Tribunal: TJES
Processo: 5005555-45.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Internação
Data de julgamento: 2022-09-19

Ementa:
HABEAS CORPUS – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ILEGALIDADE NA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO REALIZADA SEM A INTIMAÇÃO DE RESPONSÁVEL OU NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA ANTE A REITERAÇÃO POR ATOS INFRACIONAIS GRAVES
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ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1.

Nos termos do artigo 184, §2º, do ECRIAD, a ausência de intimação dos responsáveis do adolescente em conflito com a lei impõe a nomeação de curador especial, cuja inobservância consiste em flagrante ilegalidade. Precedentes. 2. Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005555-45.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: R. R. M. e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE LARANJA DA TERRA/ES e outros
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor dos interesses do adolescente
R.R.M.,
apreendido em flagrante e condenado à internação pelo cometimento do ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A defesa sustenta nulidade na audiência de apresentação, afirmando que não houve a devida notificação dos pais ou responsáveis.

Alega, ainda, que inexistem elementos que comprovem a prática do ato infracional, e que não houve emprego de violência, razão pela qual a medida aplicada se mostra desproporcional.

Registro, por oportuno, que o pedido de liminar foi indeferido por este relator.

A autoridade apontada como coatora prestou informações, sustentando a legalidade do ato.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da ordem, para que seja anulada a audiência e atos subsequentes.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento, nos termos do art. 249 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor dos interesses do adolescente
R.R.M.,
apreendido em flagrante e condenado à internação pelo cometimento do ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A defesa sustenta nulidade na audiência de apresentação, afirmando que não houve a devida notificação dos pais ou responsáveis.

Alega, ainda, que inexistem elementos que comprovem a prática do ato infracional, e que não houve emprego de violência, razão pela qual a medida aplicada se mostra desproporcional.

Inicialmente, quanto ao argumento de que inexistem provas acerca da prática do ato infracional imputado ao paciente,
tal alegação não encontra “
espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.”

(HC 320.267/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016).

Superada essa questão, quanto à afirmação de nulidade na audiência de apresentação, instrução e julgamento, entendo, conforme ponderado pela douta Procuradoria de Justiça, que assiste razão ao impetrante.

Isso, porque verifico nos autos do processo principal que os responsáveis legais pelo adolescente não foram intimados para a realização do ato, o que, nos moldes do artigo 184, §2º, do ECRIAD, impõe a nomeação de curador especial pelo juízo processante, o que não ocorreu.

Cumpre ressaltar que os Tribunais Superiores possuem entendimento sedimentado no sentido de afastar a nulidade pela ausência dos responsáveis apenas quando for devidamente nomeado curador especial, vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.555.144 - MG (2014/0296232-4) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : J M DA S ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO 1. Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por J M DA S com fundamento no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Sustenta a parte recorrente, em síntese, a existência de nulidade do procedimento de apuração de ato infracional contra si instaurado pela ausência de notificação de seus representantes legais para comparecimento à solenidade processual. Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a nulidade apontada. Parecer ministerial às fls. 341/346. É o relatório. 2. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passa-se à análise do mérito da insurgência. Sobre o tema, consigna-se que esta Corte de Justiça já manifestou que a ausência de comparecimento dos representantes legais do adolescente à solenidade designada em procedimento voltado à apuração de ato infracional não gera nulidade processual, caso tenha sido nomeado curador especial, especialmente no presente caso em que houve a presença da Defensoria Pública, ainda que não tenha sido expedida a respectiva notificação. Sobre o tema, citem-se: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DESCRITO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. ART. 122 DO ECA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS PAIS. NOMEADO CURADOR ESPECIAL. NULIDADE AFASTADA. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Não há nulidade a ser declarada com base na ausência de notificação do responsável pelo adolescente para comparecer à audiência de apresentação, pois houve a nomeação de curador especial na referida audiência, de acordo com o art. 184, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê a possibilidade de nomeação de curador especial ao adolescente infrator, caso os pais não sejam localizados. 3. Medida de internação adequada, tratando-se do sexto ato infracional cometido pelo adolescente, o que demonstra a necessidade de maior presença estatal na reeducação e ressocialização do paciente. 4. Habeas corpus não conhecido. ( HC 260.463/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 14/11/2013); HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE NO PROCEDIMENTO MENORISTA. INEXISTÊNCIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELECIDA EM RAZÃO DA GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MALFERIMENTO AO ART. 122 DA LEI N.º 8.069/90. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Com a atuação da Defensoria Pública em defesa dos menores no curso do processo, inclusive na audiência de apresentação, com a nomeação de curador especial, afasta-se a alegada nulidade consubstanciada na ausência de notificação dos responsáveis pelos adolescentes. ( HC 133.874/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 14/09/2009). Por outro lado, na forma do art. 563 do CPP, haveria necessidade de demonstração do prejuízo sofrido a fim de que fosse reconhecida a nulidade, o que não houve na hipótese vertente, em especial porque devidamente assistido pela Defensoria Pública em todos os atos processuais, razão pela qual se afasta, de vez, a eiva apontada, conforme outrora já se manifestou este Sodalício: Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo, se da nulidade não resultar prejuízo. Sob esse viés, considerando que a defesa dos representados se manifestou em todas as oportunidades, exercendo seu contraditório e ampla defesa em sua maior amplitude, não há que se falar em nulidade. ( RHC 66.237/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016). Constata-se, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido vai ao encontro da jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 568/STJ. 3. Ante o exposto, com fundamento no artigo 255, § 4º, inciso II do RISTJ, nega-se provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Brasília, 31 de agosto de 2016. Ministro Jorge Mussi Relator (STJ - REsp: 1555144 MG 2014/0296232-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 09/09/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DOS PAIS DO ADOLESCENTE. DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO CURADOR ESPECIAL. DEFESA NÃO-PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não fica prejudicada a defesa do adolescente quando presente o defensor público, operador da defesa técnica, que acumula as funções de defensor e curador especial na audiência de apresentação. 2. Recurso especial conhecido e provido para afastar a nulidade e determinar o prosseguimento do feito no Tribunal de origem (REsp 912.049/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 13/04/2009).

