Tribunal: TJES
Processo: 0000059-49.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
PARA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR FIXADO QUE SE REVELA PROPORCIONAL E ADEQUADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INOCORRÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA D
A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º DO ART. 155 DO CP AO FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFETA A TENTATIVA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que “
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo a sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

2. Embora feito o decote da valoração negativa da personalidade do agente, mantém-se a pena-base no patamar fixado, por reputar adequada e proporcional, considerando que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, estando dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. O STJ possui entendimento firme no sentido de que deve “
ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
”
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4. Hipótese em que houve a redução em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 sem a necessária fundamentação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos (Tema nº 1.087), fixou a tese acerca da impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado, de modo que deve ser afastada a aplicação da referida majorante.

6. Não houve a incidência da causa de diminuição de pena afeta a tentativa, devendo estar ser aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista a proximidade que o acusado chegou da consumação do delito, eis que fora avistado pelo vigia do estabelecimento em cima do telhado e já removendo os bens para subtração.

7. Pena redimensionada para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por se tratar de acusado reincidente, e 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado em sentença.

8. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000059-49.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO NUNES DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCELO NUNES DA CRUZ

em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, § § 1º e 4º, II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), na esteira do entendimento jurisprudencial dominante.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3675313), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mas com a retificação
ex officio
da pena aplicada, aplicando-se a causa de diminuição de pena afeta a tentativa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCELO NUNES DA CRUZ

em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, § § 1º e 4º, II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), na esteira do entendimento jurisprudencial dominante.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Embora não tenha sido objeto de irresignação por parte do apelante, para fins de contextualização, verifica-se que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155, § § 1º e 4º, II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, narrando que, no dia 06/01/2021, por volta das 23 h, o acusado se dirigiu a um estabelecimento comercial localizado no Centro de Vila Velha/ES e, mediante escalada, objetivava subtrair telhas de alumínio do local.

Consta da peça acusatória que, antes que pudesse consumar seu intento, o vigilante contratado pela vítima, proprietária do estabelecimento, entrou em contato com a vítima e esta, por sua vez, acionou a Guarda Municipal a qual logrou fazer a abordagem ao acusado.

A materialidade e a autoria do delito foram demonstradas pelos elementos probatórios coligidos nos autos, com destaque para o auto de apreensão e pelo depoimento da vítima e testemunhas, além da própria confissão do acusado.

Nesse contexto, entendo que restou acertada a condenação do acusado com incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, de modo que passo agora a análise do objeto da irresignação recursal afeto a dosimetria da pena.

Ao crime em espeque, fora imposta a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, mediante a valoração negativa dos vetores afetos a culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências, sob os seguintes fundamentos (grifos no original):

Tendo em vista a culpabilidade, evidenciada, merecendo o acusado reprimenda estatal, em especial porque cometeu o crime em detrimento de bem voltado ao atendimento de diversas pessoas; antecedentes, reincidente específico, conforme documentação colimada aos autos; personalidade voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso, circunstância esta objetivamente aferível; conduta social, com relatos de uso de drogas; motivos, que não favorecem, circunstâncias desfavoráveis, porém típicas a espécie, eis que o réu tentou se prevalecer da redução de vigilância sobre o bem para tomá-lo para si; consequências do crime, de relevo, ensejando a paralisação das atividades por pelo menos uma semana, acarretando prejuízos diversos; comportamento da vítima não facilitou a prática criminosa e a situação financeira do réu, em princípio de menor sorte.

Em relação a culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, entendo que se mostra adequada a sua valoração negativa, eis que com base em elementos extraídos dos autos.

No que diz respeito a personalidade do agente, o Juízo
a quo
consignou que ela “
é voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso”
, contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que “
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo a sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

Embora feito o decote da referida circunstância, mantenho a pena-base no patamar fixado, por reputar adequada e proporcional, considerando que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, estando dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

Na segunda fase da dosimetria, fora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, tendo o Juízo
a quo
reduzido a pena em 03 (três) meses, sem qualquer fundamentação para a utilização de fração diversa de 1/6 (um sexto).

Isso porque o col. STJ possui entendimento firme no sentido de que deve “
ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
”
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Nesse contexto, assiste razão ao apelante quanto a necessidade de aplicação da atenuante na fração de 1/6 (um sexto), obtendo-se, assim a pena intermediária de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte cinco) dias-multa.

Na última fase da dosimetria, houve a incidência da causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP, eis que o furto fora praticado durante o período noturno, o que levou a fixação da pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos (Tema nº 1.087), fixou a seguinte tese:

(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°).

Dessa forma, tratando-se de decisão vinculante conforme a sistemática dos precedentes prevista nos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil, a sentença deve ser reforma de modo a afastar a incidência da majorante em questão.

Por fim, como pontuado pela Procuradoria de Justiça, verifica-se que não houve a incidência da causa de diminuição de pena afeta a tentativa, devendo estar ser aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista a proximidade que o acusado chegou da consumação do delito, eis que fora avistado pelo vigia do estabelecimento em cima do telhado e já removendo os bens para subtração.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por se tratar de acusado reincidente, e 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado em sentença.

Pelo mesmo motivo, inviável a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reduzindo a pena do acusado para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 (quinze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
PARA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR FIXADO QUE SE REVELA PROPORCIONAL E ADEQUADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INOCORRÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA D
A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º DO ART. 155 DO CP AO FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFETA A TENTATIVA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que “
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo a sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

2. Embora feito o decote da valoração negativa da personalidade do agente, mantém-se a pena-base no patamar fixado, por reputar adequada e proporcional, considerando que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, estando dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. O STJ possui entendimento firme no sentido de que deve “
ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
”
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4. Hipótese em que houve a redução em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 sem a necessária fundamentação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos (Tema nº 1.087), fixou a tese acerca da impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado, de modo que deve ser afastada a aplicação da referida majorante.

6. Não houve a incidência da causa de diminuição de pena afeta a tentativa, devendo estar ser aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista a proximidade que o acusado chegou da consumação do delito, eis que fora avistado pelo vigia do estabelecimento em cima do telhado e já removendo os bens para subtração.

7. Pena redimensionada para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por se tratar de acusado reincidente, e 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado em sentença.

8. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.