Tribunal: TJES
Processo: 0006330-78.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE
PARA OS DOIS RÉUS
.
COMPRA E VENDA EM CONJUNTO
.
CONCURSO FORMAL MANTIDO. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA DA DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Diversamente da conclusão do magistrado
a quo
, da prova colhida nos autos é visível que os réus agiram em conjunto, com a intenção de praticar tanto o delito do Art. 278 do CPB, quanto o crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e, efetivamente o praticaram. O simples fato dos papelotes de cocaína não terem sido apreendidas na bolsa que estava com o réu absolvido e sim com o réu que foi condenado pelo tráfico, não é suficiente para afastar a condenação daquele e condenar apenas este último. Restou suficientemente provado que ambos os réus adquiririam e traziam consigo drogas e outras substâncias nocivas destinadas à venda.

2.
Q
uanto ao pleito de reconhecimento do concurso material de crimes,
não assiste razão ao apelante, eis que, a par do delito do Art. 278 do CP ser autônomo em relação ao do
Art. 33 da Lei de Drogas, por serem substâncias com classificações distintas (substâncias nocivas x substâncias ilícitas), a conduta típica praticada pelos réus foi a mesma, quais sejam, portar as substâncias destinadas à venda, praticando uma só ação no mesmo contexto fático e temporal, ainda que por crimes distintos, subsumindo-se na previsão legal do Art. 70 do CP.

3.
N
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena, a Lei de Entorpecentes não é clara acerca das balizas para definir entre a fração de 1/6(um sexto) e a 2/3 (dois terços). Diante da lacuna, a jurisprudência orienta que deve
m ser sopesadas
as circunstâncias do Art. 59 do Código Penal e as disposições do Art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
Inclusive, a
“
tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ)”
(AgRg no HC n. 702.596/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.).
A
par de apreendida pequena quantidade (nove papelotes), apreendida droga de alto poder viciante, qual seja, cocaína, bem como considerando que os réus atuaram em concurso de pessoas e pretendiam vendê-las durante um bloco de carnaval, local de grande circulação de pessoas. Portanto, razoável a fixação da fração redutora do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas em 1/2(metade) para ambos os réus.

4
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006330-78.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: IEGO SILVA SOUZA e outros
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença de fls. 340/345 proferida pelo M.M Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal do Juízo de Vitória/ES, Comarca da Capital, que condenou
ROBSON LEITE PEREIRA
pela prática dos crimes previstos no Art. 33 da Lei nº 11.343 e no Art. 278 do CP, porém, absolveu
IEGO SILVA SOUZA,
quanto ao crime descrito do Art. 33 da Lei de Drogas, condenando-o, apenas quanto ao crime do Art. 278 do CPB.

O
Parquet
em razões recursais apresentadas a fls. 362/368, pretende a reforma da sentença para condenar o apelado
IEGO SILVA SOUZA,
como incurso no Art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, bem como pretende o reconhecimento do concurso material entre os crimes, além de modificação da fração pelo tráfico privilegiado para o patamar mínimo.

Contrarrazões a fls. 370/374 e 377/380.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça no id. 3251723 pelo parcial provimento do recurso.

É relatório.

À revisão.

Vitória/ES, 18 de outubro de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
em face da Sentença
de fls. 340/345
proferida pel
o MM Juiz d
e Direito da
10ª Vara Criminal do Juízo de Vitória/ES,Comarca da Capital, que condenou
ROBSON LEITE PEREIRA
pela prática dos crimes previstos no Art. 33 da Lei nº 11.343 e no Art. 278 do CPB, porém, absolveu
IEGO SILVA SOUZA
quanto ao crime descrito do Art. 33 da Lei de Drogas, condenando-o, apenas quanto ao crime do Art. 278 do CPB.

O
P
arquet
em
razões recursais apresentadas a fls. 362/368, pretende a reforma da sentença para condenar o apelado
IEGO SILVA SOUZA
como incurso no Art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
bem como pretende o reconhecimento do concurso material entre os crimes, além de modificação da fração pelo tráfico privilegiado para o patamar mínimo.

Contrarrazões a fls. 370/374 e 377/380.

Manifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça
no id. 3251723
pelo
parcial
provimento do recurso.

Em análise do pleito ministerial quanto à imputação do crime de tráfico de drogas ao réu IEGO SILVA SOUZA, diversamente da conclusão do magistrado
a quo
, da prova colhida nos autos é possível concluir que o apelado agiu em conjunto com o réu ROBSON com intenção de praticar tanto o delito do art. 278 do CPB, quanto o crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e, efetivamente o praticaram.

Ora, vejamos a descrição dos fatos feita na denúncia:

(...) Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 09 de março de 2019, por volta das 16h, na Rua Salvador Soares Pacheco, no bairro Jardim Camburi, município de Vitória/ES, os ora denunciados foram detidos em estado de flagrância, por estarem, conscientes, voluntariamente e associados para fins de tráfico de drogas, em plena atividade de tráfico de entorpecentes, trazendo consigo, 09 (nove) papelotes de substância "cocaína", 100 (cem) frascos pequenos de substância "loló", 02 (duas) garrafas de água mineral contendo substância "loló", todas preparadas e destinadas a mercancia, bem como a importância financeira de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais), 01 (um) aparelho de telefonia celular da marca LG e 01 (um) aparelho de telefonia celular da marca "Samsung", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vide Auto de Apreensão à fl. 12. (...).

A materialidade quanto a ambos os crimes encontra-se demonstrada no auto de apreensão de fl. 16 e no laudo toxicológico definitivo de fls. 211/213.

A par dos papelotes de cocaína terem sido apreendidos apenas em poder de
ROBSON LEITE PEREIRA
a prova testemunhal, incluindo a confissão dos réus, é firme e coerente a confirmar o teor da inicial acusatória no sentido de que os dois réus compraram os papelotes de cocaínas e os frascos de “loló”, com a finalidade de traficância.

Nesse sentido, em juízo, os policiais militares Fabrício José Meirelles e Tiago Reis Nogueira que participaram da abordagem e apreensão da droga, apontaram que os réus estavam juntos e, ao avistarem a guarnição, fugiram juntos, sendo que também teriam dito que o material era para uso próprio de ambos, indicando o conluio entre eles quando para a posse da droga e das demais substâncias nocivas destinadas à venda. Senão vejamos:

(...)
que estavam em patrulhamento organizado na região de Jardim Camburi; que era época de carnaval e, salvo engano do declarante, era o último dia de carnaval; que estavam na Avenida Doutor Herman Modenesi; que então viu os dois acusados que, ao perceberem os policiais, entraram em uma rua à esquerda, sendo essa a rua citada na denúncia; que então a equipe adentrou na referida rua, fazendo a abordagem dos dois acusados; que cada um dos acusados portava uma bolsa de couro Nike preta iguais; que cada uma das bolsas tinha um material dividido de forma igualitária, sendo que em uma das bolsas tinha cinquenta frascos de loló e uma garrafa e, na outra, cinquenta frascos de loló e uma outra garrafa, além do entorpecente, que era uma quantidade menor, que o declarante não vai saber precisar a fração, mas era cerca de nove papelotes de cocaína; que o material foi arrecadado e apresentado à autoridade policial; que foram também apreendidos aparelhos celulares de propriedade dos acusados; que no ato da abordagem, os acusados teriam dito que o material seria para uso próprio e não para mercancia (...); que quando os acusados perceberam a presença dos policiais, entraram de forma abrupta na rua sem saída; (...)” (depoimento prestado pelo PM Tiago Reis Nogueira em juízo, à fl. 280)

(...) se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam fazendo policiamento de um bloco em Jardim Camburi cujo nome agora não se recorda; que estava cheio de gente; que viram os dois acusados e mais algumas pessoas em volta; que quando foram na direção dos acusados, os mesmos adentraram na rua mencionada na denúncia; que referida rua é uma rua sem saída; que então fizeram a abordagem de algumas pessoas e dos dois acusados; que com os acusados foi encontrado na posse de cada um duas bolsas a tiracolo iguais; que foi encontrado na bolsa de um deles 50 vidros de loló e na bolsa do outro também 50 vidros de loló; que em uma das bolsas, também foram encontrados os pinos de cocaína e o vidro de 300 mililitros; (...) que após a abordagem, a guarnição passou a receber informações via rádio de que pessoas haviam dispensado coisas em baixo dos carros ou nos quintais das residências do local da abordagem; (...) que ao serem abordados, e descobertas as drogas, os acusados falaram que era pra uso próprio; que um dos acusados disse que era trabalhador; que avistou os dois acusados caminhando juntos como se fossem conhecidos ou amigos. (...) (depoimento prestado pelo PM Fabrício José Meirelles em juízo, à fl. 247).

C
umpre ressaltar que os depoimentos dos policiais,
em crimes como o dos autos,
possuem especial relevância e podem ser utilizados para embasar o decreto condenatório,
quando corroborados pelas demais provas, como
in casu,

consoante firme jurisprudência do Colendo STJ:

(...) 4. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.(...)” (HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

O
s réus, a par de alegarem que as drogas e as demais substâncias
nocivas
eram destinadas ao consumo próprio, confessaram que adquiriram em conjunto
os referidos itens e pretendiam usá-las juntos, apenas guardaram cada um em suas bolsas.

Inclusive, o réu
IEGO SILVA SOUZA
, em juízo, afirmou que foi ele quem
“
ligou de seu telefone celular para um amigo no FACEBOOK para que ele entregasse as drogas para o interrogando e ROBSON; que encomendaram do seu amigo cem frascos de loló; que a encomenda foi feita pelo interrogando e ROBSON; que a encomenda custou mil reais, sendo quinhentos reais de cada um; que quando saíram de casa, o interrogando e ROBSON compraram nove papelotes de cocaína; que a ideia era usar os nove papelotes de cocaína no bloco; que os nove papelotes de cocaína custaram um pouco mais de cem reais; que o interrogando e ROBSON dividiram o valor; que os papelotes de cocaína ficaram com ROBSON; que o interrogando não pegou a sua parte dos papelotes de cocaína porque estava junto de ROBSON e iriam usar juntos”.

Portanto, o simples fato dos papelotes de cocaína não terem sido apreendidas na bolsa que estava com
IEGO SILVA SOUZA
e sim na bolsa de Robson, não é suficiente para afastar a condenação daquele e condenar apenas este último. Assim, agiu com equívoco ao Douto magistrado sentenciante ao afirmar que
“n
o entanto, não há como atribuir ao réu

IEGO

a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343 pois em seu poder apenas porções de

LOLÓ

foram apreendidas, restando configurada a prática do crime previsto no artigo 278 do CPB”.

Destarte, restou suficientemente provado que ambos os réus adquiririam e traziam consigo drogas e outras substâncias nocivas destinadas à venda, considerando, em especial, ter restado
“
evidente pela quantidade de porções de
COCAÍNA e LOLÓ
que não consumiriam sozinhos o que traziam consigo no momento da abordagem”.

Destarte, cumpre reformar a sentença para também condenar o réu
IEGO SILVA SOUZA
pelo crime do Art. 33,
caput
e §4º
da Lei de Drogas.

Prosseguindo, quanto ao pleito de reconhecimento do concurso material de crimes, não assiste razão ao apelante, eis que, a par do delito do Art. 278 do CPB ser autônomo em relação ao do Art. 33 da Lei de Drogas, por serem substâncias com classificações distintas (substâncias nocivas x substâncias ilícitas), a conduta típica praticada pelos réus foi a mesma, quais sejam, portar as substâncias destinadas à venda, praticando uma só ação no mesmo contexto fático e temporal, ainda que por crimes distintos, subsumindo-se à previsão legal do Art. 70 do CPB.

Ressalto não ser cabível o reconhecimento da consunção,
in casu,
pois as
substâncias
nocivas não eram utilizadas para preparação da droga, ou seja, não eram meio necessário ou fase normal de preparação ou execução do tráfico, mas sim, destinadas ao comércio, assim como os papelotes de cocaína.

Por fim, n
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena, a Lei de Entorpecentes não é clara acerca das balizas para definir entre a fração de 1/6(um sexto) a 2/3(dois terços). Diante da lacuna, a jurisprudência orienta que deve
m ser sopesadas
as circunstâncias do Art. 59 do Código Penal e as disposições do Art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.

Inclusive, a “
tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do Art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ)” (AgRg no HC n. 702.596/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

In casu,
verific
a-se
que, de fato, o juízo
a quo
não fundamentou a razão pela qual aplicou fração
máxima
de diminuição.
Assim, assiste parcial razão ao
P
arquet,
vez que, a par de apreendida pequena quantidade (nove papelotes), apreendida droga de alto poder viciante, qual seja, cocaína, bem como considerando que os réus atuaram em concurso de pessoas e pretendiam vendê-las durante um bloco de carnaval, local de grande circulação de pessoas. Portanto, razoável a fixação da fração redutora do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas em 1/2(metade) para ambos os réus.

Passo à revisão da dosimetria das penas
.

Quanto ao réu
IEGO SILVA SOUZA
, cumpre aplicar a análise do Art. 59 do CPB feita em relação ao crime do Art. 278 do CP também para o crime do Art. 33 da Lei de Drogas, fixando a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há atenuantes, agravantes, nem causa de aumento, porém, reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado (33, §4º do CPB), incidindo a fração de 1/2 (metade), para fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (Seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Mantidos todos os termos da condenação e da pena quanto ao crime do Art. 278 do CPB,
fixada em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Reconhecido o concurso formal, na forma do Art. 70 do CPB, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses do CPB,
em regime inicial aberto.

Em relação ao réu
ROBSON LEITE PEREIRA
, pelo crime do A
rt. 33 da Lei de Drogas, fixad
a
a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Atenuante da menoridade reconhecida, mas sem efeitos, considerando o teor da Súmula 231 do STJ.
Não há agravantes, nem causa de aumento, porém, reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado (33, §4º CP), incidindo a fração de 1/2(metade), para fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (
s
eis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Mantidos todos os termos da condenação e da pena quanto ao crime do Art. 278 do CPB,
fixada em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Reconhecido o concurso formal, na forma do Art. 70 do CPB, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses d
e reclusão, em regime inicial aberto.

Mantida a substituição
para ambos os réu
s da pena privativa por duas restritivas de direito, de prestação de serviços à comunidade e de limitação de finais de semana, em condições a serem estabelecidas pelo juízo da Execução Penal.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
Apelo
e

DOU
-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
para condenar o apelado
IEGO SILVA SOUZA
pela prática do crime do Art. 3
3
da Lei 11.343/06,
bem como alterar a fração do Art. 33, §4º do CP, para l/2 (metade) para ambos os réus, fixando-lhes a pena definitiva de
2 (dois) anos e
11
(
onze
) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE
PARA OS DOIS RÉUS
.
COMPRA E VENDA EM CONJUNTO
.
CONCURSO FORMAL MANTIDO. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA DA DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Diversamente da conclusão do magistrado
a quo
, da prova colhida nos autos é visível que os réus agiram em conjunto, com a intenção de praticar tanto o delito do Art. 278 do CPB, quanto o crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e, efetivamente o praticaram. O simples fato dos papelotes de cocaína não terem sido apreendidas na bolsa que estava com o réu absolvido e sim com o réu que foi condenado pelo tráfico, não é suficiente para afastar a condenação daquele e condenar apenas este último. Restou suficientemente provado que ambos os réus adquiririam e traziam consigo drogas e outras substâncias nocivas destinadas à venda.

2.
Q
uanto ao pleito de reconhecimento do concurso material de crimes,
não assiste razão ao apelante, eis que, a par do delito do Art. 278 do CP ser autônomo em relação ao do
Art. 33 da Lei de Drogas, por serem substâncias com classificações distintas (substâncias nocivas x substâncias ilícitas), a conduta típica praticada pelos réus foi a mesma, quais sejam, portar as substâncias destinadas à venda, praticando uma só ação no mesmo contexto fático e temporal, ainda que por crimes distintos, subsumindo-se na previsão legal do Art. 70 do CP.

3.
N
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena, a Lei de Entorpecentes não é clara acerca das balizas para definir entre a fração de 1/6(um sexto) e a 2/3 (dois terços). Diante da lacuna, a jurisprudência orienta que deve
m ser sopesadas
as circunstâncias do Art. 59 do Código Penal e as disposições do Art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
Inclusive, a
“
tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ)”
(AgRg no HC n. 702.596/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.).
A
par de apreendida pequena quantidade (nove papelotes), apreendida droga de alto poder viciante, qual seja, cocaína, bem como considerando que os réus atuaram em concurso de pessoas e pretendiam vendê-las durante um bloco de carnaval, local de grande circulação de pessoas. Portanto, razoável a fixação da fração redutora do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas em 1/2(metade) para ambos os réus.

4
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.