Tribunal: TJES
Processo: 0018726-34.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-11-09

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MEDICAMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. FÁRMACO RECEITADO POR MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE. INSUCESSO DO TRATAMENTO CONVENCIONAL. COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. REGISTRO NA ANVISA. IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS CUSTOS DO MEDICAMENTO. ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DE CUSTEIO PARTICULAR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Segundo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, encampado por esta Corte, a ciência inequívoca do ato impugnado não se presume em razão de simples protocolo de petição nos autos, iniciando-se o prazo recursal com a regular publicação do ato no órgão oficial, nos termos do artigo 236 do CPC.
Preliminar
de intempestividade rejeitada
.

2)
Com fulcro no princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, expresso no art. 371 do CPC, cabe ao magistrado avaliar, de modo fundamentado, se a causa está madura para julgamento, tal como ocorrera na hipótese.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada
.

3
)
Atendendo aos requisitos definidos pelo STJ em repetitivo (REsp 1.657.156/RJ), a apelada comprovou por meio de receituário e laudo médico firmado por neurologista a indispensabilidade do tratamento com o fármaco Rituximabe, haja vista que os tratamentos convencionais não surtiram efeito, bem como a impossibilidade de arcar com os custos do medicamento e o registro na Anvisa.

4)
O profissional médico detém conhecimento necessário para identificar o procedimento e tratamento mais adequado para minimizar as complicações do quadro de saúde de seus pacientes, bem como para identificar a urgência em seu tratamento, ainda que não integre os quadros da recorrente.

5
)
A Segunda Seção do STJ, embora tenha definido que o rol da ANS é taxativo, estabeleceu hipóteses excepcionais de superação das limitações nele contidas, satisfeitas
in casu
, em especial a comprovação da eficácia do tratamento.

6
)
A Lei nº 14.454/22 alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar às operadoras a cobertura de tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS, desde que comprovada a eficácia, requisito devidamente preenchido pela apelada.

7
)
Quanto à condenação da recorrente ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 27.600,00, equivalente ao custo do fármaco, mostra-se escorreita a r. sentença, em razão de ter sido compelida, frente à negativa indevida e à falha na prestação do serviço. O mesmo se aplica em relação ao marco inicial da correção monetária, que deve incidir a partir do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ.

8
)
Sobejam configurados os danos morais, sobretudo em razão de a recusa ter prolongado o sofrimento da demandante e o quadro de dores, dificultando o tratamento, revelando-se o
quantum
indenizatório fixado pelo douto juízo
a quo
(R$ 5.000,00) condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como consentâneo, e até mesmo inferior, ao patamar adotado por este sodalício em casos assemelhados.

9
)
Tratando-se de responsabilidade contratual, devem incidir sobre a indenização por danos morais juros moratórios a partir da citação, na forma do art. 405 do CC, e correção desde o arbitramento, com esteio na Súmula 362 do STJ. Merece reforma, portanto, o termo inicial dos juros moratórios, fixados na sentença a partir do evento danoso.

10
)

Recurso parcialmente provido. Sem condenação em honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018726-34.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: LEDA MARIA VIVACQUA CARNEIRO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

(Id. 2384070), ver reformada a r. sentença (Id. 2384081) que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pleito autoral, condenando-a ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 27.600,00, acrescido de juros moratórios desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, e danos morais no importe de R$ 5.000,00, com juros moratórios desde o evento danoso e correção monetária a partir do arbitramento, além de custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a apelante suscita, preliminarmente, cerceamento do direito de defesa para, no mérito, aduzir, em síntese:
i)
o pedido médico não deve ser encarado como uma máxima, podendo ser questionado pela operadora de saúde, que deve se atar aos limites contratuais;
ii)
trata-se de medicamento
off

label
e, portanto, experimental, além de não ser registrado na ANVISA e não constar do rol da ANS;
iii)
necessidade de observância do equilíbrio contratual;
iv)
o médico proscritor não integra a rede credenciada;
v)
não configuração do moral, porquanto não comprovado o risco de agravamento da doença;
vi)
a correção monetária sobre a condenação por danos materiais deve incidir a partir da data da propositura da ação;
vii)
como

o dever de indenizar por danos morais surge com a sentença, não há motivo para fixação de juros de mora desde a citação.

