Tribunal: TJES
Processo: 0013915-26.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013915-26.2019.8.08.0011

APELANTE:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:

ILMA MARIA MACHADO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE CONSUMO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Cumpre esclarecer que a relação jurídica é de consumo, pois, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, “a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1789647/RS).

O ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação da Apelante, cujo
modus operandi
inviabilizou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. E, conforme bem observado, inclusive pela Apelada, tanto o TOI (fl. 79), como o termo de comunicação de substituição de medidor (fl. 82v) bem como o termo de levantamento de carga instalada (fl. 81v), informam que o responsável pela unidade consumidora estava ausente.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica,
exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

Acertada a posição do magistrado primevo que reconheceu a irregularidade no procedimento adotado pela concessionária. Nesse passo, configurada a afronta ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Desse modo, verificada a irregularidade do
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3411490 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, e ainda, sem prova robusta e imparcial de que houve fraude, não há falar em recuperação de consumo, sendo indevida a cobrança.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.
ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO,
a teor do voto proferido pelo e. Relator
.

Vitória (ES),

de

de 2022

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013915-26.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ILMA MARIA MACHADO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013915-26.2019.8.08.0011

APELANTE:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:

ILMA MARIA MACHADO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A - ESCELSA, em face de sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por ILMA MARIA MACHADO, julgou procedente o pedido inaugural para declarar a inexistência do débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção n.º 3411490.

Inconformada com o pronunciamento decisório, a Apelante sustenta em suas razões recursais de fls. 115/139 que as provas acostadas aos autos comprovam a existência de irregularidades nas instalações, as quais foram materializadas mediante o TOI objeto de questionamento nesta demanda. Afirma que a constatação da irregularidade foi devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, art. 129, §1º, inciso I), que, por sua vez, gerou as cobranças questionadas, referente ao consumo não registrado durante o período informado.

Pois bem.
Ab initio
, cumpre esclarecer que a relação jurídica é de consumo, pois, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, “a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1789647/RS).

Extrai-se dos autos que EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, em decorrência de irregularidades constatadas na instalação da unidade consumidora da ora Apelada, ocasionando consumo incorreto de energia elétrica, referente ao período de 26/03/2016 a 26/03/2019, conforme descrito no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º 3411490, datado de 26/03/2019, realizou, em meados de agosto de 2019, a cobrança de complementação de consumo no valor de R$ 3.912,90 (três mil novecentos e doze reais e noventa centavos) em face de ILMA MARIA MACHADO, procedendo, na sequência, a interrupção no fornecimento de energia elétrica na referida unidade,
restabelecida quando do cumprimento da tutela de urgência em novembro de 2019.

