Tribunal: TJES
Processo: 5003133-68.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003133-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO COMUM, ANULATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
. RECURSO DE ANÁLISE RESTRIDA
. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO NAS PROVAS E PREJULGAMENTO DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1 – A análise das alegações da Empresa/Agravante de que o débito cobrado já foi arrecadado, inclusive, a maior, por meio de retenção na fonte, sendo incerto, cumulado com multa sobre multa, juros sobre juros, em valores indevidos e confiscatórios, depende de uma análise aprofundada dos documentos que instruem a ação e, possivelmente, exigirá a realização de uma perícia judicial. 2 - Considerando que a análise da correção, ou não, da autuação questionada depende de maiores e aprofundados esclarecimentos, a análise da matéria na via recursal não se mostra possível, sob pena de prejulgamento da ação originária. 3 - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003133-68.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003133-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 810869) por meio da qual o MM Juiz, indeferiu o pedido de tutela provisória formulado na Ação Comum, Anulatória com Repetição de Indébito, ajuizada pela Empresa/Agravante.

A Empresa/Agravante pugna pela reforma da decisão recorrida alegando que: 1º) o débito, indevidamente exigido, há muito foi arrecadado, inclusive, arbitrariamente a maior, por meio de retenção na fonte, promovida pelo Município/Agravado, junto ao Instituto de Obras Públicas do Estado do Espírito Santo - IOPES, em razão do contrato n.º 008/2010 (firmado entre o IOPES e a Empresa/Agravante); 2º) nessas retenções, o Agravado tomou como base de cálculo valores já declarados inexigíveis por meio de decisão judicial transitada em julgado nos autos do MS nº 0112567-56.2011.8.08.0012; 3º) o débito exigido é incerto, cumulado com multa sobre multa, juros sobre juros, em valores absolutamente indevidos e confiscatórios; 4º) comprovada documentalmente a retenção indevida, a maior pelo Município/Agravado de quantia que sobeja o suposto crédito tributário que se busca anular, impõe-se a suspensão da exigibilidade desse suposto crédito; 5º) tem-se prova do pagamento (do crédito que se busca anular), sendo coerente o deferimento da imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN indevidamente exigido no AI nº 593/2015; 6º) como efeito decorrente dessa suspensão da exigibilidade, deve ser oficiado à Câmara de Dirigentes Lojistas de Cariacica/ES para imediata baixa desse débito; 7º) a inscrição do débito em dívida ativa impede, por exemplo, a expedição de certidão negativa de débito fiscal em seu nome e dando ensejo à execução fiscal, com todos os ônus a ela inerentes, além da inclusão no CADIN, que pode, inclusive, levar à expropriação de bens para pagamento forçado do suposto débito; 8º) os requisitos autorizadores para o deferimento dos pleitos liminares estão presentes.

O Município/Agravado não apresentou resposta.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 02 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o nobre Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003133-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 810869) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela provisória formulado na Ação Comum, Anulatória com Repetição de Indébito, ajuizada pela Empresa/Agravante.

A Empresa/Agravante requereu a concessão de pedido de tutela provisória para o fim de se suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN exigido no AI nº 593/2015.

O MM Juiz indeferiu o pedido de tutela provisória destacando que:

Da leitura do Auto de Infração – AI nº 593/2015, que encontra-se às fls. 441/442, especificamente no campo destinado à “descrição do fato”, assim como, e principalmente, o Termo de Fiscalização de fls. 443/450, vê-se que os agentes fiscais municipais, no exercício de suas funções, constatam, e deixam consignado no referido termo como “observação”, que há sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 0112567-56.2011.8.08.0012 que garante à Autora o não recolhimento do ISSQN que incida sobre os materiais empregados na obra.

Todavia, atestam que “diante de tal decisão a empresa efetuou o resgate dos depósitos judiciais do montante integral do valor referente ao ISSQN e não promoveu o recolhimento a este Município da parcela do ISSQN relativo aos serviços prestados diretamente pela empresa, deduzido os materiais empregados na execução dos serviços e sobre os serviços terceirizados, ou seja subempreitados.”

[...]

Assim, como o depósito foi realizado com base na totalidade do valor do serviço, caberia o recolhimento quanto ao que não correspondesse aos materiais empregados, conforme asseverado e garantido na sentença proferida no remédio constitucional de nº 0112567-56.2011.8.08.0012, e, caso não fosse realizado, seria possível, inegavelmente, a fiscalização pelos órgãos competentes.

Essas são as razões da autuação referente às medições nos 9 a 24 e 26 a 30, do período compreendido entre 06/2010 e 10/2012, representada pelo AI nº 441/442.

Com relação à alegação de que a partir da 31ª medição o recolhimento de ISSQN foi feito a maior a parte autora trouxe aos autos os documentos de fls. 405/439, num primeiro momento, aparenta ser necessária a realização da prova técnica pericial contábil, a fim de possibilitar a verificação quanto ao fato narrado, pois, tais documentos expressam o recolhimento do tributo questionado, consignando a respectiva importância, o vencimento e mês de referência.

É preciso que fique claro que os documentos consistentes em planilhas, que, de acordo com a parte autora demonstrariam seu direito, foram elaboradas unilateralmente, sendo salutar que haja, antes de qualquer providência, manifestação por parte do Ente Público Municipal.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

Como cediço, em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa e análise aprofundada de provas, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

A análise das alegações da Empresa/Agravante de que o débito cobrado já foi arrecadado, inclusive, a maior, por meio de retenção na fonte, sendo incerto, cumulado com multa sobre multa, juros sobre juros, em valores indevidos e confiscatórios, depende de uma análise aprofundada dos documentos que instruem a ação e, possivelmente, exigirá a realização de uma perícia judicial.

É certo que esta egrégia Câmara, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 0112567-56.2011.8.08.0012, sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, decidiu que “
Da base de cálculo do ISSQN que incide sobre serviços de construção civil, podem ser excluídos os valores gastos com materiais empregados e subempreitadas já tributadas
”.

Ocorre que este fato, por si só, não é suficiente para comprovar que o débito cobrado é composto, no todo ou em parte, pelos valores tidos por indevidos no citado Mandado de Segurança.

Assim, considerando que a análise da correção, ou não, da autuação questionada depende de maiores e aprofundados esclarecimentos, a análise da matéria na via recursal não se mostra possível, sob pena de prejulgamento da ação originária.

Desse modo, as razões recursais não se mostram suficientes para justificar o provimento do recurso.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003133-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO COMUM, ANULATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
. RECURSO DE ANÁLISE RESTRITA
. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO NAS PROVAS E PREJULGAMENTO DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1 – A análise das alegações da Empresa/Agravante de que o débito cobrado já foi arrecadado, inclusive, a maior, por meio de retenção na fonte, sendo incerto, cumulado com multa sobre multa, juros sobre juros, em valores indevidos e confiscatórios, depende de uma análise aprofundada dos documentos que instruem a ação e, possivelmente, exigirá a realização de uma perícia judicial. 2 - Considerando que a análise da correção, ou não, da autuação questionada depende de maiores e aprofundados esclarecimentos, a análise da matéria na via recursal não se mostra possível, sob pena de prejulgamento da ação originária. 3 - Agravo de Instrumento desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.