Tribunal: TJES
Processo: 0035435-37.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-10-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE. ARTIGO 141 DO CPC. SENTENÇA ULTRA PETITA. CAPÍTULO DECOTADO. LEI 9.656/98. SERVIÇO NA MODALIDADE DOMICILIAR. NEGATIVA ILÍCITA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEMBOLSO DEVIDO. LIMITAÇÃO À TABELA DE REFERÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Ao julgador não é dado, sob pena de nulidade, decidir além dos limites da lide, uma vez que, por força do princípio da congruência, “
o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte
(
artigo 141 do Código de Processo Civil)

2.
Hipótese em que não houve pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual, na verdade, o autor limitou-se a requerer a condenação da Unimed em obrigação de fazer e em danos materiais e morais. Com efeito, a tese da abusividade da cláusula em questão foi utilizada apenas como causa de pedir pelo autor, mas não como pedido autoral.

3.
Foi sancionado o Projeto de Lei nº 2.033, de 2022, que altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

4.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade domiciliar é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, de maneira que não se admitem limitações por parte do plano de saúde, ainda que o procedimento não esteja prevista no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

5. A exclusão ou negativa de cobertura de tratamento domiciliar somente se justifica para as hipóteses em que o paciente segurado faça opção de se tratar em casa, por simples conveniência. Hipóteses essas que não se coadunam com a dos autos, visto se tratar de situação em que é necessário que o paciente segurado realize as fisioterapias em casa por imperativo de saúde, justificado pelos médicos que o acompanham, pela dificuldade de locomoção ocasionada pela necessidade do uso de suporte ventilatório contínuo pelo autor que é acometido de encefalopatia crônica não progressiva, epilepsia refratária, displasia branco pulmonar, escoliose grave e sinais clínicos de hipoventilação.

6.
Configurado o dano moral, estando presentes os elementos a justificar a responsabilização civil, quais sejam, ação em sentido amplo, nexo causal e prejuízo, tendo o réu falhado na prestação do serviço. A presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade da apelada, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

6.
O
quantum
estabelecido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste sodalício.

7
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que o reembolso das despesas realizadas com prestadores não conveniados é admitido somente em determinados casos: a) inexistência de estabelecimento ou médicos credenciados no local; b) recusa do hospital em receber o paciente; c) hipóteses de urgência ou emergência da internação; d) ou outras situações excepcionais que justifiquem o atendimento fora da rede credenciada.

8.
O caso dos autos refere-se a uma das hipóteses em que se admite o reembolso das despesas realizadas com prestadores não conveniados, visto que, diante da negativa ilícita do plano de saúde, o autor arcou com as despesas do tratamento necessário à sua saúde, o que autoriza o reembolso das despesas despendidas, mas limitadas aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo serviço, nos termos do artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98.

9.
O valor sugerido pela parte autora no tocante aos danos morais é utilizado como parâmetro para que o juiz arbitre o valor da condenação, de forma que o acolhimento do pedido de condenação por danos morais – entendido como a indenização em si, e não como o valor da reparação indicado pelo autor – é o suficiente para impor ao condenado a responsabilidade pelo pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios (vide súmula n° 326 do Superior Tribunal de Justiça).

10.
Sucumbência mínima da parte autora.

11.
Nos casos de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da data de citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.

1
2
.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035435-37.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: H. M. S.
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
apelação cível
interposta pela
Unimed
Vitória
Cooperativa de

Trabalho Médico
contra sentença (id 2195142, fls. 35/42) proferida pelo douto juízo da 7
a
Vara Cível de Vitória – ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, movida por
Henrique Marques Santos
, representado por seu genitor
Rodrigo Dias Santos
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para: (i) declarar nula a cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar da cobertura do contrato firmado entre as partes; (ii) determinar que a Unimed autorize as sessões respiratórias a ser realizada pelo autor, de forma domiciliar, disponibilizando para tanto um profissional fisioterapeuta especializado, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); (iii) condenar a ré a restituir ao autor os valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, devendo ser observada a tabela contratual; (iv) condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais; (v) condenar a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

