Tribunal: TJES
Processo: 5000538-28.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Reintegração
Data de julgamento: 2022-07-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA EFETIVA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DO MUNICÍPIO DE SERRA-ES. SUPOSTA DOENÇA PREEXISTENTE NÃO INFORMADA DURANTE O CONCURSO PÚBLICO. PENA DE DEMISSÃO APLICADA. APARENTE ILEGALIDADE. ELEMENTOS DA MOTIVAÇÃO E DA FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE NÃO OBSERVADOS. CONDUTA DESCRITA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE NÃO POSSUI RESPALDO PARA IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE DEMISSÃO. ANÁLISE SUMÁRIA DAS PROVAS RELEVA A INEXISTÊNCIA DE DOENÇA PREEXISTENTE QUE IMPOSSIBILITASSE O EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA DEMANDA ORIGINÁRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO DA AUTORA E
PERICULUM IN MORA
AFERIDOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Pautada sob o direito fundamental de acesso à justiça e da garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), mas restringida pelo princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), a jurisprudência pátria tem firmado a orientação no sentido de que o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar deve se limitar a aferir a regularidade do procedimento, à luz dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado ao Poder Judiciário ingressar no juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), devendo ser respeitado o exame do conjunto probatório e as conclusões expostas.

2
)
Na hipótese, como a servidora agravada teria omitido a existência de doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público (Transtorno Depressivo Recorrente), o município agravante justificou a aplicação da penalidade de demissão com base na suposta violação ao disposto nos arts. 12, inciso V, 158, inciso III, e 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001, e no art. 10 da Lei nº 13.022/2014, por ser requisito básico para investidura no cargo público de guarda municipal a aptidão mental e psicológica.

3)
Mesmo que o processo administrativo disciplinar tivesse supostamente comprovado que a agravada possuía doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, a circunstância de a agravada ter omitido esta informação durante o concurso público, mais especificamente no exame admissional, a princípio, não teria o condão de se amoldar na hipótese de demissão utilizada pelo município recorrente, qual seja, prática de ato de improbidade administrativa (art. 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001), eis que a recorrida sequer era, à época, agente pública em sentido
lato
, tendo praticado tal conduta na condição de mera candidata de certame público, isto é, ainda como particular sem que houvesse agente público em conluio.

4)
Se realmente, como a própria municipalidade assevera, o fato praticado pela agravada possui relação exclusiva com a sua investidura no cargo público, eventual reconhecimento de conduta indevida da recorrida, na condição de candidata do concurso, ensejaria o reconhecimento da ilegalidade da sua nomeação no cargo de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES e a consequente anulação deste ato administrativo, o que ocasionaria o desligamento da recorrida dos quadros da Administração Municipal. Todavia, como o município recorrente optou por aplicar a pena de demissão à agravada com fulcro em ato de improbidade administrativa aparentemente inexistente, verifica-se a probabilidade do direito da recorrida em ver declarada a invalidade do seu ato de demissão, ante a aparente afronta aos elementos do ato administrativo da motivação e da finalidade.

5
)
O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar também permite aferir, desde já, que houve aparente vício de motivação na imposição da sanção de demissão à agravada, visto que o município agravante vinculou a aplicação desta penalidade ao fato de a recorrida supostamente ter omitido, durante seu exame admissional, possuir doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo de Agente Comunitário de Segurança com base em interpretação equivocada dos laudos médicos elaborados pelo psiquiatra que a acompanha, consoante reconhecido pela julgadora monocrática na decisão objurgada.

6
)
Ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a demanda originária, revela-se prudente preservar a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para reintegrar imediatamente à agravada ao cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, ante a probabilidade do direito de reconhecer a ilegalidade da pena de demissão que lhe foi imposta, ante a afronta aos elementos da motivação e da finalidade do ato administrativo, e diante do risco de dano grave a que está submetida por ter deixado de perceber sua remuneração, prejudicando perigosamente a sua subsistência e de sua família.

