Tribunal: TJES
Processo: 5002535-46.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PUBLICAÇÃO DE NOVO GABARITO CONCOMITANTEMENTE COM O RESULTADO E CLASSIFICAÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PREVALÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO EM GABARITO PRELIMINAR. OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, analisando o Processo Seletivo em referência, dessume-se que subsistiu, em momento posterior à publicação de relatório de classificação preliminar, publicação de novo gabarito oficial definitivo, com a anulação de uma questão e atribuição de pontos aos candidatos, sendo publicado, concomitantemente, o Edital alusivo à Classificação Final do Processo Seletivo.

II.
A alteração do anterior Gabarito Definitivo ocorrida em momento anterior ou concomitante com a publicação da Classificação Final, seja em razão de julgamento de Recurso de Candidato ou mesmo em decorrência do poder de autotutela da Administração Publica, não se afigura ato transgressor do Edital, eis que mantido o tratamento isonômico entre todos os candidatos.
III.
As premissas adotadas pela Recorrente para buscar suporte para a impetração do
writ
não podem ser acolhidas pelo simples fato de que os candidatos não ostentam direito líquido e certo no tocante ao resultado preliminar, sendo admissível a publicação de novos gabaritos definitivos para correção de erros e nulidade em questões, notadamente após a interposição de Recursos pelos Candidatos e até o momento em que resulta tornar pública a Classificação Final do Certame Público.

IV
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002535-46.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOYCE DOS PASSOS DIOGO
AGRAVADO: DIRETOR DO INSTITUTO CAPIXABADA DE ENSINO, PESQUISA E INOVAÇÃO EM SAÚDE - ICEPI e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002535-46.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOYCE DOS PASSOS DIOGO

AGRAVADO: DIRETOR DO INSTITUTO CAPIXABADA DE ENSINO, PESQUISA E INOVAÇÃO EM SAÚDE - ICEPI, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MOISES DANIEL DA PENHA - ES21666-A

RELATÓRIO

JOYCE DOS PASSOS DIOGO
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO (ID nº 2353138)
, proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLIOS MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
, no bojo do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado em razão de suposto ato coator inquinado ao
DIRETOR GERAL DO INSTITUTO CAPIXABA DE ENSINO, PESQUISA E INOVAÇÃO EM SAÚDE (ICEPi
), traduzido na publicação de novo gabarito definitivo (Anexo I do Edital nº 009/2022) que anulou a questão de nº 14 da prova objetiva da Seleção Pública para ingresso no Programa de Residência Multiprofissional (NUTRICIONISTA) ICEPi/SESA 2022, o que culminou com a sua classificação final no 3º (terceiro) lugar, estando, por isso, fora do número de vagas (02).

Irresignada, a Recorrente sustenta, em breve síntese, que após a publicação do gabarito definitivo, havia logrado êxito em ocupar a 2ª (segunda) colocação na classificação preliminar do Processo Seletivo, entretanto, foi surpreendida com a publicação no novo gabarito definitivo que ensejou alteração na sua classificação quando da publicação da Classificação Final, momento no qual passou a figurar na 3ª (terceira) colocação, estando, portanto, fora do número de vagas previsto no Edital.

Registra que tal atitude de publicar posterior gabarito oficial após a publicação anterior de gabarito definitivo não ostenta previsão no Edital, portanto, maculado o ato por ausência de vinculação ao edital.

Narra que
“A reavaliação de gabarito já tinha sido oportunizada anteriormente, como se infere do ANEXO III CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO do Edital de Abertura de Inscrições nº 002/2021 e do item 1 do Edital 08/2022, que divulgou o gabarito definitivo.”
, aduzindo que mesmo o poder de auto tutela da Administração Pública encontra limites nos procedimentos instaurados no Edital que rege o concurso público.

Pugna assim, pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, com imposição de efeito suspensivo e ativo, objetivando a suspensão do ato apontado coator e os restabelecimento do resultado preliminar em que figurava como 2ª (segunda) colocada no certame.

Em Decisão de Id. 2457827, o pedido de antecipação da tutela recursal restou indeferido.

Regularmente intimado, o Recorrido ofereceu Contraminuta (Id. 2673679) pugnando pelo desprovimento integral da pretensão recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

JOYCE DOS PASSOS DIOGO
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO (ID nº 2353138)
, proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLIOS MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
, no bojo do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado em razão de suposto ato coator inquinado ao
DIRETOR GERAL DO INSTITUTO CAPIXABA DE ENSINO, PESQUISA E INOVAÇÃO EM SAÚDE (ICEPi
), traduzido na publicação de novo gabarito definitivo (Anexo I do Edital nº 009/2022) que anulou a questão de nº 14 da prova objetiva da Seleção Pública para ingresso no Programa de Residência Multiprofissional (NUTRICIONISTA) ICEPi/SESA 2022, o que culminou com a sua classificação final no 3º (terceiro) lugar, estando, por isso, fora do número de vagas (02).