Contrarrazões arguindo preliminar de intempestividade e, no mérito, pugnando pelo desprovimento (fls. 371/375).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 11 de outubro de 2022.

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

Em sede de contrarrazões, a recorrida suscitou preliminar de intempestividade da apelação, sob o fundamento de que a juntada de substabelecimento pela recorrente induziu a ciência inequívoca da decisão que julgou os embargos de declaração em face da sentença, motivo pelo qual seria serôdio o apelo interposto mais de 2 anos após o início do prazo recursal.

No entanto, segundo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, encampado por esta Corte,
a ciência inequívoca do ato impugnado não se presume em razão de simples protocolo de petição nos autos
, iniciando-se o prazo recursal com a regular publicação do ato no órgão oficial, nos termos do artigo 236 do CPC,
in verbis
:

“ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PRESCRIÇÃO TRIENAL. DANO AMBIENTAL. TERMO INICIAL. CONTAGEM A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DOS EFEITOS DECORRENTES DO ATO LESIVO. PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A
ciência inequívoca tem de ser por ato que indique claramente o conhecimento da decisão agravada. Assim, se o ato praticado se revela desconexo ou nebuloso em relação à decisão agravada não há ciência inequívoca. Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça a ciência inequívoca do ato impugnado não se presume em razão de simples protocolo de petição nos autos, iniciando-se o prazo recursal com a regular publicação do ato no órgão oficial, segundo a regra geral inserta no artigo 236 do Código de Processo Civil [art. 272, do CPC/2015] (STJ, EREsp. 647.839/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ: 05-02-2009).
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 050199000394, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA (...)
Conforme o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a ciência inequívoca do ato impugnado não se presume em razão do protocolo de simples petição nos autos, salvo quando pelo conteúdo da petição for possível constatar, inequivocamente, o conhecimento do ato judicial ainda não publicado.
3. Considerando que a contagem do prazo recursal teve início em 19/04/2018, após a Defensora Pública que representa o apelante tomar ciência inequívoca da decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos contra a sentença, deve ser reconhecida a tempestividade da apelação interposta em 02/05/2018. (TJES, Classe: Apelação, 035120032954, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/06/2019)

Na hipótese, a petição em apreço não trata do conteúdo da decisão que julgou os embargos, limitando-se à juntada de substabelecimento (Id. 2384081), tampouco houve carga dos autos entre o protocolo e a publicação do
decisum
, razão pela qual não se há de falar em ciência inequívoca.

Assim, publicada no Diário da Justiça a decisão que rejeitou os embargos declaratórios em 29/10/2020 e interposto o apelo em 16/11/2020, afere-se a tempestividade do recurso.

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A recorrente alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova pericial, em violação aos incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/88, e arts. 349, 355 e 369, todos do CPC.

Nada obstante, nota-se que o douto juízo
a quo
destacou na r. sentença a desnecessidade de produção de provas, além das documentais já colacionadas.

No
decisum
, salientou-se ainda que a apelada adunou os documentos necessários para comprovar o estado de saúde, a necessidade de urgência do medicamento, além da existência de receita médica e recusa do plano de saúde (Id. 2384081).

Desse modo, com fulcro no princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, expresso no art. 371 do CPC,
1
cabe ao magistrado avaliar, de modo fundamentado, se a causa está madura para julgamento, tal como ocorrera na hipótese.

Ademais, a precipitação do julgamento do mérito deve ocorrer quando “
não houver necessidade de produção de outras provas
”, na forma do inciso I do art. 355 do códex processual.

Nesse sentido é pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE “CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE. NÃO-OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESAS AÉREAS. PREÇO CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). REPASSE DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. INEXISTÊNCIA. ART. 166 DO CTN. NÃO-APLICAÇÃO, IN CASU. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. Recurso especial contra acórdão a quo considerou a recorrente parte ativa ilegítima ad causam para postular a repetição de indébito de ICMS indevidamente pago. 2.
Quanto à necessidade da produção de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento.
É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. 3.
Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento.
( REsp nº 102303/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 17/05/99). Inexistência de cerceamento de defesa em face do indeferimento de prova pleiteada. (...) (STJ - REsp: 902327 PR 2006/0079580-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 19/04/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.05.2007 p. 357 RDDT vol. 142 p. 154).

