Tribunal: TJES
Processo: 0023984-78.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023984-78.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – PEDIDO DE CONDENAÇÃO A 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AFASTADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INCABÍVEL – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2.

Quanto à prejudicial de mérito da prescrição e aplicação de distinguishing ao caso, o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212, aplica-se o prazo anterior.

3. Afastado o pedido de condenação a 13º Salário e terço constitucional de férias, pois devidamente pago, conforme se verificou nas fichas financeiras apresentadas nos autos.

4. Embora objetiva a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos, incumbe, todavia, à Apelante comprovar a ocorrência do fato lesivo, configurador de ilegalidade, abuso ou falha do serviço, bem como o seu nexo causal com dano efetivamente resultante, dispensando-lhe, tão somente, a prova de culpabilidade. Danos morais não comprovados.

5. Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de dezembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023984-78.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: SANDRA MARIA PINTO LYRIO e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023984-78.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra

r. sentença às fls. 80/85-v, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da "Ação de Cobrança do FGTS c/c Antecipação de Tutela" ajuizada por
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
em desfavor de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais (fls. 89/92), a Apelante SANDRA MARIA PINTO LYRIO argumentou que não poderia o juízo singular deixar de condenar o Poder Público ao pagamento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, ante a flagrante sucessiva e reiterada renovação ilegal do contrato temporário. Argumenta, ainda, que estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, de forma que deve haver a condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante do exposto, pugna pelo conhecimento e o provimento do recurso, a fim de condenar o Estado ao pagamento das verbas sociais e de indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo às fls. 93/96, em que se requer o não provimento do recurso.

Em seguida (fls. 97/101), consta a Apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, na qual se argumenta, em síntese, a incidência da prescrição quinquenal da pretensão autoral decorrente do Decreto nº 20.910/32, de forma que a declaração de inconstitucionalidade com modulação de efeitos feita pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE n. 709.212/DF é inaplicável ao caso.

Sustenta que, mesmo nulo, o contrato temporário possui vínculo de natureza administrativa, e não trabalhista, de modo que deve ser aplicado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Afirma que há necessidade de se realizar "distinguishing" em relação ao ARE n. 709.212/DF, eis que este não versa sobre condenação em face da Fazenda Pública, ao contrário do que se verifica do presente caso, devendo ser afastado o entendimento sobre a prescrição do juízo de origem.

A Apelada apresentou contrarrazões às fls. 105/108-v, na qual defende que o recurso não deve ser conhecido por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Afirma que, caso não seja este o entendimento, deve o recurso ser improvido, pois a jurisprudência apresentada pelo Apelante está ultrapassada.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 13/12/2022

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023984-78.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra

r. sentença às fls. 80/85-v, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da "Ação de Cobrança do FGTS c/c Antecipação de Tutela" ajuizada por
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
em desfavor de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Considerando que se tratam de dois apelos, entendo por fazer a análise em separado de cada um, para fins de organização das matérias.

DA APELAÇÃO APRESENTADA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

Verifica-se que a Apelada
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
apresentou preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal, pois o Apelante Estado do Espírito Santo apresentou mera reprodução dos argumentos já expostos na defesa.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.

Diante do exposto, rejeito a preliminar alegada, razão pela qual passo à análise das demais questões atinentes ao recurso.

É como voto.

PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

Suscitou o Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em seu recurso, basicamente, a prescrição quinquenal das verbas pleiteadas, pugnando pelo afastamento do que foi decidido em sede de Recurso Extraordinário pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pois bem. Tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS,
foi decidido em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212
a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90
com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas os processos ajuizados após a decisão (13.11.2014)
, confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.
Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Inclusive, tal entendimento
com a modulação dos efeitos
restou corroborado em sede de controle difuso de constitucionalidade no RE nº 522.897, que tratou justamente de
pedido de nulidade de contrato temporário com o Estado
do Rio Grande do Norte com o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS relativo ao período laborado. Eis a judiciosa conclusão:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.
Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária
. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica.
Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 522897, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 25-09-2017 PUBLIC 26-09-2017)

Nesses termos, não há que se falar em "distinguishing" em relação ao paradigma apresentado, pois fica clara a aplicação do caso à condenação contra a Fazenda Pública, tal como decidido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento acima transcrito.

Depreende-se da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE nº 709.212 que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)

(grifo nosso)

Assim, considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 24/02/2003 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a
presente ação ajuizada em 21/08/2019 (fl. 03)
, não se operou a prescrição do fundo do direito.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada, diante da modulação dos efeitos da decisão do E. STF.

