Tribunal: TJES
Processo: 0016060-55.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
CONCURSO PÚBLICO –
EDITAL 001/2011 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA –
CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se a apelante defende que a contratação temporária é ilegal e que isso implica o surgimento do direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI;

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque os aprovados constam em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção. Precedentes;

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016060-55.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator - sessão 29/11/2022.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016060-55.2015.8.08.0024

APELANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 472/475-v, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou improcedente a
Ação Civil Pública
movida em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

Notemos a conclusão da r.
sentença
: “
Dessa forma, das provas acostadas aos autos, não constatei ilegalidade nas contratações temporárias efetivadas pelo município de Vitória, razão pela qual não há que se falar em nomeações em detrimento de candidatos aprovados, eis que diversas as finalidades do concurso do Edital nº 001/2011, daquelas formalizadas para contratações temporárias. Ante o exposto, REJEITO o pedido autoral formulado nesta ação civil pública
” (fl. 475-v).

Em suas
razões recursais
, a apelante aduz que: (i) havendo a clara necessidade de profissionais na área da educação – tanto que o concurso objeto da demanda foi prorrogado por mais dois anos –, o apelado não poderia ter realizado processos seletivos para a contratação de professores em designação temporária; (ii) a conduta do apelado violou o princípio constitucional do concurso público, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários para a contratação temporária; e (iii) ainda que o certame tenha sido apenas para a formação de cadastro de reserva, os candidatos aprovados têm expectativa de direito de nomeação, haja vista que há cargos vagos e há interesse da Administração Pública Municipal em preenchê-los (fls. 477/480-v).

A apelada ofertou
contrarrazões
, alegando que: (i) não tem condição financeira e orçamentária para nomear os aprovados; (ii) as contratações temporárias se deram legalmente; e (iii) os aprovados, integrantes de cadastro de reserva, não têm direito subjetivo à nomeação (fls. 483/548).

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça Cível, em seu r.
parecer
, opinou pelo desprovimento do recurso (id. 3621977).

Pois bem.

De início, cumpre registrar que, consoante entendimento pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, em que foi decidido o
Tema 161 de Repercussão Geral
, a Administração Pública é livre para, a seu juízo de conveniência e oportunidade, escolher no prazo de validade do concurso o momento mais adequado para realizar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número das vagas previsto no edital.

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, em que foi decidido o
Tema 784 de Repercussão Geral
, a Suprema Corte enumerou as 03 (três) hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, a saber: (i) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Consequentemente, se a Administração Pública demonstra a existência de cargos vagos, até mesmo o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, desde que tenha ocorrido a preterição arbitrária e imotivada, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, seja ela demonstrada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público.

Assim, o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta, por si só, em ilegalidade, mormente porque aquela é autorizada pela própria Constituição Federal, segundo a qual “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
” (art. 37, inc. IX).

Com efeito, o e. Supremo Tribunal Federal estabeleceu, também sob o regime da repercussão geral, que para a contratação temporária ser havida como ilegal, deve ela primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no Recurso Extraordinário n. 658.026/MG (
Tema 612
).

E, segundo os referidos parâmetros, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: “
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
”. Ou seja, nem sempre a contratação temporária para o exercício de funções ordinárias, permanentes, será obrigatoriamente ilegal.

Este também é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça, segundo o qual
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Apelação Cível n. 35140132966, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 27/09/2016, p. 06/10/2016).

Dessa forma, se a apelante defende que a contratação temporária é ilegal e que isso implica o surgimento do direito à nomeação, deveria ter comprovado que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

No caso em exame, não há como concluir pela existência de preterição, seja porque os aprovados constam em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção.

Inclusive, esta c. Primeira Câmara Cível, ao decidir o Agravo de Instrumento n. 024169006780, interposto contra a r. decisão de fls. 384/386, assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. concurso público. Cadastro de reserva. Mera expectativa de direito. Contratação temporária. Ausência de vaga. Substituição de servidor efetivo. Violação aos princípios da moralidade e legalidade. Inocorrência. RECURSO A QUE SE nega PROVIMENTO. I – A Suprema Corte brasileira já pacificou entendimento de que, de fato, havendo vagas e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação. II
– A expectativa de direito do candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária.
III – Os documentos acostados aos autos demonstram que as contratações precárias pelo Município se deram única e exclusivamente para substituir servidor efetivo, conforme autorizado pelos incisos IV e VI, do art. 2º, da Lei Municipal 7.534⁄2008. IV – Não há que se falar em violação aos princípios da moralidade e da legalidade pelo Agravado, uma vez que, em razão da supremacia do interesse público, foi autorizada a abertura de processo seletivo de profissionais temporários para a formação de quadro de reserva visando a substituição de servidores efetivos afastados. V – Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 024169006780, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 06/12/2016,p. 14/12/2016)

