Tribunal: TJES
Processo: 5001867-12.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE POSTULAÇÃO DE CITAÇÃO DO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
O sócio, ainda que figure em Certidão de Dívida Ativa que instrui Execução Fiscal ajuizada contra a sociedade empresária que integra, não integrará a lide quando não existir expresso requerimento de sua citação. Precedentes.

II.
Na hipótese, os Recorridos, enquanto Excipientes, não foram demandado nos autos da Execução Fiscal de origem, em cuja Petição Inicial, aliás, se requereu exclusivamente “
A CITAÇÃO APENAS da EMPRESA EXECUTADA
Nova Comércio de Móveis Ltda
” (id. 1949577)
, não havendo falar-se em sucumbência do Recorrente em razão de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, impondo-se acolher a pretensão recursal e afastar a condenação do Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

III. Recurso conhecido e provido
. Exclusão da condenação do Recorrente aos ônus sucumbenciais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001867-12.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOSE BRAZ FIORESI e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 6224905, p. 67/82) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais
nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo Recorrente em face de
NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
,

cujo
decisum
acolheu a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada por
MATEUS BASSINI e JOSÉ BRAZ FIORESI
, para reconhecer o cerceamento de defesa dos Excipientes no Processo Administrativo Tributário e, por conseguinte, pronunciar a sua Ilegitimidade Passiva no feito de origem, condenando o Recorrente “
nos honorários advocatícios, que arbitro no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 85, § 3º, incisos [sic] do CPC
”.

Sustenta o Recorrente, em resumo, que “
não há qualquer interesse processual dos sócios responsáveis no presente processo, tendo em vista que os mesmos NÃO figuram no polo passivo da execução fiscal
”.

Enfatiza que “
na inicial, requereu apenas citação da pessoa jurídica (contribuinte), demonstrado claramente o intuito de que somente a empresa Nova Comércio de Móveis LTDA fosse considerada sujeito passivo da execução fiscal. Sendo assim, os nomes dos sócios elencados nas CDA's figuram apenas com o objetivo de informação a respeito dos elementos responsáveis pela administração e constituição da empresa executada
”.

Destaca que “
inobstante o nome dos agravados constarem na CDA executada, em nenhum momento os mesmos foram citados para integrarem a lide originária no polo passivo, inclusive, nem pedido, por parte do agravante, há para realização de tal procedimento
”.

Defende, por conseguinte, que “
uma vez não citados, os agravados não integram o polo passivo da lide executiva originária, nada lhes sendo cobrado. Por essa razão, é evidente que há patente ausência de interesse dos mesmos com a exceção de pré-executividade oposta, em que se pretende a exclusão de seus nomes do feito executivo, principalmente, se levarmos em conta que a petição inicial do Estado/Exequente expressamente se manifesta no sentido de considerar sujeito passivo da execução fiscal apenas a empresa
”.

Alega também que “
o Superior Tribunal de Justiça, em seu Tema nº 961, “discute-se a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”. Tendo em vista, que a referida discussão ainda está em trâmite no tribunal superior, e essa afeta diretamente diversos processos em todo o país, ficou determinado o sobrestamento de casos semelhantes até o julgamento definitivo
”.

Aponta que “
o magistrado de primeira instância acatou o pedido dos sócios, em exceção de pré executividade, e determinou a exclusão dos mesmos do polo passivo da execução fiscal, mantendo o apenas a empresa executada. Em razão disso, condenou o agravante ao pagamento de honorários e suspendeu a cobrança dos mesmos até a decisão do Tema acima mencionado
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conferido ao recurso “
sentido de reformar a decisão agravada, a fim de determinar o prosseguimento do feito executivo fiscal em face da empresa executada (NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA), considerando que os agravados sequer fazem parte do polo passivo da demanda originária e que, em momento algum, sofreram qualquer tipo de influência na vida pessoal ou patrimonial que justificasse o interesse de agir para apresentação de exceção de pré-executividade acolhida pelo Juízo a quo
”.

Em razão da ausência de pedido de efeito suspensivo, determinou-se a intimação do Recorrido, o qual, em sede de Contraminuta, aduziu que
"
o Agravante desenvolveu sua tese de irresignação recursal com base em argumento em desarmonia dos fundamentos constantes do pronunciamento judicial atacado, em total desrespeito ao princípio da dialeticidade recursal."
.

I - DA PRELIMINAR DE CONTRAMINUTA - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Conforme relatoriado, a fundamentação da Decisão objurgada é no sentido de reconhecer o cerceamento de defesa dos Excipientes, ora Recorridos, nos autos do Processo Administrativo Tributário e, por conseguinte, pronunciar a sua Ilegitimidade Passiva no feito de origem (Ação de Execução Fiscal).

Por sua vez, o Recorrente alega que os Recorridos não figuram como executados na demanda de origem, logo, sequer possuiriam interesse de agir em apresentar Exceção de Pre-Executividade, bem é de ver, demonstrando que observaram o
princípio da dialeticidade recursal.

Isto posto, rejeito a preliminar de ausência de
dialeticidade recursal.

É como Voto.

II - MÉRITO

Com efeito,
cinge-se a controvérsia em saber se os Recorridos, na qualidade de Sócios da Empresa executada, foram, ou não, incluídos no polo passivo da Ação de Execução Fiscal de origem, e, em caso negativo, se poderia utilizar da Exceção de Pré-Executividade naquela demanda
.

No intuito de examinar tais aspectos, revela-se de todo relevante assentar, de início, a incontestável premissa de que “
a legitimidade de agir (legitimatio ad causam) é uma espécie de condição da ação consistente na pertinência subjetiva da demanda, ou seja, decorre da relação jurídica de direito material existente entre as partes. (...) As condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações contidas na petição inicial
” (STJ - REsp 1522142/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017).

Em outras palavras, pode-se afirmar que a petição inicial traduz-se no instrumento responsável por traçar os contornos da amplitude subjetiva da demanda, estabelecendo, por conseguinte, os sujeitos integrantes da relação processual, cuja triangularização ocorrerá apenas com a citação.

Nesta linha de compreensão, infere-se que a figura do Executado emerge não apenas da sua especificação do respectivo título, mas, inclusive, na sua inserção na petição inicial, com a inequívoca manifestação do Exequente para que se opere a sua citação, vindo, portanto, a integrar a relação processual delimitada por aquela peça inaugural.

De todo modo, surge relevante a especificidade da norma que se extrai do § 1º, do artigo 6º, da Lei de Execução Fiscal, em que previsto que “
a
petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita
”.

Deveras, ainda que se admita que a Certidão da Dívida Ativa faz parte da petição inicial, como se nela estivesse transcrita, certo é que a aludida regra, máxime no campo da delimitação dos sujeitos processuais, deve ser interpretada com a devida cautela.

Consoante bem apontado pela doutrina, “
a petição inicial, agora, nas execuções de Dívida Ativa, é bastante singela. Não precisa conter todos os dados do art. 319 do novo Código de Processo Civil. A exequente indicará tão somente: I – o juiz a quem é dirigida a petição; II – o pedido; e III – o requerimento para a citação (art. 6º). Os demais requisitos serão contemplados pela Certidão de Dívida Ativa, que se considerará parte integrante da inicial, como se nela “estivesse transcrita” (art. 6º, § 1º)
” (THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Lei de Execução Fiscal – Comentários e Jurisprudência
, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 139).

Na medida em que a legislação de regência exige a formulação do requerimento de citação, infere-se que a eventual inclusão de determinado sujeito processual depende do aludido pedido citatório, não decorrendo automaticamente do que apenas contemplado na Certidão de Dívida Ativa.

Logo,
ainda que a Certidão de Dívida Ativa contemple mais de um Devedor, certo é que a citação, e, por conseguinte, a sua participação na lide na condição de Executado, dependerá da formulação de expresso requerimento nesse sentido na petição inicial. Em suma, mesmo que constem vários Devedores no título executivo em comento, ocupará a posição no polo passivo apenas aquele cuja citação restou expressamente requerida pela parte Exequente
.

Neste sentido, inclusive,
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça manteve incólume Acórdão de Tribunal local, em que se deliberou que os Sócios da Empresa Executada, a despeito de constarem na Certidão de Dívida Ativa, não tiveram a sua citação postulada na petição inicial, de modo que não ostentavam a condição de Executados e tampouco poderiam sofrer eventual constrição patrimonial imposta na Ação Execução Fiscal
,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO. AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DO ART. 135, III, DO CTN.

I
- Verifica-se a impossibilidade de conhecimento do Recurso Especial de SETENG - SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA LTDA, uma vez que o dispositivo apontado como violado não foi objeto de discussão na formação do aresto recorrido, carecendo o recurso, no ponto, do indispensável prequestionamento, nos termos das Súmulas nºs 282 e 356 do C. STF. Saliente-se, ainda, que o dissídio jurisprudencial não foi devidamente demonstrado, mediante o destaque e confronto dos trechos considerados divergentes, de modo que não restou atendido o art. 255, e parágrafos, do RI/STJ.

II
- Por outro lado, o Recurso Especial do ESTADO DO MATO GROSSO merece ser conhecido, porquanto restaram preenchidos os requisitos de admissibilidade.

III
-
Quanto à questão objeto de inconformismo, o v. Acórdão recorrido decidiu, verbis: "E ainda, embora conste na CDA o nome dos sócios, não houve requerimento na petição inicial da agravada para a realização da citação dos co-obrigados, ou seja, ainda não foram chamados a integrar a lide e pagar o débito, circunstância que torna inaceitável a constrição de quaisquer de seus bens
."(fls. 468/469)

IV
- "
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o sócio só responde pelas dívidas tributárias de empresas constituídas sob a forma de responsabilidade limitada quando, primeiramente, for citado e, a seguir, houver prova de que exerceu a gerência com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto (art. 135, III, do CTN)
." (REsp nº 645.262/SC, Rel. p/ Acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/2006)

V
- Recurso Especial de SETENG - SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA LTDA não conhecido. Recurso Especial do ESTADO DO MATO GROSSO improvido.
(
STJ
- REsp 816.520/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2006, DJ 25/05/2006, p. 188)

Adicionalmente a isso, demonstra-se não menos importante a premissa de que “
a exceção de pré-executividade é meio de defesa do executado quando desnecessária a dilação probatória. Precedentes
” (
STJ
- AgInt no AREsp 1580699/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020).

Neste particular, destaca-se que a Exceção de Pré-Executividade traduz-se em instrumento processual a ser utilizado pelo Executado na condição de Excipiente, pois, caso não se identifique a sua inclusão no polo passivo da demanda executiva, não haveria sentido em permitir a utilização de tal meio de defesa por quem nem faz parte da lide, de modo que a sua inadmissibilidade se revelará impositiva.

In casu
, a despeito de os Recorridos, na condição de Sócios da Empresa/Co-responsável, terem sido incluído nas Certidões de Dívida Ativa,
nota-se que nenhum momento se postulou a citação deles na Ação de Execução Fiscal de origem, em cuja Petição Inicial, aliás, se requereu exclusivamente “
A CITAÇÃO APENAS da EMPRESA EXECUTADA Nova Comércio de Móveis Ltda
” (id. 1949577)
.

Desta feita, a Exceção de Pré-Executividade acolhida pela Decisão recorrida não poderia ter sido sequer admitida pelo Juízo
a quo
, eis que o Recorrido, enquanto Excipiente, não foi demandado no aludido feito executivo, falecendo lhes requisito mínimo para utilização deste tipo de instrumento processual.

Assim, não há falar-se em sucumbência do Recorrente em razão de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, impondo-se acolher a pretensão recursal e afastar a condenação do Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Isto posto, nos termos da fundamentação supracitada, CONHEÇO do Agravo de Instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a DECISÃO objurgada, para afastar a condenação do Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos postulado no Recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE POSTULAÇÃO DE CITAÇÃO DO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
O sócio, ainda que figure em Certidão de Dívida Ativa que instrui Execução Fiscal ajuizada contra a sociedade empresária que integra, não integrará a lide quando não existir expresso requerimento de sua citação. Precedentes.

II.
Na hipótese, os Recorridos, enquanto Excipientes, não foram demandado nos autos da Execução Fiscal de origem, em cuja Petição Inicial, aliás, se requereu exclusivamente “
A CITAÇÃO APENAS da EMPRESA EXECUTADA
Nova Comércio de Móveis Ltda
” (id. 1949577)
, não havendo falar-se em sucumbência do Recorrente em razão de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, impondo-se acolher a pretensão recursal e afastar a condenação do Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

III. Recurso conhecido e provido
. Exclusão da condenação do Recorrente aos ônus sucumbenciais.

DECISÃO
por unanimidade de Votos, conhecer do presente Recurso de Agravo de Instrumento para, no mérito, conceder-lhe provimento, consoante o teor da fundamentação retro aduzida.