E
Em suas razões recursais (id n° 2195142, fls. 85/145), a
Unimed Vitória
sustenta, em síntese, que:
(i)
a sentença é nula, tendo em vista o julgamento
ultra
petita
proferido, ante a ausência de pedido autoral de declaração de nulidade de cláusula contratual de limitação de cobertura;
(ii)
a cooperativa nunca se furtou de oferecer atendimento digno e satisfatório ao apelado nos termos da contratação e da lei, sobretudo ao considerar que o recorrido foi inserido na modalidade de assistência domiciliar em março de 2010, embora esta não constasse em sua cobertura contratual;
(iii)
todos os pedidos de autorização solicitados para a
Unimed
recebem um número de protocolo para acompanhamento, e não consta no sistema da Cooperativa qualquer pedido para a majoração da periodicidade dos atendimentos fisioterápicos do menor, justamente pelo fato de a parte apelada não ter entrado formalmente em contato com o canal de atendimento da
Unimed

Vitória
disponível para tanto;
(iv)
a prescrição de tratamento por profissional particular que não integra a
Unimed Vitória
afasta a obrigação de custeio da cooperativa;
(v)
a parte recorrida contratou junto à apelante plano de saúde com limitação expressa de cobertura aos procedimentos previstos no rol da ANS e o tratamento objeto da condenação não é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde e, assim, não se encontra previsto no rol de procedimentos e eventos da ANS, o qual não é meramente exemplificativo;
(vi)
não há que se falar em reembolso dos valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, visto que foi o próprio apelado quem optou por realizar o tratamento de maneira particular; (
vii
) não é correto que a cooperativa seja obrigada a arcar com cobertura ampla e irrestrita de seus beneficiários, sob pena de causar um colapso no seu sistema de saúde privado;
(viii)
o princípio do
pacta sunt servanda
deve ser respeitado, no intuito de garantir o equilíbrio entre as partes do contrato, não podendo a cooperativa ser condenada a garantir direitos aos contratantes além do pactuado;
(ix)
não há que se falar em dano moral no caso de negativa do plano de saúde;
(x)
ainda, a parte apelada não produziu prova capaz de demonstrar objetivamente em que consistiu a ofensa ao seu íntimo, ônus este que lhe competia;
(xi)
caso se entenda pela existência de danos morais, há de se considerar que o valor arbitrado pelo juízo de piso extrapola a razoabilidade e a proporcionalidade;
(xii)
a parte apelada requereu no mínimo R$ 20.000,00 (vinte mi reais) a título de danos morais e a condenação em seu favor foi fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), logo, teve o seu pedido decaído em parcela significativa, o que há de ser considerado na distribuição do ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas em id 2195142, fls. 155/181, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É, no essencial, o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

V O T O

Trata-se de
apelação cível
interposta pela
Unimed
Vitória
Cooperativa de

Trabalho Médico
contra sentença (id n° 2195142, fls. 35/42) proferida pelo douto juízo da 7
a
Vara Cível de Vitória – ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, movida por
Henrique Marques Santos
, representado por seu genitor
Rodrigo Dias Santos
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para:
(i)
declarar nula a cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar da cobertura do contrato firmado entre as partes;
(ii)
determinar que a
Unimed
autorize as sessões respiratórias a ser realizada pelo autor, de forma domiciliar, disponibilizando para tanto um profissional fisioterapeuta especializado, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
(iii)
condenar a ré a restituir ao autor os valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, devendo ser observada a tabela contratual;
(iv)
condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais;
(v)
condenar a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (id n° 2195142, fls. 85/145), a
Unimed Vitória
sustenta, em síntese, que:
(i)
a sentença é nula, tendo em vista o julgamento
ultra
petita
proferido, ante a ausência de pedido autoral de declaração de nulidade de cláusula contratual de limitação de cobertura;
(ii)
a cooperativa nunca se furtou de oferecer atendimento digno e satisfatório ao apelado nos termos da contratação e da lei, sobretudo ao considerar que o recorrido foi inserido na modalidade de assistência domiciliar em março de 2010, embora esta não constasse em sua cobertura contratual;
(iii)
todos os pedidos de autorização solicitados para a
Unimed
recebem um número de protocolo para acompanhamento, e não consta no sistema da Cooperativa qualquer pedido para a majoração da periodicidade dos atendimentos fisioterápicos do menor, justamente pelo fato de a parte apelada não ter entrado formalmente em contato com o canal de atendimento da
Unimed

