Tribunal: TJES
Processo: 5003730-91.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fraldas
Data de julgamento: 2022-08-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003730-91.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ZENAIDE PEREIRA DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Na verdade, não há como aplicar o teor do tema 793 ao caso concreto eis que o Município não se encontra no polo passivo da demanda (a sentença não pode ultrapassar a esfera jurídica de interesses dos que aqui litigam), competindo ao Estado, em assim querendo, intentar demanda regressiva em face do Município de Vitória.

Não se trata de litisconsórcio passivo necessário, justamente, em razão do reconhecimento da solidariedade na prestação do serviço de saúde, não cabendo a nulidade do julgado.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 02/08/2022

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5003730-91.2022.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA: ZENAIDE PEREIRA DO NASCIMENTO

JUÍZA SENTENCIANTE:
DR.
NILDA MARCIA DE A. ARAUJO

JUÍZA
RELATORA:
DRA.
GISELLE ONIGKEIT

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. FORNECIMENTO DE FRALDAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTES PÚBLICOS COMPETENTES, DE FORMA ISOLADA OU CONJUNTAMENTE.
RE 855178 - TEMA 793 DO STF. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO INSUMO. O PROGRAMA FEDERAL "FARMÁCIA POPULAR" NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FORNECER O INSUMO. DEVER DE ZELAR PELA DIGNIDADE E PELA TUTELA DOS INTERESSES DA POPULAÇÃO.
RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em apertada síntese, a parte autora pleiteia o fornecimento de fraldas geriátricas pelo Estado do Espírito Santo, tamanho GG, na quantidade 180 unidades por mês, sustentando que o Poder Público tem a obrigação de fornecer os insumos para a saúde dos cidadãos, não possuindo a interessada condições de arcar com os custos dos produtos.

Em sede de sentença, o juízo
a quo
(ID 2595723) julgou o pedido autoral procedente.

Nas razões recursais
(id 2595726), o Estado do Espírito Santo
sustentou a necessidade de inclusão do município de Vitória do polo passivo da demanda e o direcionamento da obrigação ao referido ente, sobretudo porque é do ente municipal a responsabilidade de prestar o serviço pleiteado. No mérito, defendeu a limitação da quantidade de fraldas a serem fornecidas pelo poder público, vez que, quando da instituição do "Programa Aqui Tem Farmácia Popular" (Portaria MS nº 3.219 de 20 de outubro de 2010) e, posteriormente, Portaria nº 184 de 03 de fevereiro de 2011), o Governo Federal limitou o fornecimento de 120 (cento e vinte) fraldas por mês, o que equivale a 4 (quatro) unidades ao dia.

De início, registro que as razões recursais não merecem prosperar.

A Constituição da República atribui à União, aos Estados e aos Municípios competência para ações de saúde pública, devendo estes cooperarem, técnica e financeiramente entre si, mediante descentralização de suas atividades, com direção única em cada esfera de governo (Lei Federal nº 8.080 de 19/09/1990, art. 7º, IX e XI).

Em sede de Recurso Extraordinário (RE 855178 ED), o Supremo Tribunal Federal (Tema 793), em 23/05/2019, decidiu:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.
Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

À vista disto, o Estado do Espírito Santo é legítimo para o cumprimento da medida – isoladamente ou em conjunto com os demais entes públicos, razão pela qual entendo pela desnecessidade do Município de Vitória figurar também no polo passivo da demanda.

Como bem fundamentado pela magistrada sentenciante:

“
(...) Assim, o fato da vaga hospitalar, consulta médica, medicamentos/insumos ou outro procedimento qualquer ser fornecido pelo Estado ou pelo Município não deve servir de óbice o (a) Autor(a), tampouco ser seu ônus. Trata-se, de fato, de uma divisão interna, de interesse (econômico) do Estado e do Município da qual o(a) Requerente não pode se prejudicar.”

Neste sentido, vejamos entendimento do Tribunal de Justiça deste Estado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE MUNICÍPIO, ESTADO E UNIÃO. EXISTÊNCIA DE LAUDO MÉDICO QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DO FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Segundo se extrai do texto constitucional, notadamente em seus artigo 196, a saúde é direito de todos e dever do Estado, compreendidos neste contexto obrigacional, os Entes Públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. II. A tentativa do Recorrente de querer imputar a responsabilidade de fornecimento das fraldas geriátricas, unicamente ao Município de Colatina, esbarra no fato de que tanto o Recorrente, quanto a União, bem como o Município, possuem responsabilidade solidária pela prestação do serviço de saúde em prol dos cidadãos. III. Na hipótese dos autos, o Recorrido apresentou Laudo Médico (fl. 32), que atestou a necessidade do uso de fraldas descartáveis, haja vista ser portador de Demência, Alzheimer e Parkinson, o que lhe ocasiona incontinência urinária permanente. IV.
É dever da Administração Pública, havendo prescrição médica, fornecer fraldas geriátricas, visto que imprescindível à efetivação do direito à saúde.
V. Muito embora conste nos autos Ofício exarado pela Departamento de Serviço Social da Secretaria Municipal de Saúde de Colatina noticiando que o “Município de Colatina já providencia o fornecimento de 2 (dois) pacotes por mês de fraldas geriátricas e 03 (três) de fraldas pediátricas”, certo é que os 03 (três) pacotes de fraldas pediátricas não atendem ao pleito do Recorrido e conforme é possível verificar no Laudo Médico de fl. 31, o Recorrente utiliza mensalmente 14 (quatorze) pacotes de fralda geriátrica e requereu na presente demanda 12 (doze) pacotes de fralda geriátrica e requereu, ou seja, já descontou os 02 (dois) pacotes que vem recebendo do Município. VI. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 14159001396, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

