Tribunal: TJES
Processo: 0003527-93.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. REJEITADA. MÉRITO. INSTALAÇÃO DE PONTO DE LEITURA REMOTA EM SISTEMA DE MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PAGAMENTO DE MULTA POR CONSUMO DE ENERGIA REATIVA EXCEDENTE. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

I. Preliminar de Ilegitimidade Passiva

I.I.
À luz da teoria da asserção, é assente o entendimento desta Corte no sentido de que “
a legitimidade ad causam da parte se verifica a partir da narrativa autoral, ou seja, se dos fatos narrados pela parte autora se demonstra que a requerida possui, em tese, a possibilidade de sujeição à pretensão deduzida na inicial
”. Precedentes do TJES.

I.II.
Preliminar rejeitada.

II. Preliminar de Inexistência de Relação de Consumo

II.I.
Em situações específicas, devem ser mitigados os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC, máxime nas hipóteses em que a empresa, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final e econômica do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, econômica ou mesmo informacional.

II.II.
Preliminar rejeitada.

III. Mérito

III.I.
À luz do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, empresas concessionárias prestadoras de serviço público respondem objetivamente por danos causados a terceiros, exceto quando comprovada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

III.II.
Havendo comprovação de que o pedido de relocação do ponto de leitura remota fora prontamente atendido pela distribuidora, decorrendo o atraso na execução unicamente da indisponibilidade da equipe técnica responsável, resta configurada a falha na prestação do serviço, considerando a época em que foi fornecido, nos termos do inciso III do art. 14 do CDC.

III.III.
Os contratantes devem observância aos deveres de lealdade, boa-fé e de informação quando da celebração e execução dos contratos, visando a assegurar o equilíbrio entre as partes e a adequação da relação jurídica de direito material formada aos princípios basilares que regem as convenções negociais. Precedentes do TJES.

III.IV.
Configura violação ao dever de informação previsto no inciso III do art. 6º do CDC a imposição de multa por consumo de potência reativa excedente não estipulada em contrato.

III.V.
Constatada a falha na prestação do serviço, revela-se devida a restituição dos valores despendidos pela consumidora para pagamento de multas oriundas de consumo de energia reativa excedente, inclusive dos valores de PIS, Cofins e ICMS que as compõem.

III.VI.
Recurso desprovido, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Recorrente para 15% (quinze por cento) do valor da condenação, na forma do § 11, do artigo 88, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0003527-93.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: PROLAR INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

SESSÃO: 04/10/2022

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003527-93.2017.8.08.0024

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA:-

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória
nos autos da
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
proposta por
PROLAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE IMÓVEIS LTDA
em face da Recorrente, cujo
decisum
julgou “
PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR a Requerida à restituição, simples, da quantia de R$ 16.589,92 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e noventa e dois centavos), devendo incidir juros de mora e 01% (um por cento) ao mês desde o vencimento e correção monetária, de acordo com a tabela da Corregedoria Geral de Justiça, a partir do prejuízo
”, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Após examinar as especificidades do caso, não identifiquei, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo a dissentir da compreensão levada a efeito pelo Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, pois, em relação à Preliminar de Ilegitimidade Passiva da Recorrente, nota-se que a causa não versa sobre a repetição de indébito de natureza tributária, mas sim de restituição das multas que foram aplicadas à Recorrida por consumo de energia elétrica reativa excedente, daí a pertinência subjetiva de a Recorrente figurar no polo passivo da relação processual.

No tocante à Preliminar de Inexistência de Relação de Consumo arguida pela Recorrente, restou devidamente demonstrada a vulnerabilidade técnica da Recorrida na espécie, daí a possibilidade de excepcional mitigação dos rigores da teoria finalista para autorizar a incidência das normas consumerista na espécie.

E, quanto ao Mérito, demonstra-se igualmente irrepreensível a rejeição da pretensão recursal, porquanto evidenciado que o atraso na instalação do ponto para medição da energia consumida se deu por culpa da Recorrente, a qual, por conseguinte, não poderia ter aplicado à Recorrida as multas cujos valores pagos são objeto de repetição.

Por fim, diante do desprovimento do recurso, afigura-se inevitável pontuar única e exclusivamente que a hipótese exige a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais por força da regra inserta no § 11, do artigo 88, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, acompanho o Voto do Eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso e, por conseguinte, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Recorrente para 15% (quinze por cento) do valor da condenação, na forma do § 11, do artigo 88, do Código de Processo Civil.

