Tribunal: TJES
Processo: 5004243-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ORDINÁRIA –
IMPUGNAÇÃO AO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – FUNDO COFAVI –
PRESCRIÇÃO AFASTADA – A
USÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA ATUARIAL –
AUS
ÊNCIA
DE
VÍCIO – D
ECISÃO MANTIDA – A
GRAVO DE INSTRUMENTO
DES
PROVID
O.

1
) Quanto à prescrição, trata-se de matéria já decidida e preclusa nos autos da apelação cível nº 0017228-78.2004.8.08.0024, que entendeu que “a prescrição quinquenal prevista no artigo 75 da Lei Complementar nº 109/2001 e na Súmula 291 do STJ atinge apenas as parcelas vencidas nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação”, não havendo que se falar de prescrição do fundo de direito nos casos de complementação de benefício previdenciário.

2)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o que outrora havia decidido (REsp nº 1.248.975/ES), no sentido de que a agravante deve responder pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996.

3
)
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/2001, o que importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.

4
)
A produção de provas já na fase executória da demanda, muito embora seja possível, ocasionaria inegável prejuízo ao agravado que luta por quase 2 (duas) décadas para receber a importância a que tem direito, ao passo que outros beneficiários em igual situação vêm recebendo seus créditos mediante a confirmação por este egrégio Tribunal das decisões judiciais que resolveram as impugnações ofertadas pela entidade previdenciária.

5
)
Agravo de Instrumento desprovido.

ACORDA
a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos,
conhecer e
negar
provimento ao agravo de instrumento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004243-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: MARIA DAS GRACAS CORTELETTI THON
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença nº º 5019089-18.2021.8.08.0024 ajuizado por
MARIA DAS GRACAS CORTELETTI THON
, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, determinando o bloqueio dos valores no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

Alega a agravante, em apertada síntese: a) a prescrição total do direito do agravado; b) o excesso de execução ante a inclusão de parcelas indevidas nas planilhas de valores; c) a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante; d) que é imprescindível a realização de perícia atuarial e perícia contábil no Fundo; que a decisão judicial dá especial atenção ao fato do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, o qual era administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, não ter sido liquidado desconsiderando o fato de que o fundo possuía duas submassas; e) que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida; f) que no caso em tela uma das submassas permanece hígida, não sendo possível a liquidação do Fundo.

Pleiteia o deferimento de medida liminar para suspender imediatamente o processo e impedir eventual ordem de bloqueio no excessivo importe de R$ 310.153,77 (trezentos e dez reais, cento e cinquenta e três reais e setenta e sete centavos), realizado na conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB n.º 1975.0002-18.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 2714664).

Regularmente intimada a parte agravada apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso.

Petição protocolada pela agravada, noticiando a publicação do acórdão no REsp n.º 1.964.067/ES.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 03 de outubro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Consoante relatado,

cuida-se de

Agravo de Instrumento interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença nº º 5019089-18.2021.8.08.0024 ajuizado por
MARIA DAS GRACAS CORTELETTI THON
, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, determinando o bloqueio dos valores no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

Alega a agravante, em apertada síntese: a) a prescrição total do direito do agravado; b) o excesso de execução ante a inclusão de parcelas indevidas nas planilhas de valores; c) a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante; d) que é imprescindível a realização de perícia atuarial e perícia contábil no Fundo; que a decisão judicial dá especial atenção ao fato do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, o qual era administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, não ter sido liquidado desconsiderando o fato de que o fundo possuía duas submassas; e) que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida; f) que no caso em tela uma das submassas permanece hígida, não sendo possível a liquidação do Fundo.

Pleiteia o deferimento de medida liminar para suspender imediatamente o processo e impedir eventual ordem de bloqueio no excessivo importe de R$ 310.153,77 (trezentos e dez reais, cento e cinquenta e três reais e setenta e sete centavos), realizado na conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB n.º 1975.0002-18.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 2714664).

Regularmente intimada a parte agravada apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso.

Petição protocolada pela agravada, noticiando a publicação do acórdão no REsp n.º 1.964.067/ES.

Pois bem.

