Tribunal: TJES
Processo: 5005126-78.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DEFERIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO ORIGINAL DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ÉPOCA EM QUE O REQUISITO DO PERICULUM IN MORA ERA DISPENSADO E ERA POSSÍVEL ACAUTELAR QUANTIA DO RÉU PARA ASSEGURAR EVENTUAL PAGAMENTO DE MULTA CIVIL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. CONTEMPORANEIDADE DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS QUE PASSOU A EXIGIR A COMPROVAÇÃO DE RISCO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL PELO RÉU. ELEMENTO SEQUER NARRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PAGAMENTO DA MULTA CIVIL QUE DEIXOU EXPRESSAMENTE DE SER OBJETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
Muito embora o Tema Repetitivo nº 701 do Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, no ano de 2014, a tese vinculante no sentido que “é possível a decretação da ‘indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro’”, a nova redação dos §§ 3º e 8º, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, prescrevem que o pedido de indisponibilidade de bens
“apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo”
, aplicando-se, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência do Código de Processo Civil.

2
)
Desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), portanto, além da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, para a decretação da indisponibilidade de bens do requerido da ação civil pública por improbidade administrativa não se presume mais a existência de
periculum in mora
, sendo necessária a demonstração de fatos concretos que evidenciem que o investigado está tentando ocultar, desviar, onerar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

3
)
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (25/08/2021), ter estabelecido o precedente vinculante, por meio do Tema Repetitivo nº 1.055, no sentido que “É possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada em ação de improbidade administrativa, inclusive nas demandas ajuizadas com esteio na prática de conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos.”, o § 10, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, passou a dispor expressamente que
“A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.”
.

4
)
Após a edição da Lei nº 14.230/2021, a manutenção da medida cautelar de indisponibilidade de bens decretada em desfavor da recorrente não poderia mais se dar sem a demonstração concreta do fundado receio, ante a demora natural do processo que apura ato de improbidade administrativa, de alienação, dilapidação ou oneração dos bens pela agravante, bem como para assegurar eventual pagamento do montante de multa civil a ser imposta, de forma que o magistrado
a quo
incorreu em equívoco ao preservar a mencionada medida cautelar em desfavor da recorrente quando proferiu a segunda decisão em março de 2022.

5
)
O caráter urgente e provisional da tutela cautelar impõe que os pressupostos que autorizam a sua decretação sejam conservados durante toda a sua eficácia, sob pena de afastar o seu cabimento ou de tornar-se desnecessária e, portanto, abusiva, motivo pelo qual o juízo
a quo
não poderia ter mantido a indisponibilidade de bens da agravante sem que aferisse a existência do
periculum in mora
e da possibilidade de utilizar esta medida para assegurar eventual imposição de multa civil.

6
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005126-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FLAVIA ROBERTA CYSNE DE NOVAES LEITE
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Flávia Roberta Cysne de Novaes Leite
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul-ES (ID 2755629), ratificada pela decisão ID 12427669, que, nos autos da
ação
civil pública por ato de improbidade administrativa

(nº
5000554-17.2021.8.08.0032
) ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
, deferiu parcialmente o pedido de indisponibilidade de bens da recorrente formulado na exordial, limitando-o ao montante de R$ 35.400,00 (trinta e cinco mil e quatrocentos reais), correspondente ao valor da multa civil possivelmente imposta – 03 (três) vezes o valor da remuneração da agravante.

