Tribunal: TJES
Processo: 5000988-31.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

APTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

APDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS;

REMTE: JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE AFRETAMENTO DE NAVIO POR TEMPO DETERMINADO. NATUREZA COMPLEXA. VÁRIAS OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DE UM ÚNICO CONTRATO SENDO A PRINCIPAL A DE ALUGUEL DA EMBARCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DAS OBRIGAÇÕES PARA FINS TRIBUTÁRIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Considerando a natureza complexa que envolve o contrato de afretamento de embarcação, que apresenta como objeto principal, na espécie dos autos, a locação da embarcação em regime de afretamento por tempo certo, não se deve permitir o desmembramento das obrigações dele decorrentes para fins tributários, consoante a orientação do c. STJ a respeito do tema, já que a obrigação principal da relação jurídica formalizada (aluguel de bem móvel), atrai a incidência do entendimento da Súmula Vinculante nº 31 e, por isso, não se mostra servível a constituir hipótese de incidência tributária para o ISS.

2.

Não havendo prova de que o afretamento de embarcação se enquadre em algumas das hipóteses de incidência tributária contidas na lista de serviços da LC 116/03, que é taxativa, não pode ser admitida a incidência de tributação pretendida pelo Fisco Municipal.

3.

Recurso conhecido e desprovido. Prejudicada a remessa.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO
, ficando prejudicada a remessa, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória, 15 DE AGOSTO DE 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000988-31.2020.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
SESSÃO DIA 15/08

Sem notas orais

vfc
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000988-96.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADA: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO-VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO-VISTA)

Eminentes pares, relembro que o presente feito se trata de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Muni
cípio de Vila Velha devido à Sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS, em que o Magistrado singular julgou procedente o pedido autoral, a fim de determinar a anulação do débito tributário imputado à empresa autora referente a pagamento de ISS, condenando o Município no pagamento das verbas sucumbenciais, sendo o referido ato judicial mantido pelo E
minente Relator, Desembargador Jorge do Nascimento Viana.

Tendo em vista que, “
Na jurisprudência, firmou-se a orientação de que não há nulidade se não realizada a remessa necessária, desde que, tendo sido julgada a apelação interposta, tenha havido amplo exame da decisão recorrida – que deveria ser reexaminada (cf. STJ, AgRg no REsp 1.428.841/SC, rel. Min. Humberto Martins, 2.ª T., j. 25.03.2014)
”, reputo mister, ante o posicionamento que tenho adotado quanto à condenação do Município no pagamento das custas processuais, que me manifeste a respeito, haja vista ser contrário ao entendimento externado na sentença.

Conforme disposto no art. 39 da Lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas na Execução Fiscal, mas apenas a ressarcir,
quando vencida
, as despesas feitas pela parte contrária,
in verbis
:

Art. 39 -
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único -
Se vencida
, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. (
Grifei
)

Inclusive a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ tem reconhecido que as Fazendas Públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são isentas do recolhimento de custas efetivamente estatais, nas Ações de Execução Fiscal, mesmo quando a demanda tem curso na Justiça Estadual, devendo, apenas quando vencidas, ressarcirem o valor das despesas feitas pela parte contrária. Nessa toada:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA NA JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DELEGADA. CUSTAS PROCESSUAIS. FAZENDA NACIONAL. ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. O STJ, no REsp 1.107.543/SP, julgado na forma dos recursos repetitivos, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento segundo o qual a Fazenda Pública Federal é isenta do pagamento das custas processuais e emolumentos, mesmo quando a execução fiscal tenha sido proposta perante a Justiça Estadual,
devendo ressarcir, entretanto, as despesas que tiverem sido antecipadas pelo contribuinte, caso seja vencida
. 2. Recurso Especial provido para declarar o direito da Fazenda Nacional à isenção das custas processuais. (REsp 1701887/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017)
Grifei

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA NACIONAL. CUSTAS EFETIVAMENTE ESTATAIS. ISENÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.107.543/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 26.4.2010. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL.
[...] 4. No caso vertente, esta egrégia Corte Superior, no REsp. 1.107.543/SP, julgado na forma do art. 543-C do CPC/73 (Representativo do Controvérsia), da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, firmou o entendimento, segundo o qual a Fazenda Pública Federal é isenta do pagamento das custas processuais e emolumentos, mesmo quando a execução fiscal tenha sido proposta perante a Justiça Estadual,
devendo ressarcir, entretanto, as despesas que tiverem sido antecipadas pelo contribuinte, caso seja vencida
. 5. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao Recurso Especial, de modo a declarar o direito da recorrente à isenção das custas processuais. (EDcl no AgRg no REsp 1276844/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017)
Grifei