Conforme asseverado no momento do deferimento do pedido de efeito suspensivo,

quanto à prescrição, trata-se de matéria já decidida e preclusa nos autos da apelação cível nº 0017228-78.2004.8.08.0024 que entendeu que “
a prescrição quinquenal prevista no artigo 75 da Lei Complementar nº 109/2001 e na Súmula 291 do STJ atinge apenas as parcelas vencidas nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação
”, não havendo que se falar de prescrição do fundo de direito nos casos de complementação de benefício previdenciário.

Em seguida, quanto ao levantamento dos valores,
busca a agravante o reconhecimento da impossibilidade de liquidação do
Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, explicando que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida.

A empresa agravante se encontra habilitada no processo falimentar da COFAVI, sendo certo que o crédito habilitado no processo de falência decorre de contribuições que não lhe foram repassadas.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que, embora a
PREVIDÊNCIA USIMINAS
seja responsável pelo pagamento do direito acumulado dos aposentados da COFAVI, tal pagamento deverá ser feito
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.

Sendo assim, não obstante o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.964.067/ES,
saliento que um dos pontos nodais da presente ação, e sobre o qual pouco se debruçam as decisões oriundas deste e. Sodalício e dos Tribunais superiores, é que nos casos como os dos autos, os beneficiários demandam judicialmente complementações de pensões vitalícias, mesmo tendo contribuído para a previdência complementar por
apenas 04 (quatro) anos
, uma vez que a COFAVI aderiu ao convênio com a FEMCO em 27 de dezembro de 1985, iniciando a contribuição para o fundo em 1986, tendo interrompido os pagamentos em 1990.

Assim, o fato de ser aposentado não faz presumir que a parte tenha contribuído para o fundo por “
toda a vida
”, mas tão somente a partir da vigência do referido convênio, que se deu em janeiro de 1986. Sendo incontroverso que as contribuições somente foram repassadas pela patrocinadora até o ano de 1990, verifica-se que
somente houve contribuição/custeio para o fundo durante este período
e, não obstante a ausência de repasse das contribuições desde 1990, a FEMCO/Previdência Usiminas continuou efetivando os pagamentos dos proventos complementares até 1996, podendo-se presumir, inclusive em razão da manutenção do pagamento do benefício sem contraprestação, o exaurimento do referido fundo, conforme alega o agravante em suas razões.

Importante colacionar trecho do voto de vista proferido pelo Exmo. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no Julgamento do Resp 1.248.975, de 20.08.20015), esclarecendo a questão das contribuições realizadas pelos beneficiários, destacando que naquele caso, como também ocorre no presente,
havia previsão no regulamento de pagamento de adicional de contribuição por parte da Patrocinadora pelo prazo de 15 (quinze) anos
, no caso dos participantes que começaram a receber a complementação de aposentadoria antes de implementado o requisito da constituição da reserva garantidora, compensando, assim, o tempo de carência (de quinze anos) com uma contribuição adicional periódica, que perduraria até o ano 2000. Vejamos:

[...] Vale ressaltar também que, pelas peculiaridades do plano de benefícios sob exame, a alguns participantes foi concedida a complementação de aposentadoria antes de constituídas as reservas necessárias para a garantia do benefício. Com efeito, extrai-se do voto-vista proferido pela Ministra Maria Isabel Gallotti:

"(...) (...) conforme exposto em contestação e reiterado na apelação da FEMCO, sem controvérsia, o art. 49 do regulamento do plano de benefícios dispõe que a suplementação de aposentadoria especial será concedida aos participantes não fundadores (caso dos empregados da COFAVI) que tenham 15 anos de serviços prestados à patrocinadora (fl. 311), sendo permitida a contagem de tempo anterior à filiação, hipótese para a qual, todavia, estabeleceu-se a correspondente fonte de custeio ao encargo da patrocinadora (COFAVI), mediante o pagamento de adicional de contribuição, que, segundo critérios atuariais, foi fixado em 3,65% sobre o total da folha de pagamento, a ser recolhido durante 15 anos, já incluídos no total da participação mensal (11%) da referida empresa (item 2.3 do Convênio de Adesão - fl. 344 e fl. item 3.2 do Desempenho Atuarial da FEMCO - fl. 409).