É como voto
,
respeitosamente.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRELIMINAR
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM

APELAÇÃO

Inicialmente, aduz a apelante ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que a discussão se restringe à repetição de indébito de natureza tributária.

Todavia, é assente o entendimento desta Corte no sentido de que “
a legitimidade ad causam da parte se verifica a partir da narrativa autoral, ou seja, se dos fatos narrados pela parte autora se demonstra que a requerida possui, em tese, a possibilidade de sujeição à pretensão deduzida na inicial
[
...
]
” (TJES, Classe: Apelação, 012100241426, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019).

No caso, a requerente pleiteia a restituição da quantia desembolsada para pagamento de multas que lhe foram aplicadas pela recorrente por consumo de energia elétrica reativa excedente, compostas do valor da demanda efetivamente consumida e do PIS, Cofins e ICMS sobre ela incidentes.

A pretensão deduzida não consiste, portanto, na declaração de ilegalidade da incidência de tributos, caso em que é pacífica a jurisprudência do STJ quanto à ilegitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da ação.

Cinge-se a controvérsia, na realidade, a aferir se devida a repetição do indébito, com base na análise de cabimento da aplicação das multas impostas pela própria apelante, cabendo-lhe, por isso, integrar o polo passivo da demanda, à luz da teoria da asserção.

Do exposto,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
.

PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
DE CONSUMO

ARGUIDA EM APELAÇÃO

Sustenta ainda a distribuidora a inexistência de relação consumerista na hipótese, porquanto não possa ser a apelada considerada, com base na teoria finalista, destinatária final do serviço de fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidando referida teoria, firmou-se no sentido de que a expressão destinatário final, prevista no art. 2º do CDC, se refere ao consumidor, pessoa física ou jurídica, não profissional, que está na última posição da cadeia de consumo e adquire o bem para uso próprio.

Portanto, a
contrario sensu
, tem-se por inaplicável o diploma normativo quando o bem ou serviço é adquirido para utilização na cadeia produtiva da empresa.

Sem embargo, em situações específicas, devem ser mitigados os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC, máxime nas hipóteses em que a empresa, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final e econômica do produto ou serviço, apresente-se em situação de vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, econômica ou mesmo informacional.

No caso, conquanto não seja a apelada, produtora de móveis com predominância de madeira, consumidora final de energia elétrica, possui vulnerabilidade e hipossuficiência técnica em relação ao objeto da lide, qual seja, repetição de indébito concernente em multas oriundas do consumo de energia elétrica reativa excedente.

Desse modo, possuindo a apelante melhores condições de produzir a prova necessária, detentora que é de conhecimentos especializados, aplicam-se ao caso as normas consumeristas, com fulcro na teoria finalista mitigada.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA PARTE, PESSOA JURÍDICA, FRENTE À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. MÉRITO RECURSAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS ELÉTRICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS DANOS EXPERIMENTADOS E O ATO IMPUTADO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. VARIAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA QUE ACARRETOU QUEIMA DE EQUIPAMENTO. NÃO COMPROVADO PELA CONCESSIONÁRIA QUE INEXISTIU FALHA NO SERVIÇO OU QUALQUER EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ACESSO À JUSTIÇA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Do agravo retido:
1.1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situações excepcionais, é possível a mitigação dos rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva, atraindo a incidência da equiparação tratada no art. 29 do Código de Defesa do Consumidor. (AgInt no AREsp 383.168/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 02/10/2019) 1.2. No caso, conquanto a autora seja uma pessoa jurídica, é hialina a sua vulnerabilidade técnica frente a requerida, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, possuindo o monopólio da prestação do referido serviço em praticamente todo o Estado do Espírito Santo, razão pela qual se mostra devida a inversão do ônus da prova. Precedentes do TJES. 1.3. Agravo retido conhecido e desprovido.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110262276, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021)

Do exposto, rejeito a preliminar de ausência de relação de consumo.

M
ÉRITO

Ao que se depreende, a recorrida solicitou, em setembro de 2015, a transferência da central de energia para outro local da indústria, tendo sido o pedido prontamente atendido e executado pela distribuidora apelante.

Ocorre que, não fora trasladado para a nova localidade o ponto de leitura que até então possibilitava à consumidora controlar remotamente, por meio do programa informático “Gestal Smart Com”, a energia reativa consumida.

