Tribunal: TJES
Processo: 0000686-87.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NECESSIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas devidamente comprovadas através do conjunto probatório contido nos autos, notadamente pelo prova oral produzida, tanto pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do Apelante, quanto pela própria confissão do réu.

2.

Ressalta-se que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa.

3.

No caso, a ré é primária, possuidora de bons antecedentes, sem outros registros criminais,
tendo o douto juízo de 1º grau fixado a pena-base no mínimo legal.

Não existem elementos e/ou circunstâncias no caso em tela que apontem para a ocorrência da dedicação ao crime, de modo que necessário a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06, ante o preenchimento dos requisitos legais.

4.

APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000686-87.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIELI CONCEICAO MENDONCA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000686-87.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIELI CONCEICAO MENDONCA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defesa de
ADRIELI CONCEIÇÃO MENDONÇA
em face da sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime SEMIABERTO para cumprimento inicial da pena ora fixada.

Em suas razões recursais, às fls. 112/116, pleiteia o Apelante pela absolvição da recorrente nos termos do artigo 386, VII, do CPP e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, além de requerer o prequestionamento da matéria debatida nos autos.

Em contrarrazões, às fls. 117/120, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto, com a manutenção incólume da Sentença contestada.

O parecer da Procuradoria de Justiça, ID nº 3327811, é pelo conhecimento do presente recurso, e que seja parcialmente provido, apenas para aplicar em favor da Apelante a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

É, em suma, o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000686-87.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIELI CONCEICAO MENDONCA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta pela Defesa de
ADRIELI CONCEIÇÃO MENDONÇA
em face da sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime SEMIABERTO para cumprimento inicial da pena ora fixada.

Em suas razões recursais, às fls. 112/116, pleiteia o Apelante pela absolvição da recorrente nos termos do artigo 386, VII, do CPP e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, além de requerer o prequestionamento da matéria debatida nos autos.

Em contrarrazões, às fls. 117/120, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto, com a manutenção incólume da Sentença contestada.

O parecer da Procuradoria de Justiça, ID nº 3327811, é pelo conhecimento do presente recurso, e que seja parcialmente provido, apenas para aplicar em favor da Apelante a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Depreende-se dos autos que no dia 13 de janeiro de 2016, no bairro Costa Dourada, em Serra/ES, a denunciada trazia consigo, para o trafico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 38 (trinta e oito) buchas da droga conhecida como “maconha”. Revelam os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no local quando avistaram a denunciada em atitude suspeita, em local conhecido como “boca de fumo”, identificada como “Boca da Carminha”.

Pois bem.

Analisando atentamente os autos tenho que assiste razão em parte ao apelo defensivo, devendo a apelante ter concedida ao seu favor a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Contudo, não há que se falar em pretensa absolvição por insuficiência probatória.

A
materialidade
restou demonstrada pelo BU de fls. 14/19, Laudo de Exame Químico de fl. 113, depoimento do policial de fl. 104, interrogatório da acusada de fls. 93, Auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 08 e Auto de Apreensão de fl. 07.

A
autoria
e a caracterização do crime de tráfico de drogas se mostraram incontestes, notadamente, pelos depoimentos prestados – na esfera policial e em juízo – pela interrogada, que confessou a autoria do delito, confirmando os fatos narrados na denúncia. Senão vejamos:

“
QUE
confessa os fatos narrados na denúncia;
QUE
confirma que o local é conhecido como “boca da Carminha”, local utilizado para a prática do tráfico de drogas;
QUE
"Carmen" é usuária de drogas;
QUE
a interroganda estava ha 03 (três) dias no local mencionado na denúncia praticando o tráfico de drogas;
QUE
começou a traficar porque namorava com uma pessoa que trocou a interroganda por outra mulher que fazia o tráfico de drogas, que a interroganda acreditou que, vendendo drogas poderia novamente voltar a namorar com a referida pessoa;
QUE
escolheu o ponto em que foi presa, porque fica afastado de onde reside a família da interroganda;
QUE
ninguém em sua família tem envolvimento com o tráfico de drogas;
QUE
nessa época trabalhava como atendente em um restaurante no Shopping Vitória, na praça de alimentação; QUE não é usuária de drogas;
QUE
confirma as declarações prestadas à fI. 05;
QUE
indagada quanto a coerência da sua versão, reafirma a interroganda que é verdadeira;
QUE
apenas somente conseguiu vender drogas em uma boca de “fumo”, porque manteve contato com a esposa de seu primo que tem proximidade com a traficante que comanda aquele ponto de drogas;
QUE
no dia seguinte após ser presa, os traficantes dono da boca de fumo foram até a residência da mãe da interroganda, procurando por esta, acreditando que a interroganda teria fugido com as drogas; que a genitora da interroganda informou aos citados traficantes que ela tinha sido presa;
QUE
nunca foi presa ou processada por outro crime;
QUE
está com 35 semanas de gravidez e que tem uma filha de 06 (seis) anos”.

Os depoimentos das testemunhas ouvidas na esfera policial e em juízo também são claros ao apontar a acusada na prática do crime de tráfico de drogas.

Dessa forma, no caso em tela, não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a conclusão judicial, mas também toda a circunstância em que ocorrera sua prisão em flagrante e o material ilícito apreendido, sendo irrefutável, a meu ver, a condenação da acusada pelo crime de tráfico de drogas, eis que trazia consigo a quantidade de entorpecentes apreendida totalizada em 69,0 gramas de maconha, conforme Laudo de Exame Químico de fl. 113.

Nesse sentido, sua conduta se adequou ao fato típico de “trazer consigo” drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Por essas razões, entendo igualmente descabida a pretensão de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

De mais a mais, sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa.

Prosseguindo, requer, o apelante a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pedido este que merece guarida.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, a ré é primário, possuidora de bons antecedentes, sem outros registros criminais, tendo o magistrado de 1º grau fixado a pena base no mínimo legal.

Entretanto, o magistrado sentenciante deixou de aplicar a referida benesse sob a seguinte justificativa:

“
Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, §4, da Lei 11.343/2006, em favor do réu, entendo não estarem cumpridos os requisitos legais, vez que foi apreendido quantidade considerável de droga, conforme auto de apreensão, exercendo ainda a atividade criminosa como meio de vida (vide interrogatório), portanto, de rigor o afastamento da causa de diminuição, já que é uníssono o entendimento dos Tribunais Superiores nesse sentido”.

Todavia, entendo que não existem nos autos indícios concretos que a ré exercia atividade criminosa como meio de vida, conforme registrado pelo Julgador de primeira instância. Não há nos autos nenhum elemento concreto capaz de corroborar com tal dedução aludida.

Ademais, a quantidade de droga apreendida não justifica a não aplicação da referida causa de diminuição, já que foram apreendidos, conforme laudo toxicólogico:
69,0 (sessenta e nove gramas) de maconha
.

Apesar de não ser irrelevante, a quantidade não é de grande monta, não há variedade de entorpecentes, além de não ter sido encontrado nenhum material (balança de precisão) e/ou as circunstâncias de apreensão que apontem para a ocorrência da dedicação no caso em tela.

Do atento compulsar dos autos, não sobressaem outros elementos a apontarem a dedicação da acusada à atividade criminosa.

Outrossim, repisa-se, como reconhecido pelo douto Magistrado sentenciante, que a ré é primário, de antecedentes imaculados, de menoridade relativa e confessa, circunstâncias estas que devem ser sopesadas.

Nesse sentido também foi o entendimento da douta Procuradoria de Justiça da lavra do Dr. Benedito Leonardo Senatore:

“Analisando os autos, verifico que a
materialidade
do delito se encontra devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão de fl. 07, Auto de Constatação provisório de fl. 08, pelo Boletim Unificado de fl. 14 e ss., bem assim pelo Laudo de Exame Químico de fls. 113.

