Tribunal: TJES
Processo: 5002793-18.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar; Competência do Órgão Fiscalizador
Data de julgamento: 2022-05-13

Ementa:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPETRAÇÃO REALIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO PELO EXCELSO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I. Da Remessa Necessária:
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF restou definido que “
as ações judiciais em curso
” não se sujeitam à modulação dos efeitos ordenada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, nesse mesmo julgamento.

II.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem asseverado que a data a ser considerada para fins de aferição da incidência ou não da modulação dos efeitos naquele julgamento é, efetivamente, a data em que concluído o Julgamento, ou seja, dia 24 de fevereiro de 2021.

III.
A modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021, e nestes moldes, considerando que o Mandado de Segurança do Recorrido fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 03 de março de 2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo a rejeição dos pedido realizados na Petição Inicial.

IV.
Remessa Necessária conhecida e provida.

V.
Apelação Voluntária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002793-18.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: FA MARINGA LTDA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Segunda Câmara Cível

Apelação Voluntária acompanhada de Remessa Necessária nº 5002793-18.2021.8.08.0024

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: FA Maringá LTDA

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou a interposição de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
acompanhada de Reexame Necessário, em razão da
SENTENÇA
(Id. 1795140), proferida pelo J
UÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
impetrado por
FA MARINGÁ LTDA,
em face de suposto ato coator que possa ser praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/ES
, cuja Sentença houve por bem conceder
a Segurança para:
“1) DECLARAR o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (i) a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar;

2) DECLARAR o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL decorrentes das operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, o que deverá ser feito nas vias próprias e não nesse mandando de segurança.”
, restando, outrossim, determinado pelo aludido Juízo a quo a Remessa "Ex-Offício".

Irresignado, o Recorrente sustenta, em apertada síntese que: (I)
“as disposições constitucionais constantes da Emenda Constitucional n. 87/2015 são claras e exaustivas, além de estar disciplinadas no Convênio ICMS n. 93/2015, assim como na Lei n. 10.446/2015 e no Decreto n. 3.916-R/2015. Os demais elementos da exação já se encontram disciplinados na lei, em conformidade com a Lei Complementar n. 87/1996
.”; (II) “
No que se refere ao ICMS devido em operações e prestações destinadas a consumidor final localizado em outro estado, seja na redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015 ou na atual, o texto constitucional define alguns elementos da tributação (sujeitos e responsáveis tributários), para efeito de repartição do tributo. A nova redação não criou nova hipótese de incidência tributária.
” (III) “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.”
(IV) “
tramita no STF a ADI n. 5439, que trata especificamente quanto a discussão a respeito da necessidade de edição de nova lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de bens ou serviços destinados a consumidores finais, ao questionar a constitucionalidade da cláusula 2a do Convênio ICMS n. 93/2015.
”, destacando haver sido proferido Parecer pela Procuradoria-Geral da República no sentido de não ser necessária a edição de Lei Complementar no caso; (V) impossibilidade de repetição do indébito diante da ausência de comprovação; (VI) impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos, diante de ausência de autorização legal para tanto.

Regulamente intimada, a Recorrida não ofereceu Contrarrazões.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou a interposição de
APELAÇÃO VOLUNTARIA
em razão da
SENTENÇA
(Id. 1795140) proferida pelo J
UÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
impetrado por
FA MARINGÁ LTDA,
em face de suposto ato coator que possa ser praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/ES
, cuja Sentença concedeu a segurança
para:
“1) DECLARAR o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (i) a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar;

2) DECLARAR o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL decorrentes das operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, o que deverá ser feito nas vias próprias e não nesse mandando de segurança.”

Irresignado, o Recorrente sustenta, em apertada síntese que: (I)
“as disposições constitucionais constantes da Emenda Constitucional n. 87/2015 são claras e exaustivas, além de estar disciplinadas no Convênio ICMS n. 93/2015, assim como na Lei n. 10.446/2015 e no Decreto n. 3.916-R/2015. Os demais elementos da exação já se encontram disciplinados na lei, em conformidade com a Lei Complementar n. 87/1996
.”; (II) “
No que se refere ao ICMS devido em operações e prestações destinadas a consumidor final localizado em outro estado, seja na redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015 ou na atual, o texto constitucional define alguns elementos da tributação (sujeitos e responsáveis tributários), para efeito de repartição do tributo. A nova redação não criou nova hipótese de incidência tributária.
” (III) “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.”
(IV) “
tramita no STF a ADI n. 5439, que trata especificamente quanto a discussão a respeito da necessidade de edição de nova lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de bens ou serviços destinados a consumidores finais, ao questionar a constitucionalidade da cláusula 2a do Convênio ICMS n. 93/2015.
”, destacando haver sido proferido Parecer pela Procuradoria-Geral da República no sentido de não ser necessária a edição de Lei Complementar no caso; (V) impossibilidade de repetição do indébito diante da ausência de comprovação; (VI) impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos, diante de ausência de autorização legal para tanto.