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. LEGALIDADE DA TAXA DE JUROS PACTUADA E DA COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA DESEMBOLSADA EM COMPRA DO MOTOR PARA O VEÍCULO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO
. 1. - Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção de perícia considerada dispensável pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que entender necessária à formação do seu convencimento.
Precedente do STJ. 2. - Quando a parte que pretende que sejam afastados os efeitos da mora aponta como extorsivos os juros, não pode pautar sua tese simplesmente na incidência de taxas superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Deve comprovar o injustificado descompasso entre a taxa prevista no contrato e aquelas praticadas usualmente no mercado, o que não ocorreu, uma vez que a taxa de juros anual pactuada é de 32,61% ao ano enquanto que ao tempo da contratação (novembro/2013) a taxa média de juros em operações de crédito para aquisição de veículos era de 21,28% ao ano. 3. - A tarifa de cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente. 4. - Não há falar em restituição do valor que o réu pagou pelo motor do veículo porque não há prova de que o bem foi alienado sem o mencionado equipamento. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012150013345, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2022, Data da Publicação no Diário: 29/07/2022)

Do exposto,
rejeito
a prelimi
n
ar.

MÉRITO

Segundo se depreende, a recorrida ajuizou ação ordinária c/c danos morais, a fim de que a operadora de saúde recorrente seja impelida a custear/reembolsar os valores dispendidos com as despesas médicas referentes medicamento Rituximabe, para o tratamento de Síndrome de Guillain Barré, haja vista o insucesso do método convencional.

O douto juízo
a quo
julgou procedente o pedido autoral, para condenar a apelante ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 27.600,00, acrescido de juros moratórios desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, e danos morais no importe de R$ 5.000,00, com juros moratórios desde o evento danoso e correção monetária a partir do arbitramento, além de custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a apelante aduziu, em síntese:
i)
o pedido médico não deve ser encarado como uma máxima, podendo ser questionado pela operadora de saúde, que deve se atar aos limites contratuais;
ii)
inexiste comprovação da eficácia do medicamento para o tratamento da recorrida, além de não ser aprovado pela ANS, tampouco constar do rol da entidade;
iii)
necessidade de observância do equilíbrio contratual;
iv)
o médico proscritor não integra a rede credenciada;
v)
não configuração do moral, porquanto não comprovado o risco de agravamento da doença;
vi)
a correção monetária sobre a condenação por danos materiais deve incidir a partir da data da propositura da ação;
vii)
como o dever de indenizar por danos morais surge com a sentença, não há motivo para fixação de juros de mora desde a citação.

Pois bem. À evidência, a saúde constitui direito de todos e dever do Poder Público, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos, assim como o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, conforme preceitua o art. 196 da CF.

Por sua vez, a Lei Federal n° 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços correspondentes, no
caput
do art. 2° prescreve:
“A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “
o direito à saúde
–
além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
–
representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
”
(AGRE 271.286/RS, Rel. Ministro Celso de Mello).

É igualmente consabido que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
,

salvo os administrados por entidades de autogestão”
(Súmula nº 608-STJ).

Com efeito, os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor, garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

Nada obstante,

a concessão de medicamento deve pressupor a indispensabilidade, isto é, a ineficácia dos medicamentos constantes dos protocolos clínicos do SUS; caso contrário, o atendimento de demandas individuais colocaria em risco todo o sistema público de saúde, planejado mediante a conciliação da escassez de recursos orçamentários com a necessidade de prestar atendimento universal à população.

Nesse contexto, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o STJ fixou a tese segundo a qual “
a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i)
c
omprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência
”.

Na hipótese, a apelada comprovou por meio de receituário e laudo médico firmado por neurologista (Id. 2384073 – fl. 67 e 70) a indispensabilidade do tratamento com o fármaco Rituximabe, haja vista que os tratamentos convencionais não surtiram efeito, bem como a impossibilidade de arcar com os custos do medicamento e o registro na Anvisa
2
.

Frise-se o entendimento assente de que o profissional médico detém conhecimento necessário para identificar o procedimento e tratamento mais adequado para minimizar as complicações do quadro de saúde de seus pacientes, bem como para identificar a urgência em seu tratamento, ainda que não integre os quadros da recorrente.