7
)
Agravo de instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000538-28.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
AGRAVADO: SUZIKELLY SUSSUARANA RIBEIRO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Serra
-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES (ID 11179696) que, nos autos da
ação anulatória de ato administrativo
ajuizada por
Suzikelly Sussuarana Ribeiro
em desfavor do recorrente (nº 5017043-81.2021.8.08.0048), deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar ao ente municipal requerido que reintegre a autora no cargo público de Agente Comunitário de Segurança do município de Serra-ES, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Em suas razões recursais (ID 2052551), o ente municipal alega, em síntese, que:
i)
não há plausibilidade nas alegações da agravada e a tutela de urgência deferida causará sérias problemas à municipalidade que afetarão toda a coletividade do município de Serra-ES;
ii)
nos autos do processo administrativo disciplinar restou comprovada a existência de doença incapacitante da agravada preexistente à sua investidura no cargo público;
iii)
o cargo público de Agente Comunitário de Segurança exige o manuseio de arma de fogo, motivo pelo qual o candidato necessita apresentar laudo psiquiátrico atestando boas condições mentais, o que foi feito pela agravada (12/12/2016), todavia, aproximadamente 01 (um) ano após ser investida no cargo, a recorrida solicitou licença laboral por razões de saúde, tendo apresentado novo laudo psiquiátrico (06/12/2017), elaborado pelo mesmo médico, indicando a necessidade de afastamento para tratamento de Transtorno Depressivo Recorrente (CID 10 – F 33.2);
iv)
em 20/05/2019, a agravada apresentou novo laudo psiquiátrico, emitido pelo mesmo médico, indicando que estava em tratamento psiquiátrico desde 27/09/2016, com quadro clínico, naquele momento, compatível com “fobia específica – viagem de avião”;
v)
a Divisão de Medicina e Segurança do Trabalho (DMST) concluiu, no PAD, que a patologia Transtorno Depressivo Recorrente da agravada iniciou-se antes do seu ingresso nos quadros da Administração Municipal (06/03/2017);
vi)
a recorrida mentiu deliberadamente a respeito de seu estado de saúde tendo omitido que se encontrava em tratamento psiquiátrico desde o ano de 2016, o que teria inviabilizado a nomeação no cargo que exige o manuseio de arma de fogo, ante a necessidade de possuir condições psíquicas absolutamente estáveis (art. 10 da Lei nº 13.022/2014);
vii)
o laudo médico confirma que o tratamento para o Transtorno Fóbico-ansioso (CID 10 F 40.2 – viagens de avião) somente começou em 2019, quando a agravada já atuava no cargo público, sendo certo que, desde o ano de 2016, a recorrida já possuía diagnóstico de Transtorno Depressivo Recorrente;
viii)
o Núcleo de Controle e de Instrutores de Tiro da Polícia Federal (NARM/DARM/DIREX/PF) informou que o quadro clínico decorrente de Transtorno Depressivo Recorrente torna o agente incapacitado para o porte de arma de fogo;
ix)
a municipalidade dispõe de discricionariedade para agir, e a decisão pela demissão da agravada objetivou atender ao melhor interesse público, haja vista a transgressão aos artigos 158, III, c/c art. 12, V, da Lei Municipal nº 2.360/2001;
x)
a agravada não solicitou a produção de nova prova pericial para aferir sua higidez mental, mas somente a realização de prova testemunhal, o que foi atendido, razão pela qual inexiste afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
xi)
a competência para instauração do processo disciplinar recai sobre a autoridade titular da competência para impor a sanção administrativa;
xii)
a Corregedoria da Guarda Civil Municipal se declarou incompetente para apurar os fatos objeto do PAD, pois a infração cometida pela agravada não ocorreu no exercício da função, mas, sim, durante etapa do concurso público;
xiii)
em se tratando de infração funcional praticada em momento pretérito à investidura no cargo público, não se aplicam as disposições contidas na Lei Municipal nº 4.686/2017, mas, sim, aquelas previstas na Lei Municipal nº 2.360/2001, atraindo a competência da Secretaria de Administração;
xiv)
inexistem vícios no PAD, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, sobrestando o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo, quando almeja a sua reforma integral, para obstar a ordem liminar de reintegração da autora ao cargo público efetivo municipal.

