Tribunal: TJES
Processo: 5005888-31.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dano Ambiental
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005888-31.2021.8.08.0000

AGVTE:

SAMARCO MINERAÇÃO S/A.

AGVDO:
FÁBIO TABACH DE SOUZA

RELATOR
:

DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO. DANO AMBIENTAL. PENSIONAMENTO MENSAL. PESCADOR. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a concessão de tutela provisória de pagamento de pensão mensal a pescador decorrente do rompimento da Barragem de Mariana é imprescindível a prova robusta de que exercia a atividade pesqueira na região afetada pelo rompimento da barragem de Fundão e da proibição de pescar naquela localidade.

2. Hipótese dos autos em que, a despeito de residir no Município de Serra-ES, não há ainda elementos concretos de prova que demonstrem que o recorrido exerce atividade exclusiva de pescador, que tenha deixado de exercer seu ofício, que a área afetada seja sua fonte exclusiva de pescado, sem contar que a demanda foi ajuizada após cinco (05) anos do acidente ambiental, o que, de regra, afasta o perigo da demora.

3. Nas ações de reparação de danos decorrentes do desastre ambiental de Mariana é possível a inversão do ônus da prova, seja por força do reconhecimento de uma relação de consumo (consumidor por equiparação Art. 17, CDC), seja em razão dos princípios que regem o trato da matéria em sede de Direito Ambiental (notadamente, a prevenção e a precaução). Precedentes do TJES.

4. Não submetida ao crivo do julgador primevo a matéria afeta a ilegitimidade passiva da Agravante, é defesa a sua cognição preambular na via agravo de instrumento, sob pena de supressão de instância.

5. Recurso parcialmente provido, para obstar o pagamento de pensionamento mensal determinado na decisão primeva, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005888-31.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.
AGRAVADO: FABIO TABACHI DE SOUZA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005888-31.2021.8.08.0000

AGVTE:

SAMARCO MINERAÇÃO S/A.

AGVDO:
FÁBIO TABACH DE SOUZA

RELATOR
:

DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela Requerida
SAMARCO MINERAÇÃO S/A
, eis que irresignada com a decisão que deferiu o pleito liminar, para determinar o pagamento ao autor/agravado
FÁBIO TABACH DE SOUZA
de pensionamento mensal de 01 (um) salário-mínimo por mês, acrescido de 20% (vinte por cento) por dependente, conforme Auxílio Financeiro Emergencial – AFE.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz ser parte ilegítima para cumprimento da obrigação imposta na decisão recorrida, a ausência de comprovação pelo agravado de licença para exercer a atividade pesqueira e dos requisitos para concessão da tutela provisória e, por fim, inexistência de relação de consumo a autorizar a inversão do ônus da prova.

Destarte, requer a reforma da decisão recorrida.

O recurso foi recebido no duplo efeito, a teor da decisão anexada ao evento nº 1812891.

A despeito de regular intimação, não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 9 de junho de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR CONVOCADO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005888-31.2021.8.08.0000

AGVTE:

SAMARCO MINERAÇÃO S/A.

AGVDO:
FÁBIO TABACH DE SOUZA

RELATOR
:

DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela Requerida
SAMARCO MINERAÇÃO S/A
, eis que irresignada com a decisão que deferiu o pleito liminar, para determinar o pagamento ao autor/agravado
FÁBIO TABACH DE SOUZA
de pensionamento mensal de 01 (um) salário-mínimo por mês, acrescido de 20% (vinte por cento) por dependente, conforme Auxílio Financeiro Emergencial – AFE.

Extrai-se dos autos que o Agravado ajuizou a demanda em face da Agravante, da Fundação Renova e da Vale S/A, sustentando que solicitou administrativamente sua inclusão no programa de indenização encetado pelas Requeridas em razão do acidente com a Barragem de Fundão, que ocasionou danos ao Rio Doce com o rompimento da barragem, em Mariana em Minas Gerais, em novembro de 2015.

Asseverou que realizou cadastro no portal da Fundação Renova para percebimento de auxílio assistencial, contudo até o momento da propositura da demanda o requerimento ainda estaria em análise, não lhe ocorrendo o pagamento de quaisquer valores, notadamente em razão da notícia de que não mais cadastraria para pagamento do auxílio.

Ao final requereu a concessão de tutela provisória, com a determinação para que a Agravante proceda o pagamento mensal ao autor, no valor de 01(um salário-mínimo), acrescido de 20%(vinte por cento) para cada dependente, de forma assistencial, conforme previsto no parag. único da Cláusula 137 do TAC, pagando retroativamente este valor desde a data do evento, 05/11/2015.

Pugnou, ainda, pelo pagamento de 01 (uma) cesta básica mensal, em valor correspondente ao divulgado mensalmente pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio- Econômicos, do Estado do Espírito Santo.

Na decisão recorrida, o magistrado entendeu que a atividade pesqueira do autor foi comprometida com o rompimento da Barragem, deferindo parcialmente a tutela antecipada nos termos consignados alhures.