Quando a demanda se aproximava do limite contratado, determinadas máquinas eram automaticamente desligadas e capacitores emitiam alerta, evitando, assim, o recebimento de multa por consumo de energia reativa excedente.

Em que pese a relocação do equipamento tenha sido solicitada pela apelada em
26/11/2015
, fora o serviço executado tão somente em
09/05/2016
, acarretando em multas que somadas perfazem o montante de R$ 12.429,70, elevado para R$ 16.589,92 em razão da incidência de PIS, COFINS e ICMS.

A consumidora então ajuizou a presente ação de repetição de indébito, pleiteando a restituição em dobro da totalidade do valor despendido.

Em sentença, todavia, foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a distribuidora a restituir referida quantia na forma simples (R$ 16.589,92).

Contra mencionado
decisum
fora interposto o presente apelo, cuja controvérsia se cinge a perquirir se devida a repetição do indébito, com base na análise de cabimento da incidência das multas e, por conseguinte, na responsabilidade das partes pelo atraso na relocação do equipamento medidor.

Pois bem. À luz do § 6º do art. 37 da Constituição Federal
1
, empresas concessionárias prestadoras de serviço público respondem objetivamente por danos causados a terceiros, exceto quando comprovada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

Outrossim, a legislação consumerista consagra a regra da responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços, visando a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça.

Logo, não tem a parte consumidora o árduo ônus de comprovar o elemento subjetivo da responsabilização civil, nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços, nos termos do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

Fincadas essas premissas, a condenação da recorrente pressupõe a conjunção dos seguintes requisitos: a) conduta comissiva ou omissiva; b) resultado danoso; c) o nexo de causalidade entre ambos.

No caso, não se deve olvidar que, a teor do art. 81 da Resolução 414/2010 da ANEEL,
“
é
de responsabilidade da distribuidora a manutenção do sistema de medição externa, inclusive os equipamentos, caixas, quadros, painéis, condutores, ramal de ligação e demais partes ou acessórios necessários à medição de consumo de energia elétrica ativa e reativa excedente”
.

Por conseguinte, “
a
s obras e os serviços necessários à instalação ou transferência dos equipamentos para medição externa devem ser executados sem ônus para o consumidor
” (art. 80).

Nada obstante, as partes estipularam (Id. 2170130 – fls. 53/73) ser da consumidora a responsabilidade pela construção da infraestrutura necessária para a instalação de referido sistema (cláusula 13.1), fazendo-se possível a disponibilização do sinal serial por ele emitido, para fins de controle da demanda utilizada, tão somente quando tecnicamente viável:

“13.3. Mediante solicitação do consumidor, quando tecnicamente viável, a distribuidora poderá disponibilizar o sinal serial emitido pelo sistema de medição, objetivando permitir ao consumidor controlar os montantes de demanda utilizados por suas instalações em cada intervalo de tempo 15 (quinze) minutos.”

Em que pese a apelante sustente a facultatividade de referida disponibilização, sobreleva notar que o ponto de leitura remota já havia sido instalado na empresa, tendo sido posteriormente solicitado tão somente fosse ele trasladado para o local onde atualmente se encontra a central de energia.

Tratava-se, portanto, de simples pedido de modificação das instalações elétricas, especificamente de relocação do equipamento medidor, como afirmou a própria distribuidora na nota nº 45002033310 (Id. 2170131 – fl. 95), após atendimento da solicitação:

Nesse caso, far-se-ia apenas necessária a prévia submissão do projeto à apelante para análise de eventuais adequações técnicas necessárias, em observância à cláusula 10 do ajuste:

“
CLÁUSULA DÉCIMA
–
MODIFICAÇÃO DAS INSTALAÇÕES ELÉTRICAS

10.1.1. As partes comprometem-se, quando necessário, a reavaliar as condições de operacionalismo do ponto de entrega, implementando as adequações pertinentes, a fim de manterem os padrões e requisitos estabelecidos nas normas técnicas da distribuidora e pela legislação em vigor.

10.1.2. A execução das obras de adequação, quando necessárias, deverá seguir os procedimentos estabelecidos nas normas e procedimentos da distribuidora,
devendo o projeto ter sido previamente aprovado pela mesma.

10.2.
O consumidor obriga-se a submeter e aguardar a aprovação da distribuidora, os projetos de reforma e/ou ampliação de suas instalações, bem como a fornecer as características elétri
c
as e o regime de funcionamento, sobretudo dos motores e demais equipamentos elétricos instalados, de forma detalhada,

objetivando possibilitar à distribuidora avaliar o impacto e as adequações necessárias em seu sistema de distribuição
.

