Tribunal: TJES
Processo: 5006312-26.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006312-26.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: MARIA ELISA LOPES
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de nulidade contratual c/c repetição do indébito c/c indenização por danos morais e pedido de tutela provisória ajuizada por MARIA ELISA LOPES em face de BANCO FICSA SA. Narra a requerente, em síntese, que em de janeiro de 2021 foi surpreendida com a realização de um empréstimo em seu nome feito pelo requerido, cujo número de contrato é 010016237476. Aduz que o valor emprestado foi de R$ 915,83 (novecentos e quinze reais e oitenta e três centavos) a ser descontado em 84 parcelas de R$ 21,98 (vinte e um reais e noventa e oito centavos) cada. Alega que o referido valor foi depositado em sua conta em 02/02/2021. Afirma que tentou resolver o problema junto ao requerido, todavia, não obteve êxito. Requer, por conseguinte: (i) liminarmente, o cancelamento dos descontos mensais; (ii) seja declarada a inexistência de relação jurídica entre as partes e cancelado o contrato de nº 010016237476; (iii) a restituição em dobro do valor indevidamente descontado, equivalente a R$ 109,90 (cento e nove reais e noventa centavos); (iv) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 21.084,17 (vinte e um mil e oitenta e quatro reais e dezessete centavos).

Foi proferida decisão de deferimento da liminar.

A requerida apresentou contestação pugnando, preliminarmente, pela ausência do interesse de agir da parte autora, incompetência em razão da necessidade de perícia grafotécnica, impugna o valor da causa e no mérito pela improcedência dos pedidos autorais.

Manifestação da autora reportando-se aos termos da inicial.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença.

Irresignada, a requerida interpôs recurso inominado. Em suas razões, alega preliminarmente a incompetência do juizado especial cível em razão da necessidade de perícia grafotécnica, e no mérito alega regular contratação do empréstimo consignado; a impossibilidade de restituição em dobro dos valores; a inexistência de dano moral e, subsidiariamente, a redução do
quantum
arbitrado.

A autora/recorrida, apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

SENTENÇA

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante do exposto,
CONFIRMO
a liminar concedida no id. 7566849 e
JULGO PROCEDENTES
os pedidos autorais, para:

I - CANCELAR DEFINITIVAMENTE
o contrato de nº 010016237476 e

as cobranças relativas;

II – CONDENAR
o requerido a restituir a autora o valor indevidamente descontado em seu benefício, em dobro, perfazendo a quantia total de R$ 219,80 (duzentos e dezenove reais e oitenta centavos);

III - CONDENAR
, ainda o requerido a pagar à autora a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, com juros e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362, STJ.

DEFIRO
a devolução do valor depositado na conta da requerente no importe de R$ 915,83 (novecentos e quinze reais e oitenta e três centavos) e autorizo a compensação dos créditos.

Via reflexa,
DECLARO EXTINTO
o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar o vencido no pagamento das despesas processuais por não estar configurada a hipótese de litigância de má-fé prevista no artigo 55 da Lei 9.099/95.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes Colegas,

Divirjo, tão somente, em relação à devolução simples dos valores descontados.

A meu ver, tratando-se de relação jurídica pautada pelo Código de Defesa do Consumidor, aplica-se a previsão do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independentemente da inexistência ou não da má fé do fornecedor de serviços.

O fato, ainda que praticado por terceiro, é considerado como fortuito interno da prestadora de serviços. Neste contexto, leva-se em consideração o elemento objetivo que gerou a conduta e não à existência ou não intenção (elemento subjetivo) da prestadora de serviços em locupletar-se às custas do consumidor.

Por outro lado, o entendimento, ao qual me firmo, foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (EAREsp 676608/RS) que concluiu ser devida a repetição em dobro, independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor na cobrança, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO." (EAREsp 676608 / RS, Relator(a) Ministro OG FERNANDES, Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento: 21/10/2020, Data da Publicação: DJe 30/03/2021)

Assim, conheço dos recurso interposto pela instituição financeira, negando-lhe provimento.

Com fulcro no art. 55 da Lei 9.099/95, condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatício que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

É como voto.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

O banco recorrente alega preliminarmente que é necessária produção de prova pericial e por isso deve ser reconhecida a incompetência absoluta do juizado especial cível para apreciação da demanda. Contudo, mostra-se desnecessária a realização de prova pericial no presente caso, sendo os elementos probatórios produzidos suficientes à formação da convicção quanto ao mérito da causa.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte Recorrente e a parte Recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Também com base no diploma legal é aplicável no caso em tela a inversão do ônus da prova por força do art. 6º, inciso VIII, CDC.

Após a análise dos autos, coaduno com o entendimento do juízo de 1º grau, haja vista que a r. Sentença foi baseada nos documentos produzidos pelas partes e na responsabilidade dos fornecedores de prestação de serviços.

No caso em tela, compreendo que, ao se colocar no mercado como banco que utiliza plataforma digital de pagamentos para a captação de clientela e obtenção de lucro, a empresa recorrente assume o risco da atividade e invoca para si o dever de proteger os dados de seus clientes, notadamente visando a evitar fraudes e prevenir a ocorrência de danos ao consumidor, parte hipossuficiente na relação, nos termos do artigo 6º, inciso VI do CDC.

