Tribunal: TJES
Processo: 5000895-08.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6.
Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7
.
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000895-08.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: SUPERMED COMERCIO E IMPORTACAO DE PRODUTOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000895-08.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: SUPERMED COMERCIO E IMPORTACAO DE PRODUTOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA
Advogado do(a) CUSTOS LEGIS: ROBERTO GUILHERME FANTINI - SP325224

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. decisão por cópia às fls. 06/09 do ID nº 2106350, proferida pela magistrada da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, no bojo do mandado de segurança impetrado pelo recorrido, deferiu
a “providência liminar requerida, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até que seja editada nova lei estadual reinstituindo o DIFAL, que, no caso, somente poderá ser exigido no exercício financeiro seguinte ao da publicação dessa lei estadual, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal – aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal)”.

Nas razões recursais, apresentadas no ID nº 2106348, o ente público agravante alega, em síntese, que
I)
“
a interpretação da ementa (item 6) e da certidão de julgamento, em conjunto com o voto do Relator, permite concluir a propósito da modulação de efeitos que a Corte Constitucional determinou, quanto às leis dos estados e do Distrito Federal que instituíram o ICMS-DIFAL, o sobrestamento de seus efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, 2022) e apenas enquanto não editada a necessária lei complementar de normas gerais dispondo sobre o assunto
” (fl. 05);
II)
“
Nos limites do diálogo institucional inaugurado pelo Supremo Tribunal Federal por meio da modulação de efeitos do RE 1.287.019 (Tema 1093), o Poder Legislativo publicou, em 05/01/2022, a Lei Complementar 190, que altera a Lei Complementar 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Antes, porém, nas fronteiras do Estado do Espírito Santo, o legislador estadual cuidou de instituir o ICMS-DIFAL com a edição da Lei 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo. Leia-se os dispositivos, em conjunto com outros preceitos da mesma Lei
” (fl. 16)
III)
“
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído em nosso Estado, por lei ordinária estadual, regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, com redação dada pela EC 87/2015. Não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que o diploma normativo estadual é constitucional. Faltava, apenas, a intermediação de lei complementar para a cobrança do tributo (eficácia da norma estadual), o que se resolve com a recente LC 190/2022.
” (fl. 18);
IV)
não incide o princípio da anterioridade de exercício nonagesimal;
V)
“
impor a observância do princípio da anterioridade contraria o propósito do STF ao modular os efeitos do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), e a extensão objetiva do julgado ao ressalvar a validade da legislação estadual preexistente. Tudo isto foi feito exatamente para evitar solução de continuidade na cobrança do ICMS-DIFAL. É indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais
”. (fl. 28).

Em sede liminar, a eminente Desembargadora substituta que apreciou o pedido de antecipação de tutela recursal, a fim de suspender a eficácia da decisão do juízo
a quo,
entendeu por bem indeferir a medida, consignando que, naquele momento processual, não foi possível verificar a probabilidade do direito da agravante, tampouco identificar substrato fático suficiente à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, para justificar a concessão do efeito suspensivo almejado, mormente porque não há óbice a cobrança do tributo
a posteriori
relativo aos eventos ocorridos no ínterim de suspensão da exação (ID 2138288).

A agravada apresentou contrarrazões no ID 2299471 sustentando, em síntese:
I)
a necessidade de edição de nova lei estadual após a vigência da Lei Complementar nº 190/2022;
II)
“
as legislações estaduais e distrital anteriores foram declaradas inconstitucionais a partir de 01/01/2022, tendo o E. STF modulado os efeitos da decisão para que a União editasse a lei complementar e, posteriormente, o Distrito Federal e os Estados editassem novas leis locais instituindo o DIFAL”
;
III)
devem ser observadas as anterioridades anual e nonagesimal para início da eficácia da LC 190/2022. Requer, com base nestes fundamentos, o improvimento do recurso.

O agravante informa no ID 2184885 a obtenção de tutela de urgência no Pedido de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, sendo-lhe conferido efeito suspensivo pelo Presidente deste E. Tribunal, o qual alcança a liminar objeto do presente agravo de instrumento. Desta forma, requer a suspensão do presente agravo por prazo não inferior a 120 (cento e vinte) dias, até julgamento dos recursos interpostos no procedimento suprarreferido.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. decisão por cópia às fls. 06/09 do ID nº 2106350, proferida pela magistrada da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, no bojo do mandado de segurança impetrado pelo recorrido, deferiu
a “providência liminar requerida, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até que seja editada nova lei estadual reinstituindo o DIFAL, que, no caso, somente poderá ser exigido no exercício financeiro seguinte ao da publicação dessa lei estadual, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal – aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal)”.

Nas razões recursais, apresentadas no ID nº 2106348, o ente público agravante alega, em síntese, que
I)
“
a interpretação da ementa (item 6) e da certidão de julgamento, em conjunto com o voto do Relator, permite concluir a propósito da modulação de efeitos que a Corte Constitucional determinou, quanto às leis dos estados e do Distrito Federal que instituíram o ICMS-DIFAL, o sobrestamento de seus efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, 2022) e apenas enquanto não editada a necessária lei complementar de normas gerais dispondo sobre o assunto
” (fl. 05);
II)
“
Nos limites do diálogo institucional inaugurado pelo Supremo Tribunal Federal por meio da modulação de efeitos do RE 1.287.019 (Tema 1093), o Poder Legislativo publicou, em 05/01/2022, a Lei Complementar 190, que altera a Lei Complementar 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Antes, porém, nas fronteiras do Estado do Espírito Santo, o legislador estadual cuidou de instituir o ICMS-DIFAL com a edição da Lei 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo. Leia-se os dispositivos, em conjunto com outros preceitos da mesma Lei
” (fl. 16)
III)
“
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído em nosso Estado, por lei ordinária estadual, regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, com redação dada pela EC 87/2015. Não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que o diploma normativo estadual é constitucional. Faltava, apenas, a intermediação de lei complementar para a cobrança do tributo (eficácia da norma estadual), o que se resolve com a recente LC 190/2022.
” (fl. 18);
IV)
não incide o princípio da anterioridade de exercício nonagesimal;
V)
“
impor a observância do princípio da anterioridade contraria o propósito do STF ao modular os efeitos do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), e a extensão objetiva do julgado ao ressalvar a validade da legislação estadual preexistente. Tudo isto foi feito exatamente para evitar solução de continuidade na cobrança do ICMS-DIFAL. É indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais
”. (fl. 28).

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Em breve escorço dos fatos atinentes à demanda, evidencio que, na origem, a agravada ajuizou mandado de segurança, sustentando que:

(...) no exercício de suas atividades, realiza operações relativas à circulação de mercadorias (vendas), destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados nas diversas unidades da federação, inclusive no Estado do Espírito Santo.

Nos termos do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), editado com fundamento na Emenda Constitucional nº 87/2015, os remetentes das mercadorias eram obrigados a efetuar o recolhimento, ao estado de destino, do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como do adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP).

No Estado do Espírito Santo, com base no aludido convênio, a incidência do DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadorias foi prevista na Lei nº 7.000/2001, art. 3º, inciso XVI e § 8º.

Entretanto, conforme decidido pelo Excelso STF em 24/02/2021, o aludido Convênio ICMS nº 93/2015 é inconstitucional, pois invadiu a competência material exclusiva de lei complementar No Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (Tema nº 1093 da Repercussão Geral), julgado em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469, ambos de relatoria do Eminente Ministro Dias Toffoli, o Plenário do E. STF julgou inconstitucionais as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 e firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados para o exercício seguinte (2022), o que possibilitou aos Estados e ao Distrito Federal a cobrança do DIFAL durante o ano de 2021, mesmo sem a edição de lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

A mesma solução (modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o exercício de 2022) foi dada às leis do Distrito Federal e dos Estados.

Assim, tendo-se em vista a inexistência de lei complementar com as regras gerais e de nova lei local instituindo o DIFAL, o tributo deixou de existir em 1º de janeiro de 2022, ante a inconstitucionalidade formal declarada pelo E. STF.

Recentemente, já no exercício de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, veiculando normas gerais sobre o DIFAL. Não houve edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.

Ocorre que a Autoridade Impetrada exige o recolhimento do DIFAL que incidiria nas operações cujos fatos geradores ocorreram e ocorrerão no exercício de 2022, o que, conforme será demonstrado, viola direito líquido e certo da Impetrante.

Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Registre-se, por oportuno, a ementa conferida ao acórdão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88 (LGL\1988\3)). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88 (LGL\1988\3)). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A EC nº 87/15 (LGL\2015\2742) criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 (LGL\2015\2742) aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06 (LGL\2006\2236), que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Assim, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Embora tenha sido editado, em âmbito Federal, o convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, como bem salientado pela nobre magistrada de primeira instância, referido instrumento não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar Federal fixando as normas gerais.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas. Pontuo que, atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070 e 7.075, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios. Todavia, ainda não fora prolatada nenhuma decisão naqueles autos.

Após detida análise da matéria e, não obstante o entendimento externado pela douta Desembargadora substituta em sede de liminar, tenho que merece prosperar a irresignação do agravante, nos termos da fundamentação que se passa a aduzir.

Como já mencionado, a decisão do Excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III
- cobrar tributos

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo
- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal (remete à alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal). Nesse caso, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Ressalte-se, ainda, que a manutenção da decisão recorrida poderia ocasionar grave lesão à ordem e à economia, públicas, além de efeito multiplicador e desequilíbrio concorrencial entre aqueles que obtivessem decisão favorável à exigibilidade do ICMS-DIFAL e os que tivessem seus pleitos indeferidos. Todo esse cenário poderia repercutir, ainda, em efetivo prejuízo para Administração, diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado, apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida, indeferindo o pedido de liminar formulado no
writ
originário.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6.
Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7
.
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.