Na mesma linha o posicionamento majoritário deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL CANCELAMENTO DA CDA - EXTINÇÃO DO PROCESSO CUSTAS PROCESSUAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBÊNCIA PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE VALOR EXORBITANTE REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da aplicabilidade do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), em favor da Fazenda Pública Municipal
, que deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta.
2. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios e das despesas processuais se dá em virtude do princípio da sucumbência, sendo certo que este deve ser aplicado em consonância com o princípio da causalidade, segundo o qual as despesas processuais e honorários advocatícios devem ser suportados por quem deu causa à instauração do processo. (TJES, Apelação Cível, 100200061503, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/03/2021)
Grifei

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CITAÇÃO DETERMINADA ANTES DA EDIÇÃO DA LC Nº 118/2005 AUSÊNCIA DE MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO CUSTAS CONDENAÇÃO INDEVIDA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 5. Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais,
somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024030175830, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/03/2021)
Grifei

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS SUPORTADAS PELO EMBARGANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. [...] IV. O artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública esta dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais,
ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente.
V.
Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pelo Recorrido
. VI. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 024080257009, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020)
Grifei

No caso em análise, importante ressaltar que houve adiantamento de custas pela PETROBRAS – as quais se inserem no contexto de despesas efetuadas pela parte contrária –, cabendo ao Município Apelante tão somente restituir tais valores.

Do exposto, pedindo vênias aos que entendem de modo diverso, acompanho o Eminente Relator para negar provimento ao recurso, divergindo apenas para, em sede de Remessa Necessária, reformar a sentença com a finalidade de condenar o Município de Vila Velha somente a restituir o valor pago pela PETROBRAS a título de custas processuais.

É como voto.
Na sessão pretérita pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a matéria, considerando a divergência instaurada.

Relembro tratar-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em face da sentença, proferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, que julgou procedente o pedido formulado por
PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
, reconhecendo a nulidade do Auto de Infração nº 50221/2010
,
do qual se originou a CDA nº 3472/2016.

Em seu voto de relatoria, o Eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana negou provimento ao recurso e, na forma do art. 85, §11, do CPC, majorou os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Na sequência, o Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida acompanhou a relatoria para negar provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, condenar o apelante somente a restituir o valor pago pela Embargante a título de custas processuais.

Pois bem.

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Município, não tenho dúvidas em acompanhar os votos que me antecederam para negar-lhe provimento, estando a sentença alinhada ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE AFRETAMENTO MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO. ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA.
1.
O acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de ISS às operações de afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. 2. Agravo Interno não provido.
(
STJ
; AgInt-AREsp 1.889.346; Proc. 2021/0132608-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE
10/12/2021
)

Em sede de reexame necessário, porém, acompanho a divergência para afastar a condenação do Município ao pagamento das custas processuais, devendo, tão somente, ressarcir o valor das despesas feitas pela parte contrária.

Como venho me manifestando sobre a matéria, com relação às execuções fiscais, a legislação federal vigente, qual seja, a Lei nº 6.830/80, isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas e emolumentos, sem fazer distinção da esfera Federal, Estadual ou Municipal destacando, apenas, que no caso em que for vencida, deverá ressarcir as despesas antecipadas pela parte contrária. Confira-se:

“Art. 39 -
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos
. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único -
Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária”.

Na espécie,
tratando-se de embargos à execução fiscal, disciplinados pela Lei nº 6.830/80, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 39 da referida legislação.

Sobre o tema, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o REsp 1.107.543/SP (Tema 202) -
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73
–, pacificou o entendimento no sentido de que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária nas ações de execução fiscal:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO ANTECIPADO PARA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇA ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRECEDENTES.

[...] O Sistema Processual exonera a Fazenda Pública de arcar com quaisquer despesas, pro domo sua, quando litiga em juízo, suportando, apenas, as verbas decorrentes da sucumbência (artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do CPC).