Dessa forma, não assiste razão aos argumentos da Recorrente de que inexiste dano ou culpa em sua conduta, uma vez que o dano restou indiscutivelmente demonstrado pelo empréstimo não contratado, resultando na falha da prestação do serviço. Quanto à culpa, há que se reconhecer a responsabilidade do banco por garantir a segurança dos dados, dever que evidentemente não foi cumprido.

Destaca-se que a parte Recorrente não trouxe aos autos nenhum documento comprobatório de que, de fato, a recorrida tenha feito o referido empréstimo consignado. Neste sentido, saliento que os documentos acostados aos autos são suficientes para o deslinde da questão, como se observa, em síntese, das assinaturas da autora/recorrida, no contrato com a recorrente e na procuração anexa com a inicial:

Assinatura do contrato em 29/01/2021 (ID 2226061):

Assinatura da inicial da autora/recorrida em 24/06/2021 (ID 2226045)

Os documentos apresentados comprovam que a autora/recorrida não fora o responsável pela contratação junto ao banco recorrente, restando evidente a fraude. Destaca-se a clara divergência das assinaturas apresentadas no Contrato e no documento pessoal da autora.

Ademais, constata-se que a divergência entre as assinaturas então mencionadas não é a única questão que leva ao entendimento de que não houve a contratação pela requerente, medida em que, ao analisar as informações contidas no instrumento contratual apresentado (ID 2226061, fls.1), nota-se que o estado civil da requerente encontra-se como “solteira”, ao passo que a qualificação contida na petição inicial apresentada pela própria requerente encontra-se classificado como “viúva” e, nessa lógica faz-se um adendo de que não é possível, na sociedade atual, ainda mais em um período de menos de 05 meses, que o indivíduo deixe de ser viúvo(a) e volte a ser solteiro(a).

Junto a isso, coaduno com o entendimento do juízo a quo que em sentença expôs:

Em análise ao depoimento prestado pela requerente em audiência (id. 10013293) pode-se inferir que a mesma afirma que assinatura constante no documento parece a dela, mas há algo diferente no “li” de Elisa. Além disso, afirma que o campo do RG encontra-se incompleto, pois existe a letra M na frente do número. Por fim, aponta que o estado civil constante no contrato encontra-se incorreto, pois é viúva e não solteira como consta no documento.

As alegações autorais são verossímeis, vez que não me parece razoável que a autora realizaria a contratação em 29/01/2021 e logo após o início dos descontos viesse a solicitar o cancelamento, como pode ser observado pelas mensagens trocadas com o requerido.

Ademais, verifico que no id.7547513 - Pág. 6, mensagens de sms enviadas pelo requerido com a indicação do empréstimo e a resposta da autora informando não ter solicitado nenhum empréstimo.

Assim, em que pesem as alegações da demandada, face as incongruências apresentadas, bem como ante a verossimilhança das alegações autorais, não há outro a caminho a seguir senão a declaração de inexistência da relação jurídica entre as partes, bem como o cancelamento do contrato nº010016237476.

Dessa forma, acertadamente julgou a juíza ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante ao contrato de empréstimo consignado.

Conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
.

O ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

Em verdade, a Recorrente acabou por concorrer para os acontecimentos, já que seu sistema de segurança falhou ao não detectar as fraudes cometidas. A quebra do dever de segurança, frustrando as legítimas expectativas da autora, concorreu decisivamente para os danos sublinhados na petição inicial.

A Recorrente não conseguiu, em ação preventiva, deter o acesso criminoso ao seu sistema. Ressalta-se, o risco pela impossibilidade de averiguação da fraude jamais poderá ser atribuído ao consumidor, haja vista que se trata de ocorrência inerente ao exercício da própria atividade empresarial.

Por fim, está caracterizado, no caso presente, falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, e, portanto, resta configurado, a conduta ilícita, sendo assim, está caracterizado o dever de indenizar o Recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

No tocante a indenização por danos morais, entendo por mantê-la nos moldes fixados pelo juízo de primeiro grau, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou a parte Autora, ora Recorrida, enquanto consumidor, situação que é suficiente para gerar indenização pelo abalo sofrido, não havendo que se falar na minoração deste valor.

Reputo razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir as Requeridas a adotarem posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços. Não havendo que se falar na minoração desse valor.

No que tange à restituição em dobro, entendo que razão assiste à recorrente. Ainda que os descontos tenham sido reconhecidos como indevidos, entendo que não se pode presumir a má-fé da parte recorrente, devendo ser efetuada a devolução simples.

Isso porque a ausência de contrato que justifique a cobrança não é suficiente para provar que o banco agiu de forma intencional, sendo possível, a título de exemplo, a ocorrência de fraudes que sujeitam tanto o autor quanto a empresa a riscos e danos imprevisíveis.

Diante disso, não sendo presumida a má-fé na conduta do Banco recorrente, entendo que a devolução deve se dar de forma simples, razão pela qual merece ser provido o recurso nesse ponto.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

julgando procedente o pedido de restituição dos valores na forma simples. Deixo de condenar em custas e honorários advocatícios tendo em vista o provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.