Vitória
disponível para tanto;
(iv)
a prescrição de tratamento por profissional particular que não integra a
Unimed Vitória
afasta a obrigação de custeio da cooperativa;
(v)
a parte recorrida contratou junto à apelante plano de saúde com limitação expressa de cobertura aos procedimentos previstos no rol da ANS e o tratamento objeto da condenação não é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde e, assim, não se encontra previsto no rol de procedimentos e eventos da ANS, o qual não é meramente exemplificativo;
(vi)
não há que se falar em reembolso dos valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, visto que foi o próprio apelado quem optou por realizar o tratamento de maneira particular; (
vii
) não é correto que a cooperativa seja obrigada a arcar com cobertura ampla e irrestrita de seus beneficiários, sob pena de causar um colapso no seu sistema de saúde privado;
(viii)
o princípio do
pacta sunt servanda
deve ser respeitado, no intuito de garantir o equilíbrio entre as partes do contrato, não podendo a cooperativa ser condenada a garantir direitos aos contratantes além do pactuado;
(ix)
não há que se falar em dano moral no caso de negativa do plano de saúde;
(x)
ainda, a parte apelada não produziu prova capaz de demonstrar objetivamente em que consistiu a ofensa ao seu íntimo, ônus este que lhe competia;
(xi)
caso se entenda pela existência de danos morais, há de se considerar que o valor arbitrado pelo juízo de piso extrapola a razoabilidade e a proporcionalidade;
(xii)
a parte apelada requereu no mínimo R$ 20.000,00 (vinte mi reais) a título de danos morais e a condenação em seu favor foi fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), logo, teve o seu pedido decaído em parcela significativa, o que há de ser considerado na distribuição do ônus sucumbenciais.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade da apelação, passo ao exame do mérito recursal; e, para melhor compreensão deste, necessário se faz um escorço dos fatos adjacentes à causa.

Henrique Marques Santos
, menor impúbere, representado pelo seu genitor
Rodrigo Dias Santos
, ajuizou, em 27 de novembro de 2018,
ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais
, onde narra que, em 15 de janeiro de 2018, o
Dr.
Charbel Jacob Junior
emitiu laudo médico orientando ao autor fisioterapia respiratória pelo menos três vezes por semana (fl. 95 de id n° 2195138), o que foi prontamente providenciado pelo seu genitor, que efetuou o pagamento com recursos próprios, visto que, desde o nascimento, Henrique foi acometido de encefalopatia cronica não-progressiva, conhecida como paralisia cerebral tetraparesia.

Em 20 de agosto de 2018, a médica especialista em pneumologia,
Dra. Carolina Strauss Estevez Gadelha
emitiu o seguinte laudo médico (fl. 93 de id n° 2195138):

"Henrique Marques Santos, 12 anos 5 meses, foi prematuro extremo e por consequência apresenta encefalopatia crônica não progressiva (tetraparesia espástica) e epilepsia refratária. Apresentou displasia bronco pulmonar como consequência da prematuridade e uso prolongado de oxigênio no período neonatal. Apresentou ainda sibilância recorrente grave, de difícil controle nos primeiros anos de vida. É gastromizado e recebe apenas dieta enteral, pela sonda de gastrostomia. Apresenta escoliose grave, com correção cirúrgica realizada em 2017.

Última tomografia de tórax, de dezembro de 2017 evidencia atelectasia (persistente) de lobo médio e algumas áreas de aprisionamento aéreo.

Devido quadro neurológico, associado a escoliose grave, apresenta sinais clínicos de hipoventilação, com dessaturação inicialmente noturna e eventualmente diurna,
necessitando continuarnente de tratamento corn
ventilação

não
invasiva (Bipap) alternado
com
02
inalatório

com
cateter nasal, no
domicílio.

