Tribunal: TJES
Processo: 0017936-75.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-10-13

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA -
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO
.

1.
O C. STJ “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
É de se reconhecer, portanto, que a fixação do percentual a ser retido deve considerar as peculiaridades do caso concreto, desde que, por certo, observe as balizas fixadas pelo Tribunal da Cidadania.

3. Na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017936-75.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCIANO COELHO CAPELLA
APELADO: EMPREENDIMENTO OCEAN FRONT LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0017936-75.2016.8.08.0035.

APELANTES:
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA E EMPREENDIMENTO OCEAN FRONT
LTDA
.

A
PELAD
O
:
LUCIANO COE
L
HO CAPELLA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA E EMPREENDIMENTO OCEAN FRONT
LTDA

em face da r. sentença de fls. 389-395, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 430-31 proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara Cível de Vila Velha– Comarca da Capital que, nos autos da “ação de rescisão contratual com pedido de tutela antecipada de devolução de quantias pagas e indenização por danos morais” proposta contra eles e LPS Espírito Santo Consultoria de Imóveis por
LUCIANO COE
L
HO CAPELLA,
julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para “declarar a nulidade da cláusula do instrumento contratual referente à rescisão contratual, assim como declarar a rescisão do contrato firmado entre o Requerente e a segunda Requerida, determinando que a primeira e segunda Requeridas procedam à devolução imediata e em parcela única de 80% (oitenta por cento) da importância paga pelos Requerentes em razão do contrato, correspondente a R$ 34.842,66 (trinta e quatro mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e seis centavos)”

Em suas razões de fls. 433-50, sustentam os apelantes, em síntese, que: (i) é incontroverso que a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva do apelado; (ii) a devolução de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos pelo apelado impõe a apelante severos prejuízos de ordem econômica; (iii) devem ser observadas as cláusulas contratuais visando o equilíbrio contratual e a boa-fé entre as partes contratantes; (iv) é indispensável a reforma da r. sentença no que toca a forma e ao quantum de devolução do que foi pago pela apelado, a fim de que seja aplicada integralmente a previsão contratual pertinente, permitindo-se a devolução com a retenção de todas as rubricas previstas em contrato; (v) na hipótese de inaplicabilidade das cláusulas rescisórias prevista no contrato e considerando que a rescisão contratual ocorreu por culpa do comprador deve ser determinada a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor total pago; (vi) a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação.

Contrarrazões às fls. 455-60.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória-ES, .

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o emiente Relator - Sessão dia 11/10/2022

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0017936-75.2016.8.08.0035.

APELANTE
S
:
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA E EMPREENDIMENTO OCEAN FRONT
LTDA
.

A
PELAD
O
:
LUCIANO COE
L
HO CAPELLA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA E EMPREENDIMENTO OCEAN FRONT
LTDA

em face da r. sentença de fls. 389-395, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 430-31 proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara Cível de Vila Velha– Comarca da Capital que, nos autos da “ação de rescisão contratual com pedido de tutela antecipada de devolução de quantias pagas e indenização por danos morais” proposta contra eles e LPS Espírito Santo Consultoria de Imóveis por
LUCIANO COE
L
HO CAPELLA
julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para “declarar a nulidade da cláusula do instrumento contratual referente à rescisão contratual, assim como declarar a rescisão do contrato firmado entre o Requerente e a segunda Requerida, determinando que a primeira e segunda Requeridas procedam à devolução imediata e em parcela única de 80% (oitenta por cento) da importância paga pelos Requerentes em razão do contrato, correspondente a R$ 34.842,66 (trinta e quatro mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e seis centavos)”

Em suas razões de fls. 433-50, sustentam os apelantes, em síntese, que: (i) é incontroverso que a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva do apelado; (ii) a devolução de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos pelo apelado impõe a apelante severos prejuízos de ordem econômica; (iii) devem ser observadas as cláusulas contratuais visando o equilíbrio contratual e a boa-fé entre as partes contratantes; (iv) é indispensável a reforma da r. sentença no que toca a forma e ao quantum de devolução do que foi pago pelo apelada, a fim de que seja aplicada integralmente a previsão contratual pertinente, permitindo-se a devolução com a retenção de todas as rubricas previstas em contrato; (v) na hipótese de inaplicabilidade das cláusulas rescisórias previstas no contrato e considerando que a rescisão contratual ocorreu por culpa do comprado deve ser majorado o percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor total pago; (vi) a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação.

