Tribunal: TJES
Processo: 5002119-22.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-07-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002119-22.2021.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA: MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENSEJADORA DA COBRANÇA DE ISSQN – CONSTRUÇÃO DIRETA E ÀS PRÓPRIAS EXPENSAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO PROVIDO.

1. A fundamentação concisa ou contrária aos interesses das partes não consubstancia nulidade, até porque o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos das partes se decide com base em fundamento suficiente para a solução do litígio. Preliminar rejeitada.

2. Cabe ao contribuinte o ônus de desconstituir o lançamento tributário, até porque, enquanto ato administrativo, goza (o ato) de presunção de veracidade e legitimidade.

3. Na via do mandado de segurança a prova deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite dilação probatória neste remédio constitucional.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante MUNICÍPIO DE LINHARES e Apelada MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA EIRELI;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002119-22.2021.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: MANZOLI SERVICOS TECNICOS DE ENGENHARIA EIRELI
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002119-22.2021.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA: MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de "mandado de segurança" ajuizado por

MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA EIRELI, ora Apelada, em face de ato apontado coator da lavra do Sr. SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES, sendo Apelante o MUNICÍPIO DE LINHARES, pretendendo que a autoridade coatora se abstenha de negar a expedição dos necessários alvarás de licença de "habite-se" relativos aos imóvels por si edificados, por ser indevida a cobrança do ISSQN na atividade desempenhada.

Pela sentença id 2741227, o MMº. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança postulada "para anular o crédito tributário especificado à fl. 29, bem como para declarar o direito à compensação do indébito correspondente".

Irresignado, o MUNICÍPIO DE LINHARES interpôs recurso de apelação id 2741232, pugnando, inicialmente, pela anulação da sentença em razão de "fundamentação deficiente". Sucessivamente, o Apelante requer a reforma da sentença ao fundamento de ausência de prova pré-constituída, notadamente porque não restou demonstrado que a edificação fora promovida pela Apelada em terreno próprio e às suas expensas, inclusive com utilização de mão-de-obra própria.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 2741237, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

VITÓRIA, 23 de Junho de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA PELO APELANTE

O Apelante suscita, em suas razões recursais, a nulidade da sentença em razão de fundamentação deficiente ao argumento de que o Juízo
a quo
"
concedeu a segurança perseguida sem enfrentar os fundamentos apresentados pelo Município de Linhares na sua peça defensiva
".

Todavia, a fundamentação concisa ou contrária aos interesses das partes não consubstancia nulidade, até porque magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos das partes se decide com base em fundamento suficiente para a solução do litígio, devendo a questão ser examinada, portanto, sob o prisma de eventual
error in judicando
.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de "mandado de segurança" ajuizado por MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHRARIA EIRELI, ora Apelada, em face de ato apontado coator da lavra do Sr. SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES, sendo Apelante o MUNICÍPIO DE LINHARES, pretendendo que a autoridade coatora se abstenha de negar a expedição dos necessários alvarás de licença de "habite-se" relativos aos imóveis por si edificados, por ser indevida a cobrança do ISSQN na atividade desempenhada.

Pela sentença id 2741227, o MMº. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança postulada "para anular o crédito tributário especificado à fl. 29, bem como para declarar o direito à compensação do indébito correspondente".

Irresignado, o MUNICÍPIO DE LINHARES pugna pela reforma da sentença ao fundamento de ausência de prova pré-constituída, notadamente porque não restou demonstrado que a edificação fora promovida pela Apelada em terreno próprio e às suas expensas, inclusive com utilização de mão-de-obra própria.

Pois bem.

A
quaestio iuris
refere-se a débito tributário decorrente de suposto não recolhimento de ISSQN pela Apelada, no valor de R$ 7.022,09 (sete mil, vinte e dois reais e nove centavos - id 2741205), constante da Notificação 1543/2020, datada de 14.12.2020, conforme apurado no processo nº 12880/2020, em decorrência do empreendimento realizado (edificação residencial multifamiliar) no lote nº 06, quadra nº 08, do bairro São José, do Município de Linhares.

A Apelada, por sua vez, afirma que o lançamento é indevido, uma vez que não incide o ISSQN na hipótese, uma vez que “
constrói em terreno próprio, com recursos próprios, praticando a construção civil por sua conta e risco
”, não havendo fornecimento de serviço de construção.

Com efeito, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, alinhada à orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que “
não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador
”, nos termos do aresto firmado pela Colenda Segunda Câmara Cível e de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Todavia, é cediço que cabe ao contribuinte o ônus de desconstituir o lançamento tributário, até porque, enquanto ato administrativo, goza (o ato) de presunção de veracidade e legitimidade.

E, na via do mandado de segurança, eleita pela Apelada, a prova deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite a dilação probatória neste remédio constitucional.

No caso, após examinar os autos, forçoso concluir que a pretensão deduzida pela Apelada não encontra amparo em prova documental pré-constituída.

Relativamente às edificações promovidas pela Apelada no lote nº 05, da quadra nº 08, do bairro São José, do Município de Linhares, vinculados à Notificação 0012/2019, datada de 10.01.2019, juntaram-se aos autos apenas os contratos de compra e venda firmados com terceiros (relativamente ao mesmo lote), datados de 24.09.2019, 20.09.2019 e 15.12.2018.

Igualmente no que se refere às edificações realizadas no lote nº 06, da quadra nº 08, do bairro São José, do Município de Linhares, vinculados à Notificação 1543/2020 (id 2741205), datada de 14.12.2020, impugnada neste
mandamus
, eis que o Apelado apenas apresentou cópia dos contratos de compra e venda firmados em 05.08.2020, 14.09.2020 e 21.08.2020.

Não há, por outro lado, prova de que os lotes nos quais houve edificação seriam de propriedade da Apelada, pois, inobstante tal informação constar dos contratos de compra e venda, não cuidou a Apelada de juntar aos autos os necessários registros.

Ademais, a Apelada não produziu nenhuma prova documental pré-constituída no sentido de que as edificações foram realizadas às suas expensas, eis que inexiste nos autos quaisquer documentos que demonstrem eventuais gastos, aquisição de materiais, mão-de-obra, dentre outros, capazes de comprovarem as teses por si arguidas na petição inicial.

Destarte, conclui-se que a Apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado, à luz do disposto no art. 373, I, do Código de Processo Civil, sendo de rigor a denegação da segurança.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou provimento para reformar a sentença e denegar a segurança postulada. Remessa necessária prejudicada.

Custas pelo Apelado. Sem honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENSEJADORA DA COBRANÇA DE ISSQN – CONSTRUÇÃO DIRETA E ÀS PRÓPRIAS EXPENSAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO PROVIDO.

1. A fundamentação concisa ou contrária aos interesses das partes não consubstancia nulidade, até porque o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos das partes se decide com base em fundamento suficiente para a solução do litígio. Preliminar rejeitada.

2. Cabe ao contribuinte o ônus de desconstituir o lançamento tributário, até porque, enquanto ato administrativo, goza (o ato) de presunção de veracidade e legitimidade.

3. Na via do mandado de segurança a prova deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite dilação probatória neste remédio constitucional.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante MUNICÍPIO DE LINHARES e Apelada MANZOLI SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA EIRELI;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.