Em cognição sumária (ID 2070541), proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, tendo em vista a ausência de probabilidade de seu provimento.

Nas contrarrazões (ID 2719777), a agravada requer o desprovimento do presente recurso, alegando, em apertado resumo, que a tutela de urgência foi deferida pelo juízo
a quo
corretamente com base na probabilidade do seu direito, uma vez que fora demitida do cargo público com base em motivação inidônea.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Serra
-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES (ID 11179696) que, nos autos da
ação anulatória de ato administrativo
ajuizada por
Suzikelly Sussuarana Ribeiro
em desfavor do recorrente (nº 5017043-81.2021.8.08.0048), deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar ao ente municipal requerido que reintegre a autora no cargo público de Agente Comunitário de Segurança do município de Serra-ES, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

De acordo com os elementos que instruem o feito, a agravada, em 06/03/2017, foi investida no cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança do município de Serra-ES (ID’s 2719783 e 2720035), sendo que, em razão da necessidade de manuseio de arma de fogo para o exercício da função pública, durante o concurso, apresentou laudo psiquiátrico, emitido em 12/12/2016, indicando boas condições psíquicas (ID 2720036). Entretanto, 09 (nove) meses após entrar em exercício no cargo, afastou-se para tratamento de Transtorno Depressivo Recorrente (CID 10 – F 33.2) [ID 2720038].

Ocorre que, posteriormente, em exame pericial realizado pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Município da Serra-ES (IPS), no dia 23/01/2018, houve a negativa do pedido de prorrogação da licença médica, tendo sido determinado seu retorno ao exercício da função. Por considerar que a médica perita apresentou comportamento incompatível com a sua função, a agravada formulou representação junto ao Ministério Público Estadual, o que ensejou a instauração de Inquérito Administrativo Disciplinar pela municipalidade, com o escopo de apurar eventual conduta inadequada da servidora responsável pelo exame pericial.

No entanto, no curso desta investigação, a Comissão de Inquérito teria constatado que a servidora agravada omitiu a existência de doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público (Transtorno Depressivo Recorrente), na medida em que, para obtenção de licença laboral, apresentou laudo médico indicando que se encontrava em tratamento psiquiátrico desde 27/09/2016, isto é, período anterior à sua nomeação e posse, o que ocasionou a aplicação da penalidade de demissão, por violação ao disposto nos arts. 12, inciso V, 158, inciso III, e 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001 (ID’s 2720051 a 2720490).

Por não se conformar com a sua demissão, a agravada ajuizou ação anulatória de ato administrativo, asseverando que a penalidade aplicada seria ilegal, já que, durante o processo administrativo disciplinar, não teria sido comprovado que o Transtorno Depressivo que lhe acomete é preexistente à nomeação, posse e exercício do cargo, bem como que o PAD teria sido instaurado por autoridade incompetente, eis que tal encargo caberia ao Corregedor da Guarda Civil Municipal, violando o art. 67, inciso I, da Lei Municipal nº 4.686/2017, tendo a magistrada
a quo
acolhido tais argumentos e, por isso, deferido o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar a imediata reintegração da recorrida ao cargo público municipal, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela municipalidade.

Na decisão preliminar deste agravo, proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não vislumbrar a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão por mim externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a agravada logrou êxito em demonstrar na demanda originária a probabilidade do seu direito de ser reintegrada no cargo público de Agente Comunitário de Segurança do município de Serra-ES em decorrência de aparente ilegalidade na pena de demissão que lhe foi imposta.