No mérito, restou incontroverso, em análise ao conjunto probatório acostado aos autos, como o laudo apresentado no ID 11908274, a necessidade do recebimento das fraldas, de uso contínuo, pleiteadas pela Recorrida, vez que é portadora da patologia (CID - 10I64) e da incontinência (CID - 10: R 32), na quantidade de 06 vezes ao dia (180/mês) e não possui condições de arcar com tais custos.

À vista disso, acerca da alegação da limitação da quantidade de fraldas em que pese o "Programa Aqui Tem Farmácia Popular" tenha estabelecido uma quantidade de 4 (quatro) unidades ao dia, verifico, conforme laudo supramencionado, que foi devidamente comprovado a necessidade da parte autora, ora Recorrida, diante de suas patologias, de utilização de 06 fraldas ao dia, ou seja, a quantidade prescrita pelo médico é aquela capaz de atender sua real necessidade, sendo dever do Poder Público de zelar pela dignidade e pela tutela dos interesses da parte.

Igual entendimento foi proferido em julgamento de Recurso Inominado, sob o nº 00126458920198080035, pelo Colegiado Recursal deste Estado em 27/08/2020, nos seguintes termos:

“
(...) In casu, demonstrada a necessidade do insumo postulado na peça inaugural, mediante atestado médico emitido por profissional habilitada (Dra. Andressa Fonseca Alves CRM-ES 14094), bem como visualizada a incapacidade econômica da parte que formulou o pedido em arcar com os custos do produto, haja vista tratar-se de pessoa assistida pela Defensoria Pública, donde se presume a hipossuficiência, procede o pedido de fornecimento das fraldas descartáveis pelo Estado do Espírito Santo.
No tocante à determinação do limite de fraldas a serem fornecidas ao recorrido, tenho que o quadro da postulante deve ser individualmente considerado. Inobstante a alegação do Estado de que o recomendado são 120 (cento e vinte) fraldas por mês, o laudo médico que embasa a pretensão autoral recomenda o número de 6 (seis) fraldas/dia, o que equivale a 180 (cento e oitenta) unidades mensalmente. Em assim sendo, acredita-se que a quantidade de fraldas prescrita atende a necessidade real da parte, não havendo qualquer argumento contrário capaz de infirmar concretamente este fato, pelo que mantenho a decisão de piso nos termos em que proferida, inclusive, quanto a este ponto
.”
(TJES. 00126458920198080035. Colegiado Recursal. 5º Gab. 2ª Turma. Relator Boanerges Eler Lopes, Julgamento em 27/08/2020)

No mesmo contexto:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS - REMESSA NECESSÁRIA – NÃO CONHECIMENTO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DOS INSUMOS – PACIENTE ATENDIDO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – DIREITO À SAÚDE GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 196) E ESTATUTO DO IDOSO (LEI N.º 10.741/03)- PROGRAMA FEDERAL "FARMÁCIA POPULAR" NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FORNECER O INSUMO – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA - RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. Desnecessário o reexame da sentença, vez que o mesmo foi dispensado pelo magistrado singular, com fundamento no artigo 496, § 3.º, do CPC. Ademais, não comporta reexame necessário a sentença desafiada por recurso voluntário da parte detentora da prerrogativa (496, § 1.º do CPC). Comprovada a imprescindibilidade de utilização de determinado insumo, constitui-se em dever - e, portanto, responsabilidade - do Estado in abstrato, o fornecimento do tratamento adequado (CF, art. 23, II), considerando-se a importância da proteção à vida e à saúde (art. 196, CF), mormente em se tratando de paciente idoso. O fornecimento de fraldas geriátricas está inserido no conceito de tutela à saúde pública, visto que a impossibilidade de o paciente necessitado em adquiri-lo coloca em risco tanto sua qualidade de vida quanto sua dignidade.
A dispensa dos insumos pleiteados através do programa "aqui tem farmácia popular" não afasta a responsabilidade do ente público em atender à demanda.
O reconhecimento do direito à saúde não fere o Princípio da Isonomia, na medida em que o Judiciário apenas está assegurando o cumprimento de norma constitucional violada pelo ente público. (TJ- MS - APL: 08009320420188120037 MS 0800932-04.2018.8.12.0037, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 07/08/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/08/2019)

Assim, o fornecimento das fraldas pelo Recorrente é medida que se impõe.

.

ISTO POSTO, CONHEÇO do recurso interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno o recorrente no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95, devendo a quantia ser remetida ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública.

Sem custas processuais.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.