Já a
autoria
restou devidamente evidenciada por meio da própria prisão em flagrante e da prova oral colhida em juízo, especialmente através da confissão da acusada, que tanto na esfera policial (fl. 05), quanto em Juízo (fl. 93), assumiu a propriedade da substâncias, admitindo que comercializava as buchas de maconha.

Tais fatos foram corroborados pelos depoimentos dos Policiais Militares Jucélio Nascimento Porto (fl. 03) e Diego Bongiovani (fl. 04, ratificado à fl. 104), cujo teor, nos pontos principais, já constam das manifestações Ministeriais lançadas nos autos, razão pela qual deixo de transcrevê-los novamente, estando tais manifestações em consonância com o apresentado na exordial acusatória.

[...]

No que concerne ao pedido subsidiário de admissão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, art. 33, da Lei Antidrogas, benesse mais conhecida como tráfico privilegiado, a Defesa sustenta a sua aplicação, porquanto presentes todos os requisitos necessários à sua incidência.

Analisando a r. Sentença objurgada, verifico que o Juízo a quo justificou o afastamento da tese de tráfico privilegiado, vez que a acusada exerceria a atividade criminosa como meio de vida, segundo registrado pelo Julgador de piso à fl. 133-v.

Malgrado tal entendimento, penso que tal dedução não se escorra em elementos concretos e/ou que tenham sido claramente delineados nos autos, o que, à míngua de qualquer outra intercorrência na vida pregressa da Recorrente, não justifica a negativa de concessão do benefício.

Portanto, ante o exposto, e diante do fato de que a recorrente reúne os requisitos constantes no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, deve a r. Sentença ser, nesse ponto, reformada, permitindo-se a incidência da aludida benesse legal, com consequente redimensionamento da pena imposta e regime prisional.

Por todo o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça Criminal no sentido de que, conhecido o presente recurso, seja o mesmo parcialmente provido, apenas para aplicar em favor da Apelante a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, procedendo-se à nova dosimetria e demais ajustes cabíveis”.

Diante dessa constatação entendo que deve incidir a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06, na dosimetria da pena da ora apelante, eis que a mesma preenche os requisitos legais, sendo primária e de bons antecedentes, além de não ter restado provado nos autos a dedicação a atividades criminosas, portanto, trata-se de direito subjetivo da ré.

Nessa perspectiva,
reformo a r. sentença de 1º grau em parte, para
manter a pena-base imposta em sede de sentença, eis que em perfeita harmonia com a legislação vigente,
fixada no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/3 (um terço), em razão da natureza da droga apreendida em poder do acusado, e, inexistindo atenuantes e agravantes,
passando-a para o patamar de 03 (três) anos e 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena.

Fixo o regime inicialmente ABERTO
, nos termos do artigo 33, § 2º, “c” do Código Penal.

Nos termos do artigo 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso defensivo e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e reduzir a pena imposta a apelante
ADRIELI CONCEIÇÃO MENDONÇA
, restando fixada no patamar de 03 (três) anos e 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NECESSIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas devidamente comprovadas através do conjunto probatório contido nos autos, notadamente pelo prova oral produzida, tanto pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do Apelante, quanto pela própria confissão do réu.

2.

Ressalta-se que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa.

3.

No caso, a ré é primária, possuidora de bons antecedentes, sem outros registros criminais,
tendo o douto juízo de 1º grau fixado a pena-base no mínimo legal.

Não existem elementos e/ou circunstâncias no caso em tela que apontem para a ocorrência da dedicação ao crime, de modo que necessário a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06, ante o preenchimento dos requisitos legais.

4.

APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000686-87.2016.8.08.0048, em que é apelante ADRIELI CONCEIÇÃO MENDONÇA e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.