Tratando-se de execução fiscal, é textual a lei quanto à exoneração, consoante se colhe dos artigos 7º e 39, da Lei nº 6.830/80, por isso que, enquanto não declarada inconstitucional a lei, cumpre ao STJ velar pela sua aplicação.

3. A isenção de que goza a Fazenda Pública, nos termos do art. 39, da Lei de Execuções Fiscais, está adstrita às custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, consoante posicionamento do Pretório Excelso (RE 108.845),
sendo certo que os atos realizados fora desse âmbito, cujos titulares sejam pessoas estranhas ao corpo funcional do Poder Judiciário, como o leiloeiro e o depositário, são de responsabilidade do autor exequente, porquanto essas despesas não assumem a natureza de taxa, estando excluídas, portanto, da norma insculpida no art. 39, da LEF. Diferença entre os conceitos de custas e despesas processuais.

4. Ressalte-se ainda que, de acordo com o disposto no parágrafo único art. 39 da Lei 6.830/80, a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a reembolsar a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas, o que se coaduna com o art. 27, do Código de Processo Civil, não havendo, desta forma, riscos de se criarem prejuízos à parte adversa com a concessão de tal benefício isencional.

5. Mutatis mutandis, a exoneração participa da mesma ratio essendi da jurisprudência da Corte Especial que imputa a despesa extrajudicial da elaboração de planilha do cálculo àquele que pretende executar a Fazenda Pública.

6. Recurso especial provido, para determinar a expedição da certidão requerida pela Fazenda Pública, cabendo-lhe, se vencida, efetuar o pagamento das custas ao final.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, REsp 1107543/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010).

E ainda:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELO MUNICÍPIO PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. AGRAVO INTERNO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4°, DO CPC. AFASTADA.

1.
Cinge-se a controvérsia ao pagamento, pelo Município de São Leopoldo, das custas processuais em razão da extinção da execução fiscal.

2.
O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo de controvérsia, já assentou, por interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 6.830/1980, que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, nas ações de execução fiscal, mesmo quando a demanda tem curso na Justiça Estadual, tal como ocorre no presente caso.

3. Em relação à multa prevista no artigo 1.021, §4º, do CPC/2015, o STJ tem firmado entendimento no sentido de que a penalidade não é decorrência automática do não provimento do agravo interno, sendo necessário demonstrar, por decisão fundamentada, a inadmissibilidade ou improcedência do recurso.

4. Recurso Especial provido. (REsp 1676518/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 19/12/2017).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. ARTS. 39, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEF E ART. 27 DO CPC.

1. A Fazenda Pública - da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios - é isenta do recolhimento de custas nas ações de Execução Fiscal,
sendo irrelevante a esfera do Poder Judiciário na qual a demanda tramita
. Precedentes do STJ.

2. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1254027/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 31/08/2011).

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar, na íntegra, o voto proferido pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

É como voto.
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

APTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

APDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS;

REMTE: JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida a hipótese de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, no intuito de reformar a sentença do ID 2405280, que julgou procedente a pretensão traçada nos presentes EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL promovidos por
PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
, buscando o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 50221/2010
,
do qual se originou a CDA nº 3472/2016, objeto da execução fiscal, processo n° 5000012.63.2016.8.08.0035.

Em suas razões recursais, ID 2405283, o Município apelante alega, em síntese:
i) Estar caracterizada a prestação de serviços de apoio marítimo em decorrência do contrato nª 170.2.029.03-2, celebrado entre a Apelada e a empresa Norskan Offshore Ltda.
,
com enquadramento no subitem 20.01 da Lei Municipal nº. 4127/2003, estando a sentença proferida em confronto com o entendimento do STF assentado no RE Nº. 603.136 (FRANQUIAS) e no RE Nº. 651.703 (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 581).; e a ii)

não incidência da Súmula Vinculante
31 do STF.

Como se pode observar, centra-se a controvérsia dos autos no suposto dever de recolhimento do ISSQN pela Apelada em razão das atividades decorrentes do
contrato nº 170.2.029.03-2, celebrado entre a Apelada e a empresa Norskan Offshore Ltda.

Da sentença proferida se pode colher que:

“[...]
Como relatado, argumenta a autora que o contrato nº 170.2.029.03-2 teve por objeto o afretamento de embarcação, contrato de natureza complexa, que envolve simultaneamente a
locação da embarcação
e a disponibilização de
serviços de apoio marítimo
, não sendo possível o desmembramento para incidência de Imposto Sobre Serviços somente quanto aos serviços de apoio marítimo.