A propósito, o Juízo de Primeiro Grau, ao conceder a Segurança pleiteada, alçou suporta nos seguintes fundamentos,
in litteris:

“Como se sabe, o Código de Processo Civil em vigor, com o fim de promover a isonomia e a segurança jurídica, além de zelar pela razoável duração do processo, estruturou sistema de respeito aos precedentes judiciais, os quais devem ser observados por juízes e tribunais.

O regime jurídico dos precedentes vinculantes é estabelecido, dentre outros, pelo disposto nos artigos 926 à 928 do Código, sendo certo que o inciso III do art. 927 prevê, expressamente, o caráter cogente dos julgamentos proferidos em recursos extraordinários repetitivos.

Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores e que as disposições do Código de Processo Civil se aplicam subsidiariamente aos Mandados de Segurança, tenho que a ordem deve ser concedida.

E isso porque, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, Tema de repercussão geral nº 1.093, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Transcrevo a ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. (...)

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de exigir a edição de lei complementar federal para a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Verifico que o Supremo Tribunal Federal procedeu a modulação dos efeitos da citada decisão, de modo que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta do Convênio ICMS nº 93/15 produzam efeitos a partir do exercício financeiro 2022, enquanto a cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

É o que se verifica do acórdão do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, vejamos:

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

É elucidativa a distinção que o Ministro Dias Toffoli formulou, ao proferir voto no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, quanto aos objetos das cláusulas do Convênio.

Assim, destacou:

A
cláusula primeira
do Convênio ICMS nº 93/15 indica a necessidade de as normas do convênio serem observadas nas operações e prestações em que haja destinação de bem ou serviço a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em unidade federada distinta da do remetente.

Por seu turno, a
cláusula segunda
cuida, em suma, de esmiuçar os diversos aspectos da nova obrigação tributária introduzida com a emenda constitucional. Seus incisos I e II dispõem que o remetente ou o prestador deverá utilizar a alíquota interna do estado de destino para calcular o ICMS total, a alíquota interestadual do ICMS para calcular o valor devido ao estado de origem e o diferencial de alíquotas para calcular o montante devido ao estado de destino. No que se refere ao prestador de serviço, a cláusula prevê que ele não necessitará recolher o imposto relativo ao diferencial de alíquotas de ICMS para o estado de destino quando o transporte interestadual for efetuado pelo próprio remetente (de um bem) ou por sua conta e ordem (cláusula CIF – cost, insurance and freight). Nesse sentido, quando o remetente de um bem recolhe para o estado de localização do destinatário o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (cláusula segunda, I, c, c/c os §§ 1º e 1º-A), no recolhimento já está incluído o valor relativo ao frete, caso o transporte seja efetuado por ele mesmo ou por sua conta e ordem e seja cobrado separadamente. Desse modo, inserir esse valor também na base de cálculo de uma prestação de serviço (cláusula segunda, II, c, c/c os §§ 1º e 1º-A) para a cobrança do mesmo imposto resultaria em bis in idem. É isso que evita o § 3º da cláusula segunda.

A
cláusula terceira
do convênio estabelece que o crédito do ICMS decorrente das operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observados os arts. 19 e 20 da mencionada lei. Ao consignar isso, ela veda que tal crédito seja deduzido do débito do imposto correspondente ao diferencial de alíquotas devido ao estado de destino.

Por fim, a
cláusula sexta
dispõe que o responsável pelo recolhimento do imposto correspondente ao diferencial de alíquotas – devido ao estado de localização do destinatário – deve observar a legislação dessa unidade federada, o que representa um desdobramento da lógica do sistema introduzido pela emenda constitucional.

Complementando o que foi assentado pelo Ministro, registro que a cláusula nova do Convênio ICMS nº 93/2015 trata das empresas optantes pelo simples nacional.

É de suma importância ter em mente o teor das citadas cláusulas, pois, os marcos para que a decisão pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal produza efeitos são distintos.

Entretanto, no que diz respeito às ações que se encontram em curso, consignou-se que não seriam atingidas pelos efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade.

Assim, se a ação foi proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve ser reconhecido o direito de o contribuinte não ser cobrado dos valores referentes ao DIFAL nos anos de 2021 e anteriores até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a impetração for posterior ao julgamento, incide a modulação dos efeitos de modo que apenas no exercício financeiro de 2022 terá direito de não ser cobrada do DIFAL.

Analisando o andamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, constato que a publicação do acórdão que definiu a tese de repercussão geral e modulou os efeitos da decisão se deu em 25.05.2021.

No caso dos autos, a Impetrante é sociedade limitada não optante do regime de recolhimento tributário denominado simples nacional, motivo pelo qual lhe são aplicadas as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta. Outrossim, verifico que a demanda foi proposta em 03.03.2021, ou seja, em momento anterior a publicação da decisão que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Considerando o momento do ajuizamento do mandado de segurança, constato que a modulação dos efeitos da decisão não se aplica à Impetrante.

No que diz respeito a possibilidade de declaração do direito à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de DIFAL promovido em sede de mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, Tema nº 118, firmou entendimento de que “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”.

Constou da ementa:

(a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário
, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Sendo assim, a declaração do direito de restituir e/ou compensar pretendida em sede de mandado de segurança pressupõe a comprovação certa de que a Impetrante é contribuinte do ICMS-DIFAL e que, de fato, houve o recolhimento do tributo declarado ilegal.

Verificando os autos, constato que nos ID's nºs 6083202, 6083407, 6083409, 6083421, 6083429, 6083430, 6083446, 6083432, 6083434 constam documentos que comprovam que a Impetrante recolheu o ICMS-DIFAL nas operações de venda para consumidor final não contribuinte do ICMS, o que é suficiente para declarar o direito de restituição e/ou compensação do que foi recolhido.

Em face de todo o exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA
, para:

DECLARAR
o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (i) a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar;

2) DECLARAR
o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL decorrentes das operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, o que deverá ser feito nas vias próprias e não nesse mandando de segurança.

Julgo extinto o processo com resolução de mérito
, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.”

I - DA REMESSA NECESSÁRIA

Com efeito, segundo consta do
Acórdão
originário do aludido precedente, fixou-se a
Tese do Tema nº 1.093
nestes termos: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. E, ainda, registrou-se na oportunidade a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nota-se, portanto, que
restou definido que “
as ações judiciais em curso
” não se sujeitam à modulação dos efeitos ordenada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. porém,

não se especificou no precedente, se “
em curso
” deve ser entendido quando do julgamento, ou quando da publicação da Ata de Julgamento
.

Na órbita do
Excelso Supremo Tribunal Federal
ainda restaram opostos Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados.

Por outro lado, não se ignora que a
Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça
tem asseverado que a data a ser considerada para fins de aferição da incidência ou não da modulação dos efeitos naquele julgamento é, efetivamente, a data em que concluído o Julgamento, ou seja, dia 24 de fevereiro de 2021, senão vejamos,
verbatim:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL N°: 0003778-09.2020.8.08.0024 APELANTE: CONNECTRATS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO A C Ó R D Ã O APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INAQUEDAÇÃO DE VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC Nº 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DO DIFAL CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. [...]
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
3. CONCLUSÃO: 3.1. Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

(
TJES
, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

No mesmo sentido, tem professado a Jurisprudência Pátria,
in litteris:

EMENTA:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÕES CÍVEIS. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EXARADO NO RE 1.287.019/DF. INDEFERIMENTO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPETRAÇÃO REALIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO PELO EXCELSO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Não determinado o sobrestamento das ações em curso que discutam a legalidade da cobrança do ICMS/DIFAL pelo excelso STF, há que ser indeferido pedido correspondente formulado em sede de apelação. 2. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". No entanto, em sede de modulação dos efeitos do referido decisum, estabeleceu que, em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a declaração de inconstitucionalidade só passa a surtir efeitos ?a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)?.
3. Impetrado o mandado de segurança depois de 24 de fevereiro de 2021, os impetrantes ficam sujeitos à modulação dos efeitos realizadas no julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.464/DF.
4. Apelação do Distrito Federal parcialmente provida. Apelo dos impetrantes julgado prejudicado.
(
TJ-DF
07011510220218070018 DF 0701151-02.2021.8.07.0018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 21/10/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - REQUISITOS AUSENTES -TEMA 1093 DE REPERCUSÃO GERAL - AÇÃO AJUIZADA APÓS JULGAMENTO - INAPLICABILIDADE. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema 1093 de repercussão geral, decidiu que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", modulando os efeitos para que a decisão seja aplicável a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas as ações em curso -
Considerando que o julgamento do Recurso Extraordinário em questão foi realizado na data de 24/02/2021 e que o presente Mandado de Segurança foi impetrado somente em 02/03/2021, não se aplica a tese ao caso dos autos, ainda que a publicação da ata de julgamento tenha se dado em momento posterior.
(
TJ-MG
- AI: 10000210671699001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/08/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2021)

