Tribunal: TJES
Processo: 0004613-81.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO, COM PARTICIPAÇÃO DE MENOR (ARTS. 33 E 35, CAPUT, C/C 40, INC. VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006) - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS - PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA -
ANIMUS
ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO - PENA REDIMENSIONADA - APELO PROVIDO EM PARTE.

1.
Comprovou-se a materialidade do delito de tráfico de drogas através das provas carreadas ao processo, precipuamente pelo boletim de ocorrência unificado, pelos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza de substância, bem como pelo laudo de exame químico e pelos depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial
, evidenciando-se a existência de provas robustas o suficiente para conduzir à condenação do apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese. Precedentes do STJ.

3. O simples fato de o réu estar acompanhado do menor de idade no momento da abordagem e ter fugido deixando para trás considerável quantidade de droga, por si só, não configura o delito de associação para o narcotráfico, uma vez que para manter o édito condenatório por referida prática criminosa, necessário restar comprovado o dolo específico de se associarem, de forma permanente e estável, não tendo o órgão ministerial, no caso dos autos, desincumbido-se do ônus de demonstrar o vínculo associativo entre o apelante e o adolescente apreendido.

4. Tampouco o fato de o apelante ser um traficante conhecido dos policiais, justifica a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, sendo necessário para a condenação pela associação para a prática do narcotráfico, prova cabal da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre as partes, o que não restou demonstrado nestes autos, razão pela qual a absolvição por referida prática delitiva é medida que se impõe. Inteligência do art. 386, inc. VII, do CPP.

5. Uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em desfavor do apelante, deve ser acolhido o pedido defensivo para aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que existem provas nos autos que demonstram que o acusado desde o ano de 2010 vem sendo apreendido pela prática da traficância, embora seus antecedentes criminais estejam imaculados.

6. Redimensiona-se a pena corpórea, face a absolvição do crime de associação para o narcotráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixando-se o regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena, nos termos doa art. 33, § 2º, "b", do CP.

7. A pena pecuniária deve ser redimensionada, para atender ao princípio da proporcionalidade.

8.
Incabíveis a substituição da sanção corpórea (art. 44, do CP), bem como a suspensão do pena (art. 77, do CP).

9. Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à
unanimidade
,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para
ABSOLVER
o apelante da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP e redimensionar a pena para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

Vitória, .

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004613-81.2017.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FAGNER MAURICIO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0004613-81.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FAGNER MAURÍCIO RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR
: Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
FAGNER MAURICIO RODRIGUES
,

em face da sentença de fls. 135/140, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Linhares/ES, que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para narcotráfico, com participação de menor (artigos 33, caput, e 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06), à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.318 (um mil, trezentos e dezoito) dias-multa.

Nas razões de fls. 171/175, o apelante sustenta a ausência de prova da autoria da prática delitiva, razão pela qual requer a absolvição dos crimes que lhes são imputados e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Contrarrazões (fls. 177/182) e parecer da Procuradoria de Justiça (id. 3345292), ambos pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão
.

Vitória-ES, 16 de setembro de 2022.

JAIME FERREIRA ABREU
Desembargador Convocado

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

626

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
FAGNER MAURICIO RODRIGUES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora apelante pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.318 (mil trezentos e dezoito) dias-multa.

Na sessão pretérita (26/10/2022), o eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso defensivo, absolvendo o acusado da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes e, ato contínuo, redimensionou a pena do acusado, reconhecendo a aplicação da causa especial de diminuição da pena no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Em relação a fração de diminuição pelo reconhecimento do privilégio, Sua Excelência entendeu como proporcional a adoção da fração mínima de diminuição (1/6), sob o seguinte fundamento:

Quanto à fração de diminuição a ser adotada, entende-se que esta não pode ser fixada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois muito embora os antecedentes criminais do acusado não estejam maculados, verifica-se do relatório da polícia civil de fls. 13/18 que o apelante "
vem comparecendo a essa delegacia desde o ano de 2010, onde foi apreendido por inúmeras vezes pelo crime de tráfico de drogas
".

Com efeito, saliento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Na mesma linha, decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.977.027/PR, submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos.

Feitas tais considerações e já pedindo vênia ao entendimento adotado pelo preclaro Desembargador Relator, entendo que, se de um lado inquéritos e ações penais em curso não servem como fundamento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, com mais razão que tal fundamento não serve para modular a fração de redução ante o reconhecimento do privilégio.

