Tribunal: TJES
Processo: 0000754-28.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000754-28.2020.8.08.0038

APELANTE: GENIVAN CAITANO FONSECA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO PARA O ACÓRDÃO: Des. HELIMAR PINTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06).
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO

(ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 1
2
, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Caso em que são insuficientes as provas em relação ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que a condenação estaria baseada apenas nas declarações de Renato Caitano Duarte (primo do apelante) – que teria interesse pessoal em se desvincular das drogas apreendidas na sua própria residência – e do policial responsável pela ocorrência que, em verdade, somente reproduziu o que ouvira esse primo dizer, de modo que a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, por insuficiência probatória.
Decisão unânime.

2. Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, do Estatuto do Desarmamento), segundo o Laudo Pericial, a impossibilidade de identificar o número de série da arma encontrada na residência do apelante se deu “por ação do tempo” (desgaste natural), e não por ação humana, o que, de fato, impede a sua classificação no inciso IV, do §1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03, por meio do qual se exige que o sinal de identificação esteja “raspado, suprimido ou adulterado”, circunstâncias dependentes de intervenção humana.
Decisão unânime.

3. Desclassifica-se a conduta para o crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, tendo em vista que o apelante estava dentro de casa, quando percebeu a aproximação dos policiais que vinham cumprir um mandado de busca e apreensão, ocasião em que escondeu a arma de fogo em um “montinho de areia” nos fundos do quintal, conduta esta que se amolda à figura do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, uma vez que o “quintal” deve ser considerado residência ou dependência desta, para fins penais. Jurisprudência.
Decisão por maioria.

4
.
Recurso
a que se
d
á parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000754-28.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GENIVAN CAITANO FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

16/11/2022

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000754-28.2020.8.08.0038 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GENIVAN CAITANO FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GENIVAN CAITANO FONSECA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2
ª Vara Criminal
,
Júri e Execuções Penais da Comarca de Nova Venécia
, que o condenou como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
à pena definitiva de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
27 de fevereiro de 2020, o denunciado fornecia drogas em desacordo com determinação legal, bem como possuía arma de fogo com numeração suprimida.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(I)
a absolvição
por insuficiência probatória;
(II) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (IV) direito de recorrer em liberdade; e (V) prequestionamento da matéria
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 41765116, auto de apreensão, auto de apreensão de arma de fogo, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação de substância entorpecente, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 3.759/2020, laudo pericial de exame químico nº 2.604/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

No que se refere a autoria delitiva em desfavor do apelante, faço as seguintes considerações.

O acusado,
tanto na Delegacia de Polícia quanto
por ocasião do seu interrogatório
em juízo
, negou a prática do
s

crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico
.

O
p
olicial
m
ilitar
T
hadeu Carvalho Soares
,
o qua
l
participo
u
da diligência que culminou na prisão do réu,
declaro
u
, em juízo,
que
nenhuma droga foi apreendida com o apelante
,
esclarecendo que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão realizado na residência do réu obteve êxito em encontrar uma arma de fogo.

E
sclareceu, neste ponto, que as drogas foram encontradas na residência de Renato Caitano
Duarte, primo do réu,
o qual, por sua vez, imputou a propriedade das mesmas a
GENIVAN,
que sequer estava presente no local
.

A
to contínuo,
a testemunha revelou que já abordou usuários no Patrimônio do XV, na zona rural de Nova Venécia, os quais indicaram a aquisição de drogas com
GENIVAN
e Renato, em um contexto onde o primeiro fornecia drogas ao segundo para que este fizesse a comercialização.

D
isse, por fim, que
GENIVAN
era o responsável pela cobrança e a arma de fogo encontrada servia como instrumento de intimidação.

Do
s esclarecimentos prestados pelo policial militar
é possível perceber que
G
ENIVAN
não fora encontrado com substâncias entorpecentes, tendo a r. sentença se valido
exclusivamente do depoimento extrajudicial de Renato Caitano Duarte e
do depoimento do policial militar para embasar a condenação do apelante.

