Tribunal: TJES
Processo: 0000623-14.2020.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO. READEQUAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À MINORANTE DA SEMI-IMPUTABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena se insere em um juízo de discricionariedade do julgador, não merecendo reparos se a circunstância utilizada para a exasperação da pena-base restou devidamente fundamentada e encontra respaldo nas provas produzidas. Precedentes.

2. Ausente
fundamentação concreta e idônea para aplicação da fração inferior a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a pena deve ser atenuada na fração de 1/6 (um sexto).

3.

A escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do réu. Precedentes.

4.
R
eitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000623-14.2020.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROSEVALDO NOGUEIRA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
Rosevaldo Nogueira de Souza
em face da sentença de folhas 338/339, prolatada pelo juízo
Vara Criminal d
a Comarca de Pedro Canário/ES
que, diante da deliberação pelo Conselho de Sentença, considerou o recorrente como incurso nas sanções do
artigo

121, §2º, II, do Código Penal
,
impondo-lhe a pena de
10
(
dez
) anos de reclusão
, no regime inicial fechado.

Insurge-se o recorrente apenas quanto à
penalidade aplicada
, a fim de que a pena-base cominada ao crime seja redimensionada ao mínimo legal; que seja aplicado o patamar de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão e que seja aplicada a fração máxima de diminuição (2/3) da minorante da prevista no artigo 26 do Código Penal. Além disso, requer a detração penal, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

O
parquet
de 1º grau, em sede de contrarrazões, pugna pelo parcial provimento do recurso, caminho também perfilhado pela douta Procuradoria de Justiça.

É, no essencial, o relatório.

À revisão
, por disposição legal.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

Como visto, trata-se de apelação interposta por

Rosevaldo Nogueira de Souza

em face da sentença de folhas 338/339, prolatada pelo

juízo Vara Criminal da Comarca de Pedro Canário/ES

que, diante da deliberação pelo Conselho de Sentença, considerou o recorrente como incurso nas sanções do
artigo

121, §2º, II, do Código Penal
,

impondo-lhe a pena de

10
(
dez
) anos de reclusão
, no regime inicial fechado.

De acordo com a
denúncia
, no dia 10 de outubro de 2020, por volta das 22h, na Rua Dom Pedro I, Distrito de Floresta do Sul, Pedro Canário, o apelante, de forma livre e consciente, agindo com
animus necandi,
desferiu golpe de machado contra a vítima Carlos Cirley Gonçalves, sendo a causa de sua morte.

Insurge-se o recorrente apenas quanto à
penalidade aplicada
, a fim de que a pena-base cominada ao crime seja redimensionada ao mínimo legal; que seja aplicado o patamar de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão e que seja aplicada a fração máxima de diminuição da minorante prevista no artigo 26 do Código Penal. Além disso, requer a detração penal, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

O recurso merece parcial provimento.

Na
primeira fase
, o juízo fixou a pena-base em
1
5
(
quinze
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão
, tendo aferido a circunstância judicial da culpabilidade como desfavorável, para o que, ao contrário do que se diz, existe motivação suficiente.

Isso porque é realmente elevado o grau de periculosidade da conduta, pois o crime foi cometido mediante
extrema crueldade
, com golpe de machado e no
período noturno
. Logo, certo se presta a exasperação com base neste vetor.

Dessa forma, vislumbro que a circunstância judicial utilizada para a exasperação da pena-base encontra-se devidamente fundamentada e com respaldo nas provas produzidas, além de que está em consonância com a fração adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Observe:

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [...] (AgRg no AREsp 1823762, QUINTA TURMA. Min. Relator Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28/06/2021)

Sendo assim,
correta a pena-base fixada
na origem
.

Já no que toca à
segunda fase
, com razão o apelante, que pugna pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em observância ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Sabe-se que
é

orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela aplicação da atenuante de confissão no patamar de 1/6 (um sexto)
, sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação. Nesse contexto, vejamos:

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...]. (STJ; AgRg-HC 736.623; Proc. 2022/0111971-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)

O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. [...] (STJ; AgRg-AREsp 1.986.808; Proc. 2021/0319739-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022.

No caso dos autos, o juízo atenuou a pena em apenas 6 (seis) meses, fixando de forma intermediária em 15 (quinze) anos de reclusão. A redução, de fato, viola o entendimento jurisprudencial já sedimentado, eis que o recorrente confessou integralmente a prática delitiva tanto na fase inquisitiva (folhas 76/77) quanto em juízo (mídias acostadas às folhas 278 e 337).