Não é outro o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos.
5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Nesse contexto, entendo que, ante a ausência de outros elementos nos autos aptos a autorizarem a adoção de fração diversa, deve ser adotada a fração máxima de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena do apelante deverá ser fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a qual substituo por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Por derradeiro, ante a necessária proporcionalidade que deve haver entre a sanção corporal e a reprimenda pecuniária, fixo esta em 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator, divirjo, em parte, do entendimento adotado por Sua Excelência, tão somente para aplicar a fração máxima de diminuição em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado.

É, respeitosamente, como voto.

Apelação Criminal n.º 0004613-81.2017.8.08.0030

Apelante: FAGNER MAURÍCIO RODRIGUES

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: Desembargador Subst. JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Eminentes pares,

Após análise dos brilhantes votos proferidos pelos Excelentíssimos Desembargadores, não tenho dúvidas em acompanhar a relatoria em relação a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

Como se sabe, a referida causa de diminuição se destina àqueles indivíduos que praticam o tráfico de drogas de forma ocasional e eventual.

No caso dos autos, restou demonstrado pelo policiais ouvidos em juízo que o apelante se dedicava a atividades criminosas, sendo conhecido por diversas abordagens policiais, inclusive na companhia do menor, demonstrando que, em que pese a primariedade e ausência de maus antecedentes,
é uma pessoa com habitualidade na prática criminosa
, situação que não deve ser desconsiderada
, pois denota maior gravidade.

Sobre o tema:

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, Dje 30/5/2017).(AgRg no AREsp n. 2.145.751/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Desse modo, pedindo vênia a E. Desembargadora Revisora, entendo adequada a fração de redução aplicada pelo E. Des. Relator, já que o apelante não se enquadra na descrição de pequeno traficante.

Posto isto, respeitosamente,
acompanho o voto de relatoria.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0004613-81.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FAGNER MAURÍCIO RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR
: Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, destacando, desde logo que o apelante, condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para narcotráfico, com participação de menor (artigos 33, caput, e 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06), à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.318 (um mil, trezentos e dezoito) dias-multa,
sustenta a ausência de prova da autoria da prática delitiva, razão pela qual requer a absolvição dos crimes que lhes são imputados e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Ao analisar os autos, verifica-se que a
materialidade
resta demonstrada pelo boletim de ocorrência unificado nº 31959235 (fls. 6/7), pelos autos de apreensão (fl. 10) e de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 11), pelo relatório final da polícia civil (fls. 22/23) e pelo laudo pericial de exame químico (fl. 28), bem como pelos depoimentos colhidos nas fases inquisitorial e judicial.

No que se refere à tese defensiva de negativa de
autoria
, verifica-se do depoimento do policial civil Luiz Carlos da Silva Monteiro na fase inquisitorial (fl. 8) que:

[...] Estava em diligência para localizar o adolescente infrator Ylouran junto com os policias civis Rômulo e Deborah; que, foram na casa da avó de Ylouran que nos disse que ele não morava mais no local; depois descobriu que Ylouran estava morando com Fagner Maurício Rodrigues; que foram até a casa de Fagner; que avistou Fagner e Ylouran em frente a casa e próximo a uma motocicleta; que quando realizaram a abordagem ambos correram e largaram para trás 118 pedras de crack prontas para a venda; que Ylouran atirou em Jocemar, mas não conseguiu matá-lo, pelo motivo que Jocimar havia lhe agredido por causa de uma dívida de R$150,00 dessa motocicleta Honda Biz; que Fagner correu e pulou o muro da casa e se escondeu na mata; que, Ylouran também correu para os fundos da casa.

O depoimento do policial civil Rômulo Pereira Mascarenhas Neto, na esfera policial, foi no mesmo sentido (fl. 9).

Às fls. 13/18, a policial civil Deborah Karla Barbosa Ramos Pinheiro, esclareceu no relatório final de investigação policial que:

[...] recebemos a informação que YLOURAN estava residindo na casa de FAGNER MAURÍCIO RODRIGUES, que é um traficante conhecido da região e atua no tráfico há mais de sete anos. Internado inúmeras vezes pelo crime de roubo e tráfico de drogas [...]

[...] avistamos FAGNER e YLOURAN em frente a casa de FAGNER sentados na motocicleta HONDA BIZ PRETA DE PLACA MRU-0204 [...] No momento que desembarcamos FAGNER E YLOURAN correram em direção aos fundos da casa de FAGNER [...] No chão, local onde eles estavam sentados, próximo a motocicleta, encontramos um pacote com 118 pedras de crack prontas para a venda. [...]

