Tribunal: TJES
Processo: 5010126-59.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DE EQUIPARADO A HEDIONDO MANTIDA, MESMO APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A natureza equiparada a crime hediondo do tráfico de drogas é extraída da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

2. Mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Precedentes do STJ.

3. Extrai-se da leitura dos art. 98 e art. 99 do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal que, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita, faz-se necessário que a parte se declare hipossuficiente, logrando-se de presunção relativa em seu favor. Além disso, o fato da parte possuir advogado constituído não a impede de usufruir da gratuidade da justiça.

4. Recurso conhecido e desprovido. Gratuidade da justiça concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010126-59.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: CLEYTON SILVARES DOS SANTOS BARBOSA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto por
CLEYTON SILVARES DOS SANTOS BARBOSA
contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 2000160-61.2020.8.08.0011, rechaçou

o pedido do agravante de retificação da fração de progressão de pena a ser aplicada, sustentando que a Lei nº. 13.964/2019 teria afastado a hediondez do crime de tráfico de drogas.

O agravante requer: (i) benefício da justiça gratuita; (ii) e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão da pena imposta pela prática de crime do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Argumenta o agravante que, como a Lei nº. 13.964/2019 revogou expressamente o art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/90, não existiria mais previsão legal que imporia tratamento equiparado a hediondo ao crime de tráfico de drogas.

Dessa forma, o agravante entende que deve ser aplicada a fração de 1/6 para fins de progressão de regime, considerando que o apenado não é reincidente.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução interposto por
CLEYTON SILVARES DOS SANTOS BARBOSA
contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 2000160-61.2020.8.08.0011, rechaçou

o pedido do agravante de retificação da fração de progressão de pena a ser aplicada, sustentando que a Lei nº. 13.964/2019 teria afastado a hediondez do crime de tráfico de drogas.

O agravante requer: (i) benefício da justiça gratuita; (ii) e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão da pena imposta pela prática de crime do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Argumenta o agravante que, como a Lei nº 13.964/2019 revogou expressamente o art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/90, não existiria mais previsão legal que imporia tratamento equiparado a hediondo ao crime de tráfico de drogas.

Dessa forma, o agravante entende que deve ser aplicada a fração de 1/6 para fins de progressão de regime, considerando que o apenado não é reincidente.

Isso posto, verifica-se que não assiste razão o Agravante.

Nos termos do que aduz o magistrado
a quo
, a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos foi realizada a partir de uma interpretação sistemática dos art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, art. 2º,
caput
, da Lei 8.072/90 e da Lei nº. 11.343/06, de forma que, embora não tenha o tráfico de drogas sido incluído no rol trazido pelo Pacote Anticrime, a equiparação à hediondez do referido delito remanesce hígida.

Nessa perspectiva, a revogação do art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/90, não possui o condão de afastar a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas.

Além disso, observa-se que o art. 112, §5º da Lei nº. 7.210/84 somente considerou expressamente como não equiparado a hediondo o crime de tráfico privilegiado, remanescendo assim a natureza de equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas em sua modalidade comum.

Não é outra a orientação do STJ, que vem reiteradamente decidindo que, mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. TESE DE AFASTAMENTO DA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INOCORRÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - O RISTJ, no seu art. 34, XX, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente, não conhecer o habeas corpus, quando contrário à jurisprudência dominante acerca do tema. II - A Corte Especial deste eg. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." III - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, afastando eventual vício. IV - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. V - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime)
, ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese
reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022" (AgRg no HC n. 729.332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/4/2022). VI -
Assim, reconhecida a equiparação aos delitos hediondos do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelo qual o a parte agravante foi condenada, não se verifica, portanto, hipótese de retificação dos cálculos para a progressão de regime ou qualquer outro benefício executório.
VII - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos lançados no habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 747.629/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NATUREZA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 13.964/2019. EQUIPARAÇÃO A DELITOS HEDIONDOS. MAIOR GRAVIDADE APONTADA PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É possível receber o pedido de reconsideração como agravo regimental, dada a identidade do prazo recursal. 2.
Diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.
3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Agravo regimental não provido. (STJ, RCD no HC n. 744.999/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.
" (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2.
Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Sendo assim, entende-se que não há máculas na decisão atacada.

Ao revés, o
decisum
observou a interpretação sistemática do ordenamento jurídico e a reiterada jurisprudência do STJ, mantendo a natureza do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo para fins de aplicação da fração de progressão de regime.

Ademais, requer o agravante seja concedido o benefício da justiça gratuita.

Para fins de comprovação o agravante juntou aos autos declaração de hipossuficiência (ID nº. 3555315) na qual alega não possuir recursos suficientes para custear as despesas relativas à interposição do presente recurso.

Extrai-se da leitura dos art. 98 e art. 99 do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal que, para que seja concedido tal benefício, faz-se necessário que a parte se declare hipossuficiente, logrando-se de presunção relativa em seu favor. Além disso, o fato da parte possuir advogado constituído não a impede de usufruir da gratuidade da justiça.

Nesse sentido, considerando que o agravante realizou a juntada de declaração de hipossuficiência, entende-se pela concessão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 99, §7º, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal.

Forte em tais razões, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Por derradeiro, DEFIRO os benefícios da gratuidade da justiça.

É como voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DE EQUIPARADO A HEDIONDO MANTIDA, MESMO APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A natureza equiparada a crime hediondo do tráfico de drogas é extraída da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

2. Mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Precedentes do STJ.

3. Extrai-se da leitura dos art. 98 e art. 99 do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal que, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita, faz-se necessário que a parte se declare hipossuficiente, logrando-se de presunção relativa em seu favor. Além disso, o fato da parte possuir advogado constituído não a impede de usufruir da gratuidade da justiça.

4. Recurso conhecido e desprovido. Gratuidade da justiça concedida.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata da sessão de julgamento, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.