Em suas razões recursais (ID 2755628), a requerida alega, em síntese, que:
i)
muito embora a decisão agravada tenha expressamente afirmado que não havia elementos mínimos acerca da existência de dano ao erário e de dano moral coletivo com a conduta supostamente ímproba da recorrente, a constrição ordenada teria o propósito exclusivo de assegurar o adimplemento de eventual multa civil, pré-fixada no montante citado, sem exigir, por sua vez, a comprovação de dilapidação patrimonial (
periculum in mora
concreto);
ii)
o agravo de instrumento possui devolutividade restrita, motivo pelo qual apenas os fundamentos invocados na decisão objurgada serão combatidos nesta via;
iii)
o caráter sancionador da Lei nº 8.429/1992 é irrefutável, motivo pelo qual as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 que beneficiam os réus devem retroagir (art. 5º, inciso XL, da CF/88), como é o caso da exigência de
periculum in mora
para a decretação da indisponibilidade de bens que somente busca acautelar o eventual ressarcimento ao erário, não podendo incidir sobre eventual multa civil a ser aplicada, conforme disposto na atual redação do art. 16, §§ 3º e 10;
iv)
reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, motivo pelo qual a indisponibilidade de bens da recorrente somente poderia recair para assegurar eventual ressarcimento de dano ao erário, inexistente no caso, e se houvesse indícios de que esta estivesse dilapidando seu patrimônio, o que sequer fora citado pelo
parquet
;
v)
somente se configura improbidade administrativa quando o agente público atuar de modo consciente e intencional quanto à obtenção de uma vantagem indevida e a sua incorporação ao patrimônio próprio ou de terceiros, o que não houve na hipótese;
vi)
não se atribuiu à recorrente o recebimento de qualquer vantagem indevida, qualquer conduta que traduza má-fé, desonestidade ou malversação de recursos públicos, ensejando concreto prejuízo ao erário, ou a vontade deliberada e consciente de ultrajar os princípios da administração pública, afastando, também, o
fumus boni iuris
;
vii)
faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, na medida em que o pagamento do preparo prejudicará o sustento da recorrente e de sua família.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, ocasião em que almeja a revogação do
decisum
, com o indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens da agravante.

Em cognição sumária (ID 2897625), proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada que deferiu parcialmente a indisponibilidade de bens da recorrente, até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento.

Nas contrarrazões (ID 3583463), o
parquet
agravado pugna pelo
provimento
do recurso, alegando, em resumo, que a nova redação do art. 16, § 10, da Lei de Improbidade Administrativa, obsta a indisponibilidade de bens do requerido para assegurar eventual pagamento de multa civil, sendo que a jurisprudência nacional tem sinalizado pela retroatividade da Lei nº 14.230/2021.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Flávia Roberta Cysne de Novaes Leite
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul-ES (ID 2755629), ratificada pela decisão ID 12427669, que, nos autos da
ação
civil pública por ato de improbidade administrativa

(nº
5000554-17.2021.8.08.0032
) ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
, deferiu parcialmente o pedido de indisponibilidade de bens da recorrente formulado na exordial, limitando-o ao montante de R$ 35.400,00 (trinta e cinco mil e quatrocentos reais), correspondente ao valor da multa civil possivelmente imposta – 03 (três) vezes o valor da remuneração da agravante.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nos autos eletrônicos que o Ministério Público Estadual, ora agravado, ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Flávia Roberta Cysne de Novaes Leite, ora agravante, sustentando, em resumo, que a recorrente, no período em que exerceu o mandato de Prefeita do município de Mimoso do Sul-ES, mais especificamente no exercício financeiro de 2016, praticou atos que, conforme apurado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, caracterizariam improbidade administrativa, conforme previsto nos arts. 10, inciso XI, e 11, inciso I, ambos da Lei nº 8.429/92, quais sejam: “
a)
i
nobservância dos requisitos da LRF e LDO quanto à limitação de empenho (art. 9º da Lei Complementar 101/2000 e art. 24 da Lei de Diretrizes Orçamentárias). b)
a
puração de deficit orçamentário artigos 48, 75, 76 e 77 da Lei Federal 4.320/1964; c)
a
puração de deficit financeiro (art. 1º c/c art. 4º da Lei Complementar 101/2000); d)
a
usência de controle das fontes de recursos mostradas no demonstrativo de superavit/deficit financeiro em comparação com o anexo ao balanço patrimonial consolidado (artigos 50 e 55 da Lei Complementar 101/2000 e artigos 85 e 92 da Lei Federal 4.320/64); e)
d
espesas contraídas nos últimos dois quadrimestres sem disponibilidade de caixa (art. 42 da Lei Complementar 101/2000)
”.

