Tribunal: TJES
Processo: 5001673-75.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001673-75.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO

: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - OAB ES12142-A

e outros

RECORRIDO

: LUZIA FRANCISCA BARBOSA DE SOUZA SILVA

ADVOGADO

: RODRIGO BASSETTE TARDIN - OAB ES12177-A

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR ANTECIPADA DE PROVAS. HISTÓRICO
WHATSAPP.
LEGITIMIDADE DO
FACEBOOK BRASIL.
FACILITAÇÃO DA COMUNICAÇÃO E EFETIVIDADE. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA.
REVERSIBILIDADE E INEXISTÊNCIA DE MEDIDA PUNITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou a orientação no sentido de que “
o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc
”, como forma de facilitar a comunicação e dar efetividade ao disposto no art. 75, X e §3º, do CPC. Precedentes do STJ.

2. A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) assegura o direito de acesso aos dados pelo titular, além de tratar da responsabilidade dos agentes por eventuais danos sofridos pelos titulares dos dados, consoante disposto no art. 18 e 42.

3. A reversibilidade da medida e a ausência de
periculum in mora
reforçam a necessidade de manutenção da decisão de origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001673-75.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.
AGRAVADO: LUZIA FRANCISCA BARBOSA DE SOUZA SILVA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal /
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001673-75.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO

: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - OAB ES12142-A

e outros

RECORRIDO

: LUZIA FRANCISCA BARBOSA DE SOUZA SILVA

ADVOGADO

: RODRIGO BASSETTE TARDIN - OAB ES12177-A

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que, em ação cautelar antecipada de provas,

determinou à Agravante o fornecimento do histórico de todas as mensagens de texto, áudios, ligações de voz e de vídeo realizadas via aplicativo
Whatsapp
entre a linha de telefone de titularidade da Requerente e os números expressos na inicial.

Aduziu, em síntese: (i) a ausência de relação entre o Facebook Brasil e o aplicativo
Whatsapp,
sendo inviável a presunção de solidariedade entre as empresas; (ii) a impossibilidade de cumprimento da ordem, tanto no aspecto prático quanto no jurídico, pela distinção e independência entre as pessoas jurídicas (
Facebook
e
Whatsapp
). Nesses termos, requereu a suspensão da decisão e, ao final, o provimento do recurso com a reforma do julgado.

Decisão ID 2289344 recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 7 de outubro de 2022.

Desembargador
Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001673-75.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO

: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - OAB ES12142-A

e outros

RECORRIDO

: LUZIA FRANCISCA BARBOSA DE SOUZA SILVA

ADVOGADO

: RODRIGO BASSETTE TARDIN - OAB ES12177-A

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA
(RELATOR):

Adoto o Relatório.

Trata-se, na origem, de Ação Cautelar de Produção Antecipada de provas proposta pela ora Agravada visando à obtenção de histórico de mensagens de texto, áudios, ligações de voz e de vídeo realizadas via aplicativo
Whatsapp
entre a linha de telefone de titularidade da Requerente e os números expressos na inicial.

Na r. decisão de 1º grau, o juízo
a quo
determinou:
“a CITAÇÃO da empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA (WHATSAPP), para apresentar o histórico de todas as mensagens de texto, áudios, ligações de voz e de vídeo

realizadas via aplicativo WHATSAPP entre a linha de telefone de titularidade da Requerente, (
omissis
), no prazo de 15 dias”.

Irresignada, a pessoa jurídica FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA interpôs o presente recurso, no qual fundamenta o pedido de reforma do julgado basicamente em razão da distinção entre as empresas (
Facebook
e
Whatsapp).

De todo modo, não vejo como modificar, nesse momento, a r. decisão agravada.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou a orientação no sentido de que “
o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc
”, como forma de facilitar a comunicação e dar efetividade ao disposto no art. 75, X e §3º, do CPC. Vejam:

RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE POR DECISÕES DO STF. APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CPC AO PROCESSO PENAL. MULTA DIÁRIA E PODER GERAL DE CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. MEDIDAS CONSTRITIVAS SOBRE O PATRIMÔNIO DE TERCEIROS. BACEN-JUD E INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO POSTERGADO. ANÁLISE ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO. CUMPRIMENTO INTEGRAL. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Estes autos não cuidam da criptografia de ponta-a-ponta, matéria cuja constitucionalidade encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal (ADI 5527, de relatoria da Min. Rosa Weber e ADPF 403, do Min. Edson Fachin).