10.2.1. A apresentação do projeto pelo consumidor não o desobriga do cumprimento das Normas Brasileiras vigentes e outas que vierem a ser padronizadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, que tratam das instalações elétricas internas da unidade consumidora, no que se aplicar.”

Com efeito, inexistem indícios na espécie de que, após solicitação de relocação do sistema de medição, tenha sido a consumidora orientada a readequar o projeto apresentado para fins de possibilitar o deslocamento do ponto de leitura.

Não há como se falar, portanto, em exclusão da responsabilidade por culpa exclusiva da vítima.

Na realidade, verifica-se de detida análise dos autos, notadamente das mensagens eletrônicas de Id. 2170131 (fls. 54/61), que o pedido fora prontamente atendido pela distribuidora, decorrendo o atraso na execução unicamente da indisponibilidade da equipe técnica responsável:

Dessarte, ainda que a solicitação se submetesse ao arbítrio da apelante, tal como sustentado nas razões recursais, inexistiriam indícios de que tenha sido por ela recusada.

Configurada, portanto, a falha na prestação do serviço, considerando a época em que foi fornecido, nos termos do inciso III do art. 14 do CDC, revelando-se devida, por conseguinte, a reparação do dano material suportado pela apelada.

Com efeito, muito embora não seja objeto da ação, sobreleva notar descabida, em casos semelhantes, até mesmo a cobrança de consumo de energia e demanda e potência reativas excedentes, a teor do §1º do art. 90 da Resolução 414/2010 da ANEEL:

Art. 90
.
Em caso de retirada do medidor sem a sua imediata substituição, seja por motivo atribuível à distribuidora ou para fins de manutenção ou
adequação técnica da unidade consumidora
, o faturamento do período sem medição deve ser efetuado utilizando-se a média aritmética dos valores faturados nos 12 (doze) últimos ciclos de faturamento, observado o disposto no § 1º do art. 89.
(Redação do caput dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012).

§ 1º Não deve ser aplicada a cobrança de consumo de energia e demanda de potência reativas excedentes.

Logo, inequívoca a necessidade de condenação à restituição dos valores despendidos pela consumidora para pagamento de multa decorrente de consumo de energia reativa excedente.

Ainda que assim não fosse, não se olvida ser assente o entendimento desta Corte, em consonância com o dever de informação previsto no inciso III do art. 6º do CDC
2
, de que “
o
s contratantes devem observância aos deveres de lealdade, boa-fé e de informação quando da celebração e execução dos contratos. Tal conduta assegura o equilíbrio entre as partes e a adequação da relação jurídica de direito material formada aos princípios basilares que regem as convenções negociais
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021080056142, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

Na espécie, considerando que o termo contratual só estabelece incidência de multa quando há atraso no pagamento das faturas, configura violação ao prefalado dever de informação a imposição de penalidade por consumo de potência reativa excedente, sobretudo por ter a consumidora adimplido integralmente com o pagamento das faturas.

Por fim, não merece prosperar o pedido subsidiário de exclusão da condenação dos valores de PIS, COFINS e ICMS, porquanto componham a multa indevidamente aplicada.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

2
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...] III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para analisar com maior detença a matéria sob exame desta colenda Segunda Câmara Cível.

Conforme relatado pelo preclaro Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende,
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
(Id. 2170134 – fls. 21/33), ver reformada a sentença (Id. 2170132) que, em sede de ação de repetição de indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de condená-la a restituir à
PROLAR
Indústria e Comércio de Móveis S.A.
a quantia de R$ 16.589,92, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar do vencimento e correção monetária, segundo a tabela da Corregedoria Geral de Justiça, desde o prejuízo.

Decidiu o relator, em seu judicioso voto, pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva, conclusão que considero irretocável, porquanto não se trata de repetição de indébito de natureza tributária, mas de restituição de multas aplicadas à apelada por consumo de energia elétrica reativa excedente, restando patente a legitimidade passiva da apelante, especialmente pelo viés da teoria da asserção.

Entendeu ainda, o nobre relator, pela rejeição da preliminar de ausência de relação de consumo, por haver nítida vulnerabilidade técnica da recorrida, possibilitando assim a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência da legislação consumerista, conclusão à qual adiro, sem ressalvas.