Diante de tal cenário e ainda considerando que as supostas irregularidades praticadas pela agravante teriam causado prejuízo ao erário, o Ministério Público Estadual, sem fazer nenhuma menção a indicativos de dilapidação patrimonial pela recorrente, pugnou na exordial da demanda originária para que fosse decretada a indisponibilidade de bens da requerida no valor de R$ 4.951.256,51 (quatro milhões, novecentos e cinquenta e um mil, duzentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e um centavos), que corresponde à soma do prejuízo causado ao erário, da multa civil eventualmente imposta e dos danos morais coletivo (ID 2755632).

Poucos dias antes de entrar em vigor a Lei nº 14.230/2021, o magistrado
a quo
proferiu decisão, com base na primitiva redação do art. 7º da Lei nº 8.429/92 e na então jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça que considerava presumido o
periculum in mora
, deferindo parcialmente o pedido de indisponibilidade de bens da agravante, limitando a constrição cautelar ao montante de R$ 35.400,00 (trinta e cinco mil e quatrocentos reais), correspondente ao valor da multa civil possivelmente imposta na sentença – 03 (três) vezes o valor da remuneração da recorrente –, na medida em que, a princípio, não haveria comprovação da existência de dano ao erário e de dano moral coletivo, mas, por outro lado, o Tema Repetitivo nº 1.055 do Tribunal da Cidadania autorizaria a inclusão no importe a ser bloqueado do valor da multa civil, inclusive na hipótese de ato de improbidade administrativa de ato ofensivo aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei nº 8.429/92).

Após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), o juízo
a quo
proferiu nova decisão ratificando a indisponibilidade de bens da agravante deferida anteriormente, adotando o posicionamento pela irretroatividade da mencionada legislação, tendo em vista a inexistência de disposição determinando a aplicação retroativa das alterações implementadas, bem como
“
porquanto o inciso
XL do art. 5º da Constituição Federal, não faz referência às normas sancionatórias de que não as penais”
e diante da
“existência de mandado constitucional explícito de proteção à probidade
administrativa e à punição de atos ímprobos (art. 14, §9º, c/c art. 37, §4º, da CF de 1988), o que não pode ser afetado por legislação posterior que de qualquer forma fragilize o sistema de responsabilização”
(ID 12427669), motivo pelo qual não seria necessário tecer qualquer motivação a respeito da necessidade de constatação da dilapidação do patrimônio pela agravante, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela requerida.

Na decisão preliminar deste recurso, foi deferida a atribuição de efeito suspensivo, a fim de sobrestar a eficácia do
decisum
objurgado, ante a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as
contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, que, frise-se,
foi favorável ao provimento deste recurso
, não vejo motivos para alterar o posicionamento exposto naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a reexame desta instância revisora cinge-se em aferir se a decisão objurgada apresentou fundamentação idônea para deferir a medida acautelatória de indisponibilidade de bens da requerida efetuado pelo Ministério Público Estadual nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, principalmente após a entrada em vigor da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Com efeito, da leitura da atual redação do art. 16, especialmente de seus §§ 3º e 8º, da Lei nº 8.429/92, pode-se aferir que a Lei nº 14.230/2021 fez com que
a Lei de Improbidade Administrativa abandonasse a jurisprudência outrora veiculada pelo Superior Tribunal de Justiça, a qual tratava a medida de indisponibilidade de bens como tutela de evidência
, dispensando prova da urgência a respeito de eventual dilapidação ou ocultação patrimonial pelo requerido.

Destarte, muito embora o Tema Repetitivo nº 701 do Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, no ano de 2014, a tese vinculante no sentido que
“
é
possível a decretação da ‘indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro’”
, a nova redação dos §§ 3º e 8º, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, prescrevem que o pedido de indisponibilidade de bens
“apenas será deferido mediante a
demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
”
, aplicando-se, no que for cabível, o regime da
tutela provisória de
urgência
do Código de Processo Civil.

Desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), portanto, além da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, para a decretação da indisponibilidade de bens do requerido da ação civil pública por improbidade administrativa não se presume mais a existência de
periculum in mora
, sendo necessária a demonstração de fatos concretos que evidenciem que o investigado está tentando ocultar, desviar, onerar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

Neste ponto, também é válido registrar que, apesar de o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (25/08/2021), ter estabelecido o precedente vinculante, por meio do Tema Repetitivo nº 1.055, no sentido que
“
É possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada em ação de improbidade administrativa, inclusive nas demandas ajuizadas com esteio na prática de conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos.”
, o § 10, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, passou a dispor expressamente que
“A indisponibilidade recairá sobre
bens que assegurem
exclusivamente
o integral ressarcimento do dano ao erário,
sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil
ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.”
.

Dessa forma, a partir da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), a indisponibilidade de bens não consiste mais numa tutela de evidência, mas, sim, numa
tutela de urgência
, de forma que se faz necessário para sua decretação tanto a comprovação da existência de fundados indícios da prática do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido (
fumus boni iuris
) quanto da ocorrência ou iminência da dilapidação, oneração, ocultação ou alienação, do patrimônio pelo réu (
periculum in mora
), medida cautelar esta que tem por
escopo exclusivo
evitar eventual frustração de execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito,
não podendo ser utilizada para garantir eventual pagamento de multa civil aplicada
.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, observa-se que o magistrado
a quo
proferiu a primeira decisão, decretando parcialmente a indisponibilidade dos bens da agravante, em 20/10/2021, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), de forma que, realmente, naquela oportunidade, sob a égide da redação primitiva da Lei nº 8.429/92, a referida medida cautelar poderia ter sido deferida apenas com a constatação da existência de indícios de autoria da prática do ato ímprobo imputado na exordial, dispensando a aferição do
periculum in mora
(Tema Repetitivo nº 701/STJ), e com a finalidade de assegurar eventual pagamento do valor da multa civil a ser supostamente aplicada (Tema Repetitivo nº 1.055/STJ).

Todavia, após a edição da Lei nº 14.230/2021, a manutenção da medida cautelar de indisponibilidade de bens decretada em desfavor da recorrente não poderia mais se dar sem a demonstração concreta do fundado receio, ante a demora natural do processo que apura ato de improbidade administrativa, de alienação, dilapidação ou oneração dos bens pela agravante, bem como para assegurar eventual pagamento do montante de multa civil a ser imposta,
de forma que o magistrado
a quo
incorreu em equívoco ao preservar a mencionada medida cautelar em desfavor da recorrente quando proferiu a segunda decisão em março de 2022
.

Com efeito, atualmente, a agravante tem suportado constrição aparentemente indevida sobre seu patrimônio, na medida em que a indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade Administrativa está sendo preservada pelo juízo
a quo
sem que todos os requisitos ensejadores desta medida extremamente invasiva e grave tenham sido indicados concretamente, ao arrepio de direitos fundamentais do cidadão à privacidade e à propriedade.

Ao contrário do asseverado pelo magistrado
a quo
, a solução do caso não passa, necessariamente, pela retroatividade, ou não, da Lei nº 14.230/2021, à luz do art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, mas, sim, a partir da
aferição da
s
característica
s
da
revogabilidade, provisoriedade e contemporaneidade dos motivos que justificam a manutenção de toda e qualquer tutela provisória, seja satisfativa ou cautelar
.

Isto porque, ainda que numa primeira oportunidade a decisão que decretou a indisponibilidade de bens tenha aferido os requisitos processuais exigidos naquela ocasião, a partir do momento em que houve a modificação da Lei de Improbidade Administrativa, novos pressupostos processuais para a conservação daquela medida cautelar patrimonial foram inseridos e, portanto, devem necessariamente ser observados pelo juízo
a quo
, não em decorrência da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, mas em virtude da imprescindibilidade da contemporaneidade da presença dos pressupostos fáticos e jurídicos que a sustentam, por se tratar de uma tutela provisória.

Nesse sentido, os renomados processualistas Antônio do Passo Cabral e Ronald Cramer têm lecionado que
“
A tutela provis
ória
possui eficácia enquanto durar a situação que justificou sua concessão. (...). A cogni
ção sumária indica essa provisoriedade da medida antecipada e autoriza sua revogabilidade ou modificação a partir de circunstâncias concretas fáticas ou jurídicas.”
(Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2015. pg. 533).

Por ser fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada ou pela preclusão (art. 296 do CPC/2015), como aventou o julgador monocrático na decisão objurgada. Assim, a circunstância de a decisão que decretou a indisponibilidade de bens da agravante ter sido proferida antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 não torna a matéria preclusa quando há fatos supervenientes que exijam a reapreciação da aludida medida cautelar, como é o caso da inovação da Lei de Improbidade Administrativa que incrementou novo pressuposto para o deferimento desta tutela provisória –
periculum in mora
– e a impediu de ser utilizada com a finalidade de assegurar o pagamento de eventual multa civil a ser aplicada.

Ora, independentemente da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, como admitir que a agravante tenha parte de seu patrimônio constrito para satisfazer exclusivamente o pagamento de eventual multa civil que poderá lhe ser imposta ao final da demanda originária, conforme mencionado na própria decisão objurgada, se a Lei de Improbidade Administrativa atualmente expressamente não autoriza a utilização desta medida cautelar para este escopo, especialmente se considerarmos que o processo originário ainda se encontra em fase de citação?

Do mesmo modo, como justificar a manutenção de uma tutela provisória cautelar se o ordenamento jurídico vigente introduziu novo pressuposto para o seu deferimento –
periculum in mora
– que sequer fora mencionado pelo Ministério Público Estadual na exordial da demanda originária e pelo juízo
a quo
na decisão objurgada?

O caráter urgente e provisional da tutela cautelar impõe que os pressupostos que autorizam a sua decretação sejam conservados durante toda a sua eficácia, sob pena de afastar o seu cabimento ou de tornar-se desnecessária e, portanto, abusiva, motivo pelo qual o juízo
a quo
não poderia ter mantido a indisponibilidade de bens da agravante sem que aferisse a existência do
periculum in mora
e da possibilidade de utilizar esta medida para assegurar eventual imposição de multa civil.

De fato, o atento exame do caderno processual demonstra que a recorrente está suportando constrição patrimonial sem que o juízo
a quo
tenha demonstrado a contemporaneidade de todos os pressupostos jurídicos que autorizariam a manutenção da medida cautelar de indisponibilidade de bens após o advento da Lei nº 14.230/2021, bem como para assegurar o pagamento de eventual multa civil que pode lhe ser imposta, direito este expressamente não tutelado pela referida medida cautelar atualmente na Lei de Improbidade Administrativa, o que evidencia a necessidade de revogação do
decisum
objurgado.

Noutro giro, ainda que a natureza precária e provisória desta medida cautelar não ensejasse a observância da contemporaneidade dos seus pressupostos jurídicos para a conservação de sua eficácia durante todo o trâmite da demanda originária,
a retroatividade da Lei nº 14.230/2021
teria o condão de demonstrar a carência de fundamentação da decisão objurgada ao deixar de se manifestar a respeito do
periculum in mora
para a manutenção da indisponibilidade de bens da recorrente, bem como sobre a utilização desta medida para garantir apenas o pagamento de eventual multa civil.

noutras oportunidades, já adiantei meu entendimento
1
, sem prejuízo de posterior revisão conforme orientação vinculante advinda dos Tribunais Superiores, no sentido de reconhecer a retroatividade das normas mais benéficas, à vista do manifesto intuito sancionador que habita a Lei de Improbidade Administrativa. Aliás, a própria Lei nº 14.230/21 cuidou de explicitar, categoricamente, que
“aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”
(art. 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92), traçando, pois, uma aproximação com o princípio insculpido no art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual
“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”
. Na mesma senda, a parte final do art. 9, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678/92.

A nova Lei de Improbidade Administrativa, assim, muito claramente, pretendeu se aproximar do arquétipo penal, afastando-se do modelo civil antes consagrado na jurisprudência pátria, lhe fazendo incidente os preceitos do regime jurídico do Direito Sancionador e, de consequência, a regra excepcional da retroatividade benigna, própria dos ramos do Direito que ostentam uma pretensão punitiva.

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma senda, já decidiu que
“O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Precedente.”
(AgInt no REsp 1602122/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018, STJ).

Nossa Corte Estadual, não difere, ao propagar, em decisão muito recente que a
“Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, no §4º do artigo 1º, aplica ao sistema de improbidade os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles a retroatividade da norma mais benéfica.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179001240, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022).

Portanto, seja com base na retroatividade das normas benéficas previstas na Lei nº 14.230/2021 ou diante da indispensabilidade de a tutela provisória cautelar observar a presença dos pressupostos exigidos pela lei em vigor durante toda a sua eficácia, há que se reconhecer a carência de fundamentação da decisão objurgada, uma vez que a indisponibilidade de bens da agravante está sendo preservada sem que o
parquet
e o juízo
a quo
tenham mencionado qualquer indicativo de dilapidação, ocultação ou oneração do patrimônio pela recorrente, e com o escopo exclusivo de assegurar eventual pagamento do valor da multa civil a ser aplicada por fatos ocorridos no ano de 2016, deixando de observar, assim, o disposto atualmente no art. 16, §§ 3º, 8º e 10, da Lei nº 8.429/92.

Em hipóteses extremamente semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm se manifestado, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. MULTA CIVIL. TESE FIRMADA PELO E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos (tema 1.055/STJ). Superveniência da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/92, limitando a constrição ao valor do dano ao erário. Aplicação imediata. Princípio da retroatividade mais benéfica. Incidência dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Dano ao erário.
Inviabilidade de conclusão preambular. Medicamentos, sem indicativos de superfaturamento, entregues aos munícipes.
Ainda, à luz da nova legislação, ausente demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. Recurso conhecido e provido para revogar a liminar de indisponibilidade de bens.
(TJPR; AgInstr 0036222-48.2020.8.16.0000; Ivaiporã; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Mateus de Lima; Julg. 23/05/2022; DJPR 24/05/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – MULTA CIVIL. (...). O Ministério Público requereu decretação de medida de indisponibilidade de bens do recorrente no montante de R$ 152.810,00 alcançando a multa civil cominada no art. 12, inciso II, da Lei 8429/92. Decisão, ora recorrida, determinou a indisponibilidade de bens dos réus até a monta de R$ 152.810,00. NOVA LEGISLAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Necessário ressaltar a assunção da Lei 14.230, de 25/10/2021, a qual alterou substancialmente a Lei 8429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, entrando em vigor na data de sua publicação, conforme descrito em seu art. 5º.
INDISPONIBILIDADE DE BENS – TUTELA DE URGÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA – A novel legislação abandonou a jurisprudência, outrora veiculada pelo C. STJ, a qual tratava a medida de indisponibilidade de bens como tutela da evidência ao dispensar a prova da urgência – A nova lei deixa explícito que para que seja decretada a medida de indisponibilidade de bens deve haver a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução – Inteligência do art. 16, § 3º, da LIA – Inclusive, o § 8º, do mesmo dispositivo, aponta que deve ser aplicada à medida de indisponibilidade de bens, no que couber, a disciplina da tutela provisória de urgência – Assim, é indispensável para que haja o bloqueio de bens regulado pela Lei 8429/92 (LIA) a configuração não somente do fumus boni iuris, mas também do periculum in mora. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA DECRETAÇÃO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – Conforme se observa da exordial, o MP não narra a existência de nenhuma circunstância concreta que configure fumus boni iuris, tampouco periculum in mora aptos a autorizar a decretação da medida de indisponibilidade de bens – A alegada simulação de procedimento licitatório não está denotada por nenhum elemento probatório, havendo tão somente declarações prestadas por pessoas em sede de inquérito civil, as quais possuem interesse no desfecho da causa, uma vez que também são rés – Assim, a medida de indisponibilidade de bens decretada não pode subsistir.
(...). BENS A SEREM BLOQUEADOS – Não houve na decretação da medida de indisponibilidade qualquer disposição acerca de quais bens poderiam ser bloqueados ou qual a ordem deveria ser seguida – Inteligência dos §§ 11, 12, 13 e 14, do art. 16, da LIA. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – Não foi possibilitado ao réu a fixação de outras modalidades que garantam eventual ress
arcimento ao erário, mas causem ao alegado devedor o menor prejuízo – Inteligência do art. 16, § 6º, da LIA. MULTA CIVIL – Impossibilidade de englobar a multa civil na quantia a ser bloqueada – O art. 16, § 10 vedou que a medida de indisponibilidade recaia sobre valor a título de multa a ser eventualmente aplicada. Necessário acolhimento ao recurso para levantar a medida de indisponibilidade determinado pelo juízo a quo, para assim obedecer aos dispositivos da nova Lei 14.230, de 25/10/2021, a qual alterou substancialmente a Lei 8429/92 (LIA). Decisão reformada. Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2029132-39.2021.8.26.0000; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Campos do Jordão - 1ª Vara; Data do Julgamento: 24/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021).