2.
O Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc, subsidiária integral do Facebook Inc.

"Com o fim de facilitar a comunicação dos atos processuais às pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil, o art. 75, X, do CPC prevê que a pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo 'pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil' e o parágrafo 3º do mesmo artigo estabelece que o 'gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo'. Considerando-se que a finalidade destes dispositivos legais é facilitar a citação da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, tem-se que as expressões "filial, agência ou sucursal" não devem ser interpretadas de forma restritiva, de modo que o fato de a pessoa jurídica estrangeira atuar no Brasil por meio de empresa que não tenha sido formalmente constituída como sua filial ou agência não impede que por meio dela seja regularmente efetuada sua citação." (HDE 410/EX, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019).
A regras advinda do precedente não deve, no caso concreto, ficar restrita à possibilidade de citação e intimação, sem possibilitar a cominação de multa. Interpretação restritiva tornaria inócua a previsão legal, pois, uma vez intimada, bastaria à representante nada fazer. Portanto, a possibilidade das astreintes revela-se imperiosa até para que se dê sentido ao dispositivo.

3. Conforme amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência, aplica-se o Código de Processo Civil ao Estatuto processual repressor, quando este for omisso sobre determinada matéria.

4. "A finalidade da multa é coagir (...) ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade", destinada a convencer o seu destinatário ao cumprimento". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; e MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed.

São Paulo: RT, 2017, pp. 684-685).

5. Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só hávendo restrição a ele, conforme reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 444/DF, no que diz respeito às cautelares pessoais, que de alguma forma restrinjam o direito de ir e vir da pessoa. O princípio do nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in malam partem são garantias em favor da defesa (ao investigado, ao indiciado, ao acusado, ao réu e ao condenado), não se estendendo a quem não esteja submetido à persecução criminal. Até porque, apesar de ocorrer incidentalmente em uma relação jurídico-processual-penal, não existe risco de privação de liberdade de terceiros instados a cumprir a ordem judicial, especialmente no caso dos autos, em que são pessoas jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz, inerente à própria natureza cogente das decisões judiciais.

6. A teoria dos poderes implícitos também é fundamento autônomo que, por si só, justifica a aplicação de astreintes pelos magistrados no processo criminal.

7. Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do Bacen-Jud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o patrimônio do agente, é relevante considerar dois momentos:

primeiramente, a determinação judicial de cumprimento, sob pena de imposição de multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e constrições patrimoniais. No primeiro, o contraditório é absolutamente descabido. Não se pode presumir que a pessoa jurídica intimada, necessariamente, descumprirá a determinação judicial.

Quando do bloqueio de bens e realização de constrições patrimoniais, o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é possível o contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe à ordem do juiz, passa a haver posições antagônicas que o justificam.

8. No caso concreto, a preliminar de ilegitimidade merece ser afastada, conforme exposto. Em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a tese não deve ser conhecida, por força da incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

9. No tocante à proporcionalidade da multa, o parâmetro máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixado por esta Corte em caso assemelhado, na QO-Inq n. 784/DF, foi observado. Assim, não merece revisão.

10. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.853.580/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 24/6/2020, DJe de 20/8/2020.)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SOBRESTAMENTO. QUESTÃO PREJUDICIAL. INEXISTÊNCIA. FACEBOOK BRASIL. LEGITIMIDADE PARA REPRESENTAR A WHATSAPP APP INC. NO BRASIL. IMPOSIÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. ASTREINTES IMPOSTAS A TERCEIROS NO PROCESSO PENAL. LEGALIDADE. TERMO INICIAL. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. VALOR DA MULTA DIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. EXECUÇÃO DA MULTA. JUÍZO CRIMINAL. BLOQUEIO BACENJUD. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. O julgamento das ADPF's n. 568 e 569, em que se discute a destinação das penas de multa aplicadas em processos judiciais, em nada interefere na presente demanda, tendo em vista que a Recorrente não é parte legítima para discutir a matéria. Em verdade, compete-lhe apenas efetuar o pagamento da penalidade perante o Juízo que a impôs, cuja destinação será debatida, no momento oportuno, entre os legítimos interessados. Ademais, constata-se que não houve, no acórdão recorrido, discussão desse jaez, razão pela qual a matéria não poderia ser examinada nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2.
A Terceira Seção desta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc., sendo possível a aplicação da multa em face da representante em decorrência do descumprimento de obrigações judiciais impostas à representada, a fim de se conferir plena efetividade ao disposto no art. 75, inciso X e § 3.º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal.

3. É possível a aplicação dos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil, com a fixação de astreintes para o caso de descumprimento de determinações judiciais praticado por terceiros, no âmbito de processos criminais, sem que isso configure ofensa ao princípio da legalidade, devido processo legal, ampla defesa ou isonomia.

