Tribunal: TJES
Processo: 5000482-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RESOLUÇÃO 414/2010, ANEEL. NOTIFICAÇÃO ESCRITA AO USUÁRIO. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.
REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC/15.
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
O
artigo 300,
caput
, do
CPC/15
,
estabelece
que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

II.
Em atenção ao princípio do devido processo legal, também aplicável na seara administrativa, o
s
artigo
s
1
29
e ss, da Resolução 414/2010, da ANEEL, consagra
m
os princípios do contraditório e da ampla defesa, ao estabelecer
em
a ritualística a ser adotada pela distribuidora de energia elétrica para os casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver perante o consumidor.

III.
Dentre as medidas que deverão direcionar a atuação da distribuidora para compor o conjunto de evidências voltadas à caracterização de eventual irregularidade, prevê, o artigo 129, §1º, inciso V, a implementação, quando necessário, de medição fiscalizadora com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e recursos visuais, tais como fotografias e vídeos, procedimentos que, apesar de adotados, releva
r
am-se
insuficientes
para comprovar a suposta anormalidade da medição do consumo amparada, apenas, na ventilada
existência de arranhões no disco do
medidor cujos lacres encontravam-se intactos.

IV.
De acordo com a
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
a
simples lavratura do Termo
de Ocorrência e Irregularidade,
produzido
unilateralmente
pela agravante
,
não se revela suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor,
sendo necessária a realização de perícia técnica
.

V.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000482-92.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: GERALDO SARTORIO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000482-92.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO: GERALDO SARTORIO

JUIZ: DR. EZIO LUIZ

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, em face de DECISÃO (Id.
2042318
) proferida pelo JUÍZO DA
1
ª (
PRIMEIRA
) VARA CÍVEL DE
ITAPEMIRIM
/ES, em
AÇÃO ORDINÁRIA
(Processo nº 5001884-67.2021.8.08.0026)
ajuizada por GERALDO SARTORIO, cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para “
determinar que a ré suspenda os efeitos do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que gerou a recuperação de consumo objeto da ação, bem como se abstenha de incluir na fatura da parte autora, o valor de recuperação de consumo, apurada administrativamente
”; no que fixou multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), para o caso de descumprimento e
inverteu
o ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Irresignada, sustentou que a motivação da suspensão do fornecimento de energia elétrica não ocorreu em virtude de débito proveniente de consumo regular da unidade do agravado, mas sim pela constatação, em sede de verificação periódica de rotina, de fraude no medidor desta, o que inviabilizou o correto faturamento do serviço prestado e ensejou na expedição do TOI 3435318, com cópia enviada para o consumidor, nos termos do artigo 129, da Resolução 414, da ANEEL.

Ato contínuo, afirmou que promoveu a substituição do medidor e, após a realização da perícia, restou comprovada a intervenção de terceiros,
no que resultou
“
a cobrança no importe de R$ 37.521,69 (trinta e sete mil, quinhentos e vinte e um reais e sessenta e nove centavos), referente ao consumo não registrado durante o período compreendido entre os dias 21.11.2015 a 28.07.2021 e cobrança no período de 18.02.2019 a 28.07.2021.
”

Destacou que a cobrança
retroativa
da recuperação do consumo não faturado é medida legítima,
no
s termos do
artigo 884, do CC/02,
até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
,
agindo a agravante dentro do exercício regular do direito (artigo 188, inciso I, do CC/02).

Neste viés, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000482-92.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO: GERALDO SARTORIO

JUIZ: DR. EZIO LUIZ

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, em face de DECISÃO (Id.
2042318
) proferida pelo JUÍZO DA
1
ª (
PRIMEIRA
) VARA CÍVEL DE
ITAPEMIRIM
/ES, em
AÇÃO ORDINÁRIA
(Processo nº 5001884-67.2021.8.08.0026)
ajuizada por GERALDO SARTORIO, cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para “
determinar que a ré suspenda os efeitos do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que gerou a recuperação de consumo objeto da ação, bem como se abstenha de incluir na fatura da parte autora, o valor de recuperação de consumo, apurada administrativamente
”; no que fixou multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), para o caso de descumprimento e
inverteu
o ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Irresignada, sustentou que a motivação da suspensão do fornecimento de energia elétrica não ocorreu em virtude de débito proveniente de consumo regular da unidade do agravado, mas sim pela constatação, em sede de verificação periódica de rotina, de fraude no medidor desta, o que inviabilizou o correto faturamento do serviço prestado e ensejou na expedição do TOI 3435318, com cópia enviada para o consumidor, nos termos do artigo 129, da Resolução 414, da ANEEL.

Ato contínuo, afirmou que promoveu a substituição do medidor e, após a realização da perícia, restou comprovada a intervenção de terceiros,
no que resultou
“
a cobrança no importe de R$ 37.521,69 (trinta e sete mil, quinhentos e vinte e um reais e sessenta e nove centavos), referente ao consumo não registrado durante o período compreendido entre os dias 21.11.2015 a 28.07.2021 e cobrança no período de 18.02.2019 a 28.07.2021.
”

Destacou que a cobrança
retroativa
da recuperação do consumo não faturado é medida legítima,
no
s termos do
artigo 884, do CC/02,
até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
,
agindo a agravante dentro do exercício regular do direito (artigo 188, inciso I, do CC/02).