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DESCRITO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. ART. 122 DO ECA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS PAIS. NOMEADO CURADOR ESPECIAL. NULIDADE AFASTADA. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Não há nulidade a ser declarada com base na ausência de notificação do responsável pelo adolescente para comparecer à audiência de apresentação, pois houve a nomeação de curador especial na referida audiência, de acordo com o art. 184, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê a possibilidade de nomeação de curador especial ao adolescente infrator, caso os pais não sejam localizados. 3. Medida de internação adequada, tratandose do sexto ato infracional cometido pelo adolescente, o que demonstra a necessidade de maior presença estatal na reeducação e ressocialização do paciente. 4. Habeas corpus não conhecido (HC 260.463/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 14/11/2013)

Assim, a não observância da norma supracitada constitui flagrante ilegalidade, na medida em que a atuação do curador especial, sobretudo na ausência dos responsáveis, é salutar para a garantia dos direitos do adolescente em conflito com a lei.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADORES ESPECIAIS. NULIDADE DECRETADA. A notificação dos responsáveis para comparecer à audiência de apresentação é obrigatória (art. 184, § 1º, do ECA), sob pena de nulidade do procedimento. Se os pais ou responsáveis não forem localizados, obrigatória a nomeação de Curador Especial ao adolescente (art. 184, § 2º, do ECA). Caso em que não realizada a notificação dos genitores para comparecerem à audiência, bem como não tendo sido nomeado Curador Especial aos adolescentes durante a solenidade, é de rigor o acolhimento da preliminar para decretar a nulidade da representação desde a audiência de instrução, inclusive. ACOLHERAM A PRELIMINAR E ANULARAM A REPRESENTAÇÃO DESDE A AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. (TJ-RS - AC: 70075718783 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 07/12/2017, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/12/2017)

Por esta razão, acompanho o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no sentido de reconhecer a nulidade da audiência de apresentação, bem como dos atos subsequentes.

Por outro lado, quanto à internação provisória do adolescente em conflito com a lei, determinada em momento anterior à audiência ora questionada, entendo não haver ilegalidade na sua manutenção. Explico.

Consta nos autos que o paciente foi apreendido em flagrante, em 25 de janeiro deste ano, portanto 21 (vinte) e uma embalagem de substância análoga à cocaína. Ao ser ouvido pela autoridade processante, foi reintegrado à sociedade no mesmo dia, tendo seu representante legal comparecido ao ato.

Entretanto, em 31 de março, foi novamente surpreendido com 33 (trinta e três) pedras de substância análoga a crack e 3 (três) buchas de substância análoga a maconha.

Somado a isso, verifica-se que o paciente já foi apreendido anteriormente por atos infracionais análogos a crimes de considerável gravidade, como tráfico de drogas e furto de estabelecimento comercial, razão pela qual, motivadamente, a autoridade apontada coatora decretou sua internação provisória, o que entendo ser adequado e proporcional ao caso ora apresentado.

É imperioso ressaltar que a internação não deve ser vista apenas pelo viés repressor limitador da liberdade, mas também como oportunidade socioeducativa de garantir direitos até então desconhecidos na vida de adolescentes infratores.

Nesse sentido, entendo que
“a medida constritiva foi imposta em razão das peculiaridades do caso concreto - reiteração de atos infracionais e relatório polidimensional indicando a necessidade de atendimento sistemático -, aptas a permitir a aplicação da medida extrema. Como se vê, o magistrado atento às condições pessoais e sociais do menor bem fundamentou a necessidade de aplicação da medida mais rigorosa."
(HC 299.786⁄SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), QUINTA TURMA, julgado em 21⁄10⁄2014, DJe 03⁄11⁄2014)

Diante o exposto, concedo parcialmente a ordem, no sentido de determinar nova realização da audiência de apresentação, instrução e julgamento, com a observância da necessidade de nomeação de curador especial caso os representantes legais não sejam localizados, mantendo, entretanto, a medida de internação provisória, eis que se melhor se adequa às peculiaridades do presente caso.

É como voto.

EMENTA

HABEAS CORPUS – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ILEGALIDADE NA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO REALIZADA SEM A INTIMAÇÃO DE RESPONSÁVEL OU NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA ANTE A REITERAÇÃO POR ATOS INFRACIONAIS GRAVES
-
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1.

Nos termos do artigo 184, §2º, do ECRIAD, a ausência de intimação dos responsáveis do adolescente em conflito com a lei impõe a nomeação de curador especial, cuja inobservância consiste em flagrante ilegalidade. Precedentes. 2. Ordem parcialmente concedida.

DECISÃO
À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.