Assim, o benefício de complementação de aposentadoria foi concedido em 6.6.1989, apenas 3 anos e 6 meses após a filiação do autor à FEMCO, em janeiro de 1986, com base no convênio de adesão e regulamento,
porque estava previsto que a COFAVI compensaria a carência de 15 anos, com o recolhimento do referido adicional de contribuição até o ano 2.000.

A interrupção das contribuições e do repasse das cotas dos empregados a partir de março de 1990, todavia, determinou o encerramento da fonte de custeio de todo o plano de benefícios e, em consequência, não foi constituída a reserva matemática que, segundo cálculos atuariais, seria necessária aos pagamentos dos benefícios oferecidos, inclusive proventos de complementação de aposentadoria concedidos antes de cumprido o prazo de carência de 15 anos,
como no caso do autor da ação" (grifou-se).

Logo,
para os participantes que começaram a receber a complementação de aposentadoria antes de implementado o requisito da constituição da reserva garantidora, a patrocinadora iria compensar o tempo de carência com uma contribuição adicional periódica, que perduraria por 15 (quinze) anos, isto é, somente no ano 2000
os recursos para esses assistidos seriam implementados.

Como a COFAVI teve decretada a falência em maio de 1996, com efeitos retroativos a fevereiro de 1995, a condição imposta no regulamento de formação do numerário garantidor do benefício, qual seja, a compensação financeira pelo tempo de carência dispensado, não foi cumprida, não alcançando o assistido, portanto, o direito adquirido de continuar a receber a complementação de aposentadoria. De fato, não foi implementado um dos requisitos essenciais para a benesse.

Em contrapartida, tanto o participante quanto o assistido fazem jus ao direito acumulado, que deverá ser pago pela FEMCO quando do recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo falimentar da COFAVI. [...]

Assim, não obstante o julgamento contrário proferido pela Segunda Seção, a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça segue uníssona ao reconhecer tão somente o direito de recebimento do valor acumulado, mormente porque o regime fechado de previdência privada tem por finalidade a constituição de reservas financeiras destinadas aos pagamentos previstos nos planos de benefícios aos seus participantes e assistidos, a quem pertence, portanto, o patrimônio acumulado,
cabendo às entidades apenas administrar esses recursos
(RESP 1.414.672/MG, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, publicada no DJ de 3.2.2014).

Aliás, destaco que sob tal fundamento os integrantes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em casos recentes, proferiram decisões
acolhendo a pretensão de suspensão de decisões oriundas deste e. Tribunal de Justiça
, por considerarem
a plausibilidade da alegação de esgotamento dos recursos constituídos no fundo FEMCO/COVAFI
, e a forte suspeita de que esses créditos estariam sendo satisfeitos com os recursos acumulados no fundo FEMCO/COSIPA, hipótese, como se viu, expressamente vedada pela Segunda Seção.

Nesse sentido, apenas a título de exemplo, cito as seguintes decisões: TutPrv no RESP 1.691.625/ES, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 5.4.2021; TutPrv no REsp 1.781.986/ES, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 26.3.2021; TutPrv nos RESPs 1.660.807/ES e TutPrv no Resp 1709437/ES, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti.

De certo que já não existe qualquer controvérsia nas turmas do c. STJ acerca do fato de que o convênio de adesão celebrado entre a COFAVI e a FEMCO
afastou de forma expressa a solidariedade
entre os fundos administrados pela entidade de previdência privada, determinando a contabilização em separado dos recursos correspondentes, não havendo possibilidade de os recursos aportados pela COSIPA e por seus empregados e ex-empregados para o fundo FEMCO/COSIPA, serem utilizados para a continuidade do pagamento dos benefícios de ex-empregados da COFAVI. Senão vejamos:

3.1. A FEMCO se obriga a
contabilizar isoladamente
, as operações ativas e passivas decorrentes do presente Convênio, bem como a apresentar, mensalmente, à Patrocinadora Aderente, os demonstrativos contábeis da situação patrimonial e da rentabilidade das aplicações.