Descobrimos que FAGNER E YLOURAN traficam drogas no Centro da Cidade e são responsáveis pelo controle do tráfico de drogas na região da Rua Industrial, também são responsáveis por tentativas de homicídios e ameaças a populares. FAGNER vem comparecendo a essa delegacia desde o ano de 2010, onde foi apreendido par inúmeras vezes pelo crime de tráfico de drogas. É um traficante contumaz, não trabalha e não sabe fazer outra coisa além de vender drogas e aliciar menores para vendê-las para ele. É de extrema destreza e costuma fugir com habilidade da polícia [...]

Em juízo (fl. 110 - mídia), a policial civil Deborah Karla Barbosa Ramos Pinheiro, relatou que:

[ ... ] participou das diligências policiais e ratifica todos seus atos no processo; QUE, o acusado FAGNER e o menor Ylouran deixaram as pedras de "crack" para trás; QUE FAGNER e Ylouran eram envolvidos com o tráfico de drogas. Ao responder as perguntas formuladas pela Defesa: QUE, já conhecia o acusado FAGNER de outras diligências policiais [ ... ].

O acusado, ao ser interrogado na esfera judicial (fl. 110 - mídia), esclareceu que:

[...] estava no local dos fatos; QUE, não estava com drogas; QUE, nada fez para ser preso; QUE, foi preso injustamente; QUE, a droga era de propriedade de Ylouran; QUE, Ylouran parou em frente a sua casa e estava conversando com o menor; QUE, não sabia que tinha drogas no moto; QUE, conhece Ylouran desde a infância; QUE, Ylouran trabalha no tráfico de drogas; QUE, não fugiu com Ylouran; QUE, Ylouran evadiu-se do local correndo; QUE, o interrogado permaneceu no local do flagrante; QUE, a polícia encontrou pedras de "crack" no interior da motocicleta; QUE, a polícia perguntou ao interrogado quem havia evadido do local e caso o interrogado não falasse, responderia pela droga; QUE, disse aos policiais que não sabia quem havia evadido do local; QUE, o policial disse que o interrogado teria que responder pela droga; QUE, após o policial dizer que responderia pela droga, também evadiu-se do local; [...]

É possível depreender dos depoimentos dos policiais militares que estes foram unívocos ao relatarem como os fatos ocorreram, não havendo, portanto, qualquer contradição nos seus relatos, ao contrário, estas foram prestadas de forma coesa e coerente, devendo ser sopesado, ainda, que não existe qualquer indicativo nos autos de que estes possuíam algum interesse em incriminar o acusado, razão pela qual tomo como verdadeiros os fatos por eles narrados.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento:

[...] 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
,
quando em harmonia com as demais provas dos autos
,
e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese.Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022 - grifo nosso).

No caso dos autos, restou evidenciado, por meio de todo o conjunto probatório, que o recorrente, em conjunto com o adolescente apreendido, trazia consigo 118 (cento e dezoito) pedras de crack prontas para a venda e as dispensou assim que viram os policiais, fato concreto que evidencia a prática da traficância, motivo pelo qual não deve prosperar a tese defensiva de absolvição por ausência de provas, de modo que
mantenho
a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006).

No que se refere ao crime de associação para tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006), o magistrado
a quo
assim fundamentou a decisão primeva:

[...] Na hipótese, o liame subjetivo, entre o réu e o menor de idade qualificado nos autos restou devidamente demonstrado, afinal, estamos diante de indivíduo, que acompanhado de um menor de idade, ao avistarem os policiais, evadiram-se do local, deixando para trás considerável quantidade de entorpecentes.

[...]

Dessa forma, o acervo fático-probatório produzido mostra-se satisfatório e seguro para se afirmar, com certeza, que as condutas do réu se amoldam aos elementos objetivos e subjetivos do delito descrito no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, impondo-se, como consectário obrigatório, a sua condenação. [...]

Não obstante os judiciosos argumentos lançados na decisão de primeiro grau, o simples fato de o réu estar acompanhado do menor de idade no momento da abordagem e ter fugido deixando para trás considerável quantidade de droga, por si só, não configura o
delito de associação para o narcotráfico, uma vez que para a condenação por referida prática criminosa, necessário restar comprovado o dolo específico de se associarem, de forma permanente e estável.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do colendo STJ, senão vejamos:

[...] II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "
para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário
" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018). [...] (AgRg no HC n. 746.643/RJ, relator Ministro
JESUÍNO RISSATO
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 26/8/2022).

No caso dos autos, o órgão ministerial não se desincumbiu do ônus de demonstrar o vínculo associativo entre o apelante e o adolescente apreendido, devendo ser ressaltado que o único fato de estarem juntos no local da abordagem portando o entorpecente (crack), não é suficiente para demonstrar o
animus
de se associarem para a prática da traficância.

