognóstico
, ainda mais se tratando de
paciente de idade avançada
(grifei).

Evidente, portanto, a urgência
do início do tratamento médico do agravante, em respeito e cumprimento ao direito constitucionalmente assegurado à saúde (art. 6º, caput, CF/88).

Quanto à probabilidade do direito
do agravado, a questão já foi adequadamente tratada na própria decisão agravada.

De fato, resta incontroverso que há cobertura contratual para a doença que acomete o agravado, uma vez que a cláusula VI da avença colacionada no ID nº 1472191 assegura serviços de oncologia, inclusive a realização de radioterapia.

O fato de o plano de saúde do agravante não ser regulamentado, ou seja, ser anterior à Lei nº 9.656/1998, não é suficiente, per se, para justificar a conduta da agravada em negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, conforme impecavelmente disposto já em decisão da relatoria.

Isso porque, como visto, a interpretação das cláusulas do contrato do plano de saúde deve ser realizada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo consideradas nulas as disposições consideradas abusivas, incompatíveis com a boa-fé objetiva e a equidade.

Sendo prevista a cobertura de tratamento de oncologia, bem como da radioterapia, é decorrência lógica que o tratamento de câncer indicado por profissional médico deve ser fornecido, especialmente o medicamento que deve ser administrado necessariamente antes da realização da radioterapia.

De fato, conforme definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. [...] (AgInt no AREsp 1726215/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, Dje 28/05/2021)

Outrossim, não cabe à operadora do plano de saúde negar-se a prestar o tratamento médico adequado e indicado às enfermidades cobertas, tratando-se de comportamento abusivo e excessivamente desvantajoso ao consumidor. A decisão quanto ao tratamento cabe exclusivamente ao médico com a concordância do paciente.

Nesse sentido, conforme ressaltado em decisão da relatoria, é o entendimento deste Egrégio Tribunal:

[...]
É abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de se negar a custear o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de doença com cobertura contratual
, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano emdetrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, namedida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160278248, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA,Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021, grifei)

Trata-se de orientação compartilhada por outros Tribunais, conforme se depreende da seguinte ementa do Ilustre Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO DE CÂNCER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - CASODEX 50MG - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - PRESENÇA - CONTRATO NÃO REGULAMENTADO - INCIDÊNCIA DO CDC E DA LEI FEDERAL N. 9.656, DE 1998 - DECISÃO MANTIDA. O art. 300 do CPC/15 autoriza a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada quando presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano à parte. O e. STJ confirmou orientação no sentido de que "revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta" (AgRg no AREsp n. 835.326/SP). A doença do paciente remete, por si só, a sua gravidade, o que revela a urgência do provimento.
O fato de o contrato de plano de saúde ter sido entabulado anteriormente à regulamentação instituída pela Lei federal n. 9.656, de 1998, não significa que deva prevalecer de forma absoluta as regras contratuais
, pois como sumulou o e. TJSP: "o contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais" (súmula 100/TJSP). Recurso desprovido.

(TJ-MG - AI: 10000170927891001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 10/04/2018, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/04/2018) (grifei)

Diante do parecer médico, não subsiste razão à agravada ao afirmar que o risco maior no presente recurso reside na determinação de que ela forneça o medicamento para tratamento de câncer ao agravado, e não na situação de o agravante continuar impedido de realizar o tratamento adequado de saúde por sua negativa.

Não se verifica, de fato, qualquer dano grave, de difícil ou impossível reparação que possa advir da decisão para a agravada, pois caso julgado improcedente o pedido no juízo de primeiro grau, deverá o autor restituir integralmente as despesas decorrentes do tratamento. Por outro lado, é evidente e cristalino o dano grave à saúde do agravante caso seja concedido efeito suspensivo à referida decisão.

Cabe ressaltar que o direito à saúde é desdobramento inexorável do atributo da dignidade humana, devendo sempre ser valorizado acima de possibilidade de lesão de cunho meramente financeiro. Não há, portanto,
periculum in mora
inverso.

Por fim, não tendo o agravante trazido nenhum fato novo que importasse na mudança de convencimento deste relator, mantenho a decisão da relatoria, pelos seus próprios fundamentos.

Diante do exposto,
C
ONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto por
JO
Ã
OZINHO EUGENIO CELANTE

(ID nº 1472096)
e
DOU-
LHE
PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida
(ID nº 7864690
)
, a f
im de
determinar que
a
agravada
custeie e autorize o tratamento médico
conforme prescrito no laudo de ID nº 1472184, no prazo de 48 h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
.

Outrossim, JULGO PREJUDICADO o agravo interno

(ID nº 1563136)
, ante o julgamento deste agravo de instrumento.
Também,

observando os parâmetros legais indicados nos §§ 3º e 4º do art. 99 do CPC/15,
defiro o pedido de assistência judiciária gratuita formulado
nas instâncias ordinárias
pel
o

agravante
, pessoa física, ante a presunção relativa de veracidade de suas alegações e a não apresentação, pela agravada, de elementos que contradigam as alegações do agravante.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004080-88.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃOZINHO EUGENIO CELANTE

AGRAVADO: UNIMED DO ESPÍRITO SANTO – FEDERAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

E M E N T A

AGRAVO
D
E INSTRUMENTO
. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
CÂNCER.
PLANO NÃO REGULAMENTADO. EXCLUSÃO DE COBERTURA.
TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS CONFIGURADOS
PARA DEFERIMENTO, NA ORIGEM.
TRATAMENTO ADEQUADO. DIREITO À SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DO PLANO.
PREJUDICADO o agravo interno

(ID nº 1563136
)
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Configurado e comprovado risco de lesão grave à saúde do agravante em caso de não fornecimento do medicamento adequado para tratamento de neoplasia maligna de próstata.

2. Probabilidade do direito do agravante configurada, mediante previsão contratual da cobertura da doença e do tratamento de radioterapia.

3. Fornecimento do medicamento postulado como decorrência lógica da cobertura já prevista no plano de saúde.

4. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como abusividade da conduta da agravada em negar tratamento considerado adequado por profissional médico. Precedentes.

5. Tratamento médico cuja adequabilidade e necessidade deve ser decidida por profissional médico, não pelo plano de saúde.

6. PREJUDICADO o agravo interno (ID nº 1563136).

7. Recurso conhecido e provido para a reforma da decisão de instância ordinária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Prejudicado o agravo interno (ID nº 1563136).