Assim, não merece prosperar a fundamentação exarada pelo Juízo singular, uma vez que, embora a Quarta Turma do Colendo STJ tenha decidido que deve responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo nº 1975.0002-18, a Terceira Turma já sedimentou que tal liquidação somente poderá ser realizada “
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora”,
consoante exposto nos diversos julgados acima colacionados.

Ressalto que, segundo consta do Parecer n°. 190 SPC/CGOF/COJ, de 20 de novembro de 1995, a FEMCO postulou a rescisão do convênio de adesão na Secretaria de Previdência Complementar - SPC, tendo sido homologada a retirada da patrocinadora COFAVI da submassa do Plano de Benefício Definido CNPB nº 1975.0002-18.

Ocorre que, mesmo com a homologação da retirada, a COFAVI não cumpriu suas obrigações, o que impossibilitou a liquidação do plano, uma vez que restou consignado que deveria ser realizada a imediata liquidação do respectivo plano, sem a permanência de nenhum participante ativo vinculado a tal patrocinadora, respeitando-se, todavia, todos os direitos a esses devidos, sendo-lhes garantida sua
reserva de poupança
, e a distribuição, por meio de cálculo atuarial,
do ativo remanescente
quando do julgamento final das ações judiciais em curso, no caso de ser o mesmo favorável à FEMCO.

Do mesmo modo, ao contrário do que foi decidido pelo Juízo singular, não procede a afirmação de que fundo CNPB nº 1975.0002-18 – e os valores nele apurados – pertencem exclusivamente à COFAVI, uma vez que já reconhecido inclusive pelos órgãos oficiais de regulamentação do setor de previdência privada que este alberga
duas submassas distintas custeadas por fontes independentes
.

Sobre o assunto, trago à colação trecho de voto proferido em julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que menciona o Parecer Técnico nº 27/CGTR/DITEC da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, o qual se reporta às análises feitas pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC (antigo órgão do Ministério da Previdência Social, subordinado ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, responsável pela fiscalização dos fundos de pensão), no sentido de demonstrar a falta de solidariedade entre a FEMCO/COFAVI e a FEMCO/COSIPA,
destacando a inegável existência de duas submassas naquele fundo
antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI,
esclarecendo, de forma incontestável que o Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas submassas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda submassa de participantes vinculados à COFAVI
, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio.
In verbis
:

'(...) 70. Em síntese, o negócio previdenciário tem como pedra angular a constituição de reservas, originárias fundamentalmente das contribuições dos participantes e das patrocinadoras. Ainda que administradas por Entidade Fechada de Previdência Complementar, o patrimônio gerido é dos participantes, já que a Entidade, reitere-se, não detém o patrimônio do Plano de Benefícios e não aufere lucro ou renda, tendo mero dever de fidúcia dos recursos que lhe são repassados, em regra pela patrocinadora, após sua devida arrecadação.

71.
É justamente com base no montante arrecadado e em complexas previsões financeiras e atuariais que é possível se garantir a concessão futura de benefícios. Qualquer alteração em uma das variáveis envolvidas no negócio (como a utilização de recursos amealhados por determinados participantes de uma sub-massa para o pagamento de outros) põe em risco a atividade previdenciária ao impactar na manutenção e futura concessão dos benefícios de todos os participantes
.

72. Uma vez não respeitado o dogma do equilíbrio financeiro e atuarial, os participantes correm o risco de, apesar de terem contribuído uma vida inteira para o Plano de Benefícios e de ter a patrocinadora cumprido elogiosamente todas as suas obrigações, ainda sim não receberem, em contrapartida, um benefício adequado no futuro em função da inexistência de recursos suficientes para tanto.

73. Tratando do pagamento de benefícios ou reservas para as quais a patrocinadora não repassou à entidade as respectivas contribuições, inexistindo dessa forma o adequado custeio, é certo que o Plano de Benefícios não conta com reserva técnica atuarial capaz de fazer frente a essa nova obrigação não prevista, estando ele sujeito a desequilíbrio financeiro e atuarial.

74.
No presente caso, a análise dos fatos possibilita se determinar que, antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI, o
Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas sub-massas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda sub-massa de participantes vinculados à COFAVI, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio,
segundo consta.