Tampouco o fato de o apelante ser um traficante conhecido dos policiais, justifica a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, sendo necessário para a manutenção do édito condenatório pela associação para a prática do narcotráfico, prova cabal da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre as partes, o que não restou demonstrado nestes autos.

Assim, deve o apelante ser
absolvido
da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35,
caput
, da Lei de Drogas), nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.

No que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), verifica-se que para não reconhecer a referida causa de diminuição da pena, o MM. Juiz ressaltou que:

[...] Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecida a prática do delito de associação para o tráfico de drogas, afastada está a aplicação do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a seguir ementado:

[...]

Assim,
não existe causa de diminuição
de pena para o crime de tráfico de drogas. [...]

Depreende-se, ainda, que ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, o magistrado de primeiro grau não considerou nenhuma delas desfavorável ao ora apelante, fixando-lhe a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão.

Desse modo, uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em seu desfavor, deve ser acolhido o pedido defensivo para ser reconhecido o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à fração de diminuição a ser adotada, entende-se que esta não pode ser fixada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois muito embora os antecedentes criminais do acusado não estejam maculados, verifica-se do relatório da polícia civil de fls. 13/18 que o apelante "
vem comparecendo a essa delegacia desde o ano de 2010, onde foi apreendido por inúmeras vezes pelo crime de tráfico de drogas
".

Por essa razão, entendo ser proporcional à hipótese reduzir a reprimenda em 1/6 (um sexto).

Dessa maneira, partindo-se da
pena-base
de
5 (cinco) anos de reclusão
e, não tendo sido reconhecida nenhuma atenuante ou agravante, na segunda fase dosimétrica, na terceira fase, a reprimenda deve ser reduzida em 1/6 (um sexto) em razão do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), de modo que fixo a
sanção intermediária
em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
.

O magistrado
a quo
aplicou, acertadamente, a causa de aumento em 1/6 (um sexto), em razão da participação do menor (art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas), razão pela qual a mantenho e arbitro a
pena definitiva
em
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Para atender ao princípio da proporcionalidade, redimensiono a
pena pecuniária
para
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
.

Nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, altera-se o regime inicial para o
semiaberto
.

Incabíveis a substituição da sanção corpórea (art. 44, do CP), bem como a suspensão do pena (art. 77, do CP).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para
ABSOLVER
o apelante da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP e redimensionar a pena para
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO, COM PARTICIPAÇÃO DE MENOR (ARTS. 33 E 35, CAPUT, C/C 40, INC. VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006) - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS - PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA -
ANIMUS
ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO - PENA REDIMENSIONADA - APELO PROVIDO EM PARTE.

1.
Comprovou-se a materialidade do delito de tráfico de drogas através das provas carreadas ao processo, precipuamente pelo boletim de ocorrência unificado, pelos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza de substância, bem como pelo laudo de exame químico e pelos depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial
, evidenciando-se a existência de provas robustas o suficiente para conduzir à condenação do apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese. Precedentes do STJ.

3. O simples fato de o réu estar acompanhado do menor de idade no momento da abordagem e ter fugido deixando para trás considerável quantidade de droga, por si só, não configura o delito de associação para o narcotráfico, uma vez que para manter o édito condenatório por referida prática criminosa, necessário restar comprovado o dolo específico de se associarem, de forma permanente e estável, não tendo o órgão ministerial, no caso dos autos, desincumbido-se do ônus de demonstrar o vínculo associativo entre o apelante e o adolescente apreendido.

4. Tampouco o fato de o apelante ser um traficante conhecido dos policiais, justifica a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, sendo necessário para a condenação pela associação para a prática do narcotráfico, prova cabal da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre as partes, o que não restou demonstrado nestes autos, razão pela qual a absolvição por referida prática delitiva é medida que se impõe. Inteligência do art. 386, inc. VII, do CPP.

5. Uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em desfavor do apelante, deve ser acolhido o pedido defensivo para aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que existem provas nos autos que demonstram que o acusado desde o ano de 2010 vem sendo apreendido pela prática da traficância, embora seus antecedentes criminais estejam imaculados.

6. Redimensiona-se a pena corpórea, face a absolvição do crime de associação para o narcotráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixando-se o regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena, nos termos doa art. 33, § 2º, "b", do CP.

7. A pena pecuniária deve ser redimensionada, para atender ao princípio da proporcionalidade.

8.
Incabíveis a substituição da sanção corpórea (art. 44, do CP), bem como a suspensão do pena (art. 77, do CP).

9. Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), por
maioria
,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para
ABSOLVER
o apelante da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP e redimensionar a pena para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

Vitória/ES, 16 de novembro de 2022

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.