Na mesma linha foi o parecer da d. Procuradoria de Justiça Cível:

“
Conforme delineado, a apelante não conseguiu comprovar que as designações temporárias implicaram sub-reptício exercício de funções por agentes não aprovados no concurso público. Vale dizer, não provaram que, havendo necessidade permanente do serviço, cargo vago e candidato aprovado, o provimento em caráter efetivo foi fraudulentamente desprezado em favor de uma contratação precária
. [...]. Portanto, pela segura análise que proporcionam tanto a lei quanto a orientação jurisprudencial pátria, tenho que o apelante não conseguiu demonstrar o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados, em cadastro de reserva, no Concurso Público PMV nº 001/2011, razão por que a sentença de improcedência deve ser mantida” (id. 3621977).

Por fim, notemos alguns precedentes desta c. Primeira Câmara Cível que, guardadas as diferenças, concluem do mesmo modo:

APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS -PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS LIMITES ESTABELECIDOS NO DECRETO Nº 3.298/1999 E NA LEI Nº 8.112/90 - PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DAS VAGAS - NÚMERO FRACIONADO - ARREDONDAMENTO - LIMITE MÁXIMO DE 20% CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre a constitucionalidade da reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concurso público, prevista no Decreto nº 3.298/1999, firmou o entendimento de que as frações mencionadas no art. 37, §§ 1º e 2º do referido diploma legal deverão ser arredondadas para o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, eis que a norma supramencionada deverá ser interpretada em conjunto com o art. 5º, § 2º da Lei nº 8.112/1990 (STF, MS nº 27710 Tribunal Pleno, DJe: 30/06/2015). 2. Comprovado que os critérios estabelecidos no edital do concurso público a que se submeteu a apelada estão de acordo com a Lei nº 8.112/1990 e os Decretos nº 3.298/1999 e 9.508/2018, bem como a jurisprudência prevalecente no STF e no STJ, não há que cogitar a sua ilegalidade. 3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público tem mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente nas hipóteses de comprovada preterição na ordem de classificação ou do surgimento de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso público, bem como do interesse da Administração Pública em preenchê-los.
4. A contratação temporária de servidores fundada no art. 37, IX da CF, visa atender necessidades transitórias da administração e não configura, por si só, a preterição de candidatos aprovados em concurso público para suprir uma necessidade permanente (STJ, RMS nº 63848/MG Segunda Turma, DJe: 30/09/2020). 5. Hipótese em que a apelada foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital do concurso e não comprovou a ocorrência de preterição ou a existência de cargos efetivos vagos, decorrendo que não tem direito subjetivo líquido e certo à nomeação.
6. Recurso provido. (TJES, Apelação Cível n. 039160003297, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 10/05/2022, p. 27/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inicialmente, importa destacar que, de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago, o que não restou demonstrado nos autos.
2. Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal
. (TJES, Apelação Cível n. 005190005669, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/12/2021, p. 26/01/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR I EDUCAÇÃO INFANTIL –
EDITAL 002⁄2012⁄PMVV
– APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – PRECEDENTES DO TJES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1 –
Na esteira do entendimento sedimentado no âmbito do egrégio STJ, a contratação temporária de servidores dentro do prazo de validade do concurso público, convola a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas em efetivo direito subjetivo à nomeação, desde que também comprovada a criação de novas vagas, além daquelas oferecidas pelo certame
. 2 – No caso dos autos, como não foi comprovada a criação de novas vagas específicas para o cargo ao qual concorrera a recorrente, resta fragilizada a pretensão autoral de nomeação para o cargo ao qual logrou aprovação, mas fora do quantitativo de vagas oferecidas. 3 –
Uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não há que se falar em error in judicando que justifique a reforma da sentença apelada, ainda que parcial.
4 - Apelação Cível conhecida, mas não provida. (TJES, Apelação n. 035130340199, Rel. Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 01/11/2016, p. 09/11/2016)

Não havendo, portanto, fundamentos para alteração da r. sentença apelada, essa deve ser mantida em sua integralidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Sem honorários recursais, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/1985
1
.

É como voto.

1

Art. 18.
Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
CONCURSO PÚBLICO –
EDITAL 001/2011 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA –
CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se a apelante defende que a contratação temporária é ilegal e que isso implica o surgimento do direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI;

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque os aprovados constam em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção. Precedentes;

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.