No ponto, sustenta a prestadora de serviço que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado, em razão da suposta fraude no sistema de medição, conforme consta no TOI nº 3411490,
o qual teria sido lavrado conforme estabelecido no art. 129 e calculado na forma do art. 130 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação da Apelante, cujo
modus operandi
inviabilizou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. E, conforme bem observado, inclusive pela Apelada, tanto o TOI (fl. 79), como o termo de comunicação de substituição de medidor (fl. 82v) bem como o termo de levantamento de carga instalada (fl. 81v), informam que o responsável pela unidade consumidora estava ausente.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica,
exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Nesse sentido, esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA - FRAUDE MEDIDOR - REVISÃO DE FATURAMENTO - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AUSÊNCIA DE PERÍCIA - COBRANÇA INDEVIDA - AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades. No entanto, deve observar as regras contidas nos arts. 90 e 72 da Resolução 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica, vigente à época dos fatos. 2
. Para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade, sendo necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu
. 3. A falha na prestação de serviço, decorrente da suspensão do fornecimento de energia elétrica ou inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, em violação aos ditames legais, caracteriza ato ilícito e enseja o arbitramento de indenização por dano moral. Ocorre que, no caso, não há qualquer prova de que tais fatos tenham ocorrido. Assim, apenas a cobrança indevida não é capaz de gerar o direito à indenização. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0024934-98.2008.8.08.0048 – Des. Elisabeth Lordes – J. 20/03/2018 – DJ. 28/03/2018).
(não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C DANOS MORAIS – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALEGADA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – APLICAÇÃO DA ENTÃO VIGENTE RES. ANEEL 456⁄00 – FRAUDE NEGADA PELO CONSUMIDOR – PERÍCIA TÉCNICA – NECESSIDADE – INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL POR PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA – PRECEDENTES DO ETJES – IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADA – INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE INJUSTA AMEAÇA DE INTERROMPÊ-LO OU DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1)
Sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso concreto, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade (chamado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL 414⁄2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.
2)
Diante de tais situações, estabelecia a então vigente Resolução ANEEL nº 456⁄00, no seu art. 72, inciso II, que a concessionária deve solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e⁄ou demais equipamentos de medição.
3)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realiazação de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial (Resolução ANEEL nº 456, artigo 72, II), não restou suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tornando inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.
4)
Noticiou a apelada que não seria possível a juntada aos autos de resultado detalhado da perícia do medidor de energia elétrica, haja vista a detectação do desvio de energia elétrica ter sido constatado em campo sendo lavrado o TOI no próprio local, em razão do exposto não foi realizada análise detalhada do medidor em laboratório, o que reafirma a unilateralidade do proceder adotado pela Escelsa S⁄A.
5)
O dever de indenizar, em hipóteses desse jaez, relaciona-se à interrupção do fornecimento de energia elétrica ao consumidor ou, pelo menos, injusta ameaça de tal proceder, além de eventual inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito, e não propriamente à cobrança, em si, de valores a título de refaturamento ou faturas mensais inadimplidas.
6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0001590-64.2010.8.08.0001 – Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira – J. 04/04/2017 – DJ. 12/04/2017).
(não possui grifo no original)

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Havendo suspeita de fraude, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto aos procedimentos administrativos em geral, devendo ser assegurado ao suposto fraudador a mais ampla defesa possível e estrita observância do contraditório.
2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora e a constatação de tal irregularidade deve ser feita por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente
. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES – 1ª Câm. Cível – Apelação nº 0022543-48.2008.8.08.0024 – Des. Janete Vargas Simões – J. 13/10/2015 – DJ. 19/10/2015). (não possui grifo no original)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERÍCIA UNILATERAL. ILEGALIDADE.
1.
É imprestável a perícia realizada unilateralmente pela concessionária para fim de comprovação de fraude cometida pelo consumidor em medidor de energia elétrica
. 2. - Recurso desprovido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Agravo nº 0013765-26.2011.8.08.0011 – Des. Dair José Bregunce de Oliveira – J. 24/03/2015 – DJ. 01/04/2015). (grifou-se)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE DO MEDIDOR CONSTATADA UNILATERALMENTE – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO E TARIFA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – RECURSO PROVIDO 1. O fato da prova acerca da suposta adulteração do medidor de energia elétrica ter sido realizada exclusivamente pela agravante, sem que houvesse a participação de terceiros idôneos que pudessem assegurar sua lisura, macula todo o procedimento, sendo certo, inclusive, que a participação da agravada nos trabalhos não é bastante para lhe legitimar, até porque desprovido de conhecimentos técnicos. 2.
A fraude ou irregularidade no medidor apurada unilateralmente pela concessionária do serviço é insuficiente para subsidiar a interrupção do fornecimento de energia elétrica e cobrança de tarifa a título de recuperação de consumo
. 3. Recurso provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159002332, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06⁄10⁄2015, Data da Publicação no Diário: 13⁄10⁄2015). (grifou-se)

Seguindo esse entendimento, acertada a posição do magistrado primevo que reconheceu a irregularidade no procedimento adotado pela concessionária. Nesse passo, configurada a afronta ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