Solicita manutenção
de fisioterapia
respiratória
. diariamente
para redução de secreções em vias aéreas, estimulo de tosse, prevenção de infecções respiratórias e atelectasia, além de avaliações periódicas par fisioterapeuta especializado em fisioterapia respiratória/ventilação não invasiva para ajuste da mesma.
Solicito que esta terapia seja realizada
em

domicílio
,
pela
dificuldade de locomoção, já que Henrique necessita de suporte ventilatório continua.
”.
(Sem grifos no original)

Não fosse o bastante, em 24 de agosto de 2018, o
Dr. Farley Campos
informou que o menor vinha recebendo “
atendimento de fisioterapia respiratória diariamente,
ajustes de condutas desobstrutivas para
mobilização
das
secreções
pulmonares,
com manobra
s de compresso torácica
em
ritmo independente”
e, em razão das respostas satisfatórias, propôs a manutenção da fisioterapia respiratória diária (fl. 97 de id n° 2195138); manutenção diária esta que também foi aconselhada, posteriormente, pela outrora mencionada
Dra. Carolina Strauss Estevez Gadelha
(fl. 03 de id n° 2195139).

Em razão dos valores gastos com os serviços de fisioterapia respiratória diária, o genitor do autor resolveu solicitar a prestação dos referidos serviços por intermédio da
Unimed
; ocorre que, ao fazer contato telefônico com a operadora em questão, esta informou que o convênio médico não abarcava a fisioterapia solicitada.

Foi então que, em 14 de maio de 2018, por meio de endereço eletrônico foi solicitada novamente a fisioterapia respiratória diária pelo convênio, ocasião em que a operadora acusou o recebimento, no entanto, até a data do ajuizamento da ação, nenhuma resposta foi dada ao autor (fl. 89 de id n° 2195138).

Por tudo isso, o autor requereu:
(i)
o reconhecimento da responsabilidade contratual da operadora ré em conceder profissionais habilitados para a realização das sessões de fisioterapia respiratória diária em benefício do autor;
(ii)
a restituição das quantias pagas a maior pelos genitores do autor (R$5.665,00); e
(iii)
a condenação da Unimed ao pagamento de danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ainda, em sede de antecipação de tutela jurisdicional, requereu que a ré fosse obrigada a conceder profissionais habilitados para realizar as sessões de fisioterapia respiratória diária; o que foi liminarmente deferido por meio da decisão de id n° 2195141 – fls. 09/12.

Em seguida, não havendo mais provas a serem produzidas, o magistrado de piso proferiu sentença, julgando parcialmente procedente o pedido autoral, para:
(i)
declarar nula a cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar da cobertura do contrato firmado entre as partes;
(ii)
determinar que a
Unimed
autorize as sessões de fisioterapia respiratória, de forma domiciliar, a ser realizada por profissional fisioterapeuta especializado, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
(iii)
condenar a ré a restituir ao autor os valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, devendo ser observada a tabela contratual;
(iv)
condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais;
(v)
condenar a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

A
b initio
, nesta seara recursal, a apelante sustenta a
nulidade da sentença
, sob o fundamento de que, embora a parte apelada não tenha pugnado pela declaração de nulidade de nenhuma cláusula contratual, o magistrado de piso declarou nula a cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar da cobertura do contrato firmado entre as partes, o que fere os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Ao julgador não é dado, sob pena de nulidade, decidir além dos limites da lide, uma vez que, por força do princípio da congruência, “
o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”
(artigo 141 do Código de Processo Civil).

Sobre o tema, leciona Humberto Theodoro Júnior:

“O defeito da sentença
ultra petita,
por seu turno, não é totalmente igual ao da
extra petita
. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado. A nulidade, então, é parcial, não indo além do excesso praticado, de sorte que, ao julgar o recurso da parte prejudicada, o tribunal não anulará todo o decisório, mas apenas decotará aquilo que ultrapassou o pedido”. (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 41
a
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 471).

Da leitura da peça vestibular é possível verificar que, de fato, não houve pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual, na verdade, o autor limitou-se a requerer a condenação da
Unimed
em obrigação de fazer e em danos materiais e morais. Com efeito, a tese da abusividade da cláusula em questão foi utilizada apenas como
causa de pedir
pelo autor, mas não como pedido autoral.