Basicamente diante de tais argumentos, requerem o provimento do presente recurso para reformar a r. sentença.

Sobre a possibilidade de retenção por parte da construtora/incorporadora do valor já pago pelo consumidor, faz-se de suma importância contemplar o entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 543 que, por sua vez, ratificou o posicionamento da Corte no sentido de assegurar a impossibilidade de retenção integral dos valores já pagos pela promitente compradora, mesmo que tenha sido esta quem deu causa ao desfazimento do negócio jurídico:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.” (Súmula 543, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). - grifei

Inobstante, no que se refere à porcentagem do valor parcialmente retido, o entendimento predominante da Corte Superior é de que “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

Nesse ponto, destaco que “Embora não se desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a construtora busca emplacar, qual seja, de que nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de padrão-base de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), há de se observar que tal posicionamento ressalva, em todos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro”.(TJES; AC 0011570-83.2013.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 01/08/2022; DJES 31/08/2022).

Por sinal, na hipótese dos autos, não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o,
posto que fixado em observância “as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo Requerente”, conforme salientado na r. sentença (fls. 393).

Destaco que, é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...] É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. (TJES; AC 0011333-89.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

[...] A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente. 2 – A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los. 3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva dos promitente-compradores a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto [...]. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

[...] 5. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto (AgInt no AREsp 1858098/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 14/12/2021). 6. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003914-41.2014.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 28/03/2022, publ. DJe de 20/04/2022)

Nesse ponto, ressalto que já me posicionei
1
, consoante ao entendimento fixado pela Corte Superior, que deve ser fixado o percentual de retenção em 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela promitente compradora. Entretanto, no caso em análise, em razão da proibição da
reformatio in pejus,
entendo pela manutenção do percentual fixado na r. sentença.

Também não há que se falar na alteração da r. sentença em relação a
forma
de devolução do valor que foi pago pelo apelado. Isso porque está em consonância com o entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO.
RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Na hipótese de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador a jurisprudência reconhece o direito de a promitente vendedora reter até 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago,
devendo a restituição ao promitente comprador ocorrer imediatamente, em parcela única
. 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0004282-26.2013.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 21/06/2022; DJES 01/07/2022) – grifei.

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em parcela única, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato o direito de reter parcela do montante, assim previsto na Súmula nº 543/STJ. 6 - De fato, existem nos autos circunstâncias capazes de viabilizar a redução do percentual de retenção previsto em 25% (vinte e cinco por cento) nos casos de rescisão unilateral. No entanto, tem-se por razoável a sua fixação no percentual de 20% (vinte por cento) de retenção do valor total efetivamente pago pelo adquirente. [...] . 10 - Recurso parcialmente conhecido e, no mérito, parcialmente provido. (TJES; AC 0025492-26.2019.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 20/06/2022; DJES 01/07/2022)

Quanto ao argumento de que a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação, destaco que o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça é de que “O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso, nos termos da jurisprudência do STJ” (STJ; AgInt-AREsp 1.806.721; Proc. 2020/0340940-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 16/08/2022). Portanto, não há que se falar em modificação do termo inicial da correção monetária porque a forma fixada na r. sentença está consonância com o entendimento do c. STJ.

Pelo exposto, diante dessas ponderações,
CONHEÇO
E
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, e nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial para 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 0011363-50.2017.8.08.0014, Relator: Júlio Cesar Costa De Oliveira, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data De Julgamento: 22/03/2022, Data Da Publicação No Diário: 05/05/2022

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA -
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO
.

1.
O C. STJ “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
É de se reconhecer, portanto, que a fixação do percentual a ser retido deve considerar as peculiaridades do caso concreto, desde que, por certo, observe as balizas fixadas pelo Tribunal da Cidadania.

3. Na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.

4
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Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.