O afretamento de embarcação é regulado pela Lei nº 9.432/97, que no artigo 2º define esse tipo de contrato, veja-se:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;

II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;

III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;

[...]”

Conforme entendimento sedimentado pelo STF, não incide ISS sobre operação de locação de bens móveis. É o que dispõe a súmula vinculante nº 31,
verbis:

Súmula Vinculante nº 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Quanto ao serviço de apoio marítimo, esse é previsto como base de cálculo para ISS no item 20.01 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003, repetido no mesmo item da lista anexa à Lei Municipal n.º 4.127/2003,
in verbis:

“20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres.”

Assim como sustenta o autor, na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) e também do Eg. Tribunal de Justiça (TJES) há julgados que manifestam o entendimento segundo o qual não há incidência de ISS em contratos de afretamento de embarcação e, ainda, que este referido contrato, de natureza complexa, não pode ser desmembrado para fins de incidência do citado tributo. Transcrevo, por oportuno, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA . 1. (...) 3. No que tange às demais espécies, consignou-se no precedente citado que:
"Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra", de modo que"não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68".
Assim, pode-se afirmar que em tais espécies contratuais (afretamento por tempo e afretamento por viagem) há um misto de locação de bem móvel e prestação de serviço. Contudo, como bem observado no precedente citado, a
jurisprudência desta Corte em hipóteses em que se discutia a incidência do ISS sobre os contratos de franquia, no período anterior à vigência da LC 116/2003 firmou-se no sentido de que não é possível o desmembramento de contratos complexos para efeitos fiscais
(
REsp 222.246/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 4.9.2000; REsp 189.225/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 4.9.2001
). 4. Por tais razões, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de embarcação, em relação às três espécies examinadas . 5. Recurso especial provido. (REsp 1054144/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS; ISSQN) AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO FALTA DE PROVA DE DESEMPENHO EXCLUSIVO DE ATIVIDADE DE APOIO MARÍTIMO NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARTÍTIMO NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2 Se não há provas nos autos de que a empresa exerceu apenas atividades relativas a apoio marítimo, não pode o contrato de afretamento de embarcação ser tido por apoio marítimo, não sendo possível incidir ISS sobre o negócio jurídico celebrado
. 3 Sentença reformada. 4 Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APL: 00136086820178080035, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 27/
08/2018
, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
CONTRATO DE AFRETAMENTO DE NAVIO POR TEMPO DETERMINADO. TIME CHARTER. NATUREZA COMPLEXA. VÁRIAS OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DE UM ÚNICO CONTRATO SENDO A PRINCIPAL A DE ALUGUEL DA EMBARCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DAS OBRIGAÇÕES PARA FINS TRIBUTÁRIOS . INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31. RECURSO IMPROVIDO. Considerando a natureza complexa que envolve o contrato de afretamento de embarcação, que apresenta como objeto principal, na espécie dos autos, a locação da embarcação a time charter (afretamento por tempo certo), não se deve permitir o desmembramento das obrigações dele decorrentes para fins tributários, consoante a orientação do c. STJ a respeito do tema, já que a obrigação principal da relação jurídica formalizada (aluguel de bem móvel), atrai a incidência do entendimento da Súmula Vinculante nº 31 e, por isso, não se mostra servível a constituir hipótese de incidência tributária para o ISSQN.
Não havendo prova de que o afretamento de embarcação se enquadre em algumas das hipóteses de incidência tributária contidas na lista de serviços da LC 116/03, que é taxativa, não pode ser admitida a incidência de tributação pretendida pelo Fisco Municipal. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 030120019051, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2017, Data da Publicação no Diário: 21/07/2017)

No caso do contrato nº 170.2.029.03-2, verifica-se que teve como objeto operação complexa de afretamento, conforme se infere das cláusulas primeira (objeto) e terceira (obrigações da contratada) – id. 4370460.

Nesse sentido, destaco os seguintes itens das cláusulas contratuais referidas:

CLÁUSULA PRIMEIRA -OBJETO

1.1. Constitui objeto do presente CONTRATO, o afretamento, por período, pela CONRATADA à PETROBRAS, da EMBARCAÇÃO do tipo PSV 3000 descrita nos ANEXOS 111 e lll-A deste CONTRATO.