Por isso, tenho que a declaração de nulidade da “
cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar
” do contrato firmado entre o autor e a
Unimed Vitória
(id 2195142, fl. 41) deve ser
decotada
do édito sentencial.

Em seguida, a
Unimed Vitória
afirma que, embora não conste na cobertura contratual atendimento em caráter domiciliar, a operadora oferecia, como forma de benefício, a assistência domiciliar ao autor desde março de 2010, com fisioterapia 2 (duas) vezes por semana.

Ocorre que tal informação, além de ter sido veementemente negada pelo autor, não foi corroborada com as provas dos autos, uma vez que, da simples leitura do “
relatório de utilização
” juntado pela própria apelante, é possível observar apenas 2 (dois) registros referentes a “
taxa de visita de fisioterapeuta home care
” em 16/03/2016 e outro em 05/07/2016 (id n° 2195140 – fls. 87/88).

Em outras palavras, o documento anexado aos autos comprova apenas a visita de fisioterapeuta a domicílio por 2 (duas) vezes, em períodos completamente espaçados e 2 (dois) anos antes das orientações dadas pelos 3 (três) médicos especialistas que acompanham o autor desde a tenra idade.

A recorrente também sustenta que a Resolução Normativa que atualmente disciplina o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde não prevê a cobertura obrigatória para quaisquer procedimentos executados em domicílio.

Neste ponto, importante destacar que foi sancionado o Projeto de Lei nº 2.033, de 2022, que altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a
cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
.

Nessa linha, ao contratar plano de saúde, o consumidor almeja a prestação do serviço tão logo seja surpreendido com a enfermidade, sobretudo quando detectado delicado estado de saúde por médico especialista.

E, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade
home care
é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, de maneira que
não se admite
m
limitaç
ões
por parte do plano de saúde,
ainda que o procedimento não esteja prevista no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde,

in verbis
:

“(...). 3.
O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde
. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais
favorável ao consumidor
(REsp nº 1.378.707/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 15/6/2015). 4. (...) 5. . Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 835.018/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 16/02/2017).

Nesse mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania assentou em julgado maior recente que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa
à hospitalar
, visto que, da natureza do negócio firmado
(arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente
” (AgInt nos EDcl no REsp 1733827/MA, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25-02-2019, DJe 01-03-2019).

Esta colenda Terceira Câmara Cível em análises pretéritas, sob minha relatoria, já entendeu que o artigo 422 do Código Civil prevê que “
o
s contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, já tendo este egrégio Tribunal de Justiça assentado que
(...)
a exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a própria vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato
”
1
.

Não se deve olvidar, por fim, que a jurisprudência do STJ tem entendimento já pacificado no sentido de entender a abusividade da cláusula contratual também por excluir
tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado
, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016).

Reforça o raciocínio jurisprudência deste Sodalício:

[...] 2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “O serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor” (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20-06-2017, DJe 26-06-2017). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 835.018/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 02-02-2017, DJe 16-02-2017. 3. - O art. 422 do Código Civil prevê que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, já tendo este egrégio Tribunal de Justiça assentado que “... a exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a própria vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato” (agravo de instrumento n. 35.16.900722-2, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 25-07-2017, data da publicação no Diário: 04-08-2017). 4. - A propósito do argumento da agravante de que “o serviço de
home care
faz parte dos procedimentos não abrangidos pela cobertura contratual, ou seja, não é dever da Unimed fornecê-los” (fl. 17), deve ser salientado que o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou recentemente que “É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente” (AgInt nos EDcl no REsp 1733827/MA, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25-02-2019, DJe 01-03-2019). 5. - Recurso desprovido. (AI nº 0005673-39.2019.8.08.0024. Órgão: terceira câmara cível. Relator: Des. Dair Bregunce de Oliveira. Data da Publ.: 26.11.2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE TRATAMENTO INTERNAÇÃO DOMICILIAR HOME CARE LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA RECURSO DESPROVIDO. 1. O entendimento dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça se situa no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. É, portanto, abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível para a garantia da saúde ou da vida do beneficiário. 2. Em sendo verifico que o serviço de home care pleiteado pelo autor se trata de verdadeiro tratamento domiciliar, se constituindo efetivamente como desdobramento do tratamento hospitalar que já vinha sendo conferido ao agravado, que se encontrava internado em nosocômio desde quando nasceu, não é cabível a pretensão do plano de saúde em afastar o seu fornecimento sob o fundamento de que tal tratamento estaria excluído da cobertura contratual. 3. Nessa toada, o serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor. (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017). 4. Embora o plano de saúde afirme que a equipe multidisciplinar que realizava a assistência domiciliar concluiu que o bebê estava sendo atendido de maneira satisfatória, não traz nenhum documento hábil a fim de corroborar tal argumentação e refutar o laudo médico subscrito pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico do recorrido, que é justamente quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para o paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 5. Desde quando elaborado o sumário de internação do paciente, emitido pela equipe de pediatria/neonatologia da Perinatal do Hospital Vitória Apart, credenciado ao plano de saúde requerido, já havia sido constatada a necessidade de acompanhamento com assistência de homecare, fisioterapia respiratória e motora, fonoterapia , o que confere ainda mais verossimilhança às alegações autorais. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001405, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019).

Portanto, a cobertura de um risco não pode descobrir os procedimentos necessários ao tratamento da doença, devendo ser do médico que acompanha o paciente a escolha do tratamento necessário ao seu pleno restabelecimento, salvo, por óbvio, se comprovado abuso, má-fé, ou colocado à disposição do paciente outros que possuam a mesma reconhecida idoneidade para a sua cura.

Com efeito, o contrato é negócio jurídico que deve estar baseado no princípio da boa-fé, em que se exige dos contratantes um comportamento adequado a inspirar legítima e razoável confiança para a validade do contrato, agindo com boa-fé, lealdade e veracidade e uma atuação permanente de probidade no especial interesse de preservar o contrato em sua firmeza obrigacional. Desse modo, são vedadas cláusulas restritivas de direitos ou que afastem obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu próprio objeto.

Nessa linha de raciocínio, a exclusão ou negativa de cobertura de tratamento domiciliar somente se justifica para as hipóteses em que o paciente segurado faça opção de se tratar em casa, por simples conveniência. Hipóteses essas que, na verdade, não se coadunam com a dos autos, visto estarmos diante de situação em que é necessário que o paciente segurado realize as fisioterapias em casa por
imperativo de saúde
justificado pelos médicos que o acompanham, em razão da
dificuldade de locomoção ocasionada pela necessidade do uso de suporte ventilatório contínuo

pelo autor que, rememoro, é acometido de encefalopatia crônica não progressiva, epilepsia refratária, displasia branco pulmonar, escoliose grave e sinais clínicos de hipoventilação.

Dessa forma, não é razoável que a empresa demandada se furte de autorizar o tratamento nos moldes pretendidos quando este se afigure mais eficaz e seguro, considerando a natureza da enfermidade que acomete o autor, de modo que a negativa do tratamento em questão é manifestamente abusiva.

Não se trata, portanto de mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade do apelado, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

Diante do panorama traçado, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado,
resta
caracterizado o ilícito civil
ensejador da reparação por danos morais, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019); (AgInt no AREsp 1901439/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021); (AgInt no AREsp 1818409/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021).

Assim, chego à mesma conclusão do julgador
a quo
, no sentido de que os apelados fazem jus à reparação por dano moral experimentado, cabendo então, neste momento, revisar o
quantum
indenizatório.

Considerando o dano causado, a condição social, econômica e vulnerabilidade do ofendido, bem como a gravidade da ofensa no contexto, e considerando, ainda, as circunstâncias em que se deram os fatos, além dos parâmetros indenizatórios desta corte, entendo que o
quantum
total de R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrado na sentença perfaz quantia razoável e proporcional.

A parte apelante insurge-se, ainda, contra o capítulo da sentença que a condenou a restituir os valores gastos com sessões particulares de fisioterapia respiratória, com a ressalva de que seja observada a tabela contratual.