75. Aliás, possivelmente a incipiente regulamentação da atividade de previdência complementar no país na década de 1980, com a não tão evidente distinção conceitual entre Plano de Benefícios e EFPC, possivelmente contribuiu para o contexto no qual a entidade Fundação Cosipa de Seguridade Social
– FEMCO acabou por receber, em 1985, o fundo oriundo da COFAVI para administrá-lo,
albergando duas sub-massas distintas dentro de um mesmo Plano de Benefícios
.

(...)

78.
A existência de duas sub-massas distintas e segregadas dentro de um mesmo Plano de Benefícios não prejudica o postulado de independência patrimonial de ambos
, senão vejamos nas lições de TÔRRES e BECHARA FILHO:

'Em primeiro lugar, deve ser rememorado que o art. 34 da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, é expresso ao conferir 'independência patrimonial' aos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar classificadas como sendo 'com multiplano' (art. 34,I, 'b').

As entidades fechadas qualificam-se como 'com multiplano' 'quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial'.

Como se vê, as entidades 'com multiplano' não necessariamente operam mais de um plano. São consideradas 'com multiplano' também as entidades que administram um só plano de benefícios, desde que seja este destinado a diversos grupos de participantes. O enfoque da classificação, portanto, não é no número de planos instituídos e geridos pelo fundo de pensão, mas sim na diversidade de grupos de participantes, formados por cada conjunto de participantes vinculados por uma mesma identidade, assim entendida suas características ou circunstâncias que os reúnem sob o mesmo liame, seja o vínculo empregatício com uma mesma empresa ou o vínculo associativo que lhes seja comum.
'

(...)

80. No entendimento desta Diretoria de Análise Técnica, a entidade administradora do Plano de Benefícios não deve arcar (especialmente por ser ela gestora de recursos que finalisticamente não são de sua titularidade, não tendo, desta forma, patrimônio próprio) com a manutenção dos benefícios então existentes, nem tampouco suportar resgates de valores dos participantes para os quais a patrocinadora falida não aportou as respectivas contribuições, especialmente após os recursos terem se esgotado e por não existir comprovada disposição contratual de solidariedade entre os contratantes (EFPC e Patrocinadora), o que, aliás, seria incompatível com a natureza da relação previdenciária que se estabelece entre a EFPC e as patrocinadoras, por meio de Convênio de Adesão devidamente firmado.

81.
No presente caso, além de prejudicada a situação dos participantes da específica sub-massa, qualquer decisão no sentido de a entidade suportar os valores não aportados pela patrocinadora COFAVI, através de repasse de recursos de outras sub-massas ou planos da mesma entidade, certamente irá ampliar desmedidamente o rol de participantes prejudicados
, o que é inadmissível, não coadunando com o espírito protetivo que permeia a Constituição Federal quando trata da previdência complementar.

82. Assim
, qualquer medida isolada que imponha à EFPC a continuidade de pagamento de benefícios ou saque de valores inexistentes na sub-massa, sem observância aos postulados do prévio custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial, violam, de outra face, o princípio da isonomia ao impor o ônus da medida a todos os demais participantes (terceiros na relação)
, pondo em risco o objeto finalístico da entidade previdenciária.

83. Esta mesma conclusão foi a adotada, no ano de 2004, pelo Departamento de Análise e Orientação Jurídica da antiga SPC, por meio da citada Análise Jurídica n° 674/2004/DAJUR/SPC, nos seguintes termos:

'15. A determinação legal no sentido de que o patrimônio pertence ao plano de benefícios e não à entidade significa, a grosso modo, que cada um dos participantes vinculados a determinado plano de benefícios possui uma 'quota patrimonial', ou seja, o patrimônio do plano de benefícios pertence aos próprios participantes e assistidos, cabendo à entidade apenas a 'administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária', na dicção do artigo 32 da Lei Complementar nº 109, de 2001. 16. Neste sentido, aplicando os conceitos acima expostos, conclui-se que a FEMCO não pode ser diretamente responsabilizada pelo não cumprimento das obrigações relacionadas com o plano de benefícios da COFAVI sob o argumento de existência de solidariedade entre a própria entidade fechada de previdência complementar e a patrocinadora, tendo em vista que não há previsão legal neste sentido, pois a legislação de previdência complementar, conforme se viu anteriormente, apenas prevê a possibilidade de existência de solidariedade entre as patrocinadoras, desde que prevista no convênio de adesão, fato este que não ocorreu no caso em tela.