Ademais,
em recentíssimo julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.886.929/SP
, amplamente difundido na imprensa nacional, a
Segunda Seção do STJ,
embora tenha definido que o rol da ANS é taxativo,
estabeleceu
hipóteses excepcionais de superação das limitações nele contidas,
satisfeitas
in casu
, em especial a comprovação da eficácia do tratamento
, conforme se extrai da ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

(...) Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11.
Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

(...) Embargos de divergência a que se nega provimento.

(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Nada obstante, em
2
2
/09/2022
, foi publicada
a Lei nº 14.454/22,
que
alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar
às operadoras
a cobertura
de
tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS, desde que comprovada a eficácia, requisito devidamente preenchido pela apelada
.

Dessa forma, resta totalmente indevida e injustificada a negativa da recorrente em fornecer a medicação.

Quanto à condenação da recorrente ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 27.600,00 (vinte e sete mil e seiscentos reais), equivalente ao custo do fármaco, mostra-se escorreita a r. sentença, em razão de ter sido compelida, frente à falha na prestação do serviço da apelante e diante de um quadro de extrema necessidade, a realizar o custeio particular do medicamento não fornecido, sem o qual poderia ter a enfermidade agravada, gerando diversos danos à saúde e locomoção, além de aumentar consideravelmente o quadro de dores.

O mesmo se aplica em relação ao marco inicial da correção monetária, que deve incidir a partir do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ (“Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”).

No que concerne à condenação por danos morais, é consabido que a negativa de cobertura a determinado tratamento pode, de modo direto, privar os meios e recursos necessários para a cura da enfermidade pela consequente submissão do usuário a uma situação de aflição física, causar um dano à própria pessoa, para além do âmbito contratual.

No vertente caso, sobejam configurados os danos morais, sobretudo em razão de a recusa ter prolongado o sofrimento da demandante, dificultando o tratamento.

No mesmo sentido já se posicionaram o Tribunal da Cidadania e esta Corte estadual:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. OPERADORA CONSTITUÍDA NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. MEDICAMENTO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DO BENEFICIÁRIO. RECUSA INDEVIDA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DE ANGÚSTIA. DANO MORAL CONFIGURADO.

1.
Ação cominatória cumulada com compensação por dano moral, em razão de negativa de custeio do medicamento Mabthera (Rituximab), necessário para o tratamento da doença do beneficiário (Polimiosite, CID 10 M33.2).

2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de medicamento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

3. Hipótese em que se reputa abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de cobertura do procedimento médico prescrito para o tratamento da doença que acometeu o menor beneficiário, recusa essa que, por causar o agravamento da situação de angústia e/ou a piora do seu estado de saúde, configura dano moral.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.961.509/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021.)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE DISPONIBILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO RECURSA INJUSTIFICADA - ABUSIVIDADE ROL DA ANS NÃO EXAUSTIVO - RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DANO MORAL DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA TERMO DE INCIDÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria vem entendendo que a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessas hipóteses. Além disso, havendo cobertura para a patologia, deve ser autorizado pela operadora de plano de saúde o tratamento mais moderno e adequado ao beneficiário do contrato, zelando-se, assim, pela eficácia dos direitos do consumidor. 2.
Os Laudos Médicos acostados aos autos, emitidos por profissionais diferentes, diagnosticam e concordam que o perfil da doença da ora apelada (Síndrome de Sjögren) é de alto risco para linfoma, o que corrobora a indicação do medicamento Rituximab como tratamento da referida síndrome e esvazia a alegação de que possui caráter experimental. 3. O ajuste celebrado entre as partes não exclui expressamente a disponibilização da medicação Rituximab 500mg e é cediço que o rol apresentado pela ANS garante uma cobertura mínima, de modo a não exaurir a relação de procedimentos ou exames a serem disponibilizados aos seus usuários. 4. Não restam dúvidas que a conduta da apelante agravou a situação de angústia pela qual já passava a apelada, a ponto de atingir a sua honra e causar-lhe dano moral, o que, consequentemente, enseja a reparação por tal sofrimento. 5. O quantum de R$ 10.000,00 estabelecido pela sentença se mostra suficiente e adequado a reparar a dor moral sofrida pela apelada. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem fluir a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. 7. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 035140205903, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 26/03/2019)

Note-se que o
quantum
indenizatório fixado pelo douto juízo
a quo
(R$ 5.000,00) revela-se condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como consentâneo, e até mesmo inferior, ao patamar adotado por este sodalício em casos assemelhados.

