Tribunal: TJES
Processo: 5001441-88.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2022-10-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001441-88.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: METAL LARANJEIRAS ACESSORIOS LTDA
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO 362 DA ANATEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM CONSUMIDOR COM PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A 12 (DOZE) MESES, SEM COMPROVAÇÃO DE OPÇÃO POR PRAZO MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO POR QUESTÕES TÉCNICAS. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA. CANCELAMENTO DA COBRANÇA DEVIDO.
RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a autora relata que adquiriu os serviços da ré, firmando com ela contrato com permanência de 24 meses e que, após necessidade de seu endereço, foi informada que seus serviços não poderiam ser instalados no novo endereço em razão da falta de cobertura em tal área, ocasião em que pediu o cancelamento dos serviços, por orientação da Telefônica.

Entretanto, afirmou a autora que no mês de novembro/2021 foi-lhe cobrado o valor da multa por quebra de fidelização no importe de R$ 1.081,64. Assim, conforme orientação recebida, a autora entrou em contato com a operadora contestando a multa recebida, contudo, a ré negou todas as contestações realizadas, mesmo tendo comprovado as circunstâncias que levaram ao cancelamento do contrato.

Nas razões recursais (ID 2673165), a Recorrente sustenta a legalidade da incidência da multa contratual e da cobrança, diante de cláusula contratual clara e inequívoca, o que demonstra a ausência de descumprimento contratual de sua parte. Ainda, alega que a mudança de endereço não configura falha na prestação de serviços ou descumprimento de contrato, já que o fato de a localidade não possuir infraestrutura é um evento totalmente imprevisível.

Em sede preliminar, o Recorrente requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo

43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada e não demonstrada no caso concreto.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo.

Embora a cobrança da multa rescisória seja legítima e válida, é preciso, primeiramente, que sejam concedidos os benefícios ao consumidor e que estes sejam apresentados de forma clara, transparente e objetiva, nos termos do artigo 57 da Resolução 632 da ANATEL,
in verbis
:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Sobre a validade de tal cláusula:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante,
o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. (...) (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014)

Ocorre que, no caso dos autos, a Recorrente não comprovou que atendeu ao procedimento previsto no artigo supramencionado e nem demonstrou que a consumidora obteve benefícios. Além disso, não há comprovação por parte da operadora de que
o serviço foi prestado adequadamente para que a referida multa fosse devida e de forma a justificar a fidelização do consumidor à prestação do serviço, nos termos do art. 373, II do CPC
.

Logo, não há como reconhecer a validade da cobrança efetuada pela ré, eis que a existência de benefício ao consumidor é o objeto principal do Contrato de Permanência, sendo esta a única causa material autorizativa a excepcional pressão do consumidor a manter a relação contratual da prestação de serviço vinculativa.

Ademais, conforme previsão da Resolução da ANATEL, o prazo máximo de fidelização é de 12 meses, sendo considerado desproporcional e abusivo o contrato que estabelece prazo de permanência superior ao previsto, eis que acarreta onerosidade excessiva ao consumidor.

Não há nos autos qualquer demonstração de que foi ofertada pela Recorrente a possibilidade de a consumidora contratar por tal prazo, nos termos de seu artigo 59 da Resolução discutida.

Neste sentido:

RECURSO INOMINADO. TELEFONIA.
RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO TÉRMINO DO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM CONSUMIDOR CORPORATIVO DE PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A 12 (DOZE) MESES. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE OFERTA DE FIDELIZAÇÃO EM PRAZO MENOR.
ADEQUAÇÃO DA INEXIBILIDADE DO DÉBITO APENAS À MULTA FIDELIDADE, POSSIBILITANDO COBRANÇA DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FATURADOS INADIMPLIDOS. DANO MORAL. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DA REPERCUSSÃO DO EPISÓDIO NA ESFERA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA EMPRESA RECLAMANTE. FATO QUE NÃO GEROU RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE SOLUÇÃO DO PROBLEMA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EPISÓDIO SEM DESDOBRAMENTO NEGATIVO NA IMAGEM DA EMPRESA RECLAMANTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0001156-46.2020.8.16.0181 - Marmeleiro - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS JUAN DANIEL PEREIRA SOBREIRO - J. 25.10.2021).

CONTRATO. TELEFONIA. PACOTE COMERCIAL DE TELEFONIA E INTERNET PARA EMPRESA. DEFEITO. MULTA. PACTO DE FIDELIDADE. DANO MORAL.
1. A prestadora de serviços pode exigir permanência de vínculo a contrato de prestação de serviços, oferecendo benefícios ao consumidor. Porém, essa permanência ou fidelidade não pode ser superior a 12 meses. 2. No caso, a ré exigiu permanência por 24 meses.
Não bastasse isso, os serviços apresentaram inúmeros defeitos, de modo que a fidelidade não poderia ser exigida.
Multa por fidelidade escorreitamente afastada.
3. Tendo havido cobrança desproporcional e, além disso, indevida, foi indevida a restrição creditícia. Com isso, o dano moral restou configurado. O valor da indenização, porém, deve ser razoável, principalmente em razão da grave crise econômica vivenciada. Dano moral reduzido. 4. Observando-se que a sentença não deve ser reformada quanto ao afastamento da multa por fidelidade e configuração do dano moral, porquanto irretocável sua análise dos fatos e fundamentação, possível a confirmação do resultado, ratificando aqueles fundamentos, nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Corte. 5. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1018505-66.2017.8.26.0506; Ac. 14080960; Ribeirão Preto; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 22/10/2020; DJESP 27/10/2020; Pág. 1960)

Ainda, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante:

“Embora sustente a Requerida que a aplicação da multa rescisória é devida em razão da violação do pacto de permanência firmado entre as partes,
evidente que a ausência de prestação do serviço pactuado (mesmo que por indisponibilidade técnica) torna viável o rompimento da avença (não se pode exigir do consumidor a continuidade de contrato inútil e o adimplemento de pagamento de faturas sem que haja contraprestação correspondente)
, nos moldes do art. 58, parágrafo segundo, Res. 632/2014 ANATEL e ainda do próprio Código Civil, art. 476, CC/02, fazendo, por inexistir culpa do consumidor, inaplicável a cláusula penal (art. 408, CC/02).”

Assim, devido o cancelamento da multa cobrada.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. Sentença em seus termos.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.