Tribunal: TJES
Processo: 5001141-04.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-07-22

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5001141-04.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE
EXECUÇÃO
PENAL
–
PROGRESSÃO ESPECIAL (ART. 112, §3º, LEP)
–
APENADA CONDENADA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PARCIAL PROVIMENTO
.

1 –

N
ão se pode interpretar de forma ampliativa o requisito negativo do inciso V do §3º do art. 112 da LEP, a fim de compreender a “associação para o tráfico”, crime pelo qual a agravante foi condenada, como “organização criminosa”, haja vista que este conceito possui definição estritamente delimitada no art. 1º e 2º da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/13), constituindo-se crimes autônomos.
Precedentes.

2 -

Desse modo, o benefício de progressão especial previsto no art. 112, §3º, da LEP, não pode ser indeferido pelo argumento de a apenada integrar “organização criminosa” se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva à Lei de Execuções Penais.

3
–

Entretanto, não é possível concluir que a agravante preenche todos os requisitos do art. 112, §3º, LEP, pois não foi juntado aos autos, por exemplo, o atestado de boa conduta carcerária.

4 -
Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
e

DOU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para determinar que o juízo
a quo
proceda a nova análise da progressão da pena da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial prevista no art. 112, §3º, da LEP.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR
-LHE
parcial
provimento,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 20 de julho de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001141-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5001141-04.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS
, eis que inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juízo
da
2
ª
Vara
Criminal de
Colatina
-ES

que, nos autos da Execução Penal n
º

2000158-48.2021.8.08.0014
,
indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime da apenada, sob o fundamento de que “[...]
a mesma possuía contínua atuação no tráfico, haja vista que auxiliava ativamente na venda de drogas, integrando assim, organização criminosa
”, portanto, não cumprindo o requisito V, do art. 112, §3º da Lei nº 7.210/84
.

Em suas razões recursais, a Agravante aduz, em síntese, que:
(i)
preenche todos os requisitos previstos no art. 112, § 3º, da LEP, para gozar da progressão especial de regime na fração de 1/8, destinada a mães com filhos menores de 12 anos
;
(ii)

o fato de a apenada ter sido condenada pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06) não pode ser utilizado para fundamentar o indeferimento da progressão especial com base no inciso V, do art. 112, §3º da LEP, pois a expressão “organização criminosa” prevista nesta norma deve ser interpretada de acordo com o art. 1º, §1º da Lei nº 12.850/13; e
(iii)
o direito penal deve ser interpretado de forma precisa e restritiva, vedando-se interpretações
in mallam partem
. Assim,
requer a reforma da decisão atacada, concedendo-se a fração de 1/8 para a progressão de regime, bem como para os demais benefícios consonantes da execução da pena.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça em Id. Nº 2380516.

É o relatório
. Incluam-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 04 de julho de 2022.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5001141-04.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS
, eis que inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juízo
da
2
ª
Vara
Criminal de
Colatina
-ES

que, nos autos da Execução Penal n
º

2000158-48.2021.8.08.0014
,
indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime da apenada, sob o fundamento de que “[...]
a mesma possuía contínua atuação no tráfico, haja vista que auxiliava ativamente na venda de drogas, integrando assim, organização criminosa
”, portanto, não cumprindo o requisito V, do art. 112, §3º da Lei nº 7.210/84
.

Em suas razões recursais, a Agravante aduz, em síntese, que:
(i)
preenche todos os requisitos previstos no art. 112, § 3º, da LEP, para gozar da progressão especial de regime na fração de 1/8, destinada a mães com filhos menores de 12 anos
;
(ii)

o fato de a apenada ter sido condenada pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06) não pode ser utilizado para fundamentar o indeferimento da progressão especial com base no inciso V, do art. 112, §3º da LEP, pois a expressão “organização criminosa” prevista nesta norma deve ser interpretada de acordo com o art. 1º, §1º da Lei nº 12.850/13; e
(iii)
o direito penal deve ser interpretado de forma precisa e restritiva, vedando-se interpretações
in mallam partem
. Assim,
requer a reforma da decisão atacada, concedendo-se a fração de 1/8 para a progressão de regime, bem como para os demais benefícios consonantes da execução da pena.