4. O fato de o descumprimento de decisão judicial relativa à colaboração com as investigações ocorrer no âmbito de procedimento que investiga a prática de crimes não conduz à conclusão automática de que, nessa hipótese, a relação jurídica estabelecida entre Estado e o particular possui natureza criminal. Ao revés, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a imposição de astreintes à empresa responsável pelo cumprimento de decisão relativa ao fornecimentos de dados determinada em inquérito estabelece entre esta e o Juízo criminal uma relação jurídica de direito processual civil.

5. A rigorosa proteção constitucional destinada a investigados e réus em processo penal não se estende a pessoas físicas ou jurídicas que, na condição de terceiros, desobedecem decisões judiciais proferidas no interesse público da persecução de crimes.

6. A incidência das astreintes tem como marco inicial o momento em que a Recorrente apresentou resistência injustificada nos autos, o que ocorreu através de petição protocolizada em 31/10/2018, na qual a empresa afirmou que não iria cumprir a decisão judicial. Com efeito, com a manifestação negativa da empresa, operou-se a preclusão consumativa do prazo concedido para o cumprimento da decisão, razão pela qual a incidência das astreintes deve se iniciar no dia imediatamente seguinte.

7. Quanto ao valor das astreintes, constata-se que o parâmetro adotado pelo Tribunal local (multa diária de R$ 10.000,00 - fls. 191-193) não se mostra desproporcional diante da gravidade da conduta, que causou entraves à ação estatal de combate à criminalidade organizada, e do elevadíssimo poder econômico da Recorrente.

8. É cabível a execução das astreintes, no juízo criminal, antes da prolação da sentença. O destinatário do valor das astreintes é o Estado, titular da pretensão punitiva, sendo desnecessário condicionar a exigibilidade da multa à eventual condenação do réu.

9. Em decorrência dos poderes conferidos ao Juiz pelo art. 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, é possível a constrição de ativos financeiros por meio da utilização do sistema BacenJud quando há recalcitrância do intimado em fornecer dados requisitados e em pagar valor correspondente à multa cominatória. Esta medida está sujeita ao contraditório diferido, sendo possível tanto a execução direta pela constrição de ativos financeiros por meio do sistema BacenJud quanto a inscrição do numerário em dívida ativa e submissão ao procedimento descrito na Lei n. 6.830/1980.

10. Recurso ordinário desprovido.

(RMS n. 61.717/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021.)

Em reforço, importa destacar que a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) assegura o direito de acesso aos dados pelo titular, além de tratar da responsabilidade dos agentes por eventuais danos sofridos pelos titulares dos dados, consoante disposto no art. 18 e 42, a saber:

Art. 18. O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição:

I - confirmação da existência de tratamento;

II - acesso aos dados;

Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

§ 1º A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados:

I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei;

II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei.

§ 2º O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa.

§ 3º As ações de reparação por danos coletivos que tenham por objeto a responsabilização nos termos do caput deste artigo podem ser exercidas coletivamente em juízo, observado o disposto na legislação pertinente.

§ 4º Aquele que reparar o dano ao titular tem direito de regresso contra os demais responsáveis, na medida de sua participação no evento danoso.

Dessa maneira, muito embora não seja possível, nesse momento, a aferição quanto à responsabilidade das condutas investigadas, que depende de evidente incursão probatória, diante das alegações iniciais e, ainda, da legitimidade da empresa
in statu assertionis,
permanece irretocável a r. decisão agravada.

Ademais, destaco que a determinação judicial não parece causar qualquer risco de dano irreparável ou de difícil reparação à Agravante que justificasse a reforma do
decisum
. Ao contrário!

A reversibilidade da decisão e, principalmente, a ausência de fixação de qualquer medida punitiva por eventual descumprimento, confirmam a inexistência de
periculum in mora,
autorizando a manutenção do julgado.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador
Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001673-75.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO

: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - OAB ES12142-A

e outros

RECORRIDO

: LUZIA FRANCISCA BARBOSA DE SOUZA SILVA

ADVOGADO

: RODRIGO BASSETTE TARDIN - OAB ES12177-A

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR ANTECIPADA DE PROVAS. HISTÓRICO
WHATSAPP.
LEGITIMIDADE DO
FACEBOOK BRASIL.
FACILITAÇÃO DA COMUNICAÇÃO E EFETIVIDADE. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA.
REVERSIBILIDADE E INEXISTÊNCIA DE MEDIDA PUNITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou a orientação no sentido de que “
o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc
”, como forma de facilitar a comunicação e dar efetividade ao disposto no art. 75, X e §3º, do CPC. Precedentes do STJ.

2. A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) assegura o direito de acesso aos dados pelo titular, além de tratar da responsabilidade dos agentes por eventuais danos sofridos pelos titulares dos dados, consoante disposto no art. 18 e 42.

3. A reversibilidade da medida e a ausência de
periculum in mora
reforçam a necessidade de manutenção da decisão de origem.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.