Tribunal: TJES
Processo: 5003940-20.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 500
3
940-20.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA

AGRAVAD
O
:
BANCO
ITAUCARD S.A

RELATOR
A
: DES
EMBARGADORA

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALEC
I
MENTO DO REQUERIDO –
MERO ENVIO DA NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
PARA ENDEREÇO DO CONTRATO NÃO
É
SUFICIENTE PARA CONSTITUIR EM MORA –
CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO REGULAMENTADA PELO
DECRETO-LEI N° 911/6
9
–
EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 485, IV DO CPC -
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
Presente a
legitimidade da parte agravante na qualidade de cônjuge
supérstite
do requerido nos autos principais,
conforme previsto no art. 996, do CPC

2.
Tendo a expedição da notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação ocorrido após o falecimento da parte,
o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição
de procedibilidade para a
ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ
e
Decreto-Lei nº 911⁄69.

3.
Aplicação do efeito translativo ao recurso para extinguir a ação originária na forma do art. 485, IV do CPC.

4
.
Recurso
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 20 setembro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003940-20.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA
AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 500
3
940-20.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA

AGRAVAD
O
:
BANCO
ITAUCARD S.A

RELATOR
A
: DES
EMBARGADORA

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA

contra a r. decisã
o q
ue, nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº 5012683-44.2022.8.08.0024 ajuizada pelo BANCO ITAUCARD S.A.,
em trâmite perant
e a
8
ª Vara Cível de Vitória
,
deferiu em caráter liminar a medida de busca e apreensão do veículo d
a
agravante, devendo ser apreendido o bem ainda que com terceiros, podendo ser entregue a qualquer funcionário indicado pelo requerente.

A agravante sustenta em suas razões (Id
2
579101
),
em síntese, que possui legitimidade para atuar como assistente litisconsorcial, uma vez que atingida em sua esfera jurídica pelas decisões proferidas nos autos.
E, no mérito, alega
que
a decisão agravada
foi errônea ao realizar
a penhora do veículo, uma vez que a notificação extrajudicial apresentada pelo banco autor
na
propositura da ação não é válida, não havendo restado comprovada a constituição em mora
do requerido.

A
duz que o falecimento do requerido antes do ajuizamento da ação configura sua ilegitimidade passiva,
bem como que ocorreu
adimplemento substancial, haja vista a grande maioria das parcelas devidas terem sido pagas.

Por fim, requer seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, revogando o deferimento de busca e apreensão e determinando a devolução do veículo a recorrente. Pugna também pela extinção da ação de busca e apreensão sem resolução do mérito, condenando o Agravado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

Decisão profer
ida
deferindo o efeito suspensivo ao recurso e
determinando a devolução do
veículo
à agravante, no prazo de cinco dias.

(
I
d 2601285)

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões
pugnando pel
o
não conhecimento do Agravo de Instrumento e, caso conhecido o recurso, para que seja negado proviment
o

mantendo-
se
inalterada
a decisão objurgada.

(
I
d 2743880).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

Vitória, 20 de julho de 2022.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 20/09/2022

Desembargador Substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio:

Acompanho o voto da eminente relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA
contra a r. decisão que, nos autos da
Ação
de Busca e Apreensão
nº
5012683-44.2022.8.08.0024
em trâmite perante a
8
ª Vara Cível de Vitória,

ajuizada
p
or

BANCO ITAUCARD S.A.
,
deferiu em caráter liminar a medida de busca e apreensão do veículo d
a
agravante.

Em suas razões (evento
2
579101
), inicialmente, a agravante sustenta que possui legitimidade para atuar como assistente litisconsorcial no processo eis que viúva do requerido, possuindo direitos sobre o veículo apreendido e sendo diretamente atingida em sua esfera jurídica pelas decisões proferidas nos autos.

No mérito, alega a recorrente que o requerido não possuía legitimidade passiva para constar no polo passivo da ação originária, uma vez que a mesma foi proposta após o falecimento do réu, quando extinta sua personalidade jurídica.

Além disso, sustenta a agravante que não estão presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da ação de busca e apreensão, haja vista a notificação extrajudicial apresentada em juízo não possuir validade, uma vez que efetivada após o falecimento do devedor. Além disso, no aviso de recebimento de referida notificação
consta que o r
equerido
estava “ausente”,
n
ão
restando comprovada
a constituição d
a
mora.

Por fim, a recorrente argumenta que houve o adimplemento substancial do financiamento com o banco, tendo em vista que, conforme planilha de cálculo apresentada pelo autor, de 48 parcelas firmadas, 40 parcelas foram pagas, havendo 8 parcelas vencidas na data de ajuizamento da ação e 3 parcelas a vencer.

Diante do exposto, requer a agravante seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, revogando o deferimento de busca e apreensão e determinando a devolução do veículo a recorrente. Pugna, ainda, pela aplicação do efeito translativo recursal para extinguir a ação de busca e apreensão sem resolução do mérito, condenando o Agravado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

Em primeiro plano
, verifico a legitimidade da parte agravante na qualidade de cônjuge do requerido nos autos principais,
conforme previsto no art. 996, do CPC,

uma vez que a recorrente possui direitos sobre o bem apreendido, de modo que as decisões proferidas nos presentes autos atingem sua esfera
jurídica.

No mérito, em se tratando de ação de busca de apreensão regida pelo procedimento especial do DL 911/69, a constituição em mora do devedor anterior ao ajuizamento da ação é condição de procedibilidade sem a qual a ação deve ser extinta sem julgamento do mérito.

Diante disso, de acordo com o princípio da primazia do julgamento de mérito aliado à previsão do artigo 10 do CPC, deve a parte autora ser intimada para comprovar a mora por meio de notificação extrajudicial entregue no domicílio do devedor.

Sobre a notificação válida como meio de constituição da mora, estabelece a Súmula nº 11 desse Egrégio Tribunal:

Súmula nº 11, TJES:
É reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão o direito de ser intimado, por meio de seu advogado, para efetuar a emenda de sua petição inicial com o propósito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69), desde que o protesto ou a notificação sejam anteriores à propositura da respectiva demanda
.

Desse modo, no caso em exame, considerando a prova do óbito da parte requerida (certidão de óbito no Id 13985695) antes mesmo do envio da notificação para o endereço do contrato, resta inviabilizada a emenda à inicial para comprovação da validade da notificação.

Em face do exposto, observo que o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ e
Decreto-Lei nº 911⁄69.

Neste mesmo sentido este egrégio Tribunal de Justiça se manifestou, conforme os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA POR PROTESTO.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE TENTATIVA FRUSTRADA DE INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NO ENDEREÇO DO CONTRATO. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. EXISTÊNCIA. 1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP 1.184.570/MG, da relatoria da em. Ministra Maria Isabel Gallotti, processado sob o rito de recurso representativo da controvérsia, decidiu que, em caso de alienação fiduciária, a mora será comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal. (...) Admite-se, ainda, que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato. 2. Não prospera a alegação do Banco de que o devedor foi intimado por edital, porquanto restou frustrada a tentativa de notificação pessoal da devedora/Recorrida, quando, além de não haver nos autos prova nesse sentido, a intimação por AR da Recorrida para apresentar contrarrazões, foi dirigida ao endereço constante do contrato, e a Recorrida, além de ter sido localizada, assinou o comprovante de recebimento da intimação.
3. Segundo o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, constituindo condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmulas nºs 72/STJ e 283/STJ). Deste modo, tratando-se de condição da ação, sua ausência autoriza a extinção do processo. (Recurso Especial Nº 1.439.143 - RJ, Relator Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, 06/08/2015). 4. Recurso desprovido. Processo originário extinto sem resolução de mérito, em razão da ausência da regular constituição do devedor em mora (artigo 485, IV e § 3º, do CPC)
.

(TJES; AI 0039996-08.2016.8.08.0014; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/07/2017; DJES 18/08/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA – DEVEDOR FIDUCIÁRIO FALECIDO ANTES DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E DA PROPOSITURA DA AÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A prévia constituição em mora do devedor é condição específica de procedibilidade para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente a teor do que dispõe a Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

2 –
Não comprovada a devida constituição em mora pelo falecimento do devedor antes da notificação extrajudicial nos termos do Decreto-Lei nº 911⁄69, a improcedência da Ação de Busca e Apreensão é medida que se impõe. Precedentes deste E. TJES.

3
–
Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 064130010297, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017)

Po
rtanto, não havendo a constituição em mora válida, seja pelo falecimento do devedor (requerido) antes do envio da notificação e antes do ajuizamento da ação, seja pelo retorno do Aviso de Recebimento da notificação com a informação “ausente”, diante do efeito translativo do recurso de agravo de instrumento, a extinção da ação originária é a medida que se impõe. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. "AUSENTE". MORA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE FORMAÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO. APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
. A constituição em mora do devedor é imprescindível para a formação válida e regular da ação de busca e apreensão, conforme se depreende da Súmula nº 72 do STJ. 2. O texto legal não exige que a assinatura constante do referido aviso (AR) seja a do próprio destinatário (art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69). Contudo, é preciso, ao menos, que o documento seja efetivamente entregue na residência do insolvente, de modo a possibilitar-lhe o adequado acesso à notificação e conseguinte ciência de sua constituição em mora.
3. Ausente a comprovação da mora e sendo esta condição de procedibilidade, deve ser extinto o feito, sem resolução do mérito (art. 485, IV, §3º, do CPC).
(TJMG; AI 0619993-74.2022.8.13.0000; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 06/07/2022; DJEMG 07/07/2022)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATOS ADMINISTRATIVOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS. POSSIBILIDADE
. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...)

lV - É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do CPC de 2015.
V - Rever o entendimento do Tribunal de origem demandaria revolvimento de matéria fática, inviável em sede de Recurso Especial, à luz do enunciado da Súmula nº 7 desta Corte Superior, porquanto a ausência de interesse processual na querela nullitatis decorreu do reconhecimento, pela Corte a qua, de a condenação anterior do Município teve por base a conduta omissiva da Administração Pública em não fiscalizar o loteamento - formado em área pública - aprovando-o por Decreto Municipal e por ter certificado a regularidade do domínio quando requerido o desmembramento pelos ora Agravados, enquanto a tese vertida no Recurso Especial refere-se à condenação foi a título de indenização por desapropriação de bem público levando ao revolvimento do conjunto fático probatório, assim teríamos que analisar a natureza de tal condenação imposta na ação primeva. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.846.660; Proc. 2019/0328816-2; GO; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 17/02/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do

recurso

e
dou
PROVIMENTO
para
confirmar a decisão de antecipação dos efeitos da tutela recursal que determinou
a devolução do bem à agravante,
e diante do efeito translativo do recurso,
julgo extinta a busca e apreensão originária,
diante da ausência da condição de procedibilidade (constituição em mora válida), nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Diante do princípio da causalidade,
condeno
o agravado ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência que fixo em 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, III, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 500
3
940-20.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARIA DE JESUS SANTOS DANTAS DA SILVA

AGRAVAD
O
:
BANCO
ITAUCARD S.A

RELATOR
A
: DES
EMBARGADORA

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALEC
I
MENTO DO REQUERIDO –
MERO ENVIO DA NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
PARA ENDEREÇO DO CONTRATO NÃO
É
SUFICIENTE PARA CONSTITUIR EM MORA –
CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO REGULAMENTADA PELO
DECRETO-LEI N° 911/6
9
–
EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 485, IV DO CPC -
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
Presente a
legitimidade da parte agravante na qualidade de cônjuge
supérstite
do requerido nos autos principais,
conforme previsto no art. 996, do CPC

2.
Tendo a expedição da notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação ocorrido após o falecimento da parte,
o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição
de procedibilidade para a
ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ
e
Decreto-Lei nº 911⁄69.

3.
Aplicação do efeito translativo ao recurso para extinguir a ação originária na forma do art. 485, IV do CPC.

4
.
Recurso
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 20 setembro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.