Pautada sob o direito fundamental de acesso à justiça e da garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), mas restringida pelo princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), a jurisprudência pátria tem firmado a orientação no sentido de que o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar deve se limitar a aferir a regularidade do procedimento, à luz dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado ao Poder Judiciário ingressar no juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), devendo ser respeitado o exame do conjunto probatório e as conclusões expostas.

Em harmonia com tal posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“
É possível a realização do controle jurisdicional de processo administrativo disciplinar se limitada ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato.”
(MS 22.606/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 10/12/2021, STJ), bem como que
“no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, cabe ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.”
(RMS 43.831/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 26/10/2021, STJ).

Nesse sentido, inclusive, a respeito especificamente da sanção administrativa de demissão, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (22/09/2021), editou a Súmula nº 650, a qual dispõe que
“
A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.”
.

Na hipótese, como a servidora agravada teria omitido a existência de doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público (Transtorno Depressivo Recorrente), o município agravante justificou a aplicação da penalidade de demissão com base na suposta violação ao disposto nos arts. 12, inciso V, 158, inciso III, e 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001
1
, e no art. 10 da Lei nº 13.022/2014
2
, por ser requisito básico para investidura no cargo público de guarda municipal a aptidão mental e psicológica.

Mesmo que o processo administrativo disciplinar tivesse supostamente comprovado que a agravada possuía doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, a circunstância de a agravada ter omitido esta informação durante o concurso público, mais especificamente no exame admissional, a princípio, não teria o condão de se amoldar na hipótese de demissão utilizada pelo município recorrente, qual seja, prática de ato de improbidade administrativa (art. 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001), eis que a recorrida sequer era, à época, agente pública em sentido
lato
, tendo praticado tal conduta na condição de mera candidata de certame público, isto é, ainda como particular sem que houvesse agente público em conluio.

Na realidade, caso a Administração Municipal tenha comprovado, por meio de processo administrativo disciplinar, que a agravada não preencheu todos os requisitos básicos para a investidura no cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, em virtude de conduta maliciosa, deveria ter, com base no seu poder de autotutela, reconhecido a ilegalidade da própria nomeação da recorrida e, consequentemente, anulado o ato administrativo que a nomeou no cargo público, nos termos das Súmulas nº 346 e 473, ambas do Supremo Tribunal Federal
3
.

Contudo, por via transversa, o município agravante optou por utilizar o mencionado processo administrativo disciplinar para aplicar a pena de demissão à agravada sem que houvesse, aparentemente, hipótese legal para justificá-la, eis que, de fato, a recorrida não teria praticado nenhuma infração funcional durante o exercício do cargo, sendo esta, inclusive, a motivação utilizada pelo próprio ente municipal recorrente para afastar a competência do Corregedor da Guarda Municipal para apurar os presentes fatos (art. 67 da Lei Municipal nº 4.686/2017), tendo em vista que não teria ligação com o exercício da função de Agente Comunitário de Segurança.

Se realmente, como a própria municipalidade assevera, o fato praticado pela agravada possui relação exclusiva com a sua investidura no cargo público, eventual reconhecimento de conduta indevida da recorrida, na condição de candidata do concurso, ensejaria o reconhecimento da ilegalidade da sua nomeação no cargo de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES e a consequente anulação deste ato administrativo, o que ocasionaria o desligamento da recorrida dos quadros da Administração Municipal. Todavia, como o município recorrente optou por aplicar a pena de demissão à agravada com fulcro em ato de improbidade administrativa aparentemente inexistente, verifica-se a probabilidade do direito da recorrida em ver declarada a invalidade do seu ato de demissão, ante a
aparente
afronta aos elementos do ato administrativo da motivação e da finalidade
.

