Tribunal: TJES
Processo: 0020825-93.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-07-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020825-93.2020.8.08.0024

APELANTE: ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – NÃO CONFIGURADA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL SEJUS 001/2012 – CLÁUSULA DE BARREIRA – VALIDADE – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O encerramento do prazo de validade do concurso não enseja a carência de ação e não impede a discussão sobre eventual ilegalidade ocorrida durante a sua vigência.

2. À luz da teoria da
actio nata
, o prazo prescricional começa a fluir a partir do conhecimento da violação ou da lesão a direito subjetivo.

3. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS e Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020825-93.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020825-93.2020.8.08.0024

APELANTE: ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de ação ordinária ajuizada por ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS, ora Apelante, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, pretendendo o reconhecimento da nulidade do item 9.1, do Edital SEJUS nº 001/2012, que impõe cláusula de barreira, bem como o reconhecimento de preterição e consequente convocação para a realização de etapas subsequentes do concurso público.

Pela sentença id 2113606 (fls. 61/69), a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação id 2113606 (fls. 80/85), pugnando pela reforma da sentença vergastada, notadamente porque comprovada a preterição e o direito no prosseguimento nas demais fases do certame deflagrado pelo Edital SEJUS nº 001/2012.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais id 2113606 (fls. 89/99), requerendo, em síntese, o reconhecimento da ausência de interesse processual e a prescrição da pretensão autoral. Ultrapassada a matéria preliminar, pugna pelo desprovimento do recurso.

Intimado, o Apelante não se manifestou acerca das preliminares deduzidas em sede de contrarrazões recursais.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

VITÓRIA-ES, 24 de Junho de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de ação ordinária ajuizada por ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS, ora Apelante, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, pretendendo o reconhecimento da nulidade do item 9.1, do Edital SEJUS nº 001/2012, que impõe cláusula de barreira, bem como o reconhecimento de preterição e consequente convocação para a realização de etapas subsequentes do concurso público.

Pela sentença id 2113606 (fls. 61/69), a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação id 2113606 (fls. 80/85), pugnando pela reforma da sentença vergastada, notadamente porque comprovada a preterição e o direito no prosseguimento nas demais fases do certame deflagrado pelo Edital SEJUS nº 001/2012.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais id 2113606 (fls. 89/99), requerendo, em síntese, o reconhecimento da ausência de interesse processual e a prescrição da pretensão autoral. Ultrapassada a matéria preliminar, pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A alegada ausência de interesse processual, suscitada pelo Apelado, não merece acolhida, uma vez que o mero encerramento do prazo de validade do concurso não enseja a carência de ação e não impede a discussão sobre eventual ilegalidade ocorrida durante a sua vigência.

Por outro lado, deve-se afastar a alegação de prescrição da pretensão autoral suscitada pelo Apelado em suas contrarrazões recursais.

Na hipótese vertente, o Apelante deduz, em sua causa de pedir, que a violação a direito ocorrera a partir de 14.09.2016, com a publicação do Edital SEJUS nº 001/2016, atinente à contratação de servidores temporários (inspetores penitenciários), exsurgindo, deste fato, a alegada preterição.

Consoante cediço, em relação ao termo inicial da prescrição, deve ser observada, em regra, a teoria da
actio nata
, pela qual a fluência do prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo.

Neste mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião de exame de
quaestio iuris
envolvendo o mesmo Edital SEJUS nº 001/2012, objeto da presente demanda, conforme ilustra o julgamento do recurso de agravo interno na apelação nº 0021975-12.2020.8.08.0024 (em 09.11.2021), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca:

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA PREJUDICIAL AFASTADA EM SEDE RECURSAL PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO CAUSA MADURA ART. 1.013, §4º, DO CPC/15 PRETERIÇÃO CANDIDATO NÃO APROVADO NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIR PRETERIÇÃO CLÁUSULA DE BARREIRA VÁLIDA NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM REGIME TEMPORÁRIO, POR SI SÓ, NÃO ATESTA A PRETERIÇÃO RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A interpretação lógico-sistemática do pedido contido na Inicial aponta que a tese central do recorrente funda-se na preterição ocasionada pela Administração Pública a partir do momento em que divulgou, em 14.09.2016, edital de contratação de 4.000 (quatro mil) inspetores penitenciários em regime temporário e, com isso, deixou, ao limitar o número de candidatos no
Edital SEJUS nº 001/2012
, de proceder com a contratação de pessoal via concurso público. 2. Independente de a tese vingar, fato é que o marco inicial da prescrição deve ser aferido da pretensão deduzida pelo autor na demanda, o que, no caso, aponta que a lesão ao direito de prosseguir no concurso público regido pelo Edital SEJUS nº 001/2012 teria ocorrido no dia 14.09.2016, quando a Administração Pública, em tese, demonstrou que, a despeito de ter aberto seleção para o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agentes penitenciários, na verdade precisava de mão de obra excedente, mas não permitiu que diversas pessoas, como o recorrente, prosseguissem no concurso em virtude da limitação contida no Edital, seja pelo número de vagas, seja pela cláusula de barreira que permitiu que apenas os 1.200 (mil e duzentos) melhores colocados na primeira fase (prova objetiva) avançassem para a etapa seguinte.
3. Tendo o autor fundado a sua pretensão em violação a direito praticada pelo apelado no dia 14.09.2016, não se encontram prescritos os pedidos contidos na inicial, uma vez que ajuizada a presente ação em 16.11.2020.
4. Prescrição afastada e, com base no art. art. 1.013, §4º, do CPC, analisa-se a pretensão deduzida em juízo pelo autor.