1.2. A EMBARCAÇÃO será utilizada pela PETROBRAS no apoio às atividades na Plataforma Continental Brasileira.

1.3. 0 afretamento objeto do presente CONTRATO está compreendido nos Programas Orçamentários -Transporte Marítimo, durante a vigência do CONTRATO.

CLÁUSULA TERCEIRA - OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

3.1. Apresentar e manter a EMBARCAÇÃO liberada para operação pelas autoridades competentes, em boas condições de navegabilidade, íntegra do ponto de vista de casco, máquinas e equipamentos, adequadamente aparelhada de acordo com os ANEXOS 111 e lll-A para as fainas de apoio à pesquisa e lavra de hidrocarbonetos e atividades correlatas efetuadas pela PETROBRAS, ou por sua conta, na Plataforma Continental Brasileira.

3.1.1. A EMBARCAÇÃO, ao ser apresentada, deverá estar aprestada, segundo sua destinação, com cordoalhas, manilhas, cabos de fibras sintéticas, cabos de aço, mangueiras para carga e descarga de granéis, engate, etc., em quantidade suficiente para execução das fainas inerentes ao tipo de EMBARCAÇÃO, de acordo com o ANEXO Vl, bem como em perfeitas condições de utilização e devidamente certificados por Sociedade Classificadora, quando for o caso, ficando sob a responsabilidade da CONTRATADA a sua substituição, caso necessário.

3.1.2. Apresentar, no recebimento pela PETROBRAS, a EMBARCAÇÃO com casco limpo

Da Tripulação e do Pessoal:

3.11. Providenciar tripulação qualificada, adequada e suficiente para o integral cumprimento das disposições do presente CONTRATO, da legislação brasileira pertinente, e, em particular, aquelas estabelecidas nos itens 3.5, 3.6 e 3.18, arcando com todos e quaisquer encargos decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária.

Quanto à Manutenção

3.15. Encarregar-se da manutenção e reparo da EMBARCAÇÃO, arcando com o custo de reposição dos seus equipamentos, materiais, acessórios e sobressalentes, bem como das despesas resultantes da realização de reparos de qualquer natureza.

3.24. Do combustível:

3.24.1. Arcar com o custo do combustível consumido nas mobilizações e desmobilizações da EMBARCAÇÃO para docagem, e nos períodos em que estiver inoperante e/ou em reparo.

Assim, considerando-se o objeto do contrato e as obrigações assumidas pela contratada, verifica-se que a atividade exercida pela empresa NORSKAN, contratada pela PETROBRAS (contrato nº 170.2.029.03-2 - id. 4370460), não pode ser considerada exclusivamente como prestação de serviços de apoio marítimo, tratando-se, em verdade, de atividade complexa de afretamento de embarcação, a envolver simultaneamente locação da embarcação e prestação de serviço.

Por conseguinte, aplica-se o entendimento jurisprudencial do STJ e do TJES no sentido de que a referida atividade não pode ser desmembrada para fins de incidência de ISS.

Contudo, tem-se que Fisco Municipal de Vila Velha autuou a empresa (auto de infração nº 50221/2010 – id. 437057) por deixar de recolher ISS em medições realizadas para cumprimento do contrato nº 170.2.029.03-2, com referência aos exercícios fiscais de setembro e outubro de 2008, notas fiscais nº 231 e 265 (id. 4370603), emitidas pelo prestador de serviços (NORSKAN) no Município de Macaé.

As referidas notas fazem referência expressa ao item 20.01 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003 e apontam os valores de ISS a serem recolhidos, tendo como base de cálculo o valor integral das medições.

Entendeu o Fisco Municipal que as referidas notas deveriam ter sido emitidas em Vila Velha, porquanto se trata do local onde instalado o porto de onde partiu a embarcação.

Nesse ponto, registre-se que a autora reconhece na inicial ter havido erro da prestadora NORSKAN pela emissão das referidas notas e pelo recolhimento de imposto indevido no Município de Muriaé. De qualquer forma, impugna a cobrança feito pelo Município de Vila, pelos fundamentos previamente mencionados (tratar-se de atividade complexa).

Fato é que a emissão das notas fiscais e recolhimento de tributo não representam obstáculo à impugnação judicial do débito tributário, sendo possível, inclusive, o pedido de devolução de valores pagos (repetição de indébito).