Diante do exposto, considerando que a matéria apresentada no Apelo apresentado pelo Estado do Espírito Santo resume-se tão somente ao reconhecimento da prescrição quinquenal,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Superada essa questão, passo ao exame do recurso apresentado por
SANDRA MARIA PINTO LYRIO.

DA APELAÇÃO APRESENTADA POR SANDRA MARIA PINTO LYRIO

VOTO

MÉRITO

Rememore-se que a Apelante
SANDRA MARIA PINTO LYRIO
pretende a reforma da sentença proferida, defendendo que deve haver a condenação do Apelado ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, ante a flagrante sucessiva e reiterada renovação ilegal do contrato temporário. Argumenta, ainda, que estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, de forma que deve haver a condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos morais.

O Apelado, por seu turno, sustenta que não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil para ensejar danos morais indenizáveis à Apelante, além de o contrato firmado pela Apelante, ora Autora, ser regido pelas leis da administração pública, de forma que nenhuma verba trabalhista é devida a esse tipo de regime.

Pois bem. Entendo que não merece prosperar o apelo.

Especificamente no que tange ao pedido de pagamento do 13º salário e das férias não gozadas acrescidas de 1/3, ao contrário do que afirma a Apelante, as fichas financeiras colacionadas aos autos comprovam que houve o pagamento das referidas rubricas, de forma que nem sequer merece exame essa questão.

Por fim, no que tange ao requerimento de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, cabe aferir se a conduta da administração ocorreu fora dos limites da legalidade e da proporcionalidade.

Analisando todo o conjunto probatório constante nos autos, não verifico a prova de ilegalidade no ato da Administração Pública e a presença de dano de natureza moral passível de indenização.

Saliento que, embora objetiva a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos, incumbe, todavia, à Apelante comprovar a ocorrência do fato lesivo, configurador de ilegalidade, abuso ou falha do serviço, bem como o seu nexo causal com dano efetivamente resultante, dispensando-lhe, tão somente, a prova de culpabilidade.

A jurisprudência está repleta de precedentes nos quais se sustenta que "a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral", de modo que "não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio de seu bem-estar" (REsp 1.234.549/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 10.12.2012).

Sobre a questão, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 6 - Quanto ao dano moral, registra-se que, embora a responsabilidade civil do estado por ação seja objetiva, consoante determina o §6º do art. 37 da Constituição Federal, excluindo-se, portanto, a necessidade de comprovação do elemento subjetivo, tal reconhecimento não exclui a necessidade de se verificar os elementos objetivos da responsabilização. 7 - Embora possível vislumbrar certo aborrecimento gerado pela irregularidade da contratação, da hipótese não sobressai ofensa apta a se qualificar como dano moral, ou seja, mesmo que se reconheça a irregularidade do vínculo, não ficou demonstrado que tal circunstância tenha sido efetivamente capaz de causar lesão à dignidade do apelante. 8 - Apelo da autora desprovido. (TJES; AC 0018225-70.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 07/03/2022; DJES 30/03/2022)

[...] 3) Tratando-se de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, o servidor fará jus apenas ao saldo do salário e do FGTS, excluídas, portanto, as demais rubricas rescisórias 4) Igualmente, para a reparação por danos extrapatrimoniais não basta qualquer incômodo, dissabor ou chateação, faz-se necessário sejam maculados direitos da personalidade, tais como a privacidade, a honra, a imagem, a reputação, o nome e a saúde, entre outros. 5) Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0000731-75.2017.8.08.0042; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 19/03/2019; DJES 28/03/2019)

Ante o exposto, incabível se concluir pela indenização por danos morais.

Diante do exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023984-78.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
SANDRA MARIA PINTO LYRIO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – PEDIDO DE CONDENAÇÃO A 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AFASTADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INCABÍVEL – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2.

Quanto à prejudicial de mérito da prescrição e aplicação de distinguishing ao caso, o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212, aplica-se o prazo anterior.

3. Afastado o pedido de condenação a 13º Salário e terço constitucional de férias, pois devidamente pago, conforme se verificou nas fichas financeiras apresentadas nos autos.

4. Embora objetiva a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos, incumbe, todavia, à Apelante comprovar a ocorrência do fato lesivo, configurador de ilegalidade, abuso ou falha do serviço, bem como o seu nexo causal com dano efetivamente resultante, dispensando-lhe, tão somente, a prova de culpabilidade. Danos morais não comprovados.

5. Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de dezembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.