Não fosse o bastante, o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar também permite aferir, desde já, que
houve aparente vício de motivação na imposição da sanção de demissão à agravada
, visto que o município agravante vinculou a aplicação desta penalidade ao fato de a recorrida supostamente ter omitido, durante seu exame admissional, possuir doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo de Agente Comunitário de Segurança com base em interpretação equivocada dos laudos médicos elaborados pelo psiquiatra que a acompanha, consoante reconhecido pela julgadora monocrática na decisão objurgada.

Com efeito, durante o processo administrativo disciplinar ficou comprovado que a agravada realmente iniciou tratamento psiquiátrico no ano de 2016, antes da sua investidura no cargo de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES. Entretanto, o perfunctório exame dos elementos probatórios, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que este tratamento, aparentemente, era
exclusivamente para cuidar de sua fobia de avião
– Transtorno Fóbico-ansioso (CID 10 F 40.2) –, o que não a incapacitava para o desenvolvimento das funções do aludido cargo público, tanto que, à época do concurso público, apresentou laudo médico de seu psiquiatra atestando plenas condições mentais para o exercício da função na qual fora aprovada (ID 10382073), o que foi confirmado pela própria junta médica oficial da municipalidade durante o exame admissional (ID 10383740).

Conforme a própria agravada relatou em seu interrogatório durante o processo administrativo disciplinar, o exercício do cargo de Agente Comunitário de Segurança, especialmente diante da sua transferência do setor interno administrativo para o trabalho direto na rua, foi o motivo que a levou a ser diagnosticada com Transtorno Depressivo Recorrente (CID 10 – F 33.2), isto é, meses após já ter sido investida no referido cargo público, afastando, a princípio, a motivação do ato administrativo de doença incapacitante preexistente que ensejou a sua demissão.

A conclusão da municipalidade nesse sentido, aparentemente, decorreu de uma interpretação equivocada dos laudos médicos psiquiátricos apresentados pela agravada para solicitar a prorrogação de sua licença médica em decorrência da depressão e para esclarecer a não preexistência desta doença à nomeação no cargo de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES.

A bem da verdade, o que se extrai de todos os laudos médicos psiquiátricos acostados ao processo administrativo disciplinar é, a princípio, que a agravada realiza tratamento para a fobia de viagem de avião desde o ano de 2016 até, pelo menos, o ano de 2019, o que não possui o condão de inviabilizar a sua investidura e permanência no cargo público de Agente Comunitário de Segurança, tendo sido acometida por depressão durante período no qual já havia ingressado neste cargo, o que justificaria apenas o seu afastamento para tratamento de saúde ou, no máximo, a sua aposentadoria por invalidez, mas não a imposição da pena de demissão por ausência de preenchimentos dos requisitos básicos para o exercício da aludida função pública.

Dessa forma, ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a demanda originária, revela-se prudente preservar a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para reintegrar imediatamente à agravada ao cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, ante a probabilidade do direito de reconhecer a ilegalidade da pena de demissão que lhe foi imposta, ante a afronta aos elementos da motivação e da finalidade do ato administrativo, e diante do risco de dano grave a que está submetida por ter deixado de perceber sua remuneração, prejudicando perigosamente a sua subsistência e de sua família.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe negar
provimento
, a fim de preservar a decisão que deferiu a tutela de urgência na demanda originária.

É como voto.

1
Art. 12 Só poderá ser investido em cargo público municipal quem satisfizer os seguintes requisitos: I – (...); V - possuir aptidão física e mental para o exercício da função, atestado por inspeção médica oficial.

Art. 158 São deveres do servidor: I – (...); III – observar as normas e regulamentos vigentes.

Art. 175 A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – (...); IV - improbidade administrativa.

2
Art. 10. São requisitos básicos para investidura em cargo público na guarda municipal: I – (...); VI - aptidão física, mental e psicológica; (...).