Neste viés, pugnou pela reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória.

Como
é cediço,
dispõe
o artigo 300,
caput
, do
CPC/15
, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou
de
risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Fixadas estas premissas, estabelece o artigo 6º, §3º, inciso II, da Lei 8987/95, a possibilidade de suspensão do abastecimento de energia elétrica pela concessionária de serviço público caso verificado o inadimplemento do usuário, idêntica intelecção, aliás, inserta no artigo 172, inciso I, da Resolução 414/2010, da ANEEL.

Nes
s
a
esteira
, o artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL, dispõe sobre a viabilidade de a prestadora de serviço público proceder à recuperação de sua receita, caso constate a existência de irregularidade no medidor da unidade consumidora.

Por outro lado, em atenção ao princípio do devido processo legal, também aplicável na seara administrativa, o
s
artigo
s

129
e ss, da Resolução 414/2010, da ANEEL, consagra
m
os princípios do contraditório e da ampla defesa
ao prever
em
ritualística a ser
observada
pela distribuidora de energia elétrica
nos casos em que constatado indício de procedimento irregular, determinando a adoção das providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Examinados os autos, verifico que o autor/agravado, idoso, nascido em 20.10.1933 e contando, atualmente, com 88 anos de idade,
residente em área rural,
irresignado com a lavratura do TOI, do qual alega ter sido cientificado no dia 22.10.2021, ajuizou a demanda originária com o fito de ver declarada a inexistência da multa de R$ 37.521,69 (trinta e sete mil, quinhentos e vinte e um reais e sessenta e nove centavos).

Para tanto, afirmou que o “
relógio medidor de energia era muito antigo, com cerca de 30 (trinta) anos de idade, fica localizado em lugar ermo, num poste no meio do pasto, que a muito tempo não era mexido por ninguém, tendo criado inclusive casas de marimbondos ao seu derredor
”,
de modo que, “
Para a leitura do medidor, o Requerente franqueava a entrada dos funcionários da EDP, por meio de uma chave que abria a porteira do pasto, onde situava o poste, que localizava o relógio
.”

Salientou, contudo, que, por vezes, “
quando os prepostos da EDP iriam fazer a leitura do relógio e não encontravam os funcionários do sítio, a cobrança da energia era feita por estimativa de média de consumo.
”

Pontuou, ademais, que “
foi o próprio Autor quem chamou a concessionária de energia elétrica para prestar serviços de reparo, haja vista a interrupção da luz de forma repentina na unidade de consumo
”, localizada em área rural, no entanto, ao comparecerem, “
os funcionários da concessionária restabeleceram o serviço e informaram a necessidade de trocar o relógio medidor
”, o qual teria sido levado
sem deixar
nenhum documento com o agravado, quiçá notificá-lo sobre o TOI, somente entregue, de forma ilegível, meses depois em sua caixa postal, descumprindo o artigo 129, §§ 1º e 2º, da Resolução 414, da ANEEL, sequer acompanhado de fotografias e realizada perícia.

Registrou, por fim, a exorbitância do valor inserto no TOI, visto “
que se trata de unidade de consumo rural, onde o valor cobrado pela energia é menor, além disso no local inexistem equipamentos elétricos que possam onerar a fatura
” e “
Se eventualmente ocorresse algum problema com o medidor, certamente foi o acaso do decorrer de longo tempo e das intemperes climáticas (chuva, sol, vento, calor, dentre outros), haja vista que tal medidor é muito antigo e fica longe do acesso de pessoas
”, além de, indevidamente, o cálculo da multa haver excedido os seis ciclos fixados no artigo 132, §1º, da Resolução 414 da ANEEL.

Destarte, prescreve o artigo 129,
caput
e §§ 3º e 4º, da Resolução 414, da ANEEL, que, “
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”, de modo que, impossibilitada a entrega de cópia do TOI
a
o consumidor, esta deverá ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias que detém o consumidor para informar a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Na hipótese, sobressai-se dos autos que a inspeção foi realizada no dia 28.07.2021, sendo incontroversa a ausência de entrega de cópia do TOI ao autor/agravado
no ato
, o que levou à ré/agravante a enviá-lo,
na data de 04.08.2021,
via Correios,
sendo encaminhado para retirada n
a Caixa Postal do consumidor
na data de 09.08.2021
,
conforme código de rastreio YA016140371BR.

Sucede, contudo,
carecer a tese recursal de elementos probatórios aptos a corroborar o registro contido no
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3
435318
,
no qual,
apesar de
os prepostos da agravante consignarem que
o disco do medidor estaria arranhado, tal alegação,
ao que tudo indica,
não é corroborada pelas fotos
reproduzidas nos Ids. 2042292, 2042303, 2042307 e 2042309,
inobservando o disposto no
artigo 129, §1º, inciso V,
da resolução 414, da ANEEL.