Sobreveio, então, este recurso, no qual sustenta a Agravante, apertada síntese, ser parte ilegítima para cumprimento da obrigação imposta na decisão recorrida, a ausência de comprovação pelo agravado de licença para exercer a atividade pesqueira e dos requisitos para concessão da tutela provisória e, por fim, inexistência de relação de consumo a autorizar a inversão do ônus da prova.

Estabelecidos, assim, os contornos da lide e do recurso, adianto que é caso de parcial provimento.

Isso porque, ao compulsar os autos, não há ainda elementos concretos de prova a demonstrar que o recorrido exerce atividade exclusiva de pescador de forma a perceber o auxílio assistencial, o que deve estar cristalinamente apontado para que qualquer obrigação seja imposta a recorrente

Ademais, também não há prova de que o agravado tenha deixado de exercer o ofício que afirma possuir, sendo certo que a ação matriz somente foi ajuizada após 05 (cinco) anos do referido desastre, afastando, assim, o perigo da demora.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. DANO AMBIENTAL. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. PESCADOR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Para que haja o deferimento liminar do pensionamento mensal aos agravantes, necessário a comprovação de prova robusta de que exerciam a atividade pesqueira na região afetada pelo rompimento da barragem de Fundão e da proibição de pescar naquela localidade. 2. A Deliberação nº. 58 do Comitê Interfederativo considerou como áreas estuarinas, costeira e marinha impactadas pelo rompimento da barragem de Fundão as comunidades localizadas em São Mateus, Linhares, Aracruz e Serra. 3. Inexistência de prova suficiente de que o Município de Conceição da Barra foi impactada pelo rompimento da barragem de Fundão.
4. De igual forma, em que pese os agravantes alegarem que a atividade pesqueira é o único meio de sustento próprio e de suas famílias, não vislumbro o perigo na demora, haja vista o transcurso do lapso temporal de 03 (três) anos desde o acidente ambiental em questão
. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 015189000357, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019).

Embora a situação vivenciada pelos ribeirinhos e pescadores da região atingida pelo maior desastre ambiental que se tem notícia neste país seja digna de consternação, este Relator, como qualquer magistrado, não pode distanciar-se dos elementos de prova contidos nos autos, sob pena de tolher a sua imparcialidade.

Demandas como a que ora se analisa se multiplicam pelas cidades que margeiam o Rio Doce, por isso, é de salutar importância que cada pedido seja analisado de acordo com a sua peculiaridade, pois embora o fatídico evento seja único, os seus efeitos se reproduzem de maneira distinta para cada um dos lesados e é por essa razão que reafirmo a necessidade do debruçamento sobre cada demanda como se única fosse.

Diante de tais argumentos, não verifico ter o autor/agravado demonstrado, ainda que minimamente, a regularidade da sua atividade de pescador na região afetada ou que esta seja sua fonte exclusiva de pescado, de forma que penso ser temerosa a concessão de pensionamento sem a devida instrução probatória.

Em evolução, no âmbit
o da determinação de inversão do ônus da prova, destaco que o fundamento recursal, em sua maioria, é idêntico aos enfrentados nesta Corte de Justiça que reiteradamente firma posicionamento no sentido de reconhecer a condição de consumidor por equiparação em casos do desastre ambiental decorrente do rompimento da barragem de Mariana-MG, assim como a incidência dos princípios que regem o trato da matéria em sede de Direito Ambiental, principalmente o da prevenção e a precaução.

A propósito:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESASTRE AMBIENTAL. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE MARIANA/MG. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE EXISTENTE. ART. 373, § 1º, CPC. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. Dispõe o art. 373, inciso I e I, do CPC, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. O parágrafo primeiro do referido artigo excepciona tal distribuição do ônus probatório ao prever que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 3. Acerca de tais normas, o STJ esclarece que o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 4. Como é de conhecimento público e notório, o rompimento da barragem de Mariana/MG trouxe enormes prejuízos ao meio ambiente, assim como para as pessoas atingidas pelos efeitos devastadores dos rejeitos de minério em contato com a natureza, fato este que as torna, a meu ver, consumidores por equiparação, nos termos do artigo 17, do Código de Defesa do Consumidor, além de permitir a inversão com fundamento no art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC, haja vista a maior facilidade da agravante de produzir as provas em questão, sobretudo da manifesta hipossuficiência da agravada. 5. Além disso, entendo que a inversão em questão não configura encargo excessivo, na medida em que não representa prova de fato negativo, tendo em vista que o juízo de origem bem delimitou o objeto da prova, sendo suficiente que a agravante demonstre a atual qualidade do solo e da água do rio respectivo, situação que não exonera a agravada de demonstrar a cultivo e pesca de subsistência anteriormente exercida
. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003408, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1 - O STJ já se manifestou no sentido de admitir a extensão das regras de proteção do consumidor em ação de reparação por dano ambiental, especialmente a inversão do ônus da prova. 2. - É certo que a agravante detém maior capacidade técnica e financeira para subsidiar a produção de possíveis laudos periciais que se fizerem necessários, o que impõe ao magistrado a distribuição dinâmica do ônus da prova àquele que tem condições de o realizar. 3 - Não de pode olvidar que o MM. Juiz foi claro ao limitar o ônus probatório da Samarco à mortandade da lavoura e à contaminação do solo e da água. Neste ponto, não há que se falar em impossibilidade de prova de fato negativo, eis que caberá à agravante provar a atual situação da terra onde a agravada alega que existia uma lavoura, demonstrando se há ou não contaminação decorrente dos rejeitos da barragem. 4. - Tal fato não exclui o ônus do autor de provar o dano sofrido, devendo, para tanto, trazer aos autos elementos que comprovem que exercia a atividade agrícola na área atingida e que de lá retirava o seu sustento no momento em que os rejeitos de minério chegaram no Rio Doce
. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199000800, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020)

No mesmo sentido:
Agravo Interno Cível AI, 030199001170,

Relator
:
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020
;

Agravo de Instrumento, 030199003994
,
Relator
:
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 02/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019
,

Agravo de Instrumento, 030199000826
,
Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 24/06/2019, Data da Publicação no Diário: 04/07/2019.

Por fim, no âmbito da alegada ilegitimidade passiva da agravante, na decisão recorrida não houve manifestação do magistrado quanto a matéria, motivo pelo qual, em se tratando o agravo de instrumento de recurso
secundum eventum litis
, ou seja, por meio do qual se aprecia o acerto ou desacerto da decisão agravada, sendo vedada a análise, por esta instância revisora, de matéria que não tenha sido apreciada pelo julgador singular, sob pena de supressão de um grau de jurisdição, notadamente em se tratando de tutela provisória de urgência, onde a cognição recursal restringe-se, em regra, aos requisitos do Art.300 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, a jurisprudência deste órgão fracionário:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REFLEXO DO ACOLHIMENTO PARCIAL DA EXCEÇÃO - NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO NA ORIGEM IMPROPRIEDADE DA AUSÊNCIA DE ARBITRAMENTO EM RAZÃO DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NO PONTO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...].
1.2. Quanto a alegada existência de prescrição intercorrente, patente a inovação recursal, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, e conhecer deste ponto tenderia a implementar indevida supressão de instância, inobservando-se o efeito devolutivo restrito do recurso de agravo de instrumento. É o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e invariavelmente manifestado nesta Corte e casos como tais.
[...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003747, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE. DECRETO DE INDISPONIBILIDADE. POSSIBILIDADE. VÁRIOS RÉUS. PRETENSÃO DE FRACIONAMENTO DA MEDIDA ASSECURATÓRIA. DESCABIMENTO, PELO MENOS POR ORA. RECURSO DESPROVIDO.

I- No tocante à prescrição da pretensão reparatória, percebe-se que o Órgão a quo ainda não se manifestara sobre a referida questão, circunstância que obsta uma análise per saltum da matéria em grau recursal, sob pena de supressão de instância, com subsequente ofensa aos princípios do Juiz Natural e do Duplo Grau de Jurisdição.
[...].
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 033199000036, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2020, Data da Publicação no Diário: 16/09/2020)

Portanto, não conheço do fundamento.

Por todo o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, para obstar o pagamento de pensionamento mensal determinado na decisão primeva, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR CONVOCADO

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005888-31.2021.8.08.0000

AGVTE:

SAMARCO MINERAÇÃO S/A.

AGVDO:
FÁBIO TABACH DE SOUZA

RELATOR
:

DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO. DANO AMBIENTAL. PENSIONAMENTO MENSAL. PESCADOR. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a concessão de tutela provisória de pagamento de pensão mensal a pescador decorrente do rompimento da Barragem de Mariana é imprescindível a prova robusta de que exercia a atividade pesqueira na região afetada pelo rompimento da barragem de Fundão e da proibição de pescar naquela localidade.

2. Hipótese dos autos em que, a despeito de residir no Município de Serra-ES, não há ainda elementos concretos de prova que demonstrem que o recorrido exerce atividade exclusiva de pescador, que tenha deixado de exercer seu ofício, que a área afetada seja sua fonte exclusiva de pescado, sem contar que a demanda foi ajuizada após cinco (05) anos do acidente ambiental, o que, de regra, afasta o perigo da demora.

3. Nas ações de reparação de danos decorrentes do desastre ambiental de Mariana é possível a inversão do ônus da prova, seja por força do reconhecimento de uma relação de consumo (consumidor por equiparação Art. 17, CDC), seja em razão dos princípios que regem o trato da matéria em sede de Direito Ambiental (notadamente, a prevenção e a precaução). Precedentes do TJES.

4. Não submetida ao crivo do julgador primevo a matéria afeta a ilegitimidade passiva da Agravante, é defesa a sua cognição preambular na via agravo de instrumento, sob pena de supressão de instância.

5. Recurso parcialmente provido, para obstar o pagamento de pensionamento mensal determinado na decisão primeva, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.