Nesse sentido, ilustrativamente, destaco julgado recente do TJRJ em situação análoga à deste feito, em que foi mantida sentença julgando procedente pedido de restituição de indébito tributário pelo recolhimento indevido de ISS, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS. SERVIÇOS DE APOIO MARÍTIMO. SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE ENSEJE A COBRANÇA DOS DÉBITOS DE ISSQN E DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS.
(...) ITEM 20.01 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/2003. APLICAÇÃO DO ARTIGO 3º, XXII, DA MESMA LEI, SEGUNDO O QUAL OS SERVIÇOS ENQUADRADOS NAQUELE ITEM SERÃO TRIBUTADOS PELO MUNICÍPIO DO LOCAL EM QUE SITUADO O PORTO OU TERMINAL DE ONDE PARTEM AS EMBARCAÇÕES, EM CONSIDERAÇÃO AOS IMPACTOS DA ATUAÇÃO HUMANA ACARRETADOS NO LOCAL.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-RJ - APL: 00758127920198190001, Relator: Des(a). MARCOS ANDRE CHUT, Data de Julgamento: 26/01/2021, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/02/2021)

Dessa forma, conclui-se que a emissão de notas fiscais para recolhimento de ISS sobre a operação de afretamento objeto deste feito não afasta a ilegalidade da cobrança, nos moldes da jurisprudência do STJ e do TJES, razão por que deve ser anulada a referida cobrança.

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC para determinar a anulação do débito tributário imputado à empresa autora referente a pagamento de ISS em decorrência do contrato nº 170.2.029.03-2, cobrado pela CDA nº 3472/2016 (auto de infração nº 50221/2010).

[...]” (ID 2405280)

Após a devida analise dos autos, tenho que, diante dos fundamentos apresentados, deve ser mantida a sentença.

Colhe-se dos autos que o Fisco Municipal de Vila Velha autuou a empresa Apelada (auto de infração nº 50221/2010) por deixar de recolher ISS em medições realizadas para cumprimento do contrato nº 170.2.029.03-2, com referência aos exercícios fiscais de setembro e outubro de 2008, notas fiscais nº 231 e 265 (id. 4370603), emitidas pelo prestador de serviços (NORSKAN) no Município de Macaé.

É importante destacar que a cláusula primeira do contrato firmado entre a Petrobrás e a Norskan estabelece, como objeto do pacto entabulado, que:

CLÁUSULA PRIMEIRA -OBJETO

1.1.
Constitui objeto do presente CONTRATO, o afretamento, por período
, pela CONRATADA à PETROBRAS, da EMBARCAÇÃO do tipo PSV 3000 descrita nos ANEXOS 111 e lll-A deste CONTRATO.

1.2. A EMBARCAÇÃO será utilizada pela PETROBRAS no apoio às atividades na Plataforma Continental Brasileira.

1.3. 0 afretamento objeto do presente CONTRATO está compreendido nos Programas Orçamentários -Transporte Marítimo, durante a vigência do CONTRATO. [não existem destaques no original]

Assim, observa-se que o principal objetivo do contrato é o afretamento de embarcação, o que não é alcançado pela Lei Complementar nº. 116/2003 e, ainda que realizados serviços de apoio marítimo, dada a natureza e a complexidade da contratação, é entendimento do STJ e desta Corte o descabimento da cobrança de ISS em contratos da espécie. Neste sentido trago os precedentes que seguem:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.
CONTRATO DE AFRETAMENTO MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO. ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Hipótese em que foi negado provimento ao recurso, uma vez que
o acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de ISS às operações de afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7 desta Corte: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 2. O argumento do embargante não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. Precedentes: EDCL nos EDCL nos EDCL no AgInt nos EDCL nos ERESP 1.491.187/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDCL no AgInt nos EDCL no AREsp 1.321.153/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDCL no AgInt no RESP 1.354.069/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018; EDCL no AGRG no AREsp 170.405/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.6.2017. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (
STJ
; EDcl-AgInt-AREsp 1.889.346; Proc. 2021/0132608-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE
12/04/2022
) [não existem destaques no original]

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE
AFRETAMENTO
MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO.
ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA.
1.
O acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de
ISS às operações de
afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. 2. Agravo Interno não provido.
(
STJ
; AgInt-AREsp 1.889.346; Proc. 2021/0132608-4; RJ; Segunda Turma; Rel.
Min. Herman Benjamin; DJE
10/12/2021
)