Por fim, tratando-se de responsabilidade contratual, devem incidir sobre a indenização por danos morais juros moratórios a partir da citação, na forma do art. 405 do CC, e correção desde o arbitramento, com esteio na Súmula 362⁄STJ (AgRg no AgRg no REsp 1372202⁄PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2016, DJe 10⁄02⁄2016).

Merece reparo, portanto, o termo inicial dos juros moratórios, fixados na sentença a partir do evento danoso, para que incidam desde a citação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
rejeito
a
s
preliminar
es
de
intempestividade e
cerceamento de defesa
para
,
no mérito, conhe
cer
do recurso e a ele
dar parcial provimento, apenas para fixar a data da citação como marco inicial dos juros de mora
incidentes
sobre a indenização por danos morais,
mantendo incólume a
r.
sentença
em seus demais termos
.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, tendo em vista que este limitam-se às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso, bem como aos casos em que há condenação na origem.

É como voto.

1
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

2
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/250000202119750/

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MEDICAMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. FÁRMACO RECEITADO POR MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE. INSUCESSO DO TRATAMENTO CONVENCIONAL. COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. REGISTRO NA ANVISA. IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS CUSTOS DO MEDICAMENTO. ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DE CUSTEIO PARTICULAR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Segundo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, encampado por esta Corte, a ciência inequívoca do ato impugnado não se presume em razão de simples protocolo de petição nos autos, iniciando-se o prazo recursal com a regular publicação do ato no órgão oficial, nos termos do artigo 236 do CPC.
Preliminar
de intempestividade rejeitada
.

2)
Com fulcro no princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, expresso no art. 371 do CPC, cabe ao magistrado avaliar, de modo fundamentado, se a causa está madura para julgamento, tal como ocorrera na hipótese.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada
.

3
)
Atendendo aos requisitos definidos pelo STJ em repetitivo (REsp 1.657.156/RJ), a apelada comprovou por meio de receituário e laudo médico firmado por neurologista a indispensabilidade do tratamento com o fármaco Rituximabe, haja vista que os tratamentos convencionais não surtiram efeito, bem como a impossibilidade de arcar com os custos do medicamento e o registro na Anvisa.

4)
O profissional médico detém conhecimento necessário para identificar o procedimento e tratamento mais adequado para minimizar as complicações do quadro de saúde de seus pacientes, bem como para identificar a urgência em seu tratamento, ainda que não integre os quadros da recorrente.

5
)
A Segunda Seção do STJ, embora tenha definido que o rol da ANS é taxativo, estabeleceu hipóteses excepcionais de superação das limitações nele contidas, satisfeitas
in casu
, em especial a comprovação da eficácia do tratamento.

6
)
A Lei nº 14.454/22 alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar às operadoras a cobertura de tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS, desde que comprovada a eficácia, requisito devidamente preenchido pela apelada.

7
)
Quanto à condenação da recorrente ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 27.600,00, equivalente ao custo do fármaco, mostra-se escorreita a r. sentença, em razão de ter sido compelida, frente à negativa indevida e à falha na prestação do serviço. O mesmo se aplica em relação ao marco inicial da correção monetária, que deve incidir a partir do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ.

8
)
Sobejam configurados os danos morais, sobretudo em razão de a recusa ter prolongado o sofrimento da demandante e o quadro de dores, dificultando o tratamento, revelando-se o
quantum
indenizatório fixado pelo douto juízo
a quo
(R$ 5.000,00) condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como consentâneo, e até mesmo inferior, ao patamar adotado por este sodalício em casos assemelhados.

9
)
Tratando-se de responsabilidade contratual, devem incidir sobre a indenização por danos morais juros moratórios a partir da citação, na forma do art. 405 do CC, e correção desde o arbitramento, com esteio na Súmula 362 do STJ. Merece reforma, portanto, o termo inicial dos juros moratórios, fixados na sentença a partir do evento danoso.

10
)

Recurso parcialmente provido. Sem condenação em honorários recursais.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso.