Tribunal: TJES
Processo: 5000560-23.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000560-23.2021.8.08.0000
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: YAGO RIBEIRO DA SILVA
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – OBRIGATORIEDADE DE RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR – RECURSO IMPROVIDO.
1. Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, seja por ele ou por terceiros.
2. Se a notificação não foi recebida, não há ́constituição em mora.
3. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000560-23.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: YAGO RIBEIRO DA SILVA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000560-23.2021.8.08.0000
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: YAGO RIBEIRO DA SILVA
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA agrava por instrumento da decisão de fls. 09/10, ID nº 995074, por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão, formulado em face de YAGO RIBEIRO DA SILVA, ora agravado, e determinou que fosse emendada a inicial com a apresentação de notificação extrajudicial válida e planilha discriminada das parcelas vencidas e vincendas.
Em suas razões, a agravante alega, em suma, que estão presentes todos os requisitos necessários à concessão da medida liminar de busca e apreensão, porque a constituição em mora do agravado foi comprovada pelo envio da notificação ao endereço constante no contrato, ainda que ninguém a tenha recebido.
O pleito liminar recursal foi indeferido por meio da decisão ID nº 1006865.
Dispensada a intimação do agravado por não ter se formadao a relação processual no juízo de 1° grau.
Informações de 1º grau sem juízo de retratação (ID nº 1103948).
É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 28 de janeiro de 2022.
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Na sessão do dia 22 de fevereiro de 2022, requisitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o douto relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento do credor fiduciário por compreender que para a caracterização da mora do devedor fiduciante é imprescindível que a notificação extrajudicial seja recebida por alguém, ainda que enviada ao endereço previsto na avença.

O voto de relatoria foi acompanhado pelo notável Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

Neste juízo de cognição sumária, percebo que o credor fiduciário autor/agravante reuniu os requisitos legais para o deferimento da medida liminar, notadamente ao cumprir os pressupostos legais impostos pelo Decreto-lei n. 911/69,
in verbis
:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.

§ 4º Os procedimentos previstos no
caput
e no seu § 2º aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

Impende destacar que o recorrente constituiu em mora o agravado/devedor fiduciante por meio do encaminhamento da notificação extrajudicial (fl. 04 do evento 995073) ao endereço fornecido por ele no momento da celebração do contrato (fl. 11 do evento 995072).

Note-se que a norma não exige, para a caracterização da mora, que a assinatura constante do aviso de recebimento da notificação extrajudicial seja a do próprio destinatário, nos termos do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei º 911/69, acima transcrito.

A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual sugere má intenção daquele e violação à boa-fé objetiva na execução contratual (art. 422 do CC), sendo que o recorrido parece se ocultar do cumprimento de suas obrigações, mormente quando sopesado que sequer foi possível intimá-lo para apresentar contraminuta a este recurso (evento 1622451).

Nesse contexto, é válida a notificação em enfoque, mormente quando sopesado que o agravado tinha o dever de atualizar os seus dados cadastrais, não podendo se beneficiar da própria torpeza de ter se ausentado do endereço constante na avença. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA. ENDEREÇO CONTRATUAL. REEXAME. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AÇÃO REVISIONAL. SUSPENSÃO. SÚMULA N. 380/STJ. NÃO PROVIMENT
O. 1. O envio da notificação extrajudicial no endereço contratual do devedor é suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária. Precedente.
2. O simples ajuizamento de ação revisional não impede a caracterização da mora, nos termos do verbete n. 380 da Súmula desta Casa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1286619/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. REQUISITOS PREENCHIDOS AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69 afirma que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (AR).
2. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento no sentido de que é suficiente para a comprovação da mora o simples envio da carta registrada ao endereço constante do contrato, sendo indiferente o fato de a correspondência ter sido ou não recebida pelo devedor ou por terceiro. 3. Hipótese em que a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes, apesar de ter retornado por motivo de mudou-se.
4. Sentença anulada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012190077623, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTA REGISTRADA. CORREIOS. DESTINÁTÁRIO AUSENTE. VÁRIAS TENTATIVAS DO CARTEIRO. CONSTITUIÇÃO DA MORA. 1.
Demonstrado o envio da notificação por carta registrada para o endereço do devedor constante do contrato, mesmo que retorne sem ser entregue a ele, que estava ausente nas várias tentativas feitas pelo Carteiro, resta cumprido o requisito legal para constitui-lo em mora (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 2º, §2º). Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido (TJDF; APC 07004.99-31.2020.8.07.0014; Ac. 130.1193; Oitava Turma Cível; Rel. Desig. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 12/11/2020; Publ. PJe 24/11/2020)

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA 1. Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade; 2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada. (TJSP; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878)

Por fim, reputo que não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, isto é, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato.

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator Desembargador Carlos Simões Fonseca e ao preclaro Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de afastar a obrigação de emenda da inicial e deferir a medida de busca e apreensão.

É como voto.

Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000560-23.2021.8.08.0000
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: YAGO RIBEIRO DA SILVA
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO deste recurso e passo ao seu julgamento.
Na origem, ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA ajuizou ação contra o agravado YAGO RIBEIRO DA SILVA pretendendo a busca e apreensão do veículo objeto do contrato de alienação fiduciária firmado entre eles.
O juízo de 1° grau indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão e determinou que fosse emendada a inicial com a apresentação de notificação extrajudicial válida e planilha discriminada das parcelas vencidas e vincendas, valendo transcrever da decisão recorrida o seguinte:
[...] quanto aos argumentos trazidos pela parte autora, ressalto que, à luz do Decreto-Lei nº 911/69, para se ingressar com a ação de busca e apreensão, necessário se faz comprovar a inadimplência e a constituição em mora do devedor.
O § 2º do art. 2º do referido decreto, aduz que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento, e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
No mesmo sentido, firmou-se a jurisprudência pátria. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. ENVIO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENTREGA NÃO COMPROVADA.HARMONIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1.É válida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, desde que entregue no endereço de seu domicílio por via postal, com aviso de recebimento. Súmula n. 568/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1861436/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) (original sem destaque)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. CONSTITUIÇÃO EM MORA.COMPROVADA. SÚMULA Nº 568 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. (...) 2. O Tribunal de origem decidiu de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é válida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, desde que recebida no endereço de seu domicílio por via postal e com aviso de recebimento. Súmula nº 568 do STJ. (...) (AgInt no AREsp 1329031/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 27/03/2019) (original sem destaque)

Nota-se que, ao revés do alegado pela parte autora, o entendimento pacificado é de que não há necessidade de que a notificação seja recebida pessoalmente pelo devedor, entretanto, para que se constitua a mora, é imperiosa a entrega da notificação no endereço constante no contrato, o que não ocorreu no caso sob exame, eis que a comunicação de fl. 27, não foi recebida por ninguém, restando, por ora, inviabilizado o deferimento da busca e apreensão pretendida.
Ante o exposto, intime-se a parte autora, pela derradeira vez, para emendar a inicial, juntando aos autos notificação extrajudicial válida, assim como, planilha discriminada contendo as parcelas vencidas e vincendas, sob pena de indeferimento da inicial.
[...]
Irresignado, a agravante aduz, em síntese, que estão presentes todos os requisitos necessários à concessão da medida liminar de busca e apreensão, porque a constituição em mora do agravado foi comprovada pelo envio da notificação ao endereço constante no contrato, ainda que ninguém a tenha recebido.
Pois bem. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL nº 911/66, consoante já sedimentou o colendo c. STJ no enunciado n° 72 de sua súmula, transcrita a seguir:
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Segundo Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira, tal enunciado "exige a interpelação do devedor como requisito documental probatório para a ação de busca e apreensão" (In: Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 655).
No caso em análise, a agravante, de fato, enviou notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato firmado com o agravado, porém tal documento não foi entregue por ausência do destinatário (fl. 04, ID nº 995073).
O c. STJ possui entendimento pacificado no sentido de que “não há necessidade de que a notificação extrajudicial, remetida ao devedor fiduciante para comprovação da mora, em contrato garantido por alienação fiduciária, seja recebida pessoalmente por ele” (REsp 1592422⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016). Ocorre que, a hipótese destes autos é distinta, pois a notificação não chegou a ser entregue, seja pessoalmente ou a terceiro.
A respeito, vale conferir os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, que tomo como paradigma:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. REQUISITOS CUMPRIDOS. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, ‘para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que ocorreu no presente caso’ (AgInt no AREsp 1343491/MS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019). 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1516819/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA ENTREGA DA CARTA NOTIFICATÓRIA NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora na alienação fiduciária se exija, apenas e tão somente, comprovação da mora (§ 2º do artigo 2º do Decreto-Lei 911/69), é necessária a notificação extrajudicial, por carta registrada para o endereço do devedor. 2. Na hipótese, ainda que demonstrada a existência de notificação (fl. 34), não há comprovação de que a mesma tenha sido recebida pelo próprio réu ou por terceiro, já que na certidão expedida pelo Cartório consta que apelado não foi notificado, sendo o motivo da não entrega: AUSENTE. 3. Conclui-se que a mora não restou devidamente comprovada, pois, não obstante a desnecessidade de recebimento pessoal pelo devedor, não há demonstração de que a notificação foi entregue no endereço declinado pelo inadimplente, o que implica na ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo, incidindo sobre o caso em tela o teor da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 021180003994, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019)
Assim, se a notificação foi enviada, mas não foi, efetivamente, entregue no endereço do agravado, afasta-se sua constituição em mora, como restou decidido pelo juízo de 1º grau.
Face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
Relator

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000560-23.2021.8.08.0000
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: YAGO RIBEIRO DA SILVA
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – OBRIGATORIEDADE DE RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR – RECURSO IMPROVIDO.
1. Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, seja por ele ou por terceiros.
2. Se a notificação não foi recebida, não há ́constituição em mora.
3. Recurso improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.