17.
Como se não bastasse a ausência de solidariedade entre as patrocinadoras, a independência patrimonial entre os planos de benefícios impede que a FEMCO utilize-se de recursos do plano de benefícios da COSIPA para arcar com as Obrigações decorrentes do antigo plano de benefícios da COFAVI, pois, em última instância, os participantes do plano de benefícios da COSIPA estariam sendo obrigados a arcar com as obrigações decorrentes da relação previdenciária
que se deu em outro plano de benefícios que foi oferecido a empregados de outra empresa.

18. Ademais, ao se imputar a responsabilidade pelo pagamento das obrigações decorrentes do plano de benefícios da COFAVI aos participantes do plano de benefícios da COSIPA, estará sendo gerado um desequilíbrio neste plano, tendo em vista que o desembolso com o pagamento destas obrigações não foi previsto no momento da constituição de reservas para o pagamento para os benefícios contratados.

19. Ante o exposto, entendemos que a FEMCO deverá se valer dos instrumentos processuais cabíveis com o intuito de reverter as decisões judiciais que, conforme noticiado pela EFPC, determinam a manutenção do pagamento dos benefícios previdenciários do plano COFAVI, tendo em vista a ausência de solidariedade entre as patrocinadoras e a independência patrimonial entre os planos de benefícios, sendo que as eventuais obrigações ainda pendentes em relação aos participantes e assistidos do plano de benefícios da COFAVI devem ser satisfeitas no âmbito do processo

judicial de falência da patrocinadora'”
(grifou-se).

Ademais disso, buscando informações acerca do referido fundo na rede mundial de computadores, verifiquei na Demonstração Atuarial da Previdência Usiminas relativa ao relatório anual de informações do Fundo nº 1975.0002-18, informações de que, até aquela data ainda era realizado o custeio pela COSIPA naquele contrato não havendo que se falar em exclusividade de custeio daquele fundo pela COFAVI
(
https://www.previdenciausiminas.com/comunicacao/relatorio_anual_informacoes/2021/pdf/documentos/da_pbd.pdf
)
.

Sendo assim, e sem medo de parecer repetitivo, tanto o bloqueio quanto o levantamento das quantias supostamente devidas aos beneficiários
não poderão ser realizados no Fundo nº 1975.0002-18, ante inexistência de solidariedade entre as submassas e ausência de apuração dos valores pertencentes à submassa
FEMCO/COFAVI
, em razão do fundado receio de seu esgotamento, devendo os atos executórios permanecerem limitados à apuração e delimitação do
quantum debeatur
.

Sobre os Fundos de Previdência Privada, importante salientar que o fundo formado pelo plano de benefícios
pertence à coletividade de participantes e beneficiários
, sendo gerido, sob supervisão e fiscalização estatal, pela entidade de previdência privada, com o objetivo de constituir reservas que possam, efetivamente, assegurar os benefícios contratados.

Deste modo, ao continuar a autorizar o bloqueio e o levantamento das vultosas quantias naquele fundo, sem que seja realizada a devida perícia atuarial, à míngua da presunção de esgotamento da submassa da COFAVI, e diante da inegável ausência de solidariedade entre os fundos,

seria permitir a violação dos direitos dos participantes e beneficiários vinculados à COSIPA, que contribuem há anos para o custeio de seu plano de benefícios.