[não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CTN. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO. PROBABILIDADE DE ÊXITO DO PEDIDO E RISCO DE PREJUÍZO DEMONSTRADOS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O atual entendimento do c. STJ é o de que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (RESP 1809674/MG). 2 - Caso concreto em que o Órgão Julgador, analisando previamente a demanda ajuizada pelo prestador dos serviços, concluiu que o contrato firmado entre ele e o tomador retrata
hipótese de contrato de afretamento marítimo, sobre o qual não incide o ISS (ISSQN)
. 3 - A prévia manifestação do Tribunal a respeito do mesmo contrato revela a probabilidade de êxito do pedido formulado pelo tomador do serviço, além do prejuízo caso não se suspenda a exigibilidade do crédito tributário, sendo possível, pois, a concessão da medida liminar nos termos do art. 151, V, do CTN. 4 - Decisão reformada. 5 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0005067-75.2019.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 14/10/2019; DJES 24/10/2019) [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS. ISSQN). AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. FALTA DE PROVA DE DESEMPENHO EXCLUSIVO DE ATIVIDADE DE "APOIO MARÍTIMO".
NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARTÍTIMO. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO.
IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2 - Se não há provas nos autos de que a empresa exerceu apenas atividades relativas a apoio marítimo, não pode o contrato de afretamento de embarcação ser tido por apoio marítimo, não sendo possível incidir ISS sobre o negócio jurídico celebrado. 3 - Sentença reformada. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES; Apl 0013608-68.2017.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/08/2018; DJES 05/09/2018) [não existem destaques no original]

É também importante registrar que os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra, de modo que não podem ser desmembrados para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS. Assim, pode-se afirmar que em tais espécies contratuais (afretamento por tempo e afretamento por viagem) há um misto de locação de bem móvel e prestação de serviço e o STJ, em hipóteses em que se discutia a incidência do ISS sobre os contratos de franquia, no período anterior à vigência da LC 116/2003, firmou-se no sentido de que não é possível o desmembramento de contratos complexos para efeitos fiscais (REsp 222.246/M G, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 4.9.2000; REsp 189.225/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 4.9.2001), não se verificando a contrariedade apontada no apelo.

Por fim, no que tange a aplicabilidade da Súmula 31 do STF, onde restou estabelecido que “
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis
”, cumpre registrar que a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 792.444/RJ (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.9.2007), entendeu que
"para efeitos tributários, os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN"
.

Assim, o STJ, levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis (RE 116.121/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 25.5.2001), concluiu no sentido de que é ilegítima a incidência do ISS em operações de afretamento marítimo, conforme precedentes já colacionados.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, em razão do desprovimento, majoro, na forma do art. 85, §11º do CPC, os honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Prejudicada a remessa.

É como voto

EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

APTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

APDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS;

REMTE: JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE AFRETAMENTO DE NAVIO POR TEMPO DETERMINADO. NATUREZA COMPLEXA. VÁRIAS OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DE UM ÚNICO CONTRATO SENDO A PRINCIPAL A DE ALUGUEL DA EMBARCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DAS OBRIGAÇÕES PARA FINS TRIBUTÁRIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Considerando a natureza complexa que envolve o contrato de afretamento de embarcação, que apresenta como objeto principal, na espécie dos autos, a locação da embarcação em regime de afretamento por tempo certo, não se deve permitir o desmembramento das obrigações dele decorrentes para fins tributários, consoante a orientação do c. STJ a respeito do tema, já que a obrigação principal da relação jurídica formalizada (aluguel de bem móvel), atrai a incidência do entendimento da Súmula Vinculante nº 31 e, por isso, não se mostra servível a constituir hipótese de incidência tributária para o ISS.

2.

Não havendo prova de que o afretamento de embarcação se enquadre em algumas das hipóteses de incidência tributária contidas na lista de serviços da LC 116/03, que é taxativa, não pode ser admitida a incidência de tributação pretendida pelo Fisco Municipal.

3.

Recurso conhecido e desprovido. Prejudicada a remessa.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO
, ficando prejudicada a remessa, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória,

PRESIDENTE RELATOR
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e por maioria de votos, reformar a Sentença em sede de Remessa Necessária.