Tribunal: TJES
Processo: 5000658-42.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Prazo de Validade
Data de julgamento: 2022-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000658-42.2021.8.08.0021

APELANTE: ALINE POLITO BARBOZA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – IMPETRANTE APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PANDEMIA DE CORONAVÍRUS (COVID-19) – LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020 – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no respectivo edital adquirem direito subjetivo à nomeação para o cargo.

2
.
Além disso, os tribunais pátrios têm entendido que, uma vez cessado o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado passa a ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois a discricionariedade da Administração não subsiste a partir de então.

3.
Todavia, também se tem entendido que o direito à nomeação, nesses casos, não tem caráter absoluto. Ou seja, diante de situações excepcionais, devidamente justificadas, pode, a Administração Pública, deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, como já decidiu o STF no RE 598099, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011.

4.
A Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, ao estabelecer programa federativo de enfrentamento ao Coronavírus, veda, em seu artigo 8º, IV, a amissão ou contratação de pessoal
“
a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares".

5.
Outrossim, nos autos da ação mandamental, não há provas no sentido de que a nomeação da impetrante se daria para fins de reposição de vacância ou, ainda, que não teria aumento de despesa, situações que poderiam, em tese, autorizar a nomeação da impetrante, nos termos da Lei Complementar já citada.

6.
Assim, embora me sensibilize com a situação da impetrante, diante da existência de situação excepcional causada pela pandemia do COVID-19, penso que a manutenção da r. sentença primeva é medida que se impõe.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000658-42.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALINE POLITO BARBOZA
APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE GUARAPARI e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000658-42.2021.8.08.0021

APELANTE: ALINE POLITO BARBOZA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALINE POLITO BARBOZA

contra a r. sentença lançada no evento 1889040 que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado contra alegado ato coator praticado pelo
Prefeito do Município de
Guarapari
, denegou a segurança pleiteada na exordial.

Alega a apelante, em razões acostadas no evento 1889044, que possui direito à nomeação para o cargo de fonoaudióloga, porquanto aprovada em primeiro lugar.

Aduz, ademais, que a atual situação de pandemia não constitui justa causa a impedir a concessão da segurança.

Contrarrazões no evento 1889050.

É o breve

relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000658-42.2021.8.08.0021

APELANTE: ALINE POLITO BARBOZA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALINE POLITO BARBOZA

contra a r. sentença lançada no evento 1889040 que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado contra alegado ato coator praticado pelo Prefeito do Município de Guarapari, denegou a segurança pleiteada na exordial.

Alega a apelante, em razões acostadas no evento 1889044, que possui direito à nomeação para o cargo de fonoaudióloga, porquanto aprovada em primeiro lugar.

Aduz, ademais, que a atual situação de pandemia não constitui justa causa a impedir a concessão da segurança.

Contrarrazões no evento 1889050.

Pelo que denoto, no bojo da r. sentença objurgada, o julgador primevo, inicialmente, reconheceu que a impetrante logrou êxito em ser aprovada dentro do número de vagas, de forma que, a rigor, teria direito subjetivo à nomeação.

Todavia, consignou,
“
diante do cenário da pandemia do novo coronavírus, o Governo Federal aprovou a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, visando congelamento dos gastos públicos, e, consequentemente, determinou-se a proibição geral dos concursos públicos e de contratações, exceto para reposição de vacâncias”.

Pontuou, ademais, que
“
as regras contidas no art. 8° da Lei Complementar nº 173/20 abrangem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, abarcando todos os Poderes, os órgãos autônomos e as respectivas administrações diretas, bem como fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes que compõem as administrações indiretas, inclusive os institutos responsáveis pelos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).”

Também salientou, o magistrado singular, não existir comprovação da existência de situação de vacância do cargo pretendido de forma a caracterizar a situação de reposição, ou seja,
“
não há prova nos autos da natureza da vaga para o cargo almejado pela impetrante, se decorrente da mera criação do cargo por lei (primeiro provimento) ou se de posterior hipótese de vacância conforme o conceito legal, ou, ainda, se a nomeação em tela acarretará ou não aumento real de despesas, não havendo espaço no rito do writ para aprofundamento apuratório.”

Destarte, como dito, a pretensão deduzida na via mandamental fora rejeitada.

Pois bem. Pelo que denoto, não se mostra controvertido o fato que a apelante fora aprovada dentro do número de vagas em concurso público deflagrado pela Prefeitura de Guarapari, conforme evento 1889029, de modo que, como regra, teria direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
2. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado, conforme jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou em sede de repercussão geral (RE 598.099, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 3.10.2012). Precedentes: RMS 30.539/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 25.6.2015; AgRg no RMS 28.823/MS, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 26.6.2012.
3. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE BUENOS AIRES/PE desprovido. (AgRg no AREsp 746.558/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

Ademais disso, os tribunais pátrios têm entendido que, uma vez cessado o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado passa a ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois a discricionariedade da Administração não subsiste a partir de então.

Todavia, também se tem entendido que o direito à nomeação, nesses casos,
não tem caráter absoluto
. Ou seja, diante de situações excepcionais, devidamente justificadas, pode, a Administração Pública, deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, como já decidiu o STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. [...]
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores
.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No caso em cotejo, tal como verifico pelo juízo singular, entendo pela ocorrência de situação extraordinária.

A Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, ao estabelecer programa federativo de enfrentamento ao Coronavírus, aduz, em seu artigo 8º o seguinte:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000,
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021
, de:

(...)

IV -
admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares
".

Assim, verifica-se que, diante das consequências nefastas do quadro de pandemia vivenciado, operou-se as características de excepcionalidade prevista pelo E. Pretório, de forma a mitigar o direito alegado pela ora apelante.

Nesse sentido a jurisprudência pátria:

(...) Ao julgar o Tema nº 161 e reconhecer, em regra geral, o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do quantitativo de vagas constante no edital, o STF também estabeleceu que, em situações excepcionais, a Administração Pública pode adotar providência diversa, desde que haja superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.
Consequências nefastas do quadro pandêmico vivenciado que consubstanciam as características de excepcionalidade previstas pela Suprema Corte. Vedação à contratação de pessoal até 31/12/2021 determinada, também, pelo art. 8º, inc. IV, da LC nº 173/2020, declarado constitucional pelo STF nas ADIS nº 6.442/DF, n. 6.447/DF, n. 6.450/DF e n. 6.525/DF. Estado de calamidade pública e demais consequências da pandemia

que, de forma excepcional, justificam a postergação da nomeação. Medida que independe dos suscitados vícios nos Decretos municipais, porquanto a gravidade não decorre dos mencionados atos normativos, mas, sim, da calamitosa conjuntura fática existente. Precedentes. [...]. Ausente direito líquido e certo. Sentença mantida.
Recurso conhecido e desprovido. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL. ARGUMENTOS QUE EVIDENCIAM O INTUITO DE REDISCUTIR TESE JÁ SUBMETIDA E AMPLAMENTE DEBATIDA PELO COLEGIADO. MANIFESTAÇÃO NÃO PERTINENTE, E QUE CONSUBSTANCIA MERO INCONFORMISMO COM A SOLUÇÃO DA LIDE. DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJSC; APL 5008148-11.2020.8.24.0020; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luiz Fernando Boller; Julg. 14/12/2021)

_____

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. Município de Ribeirão Pires.
Aprovação em 2º e 3º lugares dentro do número de vagas

disponibilizadas no edital. Pleito de nomeação

e posse, sob alegação ter expirado a validade do concurso

público nº 01/2016. Não cabimento. Lei Complementar nº 173/2020 que suspendeu todos os concursos públicos homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, enquanto durar o período de calamidade pública. Suspensão que se aplica a todos os níveis da federação, incluindo os Municípios, conforme art. 8º, inciso IV da referida Lei. Possibilidade de não nomeação

em hipóteses excepcionais, conforme julgado do STF no RExt. Nº 598.099. Pandemia

gerada pelo coronavírus (Covid-19) que é causa extraordinária a justificar a não nomeação

dos impetrantes
. Inviabilidade da nomeação e prazo de validade do concurso suspenso que implicam falta de interesse processual dos autores. Ação extinta, de ofício, nos termos do artigo 485, inc. VI, do CPC. Recurso prejudicado. (TJSP; AC 1001085-46.2020.8.26.0505; Ac. 15209993; Ribeirão Pires; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi; Julg. 19/11/2021; DJESP 14/12/2021; Pág. 2201)

Outrossim, nos autos da ação mandamental, não há provas no sentido de que a nomeação da impetrante se daria para fins de reposição de vacância ou, ainda, que não teria aumento de despesa, situações que poderiam, em tese, autorizar a nomeação da impetrante, nos termos da Lei Complementar já citada.

Assim, embora me sensibilize com a situação da impetrante, diante da existência de situação excepcional causada pela pandemia do COVID-19, penso que a manutenção da r. sentença primeva é medida que se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento de honorários recursais (art. 85, § 11 do CPC) tendo em vista a previsão legal elencada no artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000658-42.2021.8.08.0021

APELANTE: ALINE POLITO BARBOZA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – IMPETRANTE APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PANDEMIA DE CORONAVÍRUS (COVID-19) – LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020 – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no respectivo edital adquirem direito subjetivo à nomeação para o cargo.

2
.
Além disso, os tribunais pátrios têm entendido que, uma vez cessado o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado passa a ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois a discricionariedade da Administração não subsiste a partir de então.

3.
Todavia, também se tem entendido que o direito à nomeação, nesses casos, não tem caráter absoluto. Ou seja, diante de situações excepcionais, devidamente justificadas, pode, a Administração Pública, deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, como já decidiu o STF no RE 598099, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011.

4.
A Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, ao estabelecer programa federativo de enfrentamento ao Coronavírus, veda, em seu artigo 8º, IV, a amissão ou contratação de pessoal
“
a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares".

5.
Outrossim, nos autos da ação mandamental, não há provas no sentido de que a nomeação da impetrante se daria para fins de reposição de vacância ou, ainda, que não teria aumento de despesa, situações que poderiam, em tese, autorizar a nomeação da impetrante, nos termos da Lei Complementar já citada.

6.
Assim, embora me sensibilize com a situação da impetrante, diante da existência de situação excepcional causada pela pandemia do COVID-19, penso que a manutenção da r. sentença primeva é medida que se impõe.

7.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.