Neste sentido, ensina o Tribunal da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. PEDIDO EXORDIAL DE DEFERIMENTO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO, AO FUNDAMENTO DE NÃO ESTAR SENDO CONFERIDA A MELHOR INTERPRETAÇÃO AO REGULAMENTO DO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PARA EXTENSÃO DE PAGAMENTO DE VERBA, PAGA PELA PATROCINADORA AOS SEUS EMPREGADOS, QUE NÃO É RECEBIDA PELOS BENEFICIÁRIOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL PARA DEMONSTRAR DESEQUILÍBRIO ATUARIAL QUE ADVIRIA DO EVENTUAL ACOLHIMENTO DO PLEITO. PEDIDO DE PROVA QUE, EM VISTA DAS PECULIARIDADES DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, MOSTRA-SE RELEVANTE. INDEFERIMENTO, AO FUNDAMENTO DE QUE A CONSTATAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE EXTENSÃO DO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS PREVISTAS EM NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO AOS ASSISTIDOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS PODE SER EXTRAÍDA DA INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO. PERTINÊNCIA DA PRODUÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL PARA DEMONSTRAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO AO PLANO DE CUSTEIO, INCLUSIVE POR SER DEVER LEGAL DO ESTADO PROTEGER OS INTERESSES DOS DEMAIS BENEFICIÁRIOS E DOS PARTICIPANTES.

1. Em regra, conforme iterativa jurisprudência desta Corte Superior, como o juiz é o destinatário da prova - cabendo-lhe, por força do art. 130 do Código de Processo Civil, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias -, para se chegar à conclusão de que a produção da prova requerida pela parte é relevante para a solução da controvérsia, é necessário o reexame de todos os elementos fáticos, a atrair a incidência do óbice intransponível imposto pela Súmula 7/STJ.

2. Todavia, no caso da relação contratual de previdência privada, o sistema de capitalização constitui pilar de seu regime, pois tem caráter complementar - baseado na constituição de reservas que garantam, em perspectiva de longo prazo, o benefício contratado -, adesão facultativa e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social. Nessa linha, os planos de benefícios de previdência complementar são previamente aprovados pelo órgão público fiscalizador, de adesão facultativa, devendo ser elaborados com base em cálculos matemáticos (atuariais), embasados em estudos de natureza atuarial, e, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados atuarialmente, de modo a prevenir ou mitigar prejuízos aos participantes e beneficiários do plano (artigo 43 da ab-rogada Lei n. 6.435/1977 e o artigo 23 da Lei Complementar n. 109/2001).

3. Dessarte, é bem de ver
que o fundo formado pelo plano de benefícios pertence à coletividade de participantes e beneficiários, sendo gerido, sob supervisão e fiscalização estatal, pela entidade de previdência privada, com o objetivo de constituir reservas que possam, efetivamente, assegurar os benefícios contratados
.

4. Ademais, o art. 3º, VI, da Lei Complementar n. 109/2001 ostenta norma de caráter público, que impõe ao Estado, inclusive na sua função jurisdicional, proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Assim, conforme a jurisprudência das duas Turmas que compõem a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, para revisão de benefício pago por entidade de previdência privada é pertinente tomar em consideração o enfoque fático-jurídico acerca da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de custeio.

5. No caso, pois,
em vista as peculiaridades da relação contratual de previdência privada, assentada em regulamento elaborado por meio de complexo cálculo atuarial, assim como dos interesses envolvidos em demandas que digam respeito à revisão de benefícios, à luz da iterativa jurisprudência do STJ
, fica nítida a ocorrência do cerceamento de defesa
. Isso porque a perícia atuarial pertinente ao deslinde do feito foi oportunamente requerida e indeferida, ao fundamento de que a obrigação de extensão à relação previdenciária de verbas salariais decorrentes da relação de emprego existente entre participantes do plano de benefícios e a patrocinadora pode ser constatada a partir da interpretação do regulamento do plano de benefícios, independentemente da questão do desequilíbrio atuarial do plano de custeio.

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.345.326/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 8/5/2014.)

Diante de todo o exposto, e a fim de seja colocada uma “pá de cal” na discussão acerca do exaurimento ou não da submassa da COFAVI, e da titularidade dos valores depositados no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, entendo que não há razão para o indeferimento da realização da perícia contábil e atuarial. Ao contrário, se a controvérsia gira em torno exatamente do seu esgotamento e a impossibilidade de bloqueio dos valores depositados naquele fundo, pela ausência de solidariedade entre as submassas,
a realização da prova técnica é medida que se impõe
.

Feitas estas considerações, e sem maiores delongas, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, suspendendo a execução para determinar a realização da perícia atuarial no
Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18
.

É como voto.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Consoante
extrai-se dos autos, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS contra a decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, determinando o bloqueio dos valores no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.