A começar, no intuito de afastar a sua condenação ao reembolso dos valores gastos pelo autor com fisioterapia respiratória, argumenta que o beneficiário do plano de saúde não formalizou pedido de autorização do tratamento indicado de forma prévia ao estabelecimento como manda o contrato,
“não
podendo se
valer
do Judiciário para ter o reembolso das despesas por ele adiantadas”;
ocorre que o autor juntou à peça vestibular cópia do e-mail enviado à
Unimed,
em 14 de maio de 2018, solicitando “
fisioterapia domiciliar, diária e contínua, motora e respiratória, com intuito de atender as necessidades de Henrique Marques Santos”
de acordo com os laudos médicos anexados

(id n° 2195138 – fl. 89) e cópia do e-mail enviado pela
Unimed
acusando o recebimento daquele (id n° 2195138 – fl. 87), os quais atestam que, sim, houve a formalização de pedido de autorização do tratamento indicado.

Depois, a
Unimed Vitória
argumenta que não houve situação de emergência/urgência que justificasse o atendimento de fisioterapeuta fora da rede credenciada e, consequentemente, que justificasse o dever de reembolso por parte da cooperativa.

O artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98 dispõe que, excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, mediante reembolso, a cooperativa responsabiliza-se pelas despesas médicas expendidas pelo contratante, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.

Sobre a temática, o colendo Superior Tribunal de Justiça
2
possui o entendimento consolidado de que o reembolso das despesas realizadas com prestadores não conveniados é admitido somente em determinados casos: a) inexistência de estabelecimento ou médicos credenciados no local; b) recusa do hospital em receber o paciente; c) hipóteses de urgência ou emergência da internação; d) ou outras situações excepcionais que justifiquem o atendimento fora da rede credenciada.

Em relação ao caso dos autos, rememoro que o beneficiário do plano de saúde formulou pedido de autorização do tratamento indicado de forma prévia à
Unimed Vitória
, no entanto, imprudentemente, nunca obteve resposta da rede credenciada, fato este que se equivale à negativa de autorização; e, conforme anteriormente demonstrado, a negativa de cobertura de tratamento domiciliar foi manifestamente abusiva, uma vez que o paciente necessita das fisioterapias respiratórias em domicílio por imperativo de saúde justificado pelos médicos que o acompanham.

Assim, diante da recusa ilícita por parte da
Unimed Vitória
, a hipótese autoriza o reembolso das despesas despendidas pelo autor, mas limitadas aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo serviço, nos termos do artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98.

Depois, a operadora recorrente sustenta que “
em razão de a r. sentença ter sido julgada parcialmente procedente, a parte Apelada teve seu pedido decaído de parcela significativa, haja vista ter requerido no mínimo R$ 20.000,00 (vinte mil
reais
) de danos morais e a condenação ter sido fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) de danos morais, bem como ter requerido o ressarcimento total de despesas particulares com fisioterapia e a r. sentença ter condenado a Cooperativa ao ressarcimento no valor de tabela
”.

Em relação aos danos morais, o Superior Tribunal de Justiça confirmou, recentemente
3
, que a súmula 326 daquela corte permanece vigente mesmo após a entrada em vigor do Código de Processo Civil; e, d
e acordo com o verbete sumular 326 do Superior Tribunal de Justiça, “
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”.

Vale dizer que o valor sugerido pela parte autora no tocante aos danos morais é utilizado como parâmetro para que o juiz arbitre o valor da condenação, de forma que o acolhimento do pedido de condenação por danos morais – entendido como a indenização em si, e não como o valor da reparação indicado pelo autor – é o suficiente para impor ao condenado a responsabilidade pelo pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios.

Assim, há de se considerar que o autor apenas sucumbiu na parte em que requereu o ressarcimento total das despesas particulares com fisioterapia (R$ 5.665,00) e a sentença condenou a cooperativa ao pretendido ressarcimento, mas limitado aos valores fixados em tabela contratual, o que entendo se tratar de sucumbência mínima.

Em conclusão, diante da sucumbência mínima da parte autora, não assiste razão a parte apelante ao requerer a distribuição dos ônus sucumbenciais.