Contrarrazõe
s

pugnando pelo

des
provimento do recurso. N
o mesmo sentido é o parecer da
Douta Procurador
ia
de Justiça

em Id. Nº
2380516
.

Pois bem.

Da análise dos autos, tenho que o recurso merece provimento.

Explico.

A agravante foi condenada nas iras dos arts. 33 e 35 c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06. Em sede de execução, pleiteou a progressão especial de regime, prevista no art. 112, §3º, LEP,
in verbis
:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

O MM. Juiz das Execuções Penais negou o pedido formulado pela Defesa nos seguintes termos:

“
Conforme disposto no artigo 112, §3º da LEP (incluído pela Lei nº 13.769, de 2018), os requisitos para progressão de regime de mulheres gestantes ou que forem mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência deverão ser cumpridos cumulativamente.

Sendo assim, em consulta aos autos, verifico que a sentenciada não é reincidente e não cometeu o crime mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Entretanto, a mesma possuía contínua atuação no tráfico, haja vista que auxiliava ativamente na venda de drogas, integrando, assim, organização criminosa.

Ante o exposto, por não cumprir o requisito V, do artigo 112, §3º, constante na Lei nº 7.210/84, INDEFIRO o requerimento ora pleiteado”.

No entanto, entendo que o argumento de que a apenada “integra organização criminosa” (art. 112, §3º, V, LEP) não merece prosperar.

Isso porque, conforme exposto, a agravante foi condenada pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, com uso de arma de fogo, previstos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido, não houve condenação pelo crime de organização criminosa, nos termos do na Lei nº 12.850/13.

Em outros termos, não se pode interpretar de forma ampliativa o requisito negativo do inciso V do §3º do art. 112 da LEP, a fim de compreender a “associação para o tráfico”, crime pelo qual a agravante foi condenada, como “organização criminosa”, haja vista que este conceito possui definição estritamente delimitada no art. 1º e 2º da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/13), constituindo-se crimes autônomos.

Nesse sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3º DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI.
ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, §3º DA LEP. 1. A Constituição da República (art. 5º, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.
2. Como se nota da leitura do art. 112, §3º, V, da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006).

3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita.

4. Se, como bem pondera o Tribunal de origem, houve, por parte do legislador, “incoerência legislativa”, ou se, como pontuou o STJ, “o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa”, deve-se, de toda sorte, tomar o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.
5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo implemente em definitivo nova análise de progressão da pena da paciente, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, §3º da LEP. (STF, HC 0051984-02.2021.1.00.0000 SP, Segunda Turma, Relator Ministro EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data de Publicação: 19/11/2021).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE COMPLEMENTO NORMATIVO NA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA TODAS AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES CRIMINOSAS. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE). VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN MALAM PARTEM DE NORMAS PENAIS.
(...) 2. Na LEP foi incluído o § 3º no art. 112, prevendo progressão de regime especial. A norma exigiu a presença de cinco requisitos cumulativos para a concessão do benefício executório, dentre eles, o de "não ter integrado organização criminosa".
O
argumento de que o termo organização criminosa não se refere ao crime previsto na Lei n 12.850/2013, tratando-se, na verdade, de uma expressão genérica, a qual abrange todas as espécies de sociedades criminosas, não se coaduna com a correta exegese da norma. Com efeito, a referida regra tem conteúdo material (norma híbrida), porquanto trata de progressão de regime prisional, relacionado com o jus libertatis, o que impõe, ao intérprete, a submissão a todo o conjunto de princípios inerentes às normas penais. (...) 4. Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris.
Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais.
A teleologia da norma e a existência de complemento normativo impõem exegese restritiva e não extensiva
. 5. Se a mencionada interpretação ampliativa de organização criminosa fosse legítima, também deveria ser, por exemplo, que o julgador, ao deparar-se com o conceito reincidente, pudesse estender o alcance do termo de modo diverso do previsto nos arts. 63 e 64 do Código Penal, que definem seu significado. Do mesmo modo poderia o órgão do Poder Judiciário considerar hediondo crimes diversos daqueles previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/1990 - o qual elenca, em rol taxativo, os crimes considerados hediondos. Não há controvérsia sobre a impossibilidade de proceder de tal maneira, em razão, justamente, da vedação à interpretação extensiva in malam partem das normas penais. (...) (HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)

E, deste E. Tribunal:

EMENTA : AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL SAÍDA ANTECIPADA REGIME ABERTO REQUISITOS PREENCHIMENTO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O benefício de progressão especial previsto no §3º do art. 112 da LEP não pode ser indeferido pelo argumento de a pretendente integrar organização criminosa se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva à Lei de Execuções Penais
. 2. Portanto, verifico que, à época em que a Lei foi sancionada, a apenada preenchia todos os requisitos exigidos pelo artigo 112, §3º, da Lei de Execução Penal, possuindo direito à progressão especial de regime. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210052674, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022).

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO ESPECIAL (ART. 112, §3º DA LEI Nº 7.210/84,
INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.769/18). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DECISÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. NATUREZA DECLARATÓRIA.
APENADA CONDENADA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão que concede a progressão de regime possui natureza meramente declaratória, de modo que o marco inicial para a concessão do benefício é a data do preenchimento dos requisitos legais. Jurisprudência. STF e STJ. 2. À época em que a Lei nº 13.769/18 entrou em vigor, o filho da apenada tinha menos de 12 (doze) anos de idade. Desse modo, tendo preenchido todos os requisitos previstos no 112, §3º, na Lei de Execução Penal, a reeducanda possui direito à progressão especial de regime.
3. O benefício de progressão especial não pode ser indeferido pelo argumento de a pretendente integrar organização criminosa se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva ao requisito negativo do inciso V do artigo 112 da LEP. Precedentes.
4. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200054870, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

Desse modo, o benefício de progressão especial previsto no art. 112, §3º, da LEP, não pode ser indeferido pelo argumento de a apenada integrar “organização criminosa” se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva à Lei de Execuções Penais.

Entretanto, não é possível concluir que a agravante preenche todos os requisitos do art. 112, §3º, LEP, pois não foi juntado aos autos, por exemplo, o atestado de boa conduta carcerária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o juízo
a quo
proceda a nova análise da progressão da pena da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial prevista no art. 112, §3º, da LEP.

É como voto.

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5001141-04.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAQUELINE BORGES PEREIRA MARTINS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE
EXECUÇÃO
PENAL
–
PROGRESSÃO ESPECIAL (ART. 112, §3º, LEP)
–
APENADA CONDENADA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PARCIAL PROVIMENTO
.

1 –

N
ão se pode interpretar de forma ampliativa o requisito negativo do inciso V do §3º do art. 112 da LEP, a fim de compreender a “associação para o tráfico”, crime pelo qual a agravante foi condenada, como “organização criminosa”, haja vista que este conceito possui definição estritamente delimitada no art. 1º e 2º da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/13), constituindo-se crimes autônomos.
Precedentes.

2 -

Desse modo, o benefício de progressão especial previsto no art. 112, §3º, da LEP, não pode ser indeferido pelo argumento de a apenada integrar “organização criminosa” se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva à Lei de Execuções Penais.

3
–

Entretanto, não é possível concluir que a agravante preenche todos os requisitos do art. 112, §3º, LEP, pois não foi juntado aos autos, por exemplo, o atestado de boa conduta carcerária.

4 -
Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
e

DOU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para determinar que o juízo
a quo
proceda a nova análise da progressão da pena da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial prevista no art. 112, §3º, da LEP.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR
-LHE
parcial
provimento,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 20 de julho de 2022.

PRESIDENTE RELATOR