O eminente Relator deu provimento parcial ao recurso esclarecendo que, "tanto o bloqueio quanto o levantamento das quantias supostamente devidas aos beneficiários não poderão ser realizados no Fundo nº 1975.0002-18, ante inexistência de solidariedade entre as submassas e ausência de apuração dos valores pertencentes à submassa FEMCO/COFAVI, em razão do fundado receio de seu esgotamento, devendo os atos executórios permanecerem limitados à apuração e delimitação do quantum debeatur".

Sendo assim, concluiu que, "se a controvérsia gira em torno exatamente do seu esgotamento e a impossibilidade de bloqueio dos valores depositados naquele fundo, pela ausência de solidariedade entre as submassas, a realização da prova técnica é medida que se impõe".

Divergindo do voto relator, a Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira se manifestou no sentido de considerar "inoportuna a realização de perícia atuarial no estágio avançado em que se encontra o feito, [...] diante da orientação prevalecente de que é da própria Previdência Usiminas a responsabilidade pela alegada indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, haja vista não ter promovido sua liquidação extrajudicial".

Feitas tais constatações e,
rogando
venia
ao eminente Relator, acompanho o voto divergente. E assim o digo, porque a matéria vem sendo objeto de reiteradas manifestações do C. STJ no sentido de que:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
Consoante entendimento desta Corte Superior: "Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos"
( REsp 1.248.975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 20/08/2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1374150 ES 2018/0253825-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 09/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2022)

Destarte, discordo, respeitosamente, da produção de prova pericial atuarial
para a demonstração do esvaziamento do fundo de previdência em comento, na medida em que tal comprovação deveria ser feita por meio de liquidação extrajudicial do plano previdenciário.

Sobre o tema, assim tem se posicionado a jurisprudência desta eg. Corte:

“
[...]
2) Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da LC 109/2001, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000967, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/05/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020)

“
[...]5.
Em que pese a ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, subsiste a responsabilidade contratual da PREVIDÊNCIA USIMINAS com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, a ela fora imposto, no REsp 1.248.975, o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI se vinculam.6. Revela-se desnecessária a produção de prova pericial atuarial pois, além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199009739, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/05/2022)

Em razão do exposto, acompanho a divergência instaurada pela Desembargadora
Eliana Junqueira Munhos Ferreira para negar provimento ao recurso.

É co
mo voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Apenas para rememorar, o eminente Relator orientou seu judicioso voto no sentido de dar parcial provimento ao
agravo de instrumento
para, suspendendo a execução, determinar a realização da perícia atuarial no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 e, em seguida, entendi por bem solicitar vista dos autos eletrônicos para melhor analisar a matéria.

Com a devida vênia, considero inoportuna a realização de perícia atuarial no estágio avançado em que se encontra o feito, por estar superada perante este egrégio Tribunal de Justiça a discussão acerca do exaurimento ou não da submassa da COFAVI – que, de acordo com o eminente Relator, seria o escopo de prova técnica – diante da orientação prevalecente de que é da própria Previdência Usiminas a responsabilidade pela alegada indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, haja vista não

ter promovido sua liquidação extrajudicial.

Com efeito, já tendo o colendo Superior Tribunal de Justiça concluído, reiteradamente, que a agravante seria responsável pelos pagamentos “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI
”, discordo, respeitosamente, da produção de prova pericial atuarial neste momento a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/2001
1
.

Além disso, reitero meu entendimento de que a produção de provas já na fase executória da demanda, muito embora seja possível com a finalidade proposta pelo eminente Relator, ocasionaria inegável prejuízo ao agravado que luta por quase 2 (duas) décadas para receber a importância a que tem direito, ao passo que outros beneficiários em igual situação vêm recebendo seus créditos mediante a confirmação por este egrégio Tribunal de Justiça das decisões judiciais que resolveram as impugnações ofertadas pela entidade previdenciária, com a ressalva do meu ponto de vista acerca da não incidência de astreintes.

Com tais considerações, divirjo do eminente Relator, respeitosamente, unicamente em relação à produção de prova técnica neste estágio do feito, daí porque oriento-me pelo desprovimento do
agravo de instrumento
.

É como voto!

1
Art. 48
. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.

DECISÃO

Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso.