Tribunal: TJES
Processo: 5002946-26.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS/DIFAL – STF -

TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO JUDICIAL EM CURSO –

AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO PROVIDO.

1 - A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2 - A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3 - A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4 - Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5 - E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

6

- Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002946-26.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: SUPERMED COMERCIO E IMPORTACAO DE PRODUTOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA e outros (3)
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002946-26.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: SUPERMED COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA e OUTRAS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo no qual impugna a Decisão de 1311994 - págs. 17/21, em que a MMª. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, nos autos da “
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária
” (nº 0003911-17.2021.8.08.0024) ajuizada por Supermed Comércio e Importação de Produtos Médicos e Hospitalares LTDA e Outras reconsiderou o
decisum
anteriormente proferido e, por conseguinte, deferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo
”.

No recurso de ID 1311957, o Agravante argui, preliminarmente, ilegitimidade ativa da ora Agravada. No mérito, se insurge contra a Decisão recorrida ao argumento de que “
a demanda autoral foi ajuizada em 26 de Fevereiro de 2021
, portanto,
posteriormente à data do julgamento (24 de Fevereiro de 2021)
, de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja,
não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida pelo STF
” nos autos da ADI nº 5.469.

Sustenta ainda que
“
não há de se falar em impossibilidade de cobrança de DIFAL por ausência de lei complementar federal que regulamente a EC nº 87/2015, ao menos até o início da vigência dos efeitos da decisão, determinada pela modulação de seus efeitos pelo próprio STF, ou seja, até o início de 2022, não restando configurado o requisito legal do fumus boni iuris para a tutela de urgência, motivo pelo qual deve ser cassado o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL de que trata a exordial, deferido em sede de liminar
”.

Decisão de ID 1608368 em que o recurso foi recebido somente no efeito devolutivo, culminando na interposição de Agravo Interno pelo Estado no ID 1757501.

Não ofertadas contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 14 de setembro de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5002946-26.2021.8.08.0000

SESSÃO 26/09/2022

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo no qual impugna a Decisão de 1311994 - págs. 17/21, em que a MMª. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, nos autos da “
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária
” (nº 0003911-17.2021.8.08.0024) ajuizada por Supermed Comércio e Importação de Produtos Médicos e Hospitalares LTDA reconsiderou o
decisum
anteriormente proferido e, por conseguinte,deferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo
”.

Inconformado, no recurso de ID 1311957, o Agravante argui, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da ora Agravada.

Ab initio
, vale esclarecer que no Agravo de Instrumento a análise é um tanto quanto restrita: primeiro, aquilo que foi decidido na Instância originária e efetivamente devolvido à Instância Superior; segundo, nos casos de demandas ainda na fase embrionária, às provas documentais submetidas ao efetivo contraditório judicial e ao crivo da MMª. Juíza da causa.

Assim, ao analisar o recurso em testilha, deve o Julgador ater-se aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce da ação principal.

O fato de a matéria trazida à baila pelo Agravante não ter sido apreciada pela Magistrada singular –
ainda que se diga respeito à matéria de ordem pública –,
obsta a sua análise por este Órgão, o qual deve se limitar
à matéria efetivamente devolvida pela parte, conforme jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. 2. Dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo . [...] 7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)
Grifei

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OBSCURIDADE E OMISSÃO EFEITO DEVOLUTIVO LIMITADO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DECISÃO EMBARGADA PARCIALMENTE ANULADA RECURSO PROVIDO, EM PARTE, COM EFEITOS INFRIGENTES
. 1 -
O efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a apreciação pela Corte de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada constitui indevida supressão de instância
. 2 Assim, considerando que a legalidade ou não da aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória não foi ventilada na r. decisão agravada, não poderia esta Corte apreciar tal matéria. 3 Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes, para anular parcialmente a decisão embargada. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024189001449, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2018, Data da Publicação no Diário: 20/09/2018)
Grifei

Desse modo, deixo de me manifestar relativamente ao mencionado ponto, sob pena de supressão de instância, pelo que
não conheço do recurso nesse ponto
.

Em relação ao mérito, o Estado se insurge contra a Decisão recorrida ao argumento de que “
a demanda autoral foi ajuizada em 26 de Fevereiro de 2021
, portanto,
posteriormente à data do julgamento (24 de Fevereiro de 2021)
, de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja,
não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida pelo STF
” nos autos da ADI nº 5.469.

Sustenta ainda que

“
não há de se falar em impossibilidade de cobrança de DIFAL por ausência de lei complementar federal que regulamente a EC nº 87/2015, ao menos até o início da vigência dos efeitos da decisão, determinada pela modulação de seus efeitos pelo próprio STF, ou seja, até o início de 2022, não restando configurado o requisito legal do fumus boni iuris para a tutela de urgência, motivo pelo qual deve ser cassado o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL de que trata a exordial, deferido em sede de liminar
”.

O Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019 fixou a seguinte tese (Tema 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022. Entretanto, ficaram afastadas da modulação as ações judiciaisem curso sobre a questão.
Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ.

PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento. (ADI 5439 AgR / DF, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Julgamento: 13/04/2021, Publicação: 27/04/2021)
Grifei

Na mesma toada, o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - DIFAL
– No caso das operações de venda interestadual de mercadorias deve ser respeitada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado onde se localiza o destinatário da operação, no caso o Estado de São Paulo, a edição de lei complementar que regulamente o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (ICMS-DIFAL) - Portanto, inexistindo no Estado de São Paulo lei complementar a alicerçar a EC nº 87/2015 e posterior lei ordinária estadual que institua a exigência. EC nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/15, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada –
Superveniência do julgamento do Tema 1093 pelo STF (RE nº 1.287.019) - Necessidade de edição de LC - Ajuizamento desta demanda antes da publicação da ata do julgamento do mérito do RE nº 1.287.019 - Inaplicabilidade da modulação do julgado à impetrante
– Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1051066-42.2020.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/06/2021; Data de Registro: 21/06/2021)
Grifei

Logo, ajuizada a demanda originária (registrada sob o nº 0003911-17.2021.8.08.0024) em 26/02/2021, isto é, após o julgamento da ADI 5.469, ocorrido em 24/02/2021, porém antes da publicação da ata de julgamento, o que se deu em 03/03/2021, tem-se que o caso em voga está ressalvado da proposta de modulação, porquanto enquadrado no que se denomina “
ações judiciais em curso
”, produzindo efeitos desde então e não “
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
”, pelo que devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS.

Tendo em vista que a Decisão recorrida data do ano de 2021, cumpre ressaltar que a suspensão concedida pelo Julgador
a quo
deve guardar observância à Lei Complementar nº 190/2022, editada em atenção ao citado Tema 1.093 do STF e publicada em 05/01/2022 com o fito de regular a cobrança do ICMS-DIFAL.

Do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE NEGO PROVIMENTO
a fim de manter incólume o
decisum
objurgado, observada a vigência da LC nº 190/22.

Prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO 10/10/2022

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

(DIVERGÊNCIA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto do eminente Relator, para melhor avaliar a questão posta em julgamento.

Apenas para rememorar, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela e, assim, suspendeu a exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a créditos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo.

O eminente Relator considerou que no julgamento da ADI nº 5.469 houve a modulação de efeitos para que o referido julgamento produzisse seus efeitos a partir de 2022.

Deste modo, entendeu que mesmo tendo a demanda originária sido ajuizada em 26/02/2021 tal fato ocorreu antes da publicação do acórdão do julgamento da ADI, que se deu em 03/03/2021.

Nestes termos, considerou que o caso em apreço está ressalvado da proposta de modulação, porquanto enquadrado no que se denomina “ações judiciais em curso”, produzindo efeitos desde então e não “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”, pelo que devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS.

Portanto, com base em tais argumentos negou provimento ao presente agravo.

Como dito, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão.

De início, devo destacar que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo,
para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que não ocorreu, uma vez que distribuída somente em 26.02.2021.

Ante todo o exposto, estando a decisão agravada alinhada ao entendimento do STF, peço vênias ao eminente Relator para divergir de seu entendimento e, assim, DAR PROVIMENTO ao presente agravo para reformar a decisão agravada que havia suspendido
a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo
.

É como voto.

*

V

O

T

O

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Tenho também posição firmada sobre esse assunto, inclusive sobre a modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal:

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de

agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo

no intuito de reformar a decisão
pr
oferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 1311994, fls. 17/21), que deferiu o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo realizadas por
Supermed Comércio e Importação de Produtos Médicos e Hospitalares Ltda
.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo desprovimento do agravo, por entender que
o fato de a ação de origem não ter sido abarcada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.469, implica a conclusão de que a exigibilidade do ICMS-Difal deve ser suspensa
.

Após pedir vista, o insigne Des.
Manoel Alves Rabelo

inaugurou divergência
por considerar que, em verdade, a demanda ajuizada pela agravada foi, sim, afetada pela modulação dos efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso, eis que a própria Corte decidiu que se deve entender por “ações judiciais em curso” aquelas protocoladas até a data do julgamento, realizado no dia 24.02.2021, ao passo que a ação em comento somente foi ajuizada em 26.02.2021.

E, após examinar cuidadosamente os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao eminente Desembargador Relator,
não tenho dúvidas em acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Manoel Alves Rabelo
, no sentido de reformar a decisão que concedeu o pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal.

Sobre o tema, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Todavia, com o desiderato de evitar insegurança jurídica, definiu que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgiriam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, exceto em relação às ações judiciais em curso sobre a questão, em relação às quais a tese seria imediatamente aplicável, o que justificaria,
a priori
, o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2021.

Em que pese o referido julgamento tenha se encerrado no dia 24.02.2021, o acórdão somente foi publicado em 25.05.2021, o que ensejou intenso debate acerca do que se deve compreender como “ações judiciais em curso” para fins de exclusão da modulação de efeitos, haja vista que muitos contribuintes ajuizaram demandas após a notícia de que o STF havia decidido pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal sem a edição de lei complementar de caráter nacional.

Neste particular, consoante bem observado pelo preclaro Des. Manoel Alves Rabelo em seu voto divergente, a Suprema Corte pacificou a questão ao decidir, nos aclaratórios opostos no RE 1287019, que
a ressalva da modulação se restringe às ações judiciais propostas até a data do julgamento, ocorrido na sessão de 24.02.2021
(RE 1287019 ED, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Dje-049, Divulg 14-03-2022, Public 15-03-2022).

Em sendo assim, considerando que o feito de origem foi ajuizado no dia 26.02.2021 (id 1311958), forçoso convir que está abarcado pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade, o que, por conseguinte, impede o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal.

De toda sorte, ainda que assim não fosse – isto é, mesmo se a ação proposta pela agravada estivesse ressalvada da modulação de efeitos – entendo que não haveria justificativa plausível para manter a suspensão da exigibilidade no exercício de 2022, visto que, consoante vem reiteradamente decidindo esta c. Câmara Cível,
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

A meu ver, pois, os contribuintes que tenham sido beneficiados pela exclusão da modulação dos efeitos da decisão do STF somente não podem ser cobrados em relação aos débitos de ICMS-Difal cujos fatos geradores sejam anteriores à edição da LC nº 190/22.

Com a entrada em vigor da referida lei complementar, a lei estadual que instituiu o imposto passou a ter plena eficácia, de tal sorte que não se há de cogitar em necessidade de observância do princípio da anterioridade, inclusive, repito, para aqueles que não tenham sido afetados pela modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 5.469.

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Des. Relator, acompanho integralmente o entendimento divergente exposto pelo preclaro Des.
Manoel Alves Rabelo
,

na pessoa do Desembargador Carlos Magno, dando provimento ao Agravo do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, designado para redigir o Acórdão.

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002946-26.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: SUPERMED COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA e OUTRAS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo no qual impugna a Decisão de 1311994 - págs. 17/21, em que a MMª. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, nos autos da “
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária
” (nº 0003911-17.2021.8.08.0024) ajuizada por Supermed Comércio e Importação de Produtos Médicos e Hospitalares LTDA reconsiderou o
decisum
anteriormente proferido e, por conseguinte, deferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo
”.

Inconformado, no recurso de ID 1311957, o Agravante argui, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da ora Agravada.

Ab initio
, vale esclarecer que no Agravo de Instrumento a análise é um tanto quanto restrita: primeiro, aquilo que foi decidido na Instância originária e efetivamente devolvido à Instância Superior; segundo, nos casos de demandas ainda na fase embrionária, às provas documentais submetidas ao efetivo contraditório judicial e ao crivo da MMª. Juíza da causa.

Assim, ao analisar o recurso em testilha, deve o Julgador ater-se aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce da ação principal.

O fato de a matéria trazida à baila pelo Agravante não ter sido apreciada pela Magistrada singular –
ainda que se diga respeito à matéria de ordem pública –,
obsta a sua análise por este Órgão, o qual deve se limitar
à matéria efetivamente devolvida pela parte, conforme jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. 2. Dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo . [...] 7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)
Grifei

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OBSCURIDADE E OMISSÃO EFEITO DEVOLUTIVO LIMITADO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DECISÃO EMBARGADA PARCIALMENTE ANULADA RECURSO PROVIDO, EM PARTE, COM EFEITOS INFRIGENTES
. 1 -
O efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a apreciação pela Corte de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada constitui indevida supressão de instância
. 2 Assim, considerando que a legalidade ou não da aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória não foi ventilada na r. decisão agravada, não poderia esta Corte apreciar tal matéria. 3 Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes, para anular parcialmente a decisão embargada. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024189001449, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2018, Data da Publicação no Diário: 20/09/2018)
Grifei

Desse modo, deixo de me manifestar relativamente ao mencionado ponto, sob pena de supressão de instância, pelo que
não conheço do recurso nesse ponto
.

Em relação ao mérito, o Estado se insurge contra a Decisão recorrida ao argumento de que “
a demanda autoral foi ajuizada em 26 de Fevereiro de 2021
, portanto,
posteriormente à data do julgamento (24 de Fevereiro de 2021)
, de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja,
não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida pelo STF
” nos autos da ADI nº 5.469.

Sustenta ainda que

“
não há de se falar em impossibilidade de cobrança de DIFAL por ausência de lei complementar federal que regulamente a EC nº 87/2015, ao menos até o início da vigência dos efeitos da decisão, determinada pela modulação de seus efeitos pelo próprio STF, ou seja, até o início de 2022, não restando configurado o requisito legal do fumus boni iuris para a tutela de urgência, motivo pelo qual deve ser cassado o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL de que trata a exordial, deferido em sede de liminar
”.

O Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019 fixou a seguinte tese (Tema 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022. Entretanto, ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.
Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ.

PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento. (ADI 5439 AgR / DF, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Julgamento: 13/04/2021, Publicação: 27/04/2021)
Grifei

Na mesma toada, o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - DIFAL
– No caso das operações de venda interestadual de mercadorias deve ser respeitada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado onde se localiza o destinatário da operação, no caso o Estado de São Paulo, a edição de lei complementar que regulamente o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (ICMS-DIFAL) - Portanto, inexistindo no Estado de São Paulo lei complementar a alicerçar a EC nº 87/2015 e posterior lei ordinária estadual que institua a exigência. EC nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/15, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada –
Superveniência do julgamento do Tema 1093 pelo STF (RE nº 1.287.019) - Necessidade de edição de LC - Ajuizamento desta demanda antes da publicação da ata do julgamento do mérito do RE nº 1.287.019 - Inaplicabilidade da modulação do julgado à impetrante
– Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1051066-42.2020.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/06/2021; Data de Registro: 21/06/2021)
Grifei

Logo, ajuizada a demanda originária (registrada sob o nº 0003911-17.2021.8.08.0024) em 26/02/2021, isto é, após o julgamento da ADI 5.469, ocorrido em 24/02/2021, porém antes da publicação da ata de julgamento, o que se deu em 03/03/2021, tem-se que o caso em voga está ressalvado da proposta de modulação, porquanto enquadrado no que se denomina “
ações judiciais em curso
”, produzindo efeitos desde então e não “
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
”, pelo que devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS.

Tendo em vista que a Decisão recorrida data do ano de 2021, cumpre ressaltar que a suspensão concedida pelo Julgador
a quo
deve guardar observância à Lei Complementar nº 190/2022, editada em atenção ao citado Tema 1.093 do STF e publicada em 05/01/2022 com o fito de regular a cobrança do ICMS-DIFAL.

Do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE NEGO PROVIMENTO
a fim de manter incólume o
decisum
objurgado, observada a vigência da LC nº 190/22.

Prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de
agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo

no intuito de reformar a decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 1311994, fls. 17/21), que deferiu o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo realizadas por
Supermed Comércio e Importação de Produtos Médicos e Hospitalares Ltda
.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo desprovimento do agravo, por entender que
o fato de a ação de origem não ter sido abarcada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.469,
implica a conclusão de
que
a exigibilidade do ICMS-Difal
deve ser suspensa
.

Após pedir vista, o insigne Des.
Manoel Alves Rabelo

inaugurou divergência
por considerar que, em verdade, a demanda ajuizada pela agravada foi, sim, afetada pela modulação dos efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso, eis que a própria Corte decidiu que se deve entender por “ações judiciais em curso” aquelas protocoladas até a data do julgamento, realizado no dia 24.02.2021, ao passo que a ação em comento somente foi ajuizada em 26.02.2021.

E, após examinar cuidadosamente os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao eminente Desembargador Relator,
não tenho dúvidas em acompanhar
a
divergência inaugurada pelo Desembargador
Manoel Alves Rabelo
, no sentido de reformar a decisão que concedeu o pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal.

Sobre o tema, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Todavia, com o desiderato de evitar insegurança jurídica, definiu que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgiriam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, exceto em relação às ações judiciais em curso sobre a questão, em relação às quais a tese seria imediatamente aplicável, o que justificaria,
a priori
, o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2021.

Em que pese o referido julgamento tenha se encerrado no dia 24.02.2021, o acórdão somente foi publicado em 25.05.2021, o que ensejou intenso debate acerca do que se deve compreender como “ações judiciais em curso” para fins de exclusão da modulação de efeitos, haja vista que muitos contribuintes ajuizaram demandas após a notícia de que o STF havia decidido pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal sem a edição de lei complementar de caráter nacional.

Neste particular, consoante bem observado pelo preclaro Des. Manoel Alves Rabelo em seu voto divergente, a Suprema Corte pacificou a questão ao decidir, nos aclaratórios opostos no RE 1287019, que
a ressalva da modulação se restringe às ações judiciais propostas até a data do julgamento, ocorrido na sessão de 24.02.2021
(RE 1287019 ED, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Dje-049, Divulg 14-03-2022, Public 15-03-2022).

Em sendo assim, considerando que o feito de origem foi ajuizado no dia 26.02.2021 (id 1311958), forçoso convir que está abarcado pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade, o que, por conseguinte, impede o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal.

De toda sorte, ainda que assim não fosse – isto é, mesmo se a ação proposta pela agravada estivesse ressalvada da modulação de efeitos – entendo que não haveria justificativa plausível para manter a suspensão da exigibilidade no exercício de 2022, visto que, consoante vem reiteradamente decidindo esta c. Câmara Cível,
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

A meu ver, pois, os contribuintes que tenham sido beneficiados pela exclusão da modulação dos efeitos da decisão do STF somente não podem ser cobrados em relação aos débitos de ICMS-Difal cujos fatos geradores sejam anteriores à edição da LC nº 190/22.

Com a entrada em vigor da referida lei complementar, a lei estadual que instituiu o imposto passou a ter plena eficácia, de tal sorte que não se há de cogitar em necessidade de observância do princípio da anterioridade, inclusive, repito, para aqueles que não tenham sido afetados pela modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 5.469.

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Des. Relator, acompanho integralmente o entendimento divergente exposto pelo preclaro Des. Manoel Alves Rabelo, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS/DIFAL – STF -

TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO JUDICIAL EM CURSO –

AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO PROVIDO.

1 - A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2 - A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3 - A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4 - Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5 - E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

6

- Recurso provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, designado para redigir o Acórdão.