Tribunal: TJES
Processo: 5003123-53.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.

2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.

6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003123-53.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MAXLOG IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003123-53.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MAXLOG IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCO ANTONIO HENGLES - SP136748

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MAXLOG IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face da ameaça de ato supostamente coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que (ID nº 2431875): 1) “impetrou mandado de segurança visando, liminarmente, a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, regulamentado pela Lei Complementar n. 190/2022, nas operações de vendas de mercadorias interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado ” (fl. 06); 2) o “MM. Juízo a quo entendeu por indeferir o pedido liminar, ao fundamento que em 17/02/2022 foi proferida a decisão pela Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 deferindo o pedido do Ente Estatal para suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica” (fl. 07); 3) “os efeitos da decisão exarada nos autos do Pedido de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não se estenderam para o caso delimitado nestes feito, eis que o Pedido de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 foi protocolado com fundamento de evitar grave lesão à economia pública previsto no no artigo 4º da Lei nº 8.437/92” (fl. 07); 4) com “o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o texto constitucional para instituir o Diferencial de Alíquotas (“DIFAL”) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, a Impetrante passou a recolher do chamado ICMS ‘DIFAL’ (Diferencial de Alíquotas)” (fl. 08); 5) “o CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015 para regulamentar a nova hipótese de DIFAL, e as Unidades Federativas alteraram as Leis Estaduais para a cobrança dessa nova hipótese de DIFAL” (fl. 08); 6) “à época não havia Lei Complementar disciplinando o “DIFAL”, o que o tornou inexigível, conforme determinam os artigos 146, III, e 155, § 2°,XII, da Constituição Federal” (fl. 08); 7) o “Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, Tema n. 1093, de repercussão geral, firmou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’" (fls. 08/09); 8) em “05 de janeiro de 2022 foi publicada no DOU a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o ICMS DIFAL e em 06 de janeiro de 2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/21, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em substituição ao antigo Convênio ICMS 93/15, este declarado inconstitucional pelo STF” (fl. 09); 9) “o convênio ICMS n. 236/2021 do CONFAZ publicado em 06/01/2022, autoriza a cobrança do ICMS DIFAL por todos os Estados, cujos efeitos, consoante cláusula décima primeira, retroagiram ao dia 01/01/2022, de modo que a Impetrante corre risco iminente de que o Estado do Espírito Santo regulamente a exação para cobrança imediata” (fl. 09); 10) considerando “que a publicação da Lei Complementar ocorreu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, em total observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, previstos no artigo 150, III, “c” e “b” da CF/88 da Constituição Federal” (fl. 09); 11) a “ressalva da própria lei [art. 3º da LC nº 190/2022] remete às anterioridades tributárias constitucionais, quais sejam, a anual e a noventena, previstas no art. 150 da Constituição Federal” (fl. 10).

Efeito recursal parcialmente deferido, para determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL (evento 2440635).

Agravo interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no evento 2461139.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 2461141.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de sua intervenção no presente feito (evento 3217112).

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por MAXLOG IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face da ameaça de ato supostamente coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que (ID nº 2431875): 1) “impetrou mandado de segurança visando, liminarmente, a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, regulamentado pela Lei Complementar n. 190/2022, nas operações de vendas de mercadorias interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado ” (fl. 06); 2) o “MM. Juízo a quo entendeu por indeferir o pedido liminar, ao fundamento que em 17/02/2022 foi proferida a decisão pela Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 deferindo o pedido do Ente Estatal para suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica” (fl. 07); 3) “os efeitos da decisão exarada nos autos do Pedido de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não se estenderam para o caso delimitado nestes feito, eis que o Pedido de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 foi protocolado com fundamento de evitar grave lesão à economia pública previsto no no artigo 4º da Lei nº 8.437/92” (fl. 07); 4) com “o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o texto constitucional para instituir o Diferencial de Alíquotas (“DIFAL”) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, a Impetrante passou a recolher do chamado ICMS ‘DIFAL’ (Diferencial de Alíquotas)” (fl. 08); 5) “o CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015 para regulamentar a nova hipótese de DIFAL, e as Unidades Federativas alteraram as Leis Estaduais para a cobrança dessa nova hipótese de DIFAL” (fl. 08); 6) “à época não havia Lei Complementar disciplinando o “DIFAL”, o que o tornou inexigível, conforme determinam os artigos 146, III, e 155, § 2°,XII, da Constituição Federal” (fl. 08); 7) o “Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, Tema n. 1093, de repercussão geral, firmou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’" (fls. 08/09); 8) em “05 de janeiro de 2022 foi publicada no DOU a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o ICMS DIFAL e em 06 de janeiro de 2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/21, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em substituição ao antigo Convênio ICMS 93/15, este declarado inconstitucional pelo STF” (fl. 09); 9) “o convênio ICMS n. 236/2021 do CONFAZ publicado em 06/01/2022, autoriza a cobrança do ICMS DIFAL por todos os Estados, cujos efeitos, consoante cláusula décima primeira, retroagiram ao dia 01/01/2022, de modo que a Impetrante corre risco iminente de que o Estado do Espírito Santo regulamente a exação para cobrança imediata” (fl. 09); 10) considerando “que a publicação da Lei Complementar ocorreu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, em total observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, previstos no artigo 150, III, “c” e “b” da CF/88 da Constituição Federal” (fl. 09); 11) a “ressalva da própria lei [art. 3º da LC nº 190/2022] remete às anterioridades tributárias constitucionais, quais sejam, a anual e a noventena, previstas no art. 150 da Constituição Federal” (fl. 10).

De início, registra-se que a decisão proferida no incidente de suspensão de liminar de nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não ostenta efeitos vinculantes, pois não se amolda às hipóteses do artigo 927 do CPC.

Contudo, apesar disso, também não identifico, nessa fase, a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.

É sabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988).

Ocorre que, para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos;

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida. Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo - Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “fumus boni juris” e “periculum in mora” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Em que pese, em um primeiro momento, ter admitido a aplicação da anterioridade nonagesimal, diante da menção na LC 190, posteriormente foram indeferidos os pedidos liminares nas ADI’s nº 7.066, 7.070 e 7.078, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar no 190/2022 aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, ficando assentado na decisão do Ministro Relator que:

[...]

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

[...].

Veja-se que, em princípio, os fundamentos lançados pelo Ministro Alexandre de Moraes, quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s no. 7.066, 7.070 e 7.078, quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar no 190/22, notadamente aqueles relativos à ausência de agravamento da situação do contribuinte ou repercussão econômica em relação à obrigação tributária principal, revelam-se suficientes também para excluir a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, embora tal ponto não tenha sido expressamente enfrentado naquele decisum.

A propósito, no atual estágio de julgamento das referidas ADIs, já foram proferido voto de relatoria no sentido de “declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal’, contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022” (ADIs 7070 e 7078).

Como já mencionado, o Excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.

Posto isso, conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada, que indeferiu a liminar mandamental pleiteada, e, por conseguinte, julgo prejudicado o agravo interno manejado pelo ente público contra a decisão que deferiu parcialmente o efeito recursal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.

2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.

6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, assim como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.