Tribunal: TJES
Processo: 5003334-89.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003334-89.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

R
ECORRENTE

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.

SÓCIO
INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da
CDA
, a ele incumbe o ônus de provar

que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC).

2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003334-89.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003334-89.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
SANTO contra r. decisão interlocutória de 1º grau que que acolheu a Exceção de Pré-Executividade (
rectius:
“objeção de não-executividade) oposta por
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
, ora Agravado, para excluir o sócio do polo passivo da Execução Fiscal e, ainda, condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

Nas razões recursais, o Estado alegou, em síntese, a impossibilidade de exclusão do sócio sem dilação probatória e, ainda, a exorbitância dos honorários arbitrados.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de outubro de 2022.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003334-89.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA
(RELATOR):

A questão devolvida a esta Corte consiste em verificar a possibilidade de exclusão do sócio inscrito em dívida ativa juntamente com a empresa em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
arguição de não executividade) oposta em Execução Fiscal.

No caso em apreço, o sócio
foi incluído
como corresponsável tributário no bojo do título executivo (CDA 04630/2009) que embasa a via satisfativa, conforme documento ID 2462075.

O sócio argumentou, pois, que não participou efetivamente do procedimento administrativo que culminou com o lançamento tributário, de maneira que não pode ser executado diretamente. Afirmou, ainda, que não seria responsável pela dívida.

A Execução Fiscal foi proposta para a cobrança de débito tributário no valor inicial de
R$ 146.046,80
(cento e quarenta e seis mil e quarenta e seis reais e oitenta centavos).

O juízo de origem acolheu a impugnação defensiva do sócio, excluindo-o do feito executivo e condenando, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignado, o ente público interpôs o presente Agravo de Instrumento, pretendendo a reforma do julgado
a quo.

Muito bem. Com razão o ente público Recorrente.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC), decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA
CDA
, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do
sócio
consta da
CDA
, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além desse, outro precedente vinculante fora formado na Corte Superior, no sentido de que o
exame da responsabilidade do representante da empresa executada
requer dilação probatória
, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz
presumir
a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, por meio de julgamento de recurso oriundo do Estado do Espírito Santo, em hipótese semelhante ao caso em julgamento.
[1]

Além disso, o STJ possui precedente em que afirma a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio, como ilustra o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão.

Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n.

8.620/93, senão em precedente do

STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN." 4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar

que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

A
inda que assim não fosse, outro aspecto chama a atenção.

O douto representante do ente público Recorrente afirmou que o grupo econômico Danúbio, liderado pelo Agravado e outros, acumula
vultosa dívida
com o Fisco Estadual, com a formação de amplo esquema de
sonegação fiscal
, incluindo as pessoas físicas representantes.

Os fatos são relevantes e, aliados ao
periculum in mora
inverso inerente ao possível prejuízo ao erário e dificuldade de reversão posterior da medida, corroboram a impossibilidade de exclusão imediata do sócio da via executiva.

Diante disso e, ainda, considerando que

o nome do excipiente, ora Agravado, sócio da empresa executada, consta da CDA que embasa a Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo e, também, que inexistem nos autos provas
sumárias
da inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, penso deve ser reformada a r. decisão agravada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado, para reformar a r. decisão de origem e rejeitar o incidente, determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

[1]
(AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003334-89.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

R
ECORRENTE

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.

SÓCIO
INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da
CDA
, a ele incumbe o ônus de provar

que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC).

2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso.