Tribunal: TJES
Processo: 0005566-94.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E
IMP
ROVIDO.

1.

D
iante do cenário e das condições em que se desenvolveu a apreensão, bem como das provas testemunhais colhidas serem coerentes quanto à traficância, não restam dúvidas a respeito da autoria do réu quanto a
guarda
de substâncias ilícitas para a traficância, não sendo possível absolvê-lo, como pretendido pela defesa.

2.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado, verifica-se que o Douto Magistrado devidamente fundamentou que
o
ré
u

não preencheu os requisitos legais para a benesse, eis que demonstrado que
dedicava-se
a

atividades criminosas,
na medida em que
possui condenação
trânsito em julgado pelo
mesmo
crime.
C
umpre ressaltar que

o entendimento da Corte Superior de Justiça
é firme

“
no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006)
,
inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria” (AgRg no HC n. 709.004/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

3
.

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005566-94.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO ALEXANDRE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARCIO ALEXANDRE,
e
m face da Sentença de fls. 265/272 proferida pelo M.M Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Juízo de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que o condenou pela prática do crime do Art. 33,
caput
da Lei nº 11343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

A defesa, a fls. 281/294, requer sua absolvição, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena por restritiva de direitos.

Contrarrazões ministeriais a fls. 303/305 pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça (id. 3217096).

É o relatório. À
revisão.

VITÓRIA-ES, 22 de setembro de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do e. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCIO ALEXANDRE
,
e
m face da Sentença de fls.
265/272
proferida pelo MM Juiz de Direito da
1ª
Vara
Criminal
do Juízo de
Cariacica/ES
, Comarca da Capital, que o condenou pela prática do crime do
A
rt. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de
6
(
seis
) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

A defesa, a fls. 281/294, requer sua absolvição, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena por restritiva de direitos.

Contrarrazões ministeriais
a
fls.
303/305
pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça
(id. 3217096)
.

Após detida análise dos autos, não há como acolher o pleito absolutório, fundado na ausência de provas.

Narra a denúncia, in verbis:

(...)
[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 06 de junho de 2020, por volta de 21 horas, em sua residência, localizada, na rua Itarana, próximo a escadaria, bairro Bandeirantes, Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, previamente acordados, tinham em depósito; para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte e quatro pedras da droga conhecida como "crack" e noventa e quatro pinos que continham a droga conhecida como "cocaína", enquanto que o denunciado RAFAEL, na mesma rua Itarana, vendia e trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, treze pinos que continham a droga conhecida como "cocaína" (auto de apreensão fl. 37 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 39). Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento na rua Itarana, bairro Bandeirantes, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando observaram o denunciado RAFAEL, que estava na varanda de uma casa, entregou algum objeto ao indivíduo posteriormente identificado como Nathan Kute Zanolli, os quais, ao notarem a presença policial, tentaram se separar, mas foram detidos. Realizada busca pessoal, em poder do denunciado RAFAEL, foram encontrados 10 pinos de cocaína e a quantia de R$35,00, proveniente do tráfico de drogas, enquanto que com Nathan foram apreendidos 03 pinos de cocaína que ele havia acabado de comprar do denunciado RAFAEL e a quantia de R$1 5,00 (auto de apreensão fl. 37). O denunciado RAFAEL confirmou que havia vendido os pinos de cocaína para Nathan e informou que dentro' da residência onde estava, havia mais drogas escondidas embaixo do colchão. Diante de tais informações, os Policiais entraram na casa e se dirigiram até o quarto, onde encontraram o denunciado
MARCIO ALEXANDRE
, proprietário da residência, que confirmou a existência de drogas embaixo do colchão, as quais foram realmente encontradas, sendo constatado que eram 94 pinos de cocaína e 24 pedras de crack (auto de apreensão fl. 37).
(...).

A materialidade do delito restou consubstanciada, em e
special,
pelo

auto de apreensão
de
fls.
40

e

laudo toxicológico definitivo
de
fl.
51
.

A respeito da autoria delitiva, os policiais militares que participaram da prisão, tanto em juízo, quanto na esfera policial, declararam que flagraram a venda de drogas entre o réu Rafael e o consumidor Nathan, na frente da residência que foi identificada como sendo de Márcio, dentro da qual foi apreendida quantidade maior de entorpecentes (94 pinos de cocaína e 24 pedras de crack).

Nesse sentido, cumpre transcrever trecho do depoimento prestado pelo PM Wesleu Paulo Soares (fl. 175):

(...
)
Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que apenas conhecia os acusados de sua região de patrulhamento; que já abordou tanto as acusados quanto o indivíduo de nome Nathan em outras ocasiões, mas não resultou na prisão dos mesmos pois nada de ilícito foi encontrado com eles; que Nathan é conhecido por ser usuário de drogas e o acusado Rafael e conhecido pelo seu envolvimento frequente com o tráfico; que no dia dos fatos estavam em patrulhamento de rotina e quando entraram com a viatura na rua Itarana já se depararam com o acusado Rafael parado em uma varanda entregando algum objeto para Nathan que estava na escada que dá acesso ao portão da varanda; que diante da situação suspeita resolveram fazer a abordagem; que Nathan desceu alguns degraus da escada em direção a uma moto que estava estacionada, mas não conseguiu se evadir e foi abordado, assim como Rafael que foi abordado na varanda; que em revista pessoal, com Nathan foi encontrado três pinos de cocaína e com Rafael foi encontrada outra quantidade de drogas, não se recordando nesse momento se foram pinos de cocaína ou pedras de crack e uma quantia em espécie;
que Nathan afirmou para os militares que tinha ido ao local, somente para adquirir drogas; que a residência em que Rafael foi encontrado fica na mesma rua da residência dele, cerca de cem metros de distância; que o depoente já tinha visto em outras ocasiões o Marcio na escada da residência em que Rafael foi avistado, mas não sabia dizer se era residência de Marcio;
que do local em que Rafael foi abordado os militares tinham visão de outras pessoas dentro da residência; que não se recorda se foi perguntado a Rafael, mas se recorda que Rafael mencionou que dentro da residência havia mais entorpecentes escondidos; que não se recorda se Rafael indicou o local em que estavam escondidas as drogas ou se foram as próprios policiais que nas buscas na residência encontraram os entorpecentes;
que no interior da residência o depoente se recorda de terem encontrado o acusado Marcio e uma mulher que se identificou corno companheira dele; que Marcio e a companheira dele foram localizados na sala;
que não se recorda se questionaram a Marcio e a companheira dele sabre a existência de material ilícito dentro da casa;
que se recorda que nas buscas localizaram em um dos quartos em baixo do colchão, foram localizados pinos de cocaína e pedras de crack, não se recordando da quantidade;
que, salvo engano, a casa possuía dois quartos e dois quartos possuíam camas de solteiro;
que foi perguntado quem era o proprietário da residência e Marcio se identificou como proprietário;
que Marcio não deu qualquer justificativa para Rafael está na residência naquele momento; que a rua Itarana, local onde se situa a residência em que se deram os fatos é conhecido como ponto de intenso tráfico de entorpecentes;
que em outras ocasiões o depoente já havia avistado Marcio e Rafael juntos, inclusive na residência de Marcio;
que os detidos não ofereceram resistência a abordagem policial; que Rafael assumiu a propriedade do material ilícito encontrado, inclusive do material em que estava no interior da residência; que nunca ouviu dizer que a acusado Marcio seja usuário de drogas; que reconhece o acusado presente a este ato como o acusado Marcio Alexandre.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Os réus apresentaram versão diversa, porém contraditória entre si. O réu
MARCIO ALEXANDRE
,
alegou que não conhecia
RAFAEL
, depois afirma que o teria conhecido naquele dia, quando conversavam na varanda de sua casa, momento em que entrou em casa para tomar café e a polícia chegou. Confirmou que a droga foi encontrada no interior de sua residência, porém, não assume a propriedade e nem dá explicações.

O réu

RAFAEL
também nega que conhecia

MARCIO ALEXANDRE
, mas mesmo assim assume que estava na varada da casa daquele vendendo drogas.

Portanto, a versão negativa quanto à autoria delitiva de

MARCIO ALEXANDRE
encontra-se isolada no contexto probatório e apoia-se em diversas contradições e inconsistências, consoante destaco no seguinte trecho da sentença:

(...) O argumento apresentado pelos réus não apresentam o mínimo de coerência, já que não é plausível que uma pessoa desconhecida entre na varanda da residência de outra e fique ali vendendo drogas no local, sem que o proprietário autoriza que ela esteja ali.

Além disso, os réus entraram em contradições em seus depoimentos, uma vez que o réu RAFAEL diz que não conversou com MÁRCIO, enquanto este diz que conheceu RAFAEL naquele dia e que, instantes antes da abordagem, ficou conversando com ele na varanda e depois entrou na casa.

Nesse ponto, o Policial Militar ouvido em Juízo afirmou que trabalha na região do bairro Bandeirantes desde 2016 e que já havia visto MÁRCIO na escada da residência em outras ocasiões, e que também já havia avistado os réus MÁRCIO e RAFAEL juntos, inclusive na residência de MÁRCIO.

Complementando, o réu MÁRCIO não se trata de cidadão neófito na prática de delitos, já que possui condenação criminal transitada em julgado antes dos fatos narrados na denúncia pelo crime de igual natureza, conforme resultado de pesquisa de fls. 64/86. Portanto, há uma certa habitualidade.

A prova revela que o acusado MÁRCIO autorizava que o réu RAFAEL comercializasse drogas na varanda de sua casa e também permitia que RAFAEL mantivesse em depósito drogas no interior de sua residência, tudo destinado à mercância ilícita.

Neste contexto, percebe-se que as versões do réu RAFAEL e MÁRCIO são frágeis e estão desacompanhadas de elementos que as tornem verossímeis, não oferecendo credibilidade, é uma estratégia clara para isentar o réu MÁRCIO de responsabilidade penal. É dizer, o réu MÁRCIO não comprovou a sua versão em Juízo, circunstância que lhe cabia de acordo com o artigo 156, do CPP. (...).

Destarte,
diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a apreensão, bem como das provas testemunhais colhidas serem coerentes a respeito da autoria do réu quanto a
guardar
substâncias ilícitas para a traficância, não sendo possível absolvê-lo, como pretendido pela defesa.

No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
verifica-se que o Douto Magistrado devidamente fundamentou que
o
ré
u

não preencheu os requisitos legais para a benesse, eis que demonstrado que
dedicava-se
a

atividades criminosas,
na medida em que
possui condenação
trânsito em julgado pelo
mesmo
crime.

Merece destaque o seguinte trecho:

No tocante a causa especial de diminuição, prescrita no Art. 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, verifico não ser caso de incidência ao réu MÁRCIO. E assim porque ele não preenche os requisitos para a obtenção de tal benesse.

O fato do réu possuir condenação criminal transitada em julgada antes dos fatos narrados na denúncia por crime de igual natureza, conforme fls. 64/86, não o impediu de ser preso novamente por envolvimento com o delito de tráfico de drogas.

Aliás, na aludida condenação fora concedido ao réu o benefício do tráfico privilegiado, de modo que ele não demonstra a intenção de mudar sua conduta, o que é prejudicial para toda a sociedade.

Assim, alinhado o entendimento jurisprudencial, entendo por bem não aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 ao réu MÁRCIO, pois os elementos colhidos demonstram que ele se dedica a atividade criminosa.
.
.

C
umpre ressaltar que

o entendimento da Corte Superior de Justiça
é firme

“
no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art.
33, § 4º - da Lei 11.343/2006)
,
inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria”
(AgRg no HC n. 709.004/MG, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022).

Portanto, sem razão para reforma da sentença quanto a este ponto.

Ainda que não tenha sido objeto de irresignação, em reanálise integral da dosimetria, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, na sequência reconhecida a agravante da reincidência, majorando a pena em 1 (um) ano, a qual foi fixada definitivamente em 6 (seis) anos de reclusão e fixado o regime inicial fechado, diante de sua reincidência, nos termos do Art. 33, §2º do CP.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E
IMP
ROVIDO.

1.

D
iante do cenário e das condições em que se desenvolveu a apreensão, bem como das provas testemunhais colhidas serem coerentes quanto à traficância, não restam dúvidas a respeito da autoria do réu quanto a
guarda
de substâncias ilícitas para a traficância, não sendo possível absolvê-lo, como pretendido pela defesa.

2.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado, verifica-se que o Douto Magistrado devidamente fundamentou que
o
ré
u

não preencheu os requisitos legais para a benesse, eis que demonstrado que
dedicava-se
a

atividades criminosas,
na medida em que
possui condenação
trânsito em julgado pelo
mesmo
crime.
C
umpre ressaltar que

o entendimento da Corte Superior de Justiça
é firme

“
no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006)
,
inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria” (AgRg no HC n. 709.004/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

3
.

Recurso conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.