Irresignada, a Recorrente sustenta, em breve síntese, que após a publicação do gabarito definitivo, havia logrado êxito em ocupar a 2ª (segunda) colocação na classificação preliminar do Processo Seletivo, entretanto, foi surpreendida com a publicação no novo gabarito definitivo que ensejou alteração na sua classificação quando da publicação da Classificação Final, momento no qual passou a figurar na 3ª (terceira) colocação, estando, portanto, fora do número de vagas previsto no Edital.

Registra que tal atitude de publicar posterior gabarito oficial após a publicação anterior de gabarito definitivo não ostenta previsão no Edital, portanto, maculado o ato por ausência de vinculação ao edital.

Narra que
“A reavaliação de gabarito já tinha sido oportunizada anteriormente, como se infere do ANEXO III CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO do Edital de Abertura de Inscrições nº 002/2021 e do item 1 do Edital 08/2022, que divulgou o gabarito definitivo.”
, aduzindo que mesmo o poder de auto tutela da Administração Pública encontra limites nos procedimentos instaurados no Edital que rege o concurso público.

A propósito, por ocasião da apreciação do requerimento de tutela antecipada recursal, restaram assentadas as seguintes premissas,
verbatium:

“Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Ao apreciar o requerimento de Medida Liminar na origem, o Magistrado de primeiro grau fixou-se nas seguintes premissas para indeferi-lo,
in litteris:

“Pois bem. É cediço que para o deferimento de liminar em mandado de segurança, é necessário a comprovação dos requisitos previstos no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/09, são eles: quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. No caso dos autos, não vislumbro a demonstração dos requisitos necessários a concessão da liminar postulada.
Entendo assim por constatar, após exame detido dos documentos colacionados aos autos, que a alteração ora questionada pela Impetrante ocorreu após a publicação do denominado Relatório de Classificação Preliminar (evento 12096743), o qual, segundo o próprio nome já diz, não tornou público o resultado definitivo do Certame, mas apenas a classificação preliminar.

Assim, após os recursos interpostos pelos demais candidatos foi anulada uma questão o que implicou em alteração da classificação preliminar anteriormente publicada, sendo então publicada a classificação definitiva. O próprio quadro colacionado na página 10 da exordial pela Impetrante evidencia que anteriormente havia sido publicado apenas a classificação preliminar e posteriormente é que foi publicada a classificação final.

Desse modo, não vislumbro a comprovação do fundamento relevante, indispensável à concessão da liminar requerida.

ANTE O EXPOSTO, INDEFIRO A LIMINAR.
”

Na hipótese, analisando o Processo Seletivo em referência, dessume-se que subsistiu, em momento posterior à publicação de relatório de classificação preliminar, publicação de novo gabarito oficial definitivo, com a anulação de uma questão e atribuição de pontos aos candidatos, sendo publicado, concomitantemente, o Edital alusivo à Classificação Final do Processo Seletivo.

Destarte, a referida circunstância, qual seja, alteração do Gabarito Definitivo em momento anterior ou concomitante com a publicação da Classificação Final, seja em razão de julgamento de Recurso de Candidato ou mesmo em decorrência do poder de autotutela da Administração Publica, não se afigura ato transgressor do Edital, eis que mantido o tratamento isonômico entre todos os candidatos.

As premissas adotadas pela Recorrente para buscar suporte para a impetração do
writ
não podem ser acolhidas pelo simples fato de que os candidatos não ostentam direito líquido e certo no tocante ao resultado preliminar, sendo admissível a publicação de novos gabaritos definitivos para correção de erros e nulidade em questões, notadamente após a interposição de Recursos pelos Candidatos e até o momento em que resulta tornar pública a Classificação Final do Certame Público.

Nesse sentido revela-se a jurisprudência dos Tribunais de Justiça do País,
in verbis
:

EMENTA:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. DIVULGAÇÃO DE GABARITO PRELIMINAR. ATRIBUIÇÃO DE PONTOS A CANDIDATO. SUPERVENIÊNCIA DO GABARITO DEFINITIVO. ALTERAÇÃO DE RESPOSTAS. DIMINUIÇÃO DA PONTUAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO GABARITO PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A QUE AS QUESTÕES SEJAM NECESSARIAMENTE ANULADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO JUDICIAL DOS TÍTULOS. RECONHECIMENTO DO DESCUMPRIMENTO DE REGRAMENTO EDITALÍCIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DE ACESSO AOS MOTIVOS DO ATO ADMINISTRATIVO.
1. A parêmia de que o edital é lei do concurso obriga a Administração Pública e o candidato à sua fiel observância, pena de malferimento ao princípio da vinculação ao edital, ao princípio da legalidade e ao princípio da isonomia.
2. O descumprimento das exigências editalícias sobre o modo como os documentos comprobatórios de títulos devem ser apresentados autoriza a sua desconsideração pela banca examinadora bem como a negativa de pontuação ao candidato. 3. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no RE 632.853/CE, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, o Poder Judiciário não pode, como regra, substituir a banca examinadora de concurso público para avaliar as respostas dadas pelos candidatos nem as notas a elas atribuídas, ou seja, não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a hipótese de "juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (RE 632853, Relator o Em. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, DJe-125, divulgado em 26/06/2015, publicado em 29/06/2015). 4. O caso concreto não cuida da referida exceção, visto que a causa de pedir para a anulação das questões é apenas circunstância de que o gabarito preliminar foi mais favorável ao candidato, de modo que a anulação é colimada apenas porque haveria a atribuição de pontos a todos os concorrentes, ao revés do que ocorre com a simplesmente alteração das respostas, hipótese na qual apenas quem acertou é beneficiado.
5. O candidato não tem direito adquirido a que o resultado do gabarito provisório seja mantido, de maneira que a sua posterior alteração, como decorrência de atividade "ex officio" da banca examinadora ou do provimento de recursos administrativos, e a consequente diminuição da pontuação atribuída a si, não importam violação a suposto direito público subjetivo
. 6. Se a comissão examinadora procede à alteração das respostas consideradas corretas na prova objetiva, ou, ainda, nega pontuação ao candidato na fase de avaliação de títulos, deve, quando instada regularmente pelo interessado, providenciar a explanação dos motivos pelos quais praticado o ato, a sua negativa ou, como no caso concreto, a simples omissão induzindo a ofensa ao princípio da publicidade. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido parcialmente. (
STJ
- RMS: 51136 MS 2016/0130577-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 16/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2016)

“A alteração do ‘gabarito definitivo’ pela banca examinadora, após percebida a incompatibilidade de algumas questões da prova de múltipla escolha com o conteúdo programático do concurso público, não configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa no caso de ter sido concedida aos candidatos, no prazo previsto no edital, a devida oportunidade para impugnar as referidas questões. 3. Recurso conhecido e não provido.” (
TJDF -
Acórdão n.1082543, 07052643820178070018 , Relator: ALVARO CIARLINI 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 14/03/2018, Publicado no PJe: 23/03/2018)

Neste trilhar, de plano não há que se falar em atividade da Banca Examinadora em desconformidade com o Edital ou mesmo em extrapolamento do dever de autotutela da Administração Pública, motivo pelo qual não vislumbro, ao menos nesse juízo embrionário de cognição, os requisitos necessários à concessão da tutela jurisdicional recursal antecipada, traduzida nos pressupostos atinentes ao
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intime-se a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se o douto Magistrado
a quo
para ciência.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito de julgamento do mérito do presente recurso.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado e datado eletronicamente)”

Deveras, em análise dos autos, não se identificam razões aptas modificar as alinhavadas na Decisão retro colacionada, daí porque, na linha dos fundamentos alhures transcritos, os quais ratifico nesta oportunidade de análise do mérito, após oportunizado o contraditório, infere-se que a pretensão recursal deve ser integralmente rejeitada.

Isso porque, conforme asseverado, inocorrendo a publicação de Edital contendo a Classificação Final do Certame, após esgotada a avaliação dos Recursos, bem como admitida a correção de ofício do gabarito em razão da autotutela dos Atos Administrativos, não se há falar em direito líquido e certo à prevalência da classificação provisória respaldada em gabarito preliminar.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PUBLICAÇÃO DE NOVO GABARITO CONCOMITANTEMENTE COM O RESULTADO E CLASSIFICAÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PREVALÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO EM GABARITO PRELIMINAR. OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, analisando o Processo Seletivo em referência, dessume-se que subsistiu, em momento posterior à publicação de relatório de classificação preliminar, publicação de novo gabarito oficial definitivo, com a anulação de uma questão e atribuição de pontos aos candidatos, sendo publicado, concomitantemente, o Edital alusivo à Classificação Final do Processo Seletivo.

II.
A alteração do anterior Gabarito Definitivo ocorrida em momento anterior ou concomitante com a publicação da Classificação Final, seja em razão de julgamento de Recurso de Candidato ou mesmo em decorrência do poder de autotutela da Administração Publica, não se afigura ato transgressor do Edital, eis que mantido o tratamento isonômico entre todos os candidatos.
III.
As premissas adotadas pela Recorrente para buscar suporte para a impetração do
writ
não podem ser acolhidas pelo simples fato de que os candidatos não ostentam direito líquido e certo no tocante ao resultado preliminar, sendo admissível a publicação de novos gabaritos definitivos para correção de erros e nulidade em questões, notadamente após a interposição de Recursos pelos Candidatos e até o momento em que resulta tornar pública a Classificação Final do Certame Público.

IV
. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.