Assim, embora reconheça a possibilidade da existência de aparentes irregularidades na prestação de contas do município de Mimoso do Sul-ES referente ao exercício financeiro de 2016, época em que a ordenação de despesas estava sob a responsabilidade da agravante, na condição de Prefeita, a ausência de fortes indicativos no sentido que esta possui a intenção de se desfazer de seu patrimônio e a circunstância de a medida cautelar objetivar unicamente resguardar eventual pagamento de multa civil a ser aplicada, inviabilizam a manutenção da indisponibilidade de seus bens após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, medida judicial esta que somente deve ser adotada em situações excepcionais, sob pena de banalizar tal instituto.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
lhe
d
ar
provimento
, a fim de revogar a decisão que deferiu parcialmente o pedido de indisponibilidade de bens da recorrente formulado na exordial.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030020006745, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DEFERIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO ORIGINAL DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ÉPOCA EM QUE O REQUISITO DO PERICULUM IN MORA ERA DISPENSADO E ERA POSSÍVEL ACAUTELAR QUANTIA DO RÉU PARA ASSEGURAR EVENTUAL PAGAMENTO DE MULTA CIVIL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. CONTEMPORANEIDADE DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS QUE PASSOU A EXIGIR A COMPROVAÇÃO DE RISCO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL PELO RÉU. ELEMENTO SEQUER NARRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PAGAMENTO DA MULTA CIVIL QUE DEIXOU EXPRESSAMENTE DE SER OBJETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
Muito embora o Tema Repetitivo nº 701 do Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, no ano de 2014, a tese vinculante no sentido que “é possível a decretação da ‘indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro’”, a nova redação dos §§ 3º e 8º, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, prescrevem que o pedido de indisponibilidade de bens
“apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo”
, aplicando-se, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência do Código de Processo Civil.

2
)
Desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), portanto, além da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, para a decretação da indisponibilidade de bens do requerido da ação civil pública por improbidade administrativa não se presume mais a existência de
periculum in mora
, sendo necessária a demonstração de fatos concretos que evidenciem que o investigado está tentando ocultar, desviar, onerar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

3
)
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (25/08/2021), ter estabelecido o precedente vinculante, por meio do Tema Repetitivo nº 1.055, no sentido que “É possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada em ação de improbidade administrativa, inclusive nas demandas ajuizadas com esteio na prática de conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos.”, o § 10, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, passou a dispor expressamente que
“A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.”
.

4
)
Após a edição da Lei nº 14.230/2021, a manutenção da medida cautelar de indisponibilidade de bens decretada em desfavor da recorrente não poderia mais se dar sem a demonstração concreta do fundado receio, ante a demora natural do processo que apura ato de improbidade administrativa, de alienação, dilapidação ou oneração dos bens pela agravante, bem como para assegurar eventual pagamento do montante de multa civil a ser imposta, de forma que o magistrado
a quo
incorreu em equívoco ao preservar a mencionada medida cautelar em desfavor da recorrente quando proferiu a segunda decisão em março de 2022.

5
)
O caráter urgente e provisional da tutela cautelar impõe que os pressupostos que autorizam a sua decretação sejam conservados durante toda a sua eficácia, sob pena de afastar o seu cabimento ou de tornar-se desnecessária e, portanto, abusiva, motivo pelo qual o juízo
a quo
não poderia ter mantido a indisponibilidade de bens da agravante sem que aferisse a existência do
periculum in mora
e da possibilidade de utilizar esta medida para assegurar eventual imposição de multa civil.

6
)
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.