EMENTA:
Agravo de Instrumento. Direito tributário. ICMS. Cobrança diferenciada de alíquota do ICMS (DIFAL). Ação de mandado de segurança impetrada pela recorrida para fins de se eximir da obrigatoriedade do pagamento da alíquota havida como inconstitucional. Concessão de liminar para suspensão da exigibilidade da cobrança realizada pelo Fisco. Irresignação do Estado do Rio de Janeiro contra a concessão da liminar. Modificação do julgado. In casu, a questão principal já foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema nº 1.093), o qual decidiu pela necessidade de edição de Lei-Completar para a cobrança diferenciada do ICMS, ao invés do Convênio nº 93/2015 firmado entre os entes federativos. Ação mandamental que, todavia, foi ajuizada em 26/02/2021, ou seja, em data posterior ao julgamento do tema perante a Suprema Corte, ocorrido em 24/02/2021. Desnecessidade de se aguardar a data da publicação da certidão de julgamento ocorrida em 03/03/2021.
Ausência dos requisitos para a concessão da medida liminar (fumus boni iuris), uma vez que ao término do julgamento do RE nº 1.287.019-DF, ocorrido em 24/02/2021, inexistia o ajuizamento da ação em questão.
Ressalva contida no julgamento do STF ("ações judiciais em curso") que deixou de ser considerada pelo Juízo singular. Decisão vergastada que mostrou ser teratológica, portanto, passível de reforma. Incidência do verbete sumular nº 59 deste E. TJRJ. Manutenção da decisão que concedeu efeito suspensivo ao recurso. Reforma da decisão que se impõe. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - AI: 00537377820218190000, Relator: Des(a). DANIELA BRANDÃO FERREIRA, Data de Julgamento: 04/11/2021, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2021)

Deveras, concluído o
julgamento dos Embargos de Declaração no Excelso Supremo Tribunal Federal
, sem imprimir qualquer efeito modificativo, deve-se, na esteira da iterativa Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e da Jurisprudência Pátria supra referenciada, encampar que o
marco temporal alusivo às ações em curso deve ser considerado como a data de 24 de fevereiro de 2021
.

Analisando a Sentença de Primeiro Grau, verifica-se que a segurança restou concedida, por considerar o Juízo
a quo
a premissa segundo a qual o presente
Mandado de Segurança
restou ajuizado em data anterior ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1.287.019/DF, reputando como parâmetro temporal para o ajuizamento das demanda a data de
25 de maio de 2021
, portanto, completamente distinto do que vem sendo decidido na órbita da Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Nestes termos, impõe-se concluir que
a modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021, e nestes moldes, considerando que o Mandado de Segurança da Recorrida fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 03 de março de 2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo a rejeição dos pedido consubstanciado no bojo da Petição Inicial.

Isto posto, conheço e confiro PROVIMENTO À REMESSA "EX-OFFÍCIO", para reformar a Sentença objurgada, denegando a Segurança pleiteada, julgando PREJUDICADA a apreciação da APELAÇÃO VOLUNTÁRIA interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, condenando o Impetrante no pagamento das custas processuais, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

EMENTA
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPETRAÇÃO REALIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO PELO EXCELSO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I. Da Remessa Necessária:
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF restou definido que “
as ações judiciais em curso
” não se sujeitam à modulação dos efeitos ordenada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, nesse mesmo julgamento.

II.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem asseverado que a data a ser considerada para fins de aferição da incidência ou não da modulação dos efeitos naquele julgamento é, efetivamente, a data em que concluído o Julgamento, ou seja, dia 24 de fevereiro de 2021.

III.
A modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021, e nestes moldes, considerando que o Mandado de Segurança do Recorrido fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 03 de março de 2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo a rejeição dos pedido realizados na Petição Inicial.

IV.
Remessa Necessária conhecida e provida.

V.
Apelação Voluntária prejudicada.
DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e conferir provimento à Remessa Necessária para reformar a Sentença de Primeiro Grau e denegar a Segurança pleiteada no mandamus, julgando prejudicada a apreciação da Apelação Voluntária, nos termos do voto do Eminente Relator.