Desse modo, considerando a ausência de fundamentação concreta e idônea para escolha de fração inferior à orientação do Superior Tribunal de Justiça, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em
12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão
.

Na
terceira etapa
, presente a minorante disposta no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, de modo que o juízo reduziu a pena intermediária em 1/3. Nesse ponto, insurge-se o recorrente em relação ao
quantum
da redução, pugnando pela aplicação do patamar máximo de 2/3 da referida causa de diminuição.

Como se sabe, a fração decorrente da semi-imputabilidade depende da avaliação concreta do
grau de incapacidade do réu.

Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

O patamar de redução pela semi-imputabilidade foi estabelecido com base no baixo grau de comprometimento da capacidade de autodeterminação do paciente, critério idôneo o suficiente, na medida em que a escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do Acusado (AgRg no AREsp 1476109/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 15/6/2020).

Conforme se vê do
laudo psiquiátrico forense nº 046/2021
(folhas 227/235), o irmão do recorrente, Carlos Nogueira de Souza, relatou que
o apelante "não possui autonomia"
, de modo que "
sempre precisa de uma pessoa para controlá-lo"
. Afirmou, ainda, que "ninguém queria ficar com ele", bem como que o apelante "já teve
crises, chegando até pegar faca em discussão familiar
."

Extrai-se do laudo, ainda, que o apelante, que contava com 29 (vinte e nove) anos de idade, afirmou ter 17 (dezessete) e, ao ser perguntado o
ano
de seu nascimento, respondeu "
novembro
" e depois "
abril
".

A título de complementação, a observação psiquiátrica atesta que Rosevaldo possui
histórico de irritabilidade e crises de raiva
. Senão vejamos:

“Diagnóstico Psiquiátrico Positivo de acordo com a CID 10: F79-
Retardo Mental.
[...] O periciando apresenta um diagnóstico psiquiátrico que cursa com limitações decorrentes de alterações no seu desenvolvimento. Tal condição pode estar associada a prejuízo das capacidades cognitivas e volitivas;
históric
o de irritabilidade e crises de raiva
[...] A coadunação da avaliação de seu quadro mental com as circunstâncias dos fatos permite afirmar que o mesmo, por consequência do seu quadro mental, não apresentava plena capacidade de entendimento e determinação na ocasião. [...]
Conclusão: ROSEVALDO NOGUEIRA DE SOUZA não era, ao tempo da ação, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos e de determinar de acordo com este entendimento
.[...]”

Portanto, a meu ver,
o estado psiquiátrico do apelante contribuiu consideravelmente para a prática da infração penal
, de modo que a redução em apenas 1/3 (um terço) não seria adequada.

Ademais, a escolha de uma fração de redução inferior à máxima exige motivação idônea, o que não há na sentença atacada,
que se limitou a indicar a fração a incidir, sem discorrer uma linha sequer sobre o porquê da escolha.

Desse modo, entendo como proporcional e consentâneo às peculiaridades do caso concreto a redução da pena no patamar de 2/5 (dois quintos),
fixando-a, em definitivo, em
7 (sete) anos e 9 (nove
) meses de reclusão
.

Nos termos do artigo 387, §2º, do Código Penal, computo o tempo de prisão provisória, de modo que, considerando que a custódia cautelar perdura desde 10/10/2020 (informação confirmada mediante busca no INFOPEN), f
ixo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento de pena (artigo 33, §2º, "b", do Código Penal).

Em se tratando de crime cometido com violência, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do CP.

Em relação ao pedido de assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Com fulcro em tais premissas:

A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC c/c art. 3° do CPP (TJES, Ap. Crim. 001976677, Segunda Câmara Crimina, Des. Relator Sérgio Luiz Teixeira Gama, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021).

Diante do exposto,
conheço
do recurso, para, no mérito,
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
redimensionando a pena definitiva e readequando o regime inicial de cumprimento, nos termos do voto.

É como voto.

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO. READEQUAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À MINORANTE DA SEMI-IMPUTABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena se insere em um juízo de discricionariedade do julgador, não merecendo reparos se a circunstância utilizada para a exasperação da pena-base restou devidamente fundamentada e encontra respaldo nas provas produzidas. Precedentes.

2. Ausente
fundamentação concreta e idônea para aplicação da fração inferior a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a pena deve ser atenuada na fração de 1/6 (um sexto).

3.

A escolha da fração de redução de pena decorrente da semi-imputabilidade depende da avaliação concreta do grau de incapacidade do réu. Precedentes.

4.
R
eitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.