(...)”

Afastadas a tese preliminar de ausência de interesse processual e a prejudicial de prescrição, suscitadas em contrarrazões recursais, passo ao exame das razões deduzidas pelo Apelante.

Infere-se dos autos que o Apelante inscreveu-se no concurso público deflagrado pelo Edital SEJUS nº 001/2012, logrando obter, na primeira fase do certame, a posição nº 1.487.

O edital do concurso, por sua vez, em seu item 9.1, estipulava cláusula de barreira que limitava a convocação, para as fases posteriores, dos candidatos classificados até a posição nº 1.200, razão pela qual o Apelante não prosseguiu no referido concurso público.

O resultado final do certame restou homologado em 09.05.2016, vigendo o concurso pelo prazo de 2 (dois) anos.

O Apelante alega, no entanto, que
a Administração Pública
, ainda no prazo de vigência do concurso, promoveu a deflagração de inúmeros processos seletivos simplificados a partir de 14.09.2016, o que evidencia, no seu entender, a inutilidade da cláusula de barreira prevista no item 9.1, do referido edital, bem como a consequente preterição.

Em que pese as razões recursais, a MMª. Juíza de Direito
a quo
bem apreciou a questão controvertida, uma vez que o Excelso Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 635.739, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes,
firmou entendimento vinculante no sentido da constitucionalidade da cláusula de barreira prevista em edital de concurso público:

“Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da Constituição Federal. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia.
4.

As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional
. 5. Recurso extraordinário provido.”

A contratação de servidores temporários, além de não ensejarem, por si só, eventual preterição, não altera a legalidade da cláusula de barreira prevista no item 9.1, do Edital SEJUS nº 001/2012, e que justificou, validamente, a desclassificação do Apelante do referido certame, não havendo que se falar em reabertura de oportunidade para realização das fases posteriores à prova objetiva mais de 10 (dez) anos depois.

Ora, o Apelante foi eliminado do certame ainda na primeira etapa, de modo que não foi aprovado no concurso e sequer figurou na lista de candidatos aprovados fora do número de vagas do certame (cadastro de reserva), não podendo alegar preterição pois o precedente vinculante por si indicado na petição recursal não lhe aproveita, qual seja, o julgamento do recurso extraordinário nº 837.311 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, eis que ampara apenas os candidatos que tenham sido aprovados fora do número de vagas previstas no edital, o que não é, como visto, o caso.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do já mencionado recurso de agravo interno na apelação cível nº 0021975-12.2020.8.08.0024 (em 09.11.2021), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca, concluiu no mesmo sentido:

“5. No presente caso, o edital SEJUS nº 01/2012 previu o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agente penitenciário, além de cadastro de reserva, e o autor, ora recorrente, foi eliminado ainda na primeira fase do concurso (prova objetiva) porque a cláusula de barreira permitiu que apenas os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados prosseguissem à segunda etapa, tendo o apelante alcançado, segundo consta da Inicial, a 2.002ª colocação. Como o autor foi eliminado do certame ainda na primeira etapa, de modo que não foi aprovado no concurso e sequer figurou na lista de candidatos aprovados fora do número de vagas do certame (cadastro de reserva), não pode alegar preterição, pois o precedente vinculante do Pretório Excelso (RE nº 837.311) aproveita àqueles candidatos aprovados fora das vagas.

6. A eliminação do autor do concurso foi provocada por cláusula de barreira prevista no edital de abertura do certame, a qual previa que somente os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados avançariam para a segunda fase. Vale frisar que o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 635.739, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 376), reconheceu a validade da cláusula de barreira em concurso público.

7. O c. Superior Tribunal de Justiça já definiu que
[...] A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. [...]
.(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020).

8. Agravo interno desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não reconheceu a preterição do autor e, por tal motivo, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.”

Destarte, conclui-se que as razões recursais não infirmam a conclusão esposada pela MMº. Juíza de Direito
a quo
na sentença vergastada, proferida em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, condeno o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observando-se a suspensão da exigibilidade da sucumbência em razão da gratuidade de justiça inicialmente deferida.

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – NÃO CONFIGURADA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL SEJUS 001/2012 – CLÁUSULA DE BARREIRA – VALIDADE – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O encerramento do prazo de validade do concurso não enseja a carência de ação e não impede a discussão sobre eventual ilegalidade ocorrida durante a sua vigência.

2. À luz da teoria da
actio nata
, o prazo prescricional começa a fluir a partir do conhecimento da violação ou da lesão a direito subjetivo.

3. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante ALEXSANDRO KIEPER DOS SANTOS e Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.