Tribunal: TJES
Processo: 5002908-77.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-08-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002908-77.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GABRIELA CHAVES CANTON - ME
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Agravo de Instrumento nº 5002908-77.2022.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada: Gabriela Chaves Canton - ME

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela agravada, deferiu o
“
[...]
pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos dos Autos de Infração nºs nº 5.045.709-9 (Processo nº 8.517.0001- 1) e 5.045.710-0 (Processo nº 8.517.004-6)
[...]
”.
(Id. 2404735)

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão sustentando basicamente que a recorrida foi autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006. Que
“[...]
como a Empresa Requerente foi flagrada cometendo o ilícito de deixar de emitir documento fiscal, derivado da presunção resultante da diferença entre a receita bruta e cartões de crédito/débito, determina a legislação que rege a microempresa, que o contribuinte, nessas circunstâncias, perde esta BENESSE LEGAL sendo tributado sob o regime aplicado a todas as demais empresas, motivo pelo qual aplicou-se a Lei Estadual nº 7.000/2001, nos termos do artigo 13, XIII, §1º da Lei Complementar Federal nº 123/2006
[...]”.
Que Inexiste ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Que há precedentes na Corte Estadual de Justiça respaldando a pretensão do Fisco Estadual e riscos na manutenção da decisão agravada que autorizam a concessão do efeito suspensivo no presente recurso. A final, requereu a reforma da interlocutória impugnada.

Decisão constante do evento n. 2428090, por meio da qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (Id. 2696323).

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 11 de julho de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 02/08/2022 - Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: " Acompanho a e. Relatora."

VOTO VENCEDOR

VOTO

De plano destaco que “
Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 024199012196, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, DJe: 16/03/2020).

Em síntese, o magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência em favor da agravada nos autos de origem justificando, em suma, que
“[...]
a inscrição em dívida ativa da empresa requerente lhe acarretará diversos embaraços na prática de atos da vida civil, como à obtenção da CND, documento exigido para os mais variados fins
[...]”
, bem como que o Estado do Espírito Santo não pode, sem prévio processo administrativo que culmine no descadastramento da agravada do Simples Nacional,
“[...]
desconsiderar o regime fiscal diferenciado da empresa requerente, vez que os regramentos aludidos expressam que as eventuais omissões de receitas serão tributadas na forma do Simples Nacional. Outrossim, reitera-se que, na hipótese de omissão de receitas, não pode o Estado requerido aplicar a alíquota de 17% sobre os valores supostamente recolhidos a menor, devendo ser aplicada a alíquota máxima utilizada para à faixa da receita bruta da empresa, prevista pelo Anexo I, da Lei Complementar nº 123/06, sendo que no caso em exame o percentual máximo da alíquota seria de 3,97%
[...]”
.

Pois bem. Em que pese ter indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo pleiteado pelo ente público, ao pálio de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação se demonstra em favor da agravada, agora, quando da análise do mérito recursal, tenho que melhor sorte alberga o agravante, notadamente porque da detida análise dos autos apuro que a probabilidade do direito não se verifica em prol da recorrida, o que inviabiliza a manutenção da decisão impugnada, eis que para a concessão de tais medidas é necessária a ocorrência concomitante de ambos os requisitos em referência.

Ocorre que a empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que denota a constatação da origem da invocada omissão de receita, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, sendo forçoso concluir que inexiste ilegalidade aparente na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Além disso, “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 024179001722, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/11/2017, DJe: 29/11/2017) (grifo nosso).

Conforme decidiu recentemente este órgão fracionário,
“[...]
A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)[...]
”
,
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 0020576-46.2019.8.08.0035 (035190194403), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021),
referindo-se ao art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, que assim dispõe:

“
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contri
buinte ou responsável, em relação aos quais
será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
: [...]

XIII - ICMS devido: [...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;”

Tais fundamentos, inclusive, prestam-se a afastar a aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista.

Além disso, anoto que ao contrário do alegado pela agravada, a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica.

Nesse sentido, atente-se para o seguinte excerto:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

[...]

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Com base nesses fundamentos,
conheço do recurso e

dou
-
lhe

provimento
para, reformando a decisão agravada, indeferir o pedido de suspensão do da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos autos de infração descritos na petição inicial da demanda originária (ns. 5.045.709-9 e 5.045.710-0).

É como voto.

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.