No que se refere ao
meritum causae
, não vejo como adotar conclusão em sentido diverso da alcançada no douto voto de relatoria, pois restou evidente as multas aplicadas à recorrida se originaram de falha na prestação do serviço por parte da apelante, consubstanciada no atraso na instalação do ponto para medição da energia consumida.

Na sessão de 26/07/2022 a eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria pediu vista dos autos, tendo proferido voto para acompanhar o relator, apenas ressalvando quanto à necessidade de majoração dos honorários advocatícios, ante o desprovimento do apelo.

Assim, não me alongando ainda mais sobre o tema, já esmiuçado com clareza pelos eminentes Desembargadores que me antecederam, acompanho a ressalva efetuada pela Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, dada a incidência do § 11º, do art. 85, do CPC, à hipótese.

Ante o exposto, acompanho o Voto do Eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso e, nos termos da fundamentação supra, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Recorrente para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória
nos autos da
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
proposta por
PROLAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE IMÓVEIS LTDA
em face da Recorrente, cujo
decisum

julgou “
PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR a Requerida à restituição, simples, da quantia de R$ 16.589,92 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e noventa e dois centavos), devendo incidir juros de mora e 01% (um por cento) ao mês desde o vencimento e correção monetária, de acordo com a tabela da Corregedoria Geral de Justiça, a partir do prejuízo
”
, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O eminente relator conheceu do recurso e negou provimento.

Na sessão de 26/07/2022 a eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria pediu vista dos autos, tendo proferido voto para acompanhar o relator, apenas ressalvando quanto à necessidade de majoração dos honorários advocatícios, ante o desprovimento do apelo.

Assim, não me alongando ainda mais sobre o tema, já esmiuçado com clareza pelos eminentes Desembargadores que me antecederam, acompanho a ressalva efetuada pela Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, dada a incidência do § 11º, do art. 85, do CPC, à hipótese.

Ante o exposto, acompanho o Voto do Eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso e, nos termos da fundamentação supra, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Recorrente para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. REJEITADA. MÉRITO. INSTALAÇÃO DE PONTO DE LEITURA REMOTA EM SISTEMA DE MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PAGAMENTO DE MULTA POR CONSUMO DE ENERGIA REATIVA EXCEDENTE. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

I. Preliminar de Ilegitimidade Passiva

I.I.
À luz da teoria da asserção, é assente o entendimento desta Corte no sentido de que “a legitimidade ad causam da parte se verifica a partir da narrativa autoral, ou seja, se dos fatos narrados pela parte autora se demonstra que a requerida possui, em tese, a possibilidade de sujeição à pretensão deduzida na inicial”. Precedentes do TJES.

I.II.
Preliminar rejeitada.

II. Preliminar de Inexistência de Relação de Consumo

II.I.
Em situações específicas, devem ser mitigados os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC, máxime nas hipóteses em que a empresa, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final e econômica do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, econômica ou mesmo informacional.

II.III.
Preliminar rejeitada.

III. Mérito

III.I.
À luz do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, empresas concessionárias prestadoras de serviço público respondem objetivamente por danos causados a terceiros, exceto quando comprovada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

III.II.
Havendo comprovação de que o pedido de relocação do ponto de leitura remota fora prontamente atendido pela distribuidora, decorrendo o atraso na execução unicamente da indisponibilidade da equipe técnica responsável, resta configurada a falha na prestação do serviço, considerando a época em que foi fornecido, nos termos do inciso III do art. 14 do CDC.

III.III.
Os contratantes devem observância aos deveres de lealdade, boa-fé e de informação quando da celebração e execução dos contratos, visando a assegurar o equilíbrio entre as partes e a adequação da relação jurídica de direito material formada aos princípios basilares que regem as convenções negociais. Precedentes do TJES.

III.IV.
Configura violação ao dever de informação previsto no inciso III do art. 6º do CDC a imposição de multa por consumo de potência reativa excedente não estipulada em contrato.

III.V.
Constatada a falha na prestação do serviço, revela-se devida a restituição dos valores despendidos pela consumidora para pagamento de multas oriundas de consumo de energia reativa excedente, inclusive dos valores de PIS, Cofins e ICMS que as compõem.

III.VI.
Recurso desprovido, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Recorrente para 15% (quinze por cento) do valor da condenação, na forma do § 11, do artigo 88, do Código de Processo Civil.

DEC
ISÃO
À unanimidade, negar provimento ao recurso e, por maioria de votos, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela recorrente para 15% do valor da condenação.