O Superior Tribunal de Justiça se manifestou a respeito demonstrando a intolerância quanto aos procedimentos unilaterais e arbitrários sem oportunizar a devida defesa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 363.943/MG (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1º.3.2004) pacificou entendimento no sentido de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o usuário permanecer inadimplente, a teor do disposto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Desse modo, a continuidade dos serviços públicos essenciais, assegurada pelo art. 22 do CDC, é limitada pelas disposições contidas na Lei 8.987/95, não havendo falar em ilicitude na interrupção do fornecimento de energia elétrica, nos casos de inadimplência do usuário. 2.
No entanto, esta Corte tem afastado o entendimento supramencionado nos casos de débito pretérito decorrente de suposta fraude constatada de forma unilateral pela concessionária no medidor de consumo de energia elétrica, nos quais não há oportunidade para o usuário apresentar defesa. Nesses casos, não havendo prova inequívoca da fraude, bem como controvérsia acerca do valor cobrado, é inviável a interrupção do serviço
. Nesse sentido: AgRg no Ag 633.173/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2.5.2005; REsp 772.486/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 6.3.2006; REsp 834.954/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 7.8.2006. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag: 752292 RS 2006/0044283-8, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 21/11/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/12/2006 p. 268). (grifou-se)

No caso em apreço, inexiste nos autos qualquer comprovação de anuência da apelada com a apuração unilateral realizada pela apelante, de modo que a própria propositura da demanda é uma comprovação de que tal anuência nunca ocorreu.

De minha parte,
verifico que a inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada e oportunizado o contraditório.

Ademais, embora o STJ admita a interrupção de fornecimento da energia elétrica nos casos de dívidas decorrentes de fraude no medidor, a aludida providência está condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, que são os seguintes: (a) a responsabilidade do consumidor pela fraude deverá ser devidamente apurada, conforme procedimento estipulado pela ANEEL (agência reguladora), assegurando-se ampla defesa e contraditório; (b) deverá ser concedido um aviso prévio ao consumidor; (c) a suspensão administrativa do fornecimento do serviço deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. Acerca do assunto, é clara a tese formulada pelo STJ quando do julgamento do Tema 699 dos Recursos Repetitivos:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.” 1ª Seção. REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 634).

Esse entendimento foi adotado, pois, conforme consta do voto condutor do REsp 1.412.433-RS da lavra do Eminente Ministro Herman Benjamin “[...] as concessionárias do serviço público têm o dever não só de fornecer, mas também de fiscalizar a regularidade do sistema de apuração de consumo de forma frequente, não sendo razoável, à luz ainda do princípio da dignidade da pessoa humana, que o consumidor seja privado de serviço público básico à sua sobrevivência mediante cobrança de valores relativos a grandes períodos de tempo”. [não existe grifo no original]

Desse modo, verificada a irregularidade do
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3411490 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, e ainda, sem prova robusta e imparcial de que houve fraude, não há falar em recuperação de consumo, sendo indevida a cobrança.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada
.

Face ao desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor da causa em cumprimento ao disposto no §11, art. 85, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013915-26.2019.8.08.0011

APELANTE:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:

ILMA MARIA MACHADO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE CONSUMO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Cumpre esclarecer que a relação jurídica é de consumo, pois, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, “a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1789647/RS).

O ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação da Apelante, cujo
modus operandi
inviabilizou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. E, conforme bem observado, inclusive pela Apelada, tanto o TOI (fl. 79), como o termo de comunicação de substituição de medidor (fl. 82v) bem como o termo de levantamento de carga instalada (fl. 81v), informam que o responsável pela unidade consumidora estava ausente.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica,
exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

Acertada a posição do magistrado primevo que reconheceu a irregularidade no procedimento adotado pela concessionária. Nesse passo, configurada a afronta ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Desse modo, verificada a irregularidade do
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3411490 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, e ainda, sem prova robusta e imparcial de que houve fraude, não há falar em recuperação de consumo, sendo indevida a cobrança.

Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.
ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO,
a teor do voto proferido pelo e. Relator
.

Vitória (ES), 28

de novembro

de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.