Observe-se, ainda, que muito embora tenha sido registrado no TOI o
encaminhamento do
aparelho para
avaliação técnica
a ocorrer na data de 17.08.2021
, não há a reprodução
nos autos
do parecer
supostamente
confeccionado na
avaliação técnica
do equipamento de medição pela distribuidora
, tampouco d
o respeito ao prazo de 10 (dez) dias
1

p
rescrito
pelo artigo 129, §7º, da Resolução 414/2010, da ANEEL, essencial para viabilizar o acompanhamento da análise do equipamento pelo autor/agravado.

Some-se a isso o registro,
pelo preposto da Concessionária
no Id. 2042317, pp. 03
,

d
e que
os lacres do aferidor do medidor retirado encontravam-se
intactos
,
o que, cumulado à
ausência de comprovação da majoração
da
média do consumo da unidade
usuária
após a substituição do medidor
,
enseja na manutenção da decisão recorrida.

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que “
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção da prova inverta-se em dano para o cidadão.
” (
STJ
; AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).

Neste escol, saliento que a simples lavratura do Termo
de Ocorrência e Irregularidade,
produzido
unilateralmente
pela agravante
,
não se revela suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor,
a teor da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - REVISÃO DE FATURAMENTO - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PERÍCIA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA - COBRANÇA INDEVIDA – CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.
1.
(...)
2. Para a caracterização da irregularidade da conduta do consumidor não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade, sendo necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, sendo imprestável a perícia realizada unilateralmente pela concessionária de fornecimento de energia.

3.
(...)
4.

A prova acerca de eventual adulteração do registro de consumo de energia elétrica deve ser feita por entidade metrológica devidamente acreditada ou, ainda, por autoridade policial.

5.
(...)
6.
Recurso provido.” (
TJES
, Classe: Apelação, 24090248261, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/06/2015, Data da Publicação no Diário: 10/06/2015)

“
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 456/200. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE. PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A IRREGULARIDADE. DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI (denominado "Termo de Ocorrência e Inspeção" a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.
2)
(...)
3)
(...)
4)
(...)” (
TJES
; AG-AP 0014802-25.2010.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos; Julg. 30/06/2014; DJES 03/07/2014)

N
ote-se, ainda, que a cópia do TOI enviada para o autor/agravado
e reproduzida no Id. 11043238 encontra-se ilegível, não prestando para atender ao exigido pelo
artigo 129, §§ 1º e 2º, da Resolução 414, da ANEEL, denotando possível cerceamento de defesa e violação ao devido processo administrativo.

Por conseguinte
, sopesando os argumentos tecidos pel
a
agravante no seu intento recursal e, especialmente, pondo em relevo a documentação
colacionada aos autos
,
não vejo como descurar da compreensão firmada pelo Juízo
a quo
, eis que suficientemente comprovada, pelo autor/agravado, a probabilidade de seu direito e o e
vidente
perigo de dano irreparável, consubstanciado n
o risco de paralisação de suas atividades agropecuárias.

P
osto
isto
,
conheço
e nego provimento ao
recurso de agravo de instrumento,
mantendo, incólume, a decisão recorrida.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Objeto postado em 04.08.2021 e encaminhado para retirada no dia 09.08.2021, ao passo em que a data da avaliação técnica correspondeu a 17.08.2021, apenas 08 (oito) dias após o encaminhamento para a Caixa Postal, conforme Código de Rastreio
YA016140371BR.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RESOLUÇÃO 414/2010, ANEEL. NOTIFICAÇÃO ESCRITA AO USUÁRIO. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.
REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC/15.
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
O
artigo 300,
caput
, do
CPC/15
,
estabelece
que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

II.
Em atenção ao princípio do devido processo legal, também aplicável na seara administrativa, o
s
artigo
s
1
29
e ss, da Resolução 414/2010, da ANEEL, consagra
m
os princípios do contraditório e da ampla defesa, ao estabelecer
em
a ritualística a ser adotada pela distribuidora de energia elétrica para os casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver perante o consumidor.

III.
Dentre as medidas que deverão direcionar a atuação da distribuidora para compor o conjunto de evidências voltadas à caracterização de eventual irregularidade, prevê, o artigo 129, §1º, inciso V, a implementação, quando necessário, de medição fiscalizadora com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e recursos visuais, tais como fotografias e vídeos, procedimentos que, apesar de adotados, releva
r
am-se
insuficientes
para comprovar a suposta anormalidade da medição do consumo amparada, apenas, na ventilada
existência de arranhões no disco do
medidor cujos lacres encontravam-se intactos.

IV.
De acordo com a
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
a
simples lavratura do Termo
de Ocorrência e Irregularidade,
produzido
unilateralmente
pela agravante
,
não se revela suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor,
sendo necessária a realização de perícia técnica
.

V.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.