3
Súmula nº 346 do STF – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula nº 473 do STF – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA EFETIVA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DO MUNICÍPIO DE SERRA-ES. SUPOSTA DOENÇA PREEXISTENTE NÃO INFORMADA DURANTE O CONCURSO PÚBLICO. PENA DE DEMISSÃO APLICADA. APARENTE ILEGALIDADE. ELEMENTOS DA MOTIVAÇÃO E DA FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE NÃO OBSERVADOS. CONDUTA DESCRITA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE NÃO POSSUI RESPALDO PARA IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE DEMISSÃO. ANÁLISE SUMÁRIA DAS PROVAS RELEVA A INEXISTÊNCIA DE DOENÇA PREEXISTENTE QUE IMPOSSIBILITASSE O EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA DEMANDA ORIGINÁRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO DA AUTORA E
PERICULUM IN MORA
AFERIDOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Pautada sob o direito fundamental de acesso à justiça e da garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), mas restringida pelo princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), a jurisprudência pátria tem firmado a orientação no sentido de que o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar deve se limitar a aferir a regularidade do procedimento, à luz dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado ao Poder Judiciário ingressar no juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), devendo ser respeitado o exame do conjunto probatório e as conclusões expostas.

2
)
Na hipótese, como a servidora agravada teria omitido a existência de doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público (Transtorno Depressivo Recorrente), o município agravante justificou a aplicação da penalidade de demissão com base na suposta violação ao disposto nos arts. 12, inciso V, 158, inciso III, e 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001, e no art. 10 da Lei nº 13.022/2014, por ser requisito básico para investidura no cargo público de guarda municipal a aptidão mental e psicológica.

3)
Mesmo que o processo administrativo disciplinar tivesse supostamente comprovado que a agravada possuía doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, a circunstância de a agravada ter omitido esta informação durante o concurso público, mais especificamente no exame admissional, a princípio, não teria o condão de se amoldar na hipótese de demissão utilizada pelo município recorrente, qual seja, prática de ato de improbidade administrativa (art. 175, inciso IV, da Lei Municipal nº 2.360/2001), eis que a recorrida sequer era, à época, agente pública em sentido
lato
, tendo praticado tal conduta na condição de mera candidata de certame público, isto é, ainda como particular sem que houvesse agente público em conluio.

4)
Se realmente, como a própria municipalidade assevera, o fato praticado pela agravada possui relação exclusiva com a sua investidura no cargo público, eventual reconhecimento de conduta indevida da recorrida, na condição de candidata do concurso, ensejaria o reconhecimento da ilegalidade da sua nomeação no cargo de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES e a consequente anulação deste ato administrativo, o que ocasionaria o desligamento da recorrida dos quadros da Administração Municipal. Todavia, como o município recorrente optou por aplicar a pena de demissão à agravada com fulcro em ato de improbidade administrativa aparentemente inexistente, verifica-se a probabilidade do direito da recorrida em ver declarada a invalidade do seu ato de demissão, ante a aparente afronta aos elementos do ato administrativo da motivação e da finalidade.

5
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O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar também permite aferir, desde já, que houve aparente vício de motivação na imposição da sanção de demissão à agravada, visto que o município agravante vinculou a aplicação desta penalidade ao fato de a recorrida supostamente ter omitido, durante seu exame admissional, possuir doença preexistente incapacitante para o exercício do cargo de Agente Comunitário de Segurança com base em interpretação equivocada dos laudos médicos elaborados pelo psiquiatra que a acompanha, consoante reconhecido pela julgadora monocrática na decisão objurgada.

6
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Ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a demanda originária, revela-se prudente preservar a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para reintegrar imediatamente à agravada ao cargo público de Agente Comunitário de Segurança de Serra-ES, ante a probabilidade do direito de reconhecer a ilegalidade da pena de demissão que lhe foi imposta, ante a afronta aos elementos da motivação e da finalidade do ato administrativo, e diante do risco de dano grave a que está submetida por ter deixado de perceber sua remuneração, prejudicando perigosamente a sua subsistência e de sua família.

7
)
Agravo de instrumento desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.