Em derradeiro, a apelante afirma que, embora a sentença tenha a condenado ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, com juros moratórios desde a data da citação, o artigo 407 do Código Civil dispõe que, no que diz respeito aos juros de mora, o termo inicial é a data do arbitramento.

Ocorre que, nos casos de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da data de citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. A conferir: STJ, AgInt no REsp 1773608/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019.

Pelo exposto,
conheço
do recurso de apelação cível, para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, somente para decotar da sentença o capítulo que declara a nulidade da cláusula que exclui o tratamento domiciliar da cobertura do contrato.

É como voto.

1
Agravo de instrumento n. 35.16.900722-2, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 25-07-2017, data da publicação no Diário: 04-08-2017).

2
(Embargos de Divergência em AgREsp n. 1.459.849/ES, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/10/2020)

3
(REsp n. 1.837.386/SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022)

VOTOS VOGAIS

022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE. ARTIGO 141 DO CPC. SENTENÇA ULTRA PETITA. CAPÍTULO DECOTADO. LEI 9.656/98. SERVIÇO NA MODALIDADE DOMICILIAR. NEGATIVA ILÍCITA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEMBOLSO DEVIDO. LIMITAÇÃO À TABELA DE REFERÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Ao julgador não é dado, sob pena de nulidade, decidir além dos limites da lide, uma vez que, por força do princípio da congruência, “
o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte
(
artigo 141 do Código de Processo Civil)

2.
Hipótese em que não houve pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual, na verdade, o autor limitou-se a requerer a condenação da Unimed em obrigação de fazer e em danos materiais e morais. Com efeito, a tese da abusividade da cláusula em questão foi utilizada apenas como causa de pedir pelo autor, mas não como pedido autoral.

3.
Foi sancionado o Projeto de Lei nº 2.033, de 2022, que altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

4.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade domiciliar é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, de maneira que não se admitem limitações por parte do plano de saúde, ainda que o procedimento não esteja prevista no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

5. A exclusão ou negativa de cobertura de tratamento domiciliar somente se justifica para as hipóteses em que o paciente segurado faça opção de se tratar em casa, por simples conveniência. Hipóteses essas que não se coadunam com a dos autos, visto se tratar de situação em que é necessário que o paciente segurado realize as fisioterapias em casa por imperativo de saúde, justificado pelos médicos que o acompanham, pela dificuldade de locomoção ocasionada pela necessidade do uso de suporte ventilatório contínuo pelo autor que é acometido de encefalopatia crônica não progressiva, epilepsia refratária, displasia branco pulmonar, escoliose grave e sinais clínicos de hipoventilação.

6.
Configurado o dano moral, estando presentes os elementos a justificar a responsabilização civil, quais sejam, ação em sentido amplo, nexo causal e prejuízo, tendo o réu falhado na prestação do serviço. A presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade da apelada, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

6.
O
quantum
estabelecido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste sodalício.

7
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que o reembolso das despesas realizadas com prestadores não conveniados é admitido somente em determinados casos: a) inexistência de estabelecimento ou médicos credenciados no local; b) recusa do hospital em receber o paciente; c) hipóteses de urgência ou emergência da internação; d) ou outras situações excepcionais que justifiquem o atendimento fora da rede credenciada.

8.
O caso dos autos refere-se a uma das hipóteses em que se admite o reembolso das despesas realizadas com prestadores não conveniados, visto que, diante da negativa ilícita do plano de saúde, o autor arcou com as despesas do tratamento necessário à sua saúde, o que autoriza o reembolso das despesas despendidas, mas limitadas aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo serviço, nos termos do artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98.

9.
O valor sugerido pela parte autora no tocante aos danos morais é utilizado como parâmetro para que o juiz arbitre o valor da condenação, de forma que o acolhimento do pedido de condenação por danos morais – entendido como a indenização em si, e não como o valor da reparação indicado pelo autor – é o suficiente para impor ao condenado a responsabilidade pelo pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios (vide súmula n° 326 do Superior Tribunal de Justiça).

10.
Sucumbência mínima da parte autora.

11.
Nos casos de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da data de citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.

1
2
.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.