Ocorre que o depoimento inquisitorial de Renato não encontra amparo nas demais provas dos autos, podendo ser mera tentativa de esquivar-se da responsabilização criminal, porquanto
GENIVAN
nega
a propriedade das drogas, as quais, de fato, não foram encontradas consigo, bem como o policial militar atribui a propriedade das drogas ao ora recorrente em razão das declarações de Renato, bem como por supostamente ter ouvido dizer a respeito por populares.

D
esta forma
, inexistem nos autos provas capazes de atestarem a incursão do acusado no tráfico de drogas no caso em questão, o que torna sua condenação temerária.

S
endo assim,
não restou
devidamente
comprovado nos autos que o
apelante
tenha praticado
qualquer das condutas previstas no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
sendo imperiosa sua absolvição por insuficiência probatória (art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal), em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
.

Contudo
, examinando detidamente o caderno processual, observo que
a conduta narrada na denúncia e relatada pela
s
testemunhas não se amolda ao tipo penal ao qual o apelante fora condenado,
mas a outra figura típica
.

P
ossível constatar que
o réu confessou a propriedade da arma de fogo encontrada, esclarecendo que foi ele próprio quem enterrou o artefato no quintal de sua casa.
Corroborando com tal fato, o policial militar Thadeu Carvalho Soares confirmou que o revólver fora o único objeto ilícito apreendido em poder do recorrente
.

A
inda que a denúncia narre a conduta prevista no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03,
por descrever que a arma de fogo possuía numeração suprimida, o laudo pericial de exame de arma de fogo e material atestou que o número de série estava parcialmente ilegível por ação do tempo,
e não por ação humana
.

Deste modo, o que se percebe no presente caderno processual é que restou provado que o réu portava arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, devendo, assim, ser responsabilizado penalmente.

O reenquadramento jurídico da imputação criminal, no presente caso é possível, não ferindo o contraditório, pois a nova qualificação jurídica que darei aos fatos descritos na peça acusatória do Ministério Público não depende, para sua configuração, de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente na denúncia.

Ainda que altamente reputado, o princípio da congruência ou correlação entre a imputação e a sentença pode ser suavizado pelo Magistrado ao dar nova definição jurídica ao fato criminoso, mesmo sem ouvir a defesa, desde que a denúncia o tenha tratado ao menos implicitamente.

Na verdade, procederei apenas uma adequação típica da conduta descrita inicialmente, sendo esse procedimento possível, pois, o réu defende-se dos fatos e imputações contidas na denúncia e não de sua capitulação legal.

Neste sentido, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDUTA INICIALMENTE CAPITULADA COMO ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. FATOS DEVIDAMENTE NARRADOS NA INICIAL. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA PELO TRIBUNAL EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Este col. STJ e o STF , ao interpretarem a regra contida no art. 383, do Código de Processo Penal, entendem que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz, no momento da sentença, atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal, ainda, que em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (AgRg no AREsp n. 193.387/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 12/3/2015, v.g.). III - Acerca da controvérsia, o eg. Tribunal de origem, em sede de recurso de apelação opostos por ambas as partes, reconheceu a subsunção dos fatos à hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 10.826/03, ante a apreensão de 29 munições, não incorrendo, em flagrante ilegalidade, uma vez que o réu se defende dos fatos e não do tipo penal imputado. IV - In casu, o agravante foi absolvido do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Porém, com fulcro no art. 383 do CPP, a Corte reclassificou juridicamente os fatos para o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03. Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese.Destarte, não há que se falar em violação ao princípio da congruência ou da non reformatio in pejus, pois existe, efetivamente, a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a condenação resultante. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 667.846/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 3/11/2021).

Desta forma, observo, como já adiantado alhures, que o acusado incorreu na hipótese prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03.

Frente as considerações acima aduzidas, concluo pela desclassificação da conduta atribuída ao recorrente do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06 para o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à dosimetria da pena, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

A pena em abstrato do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03 é de reclusão, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.

Em relação às circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, mantenho, em todos os termos, a análise procedida pelo julgador monocrático, vindo a fixar a
pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), entretanto, deixo de atenuar a pena em razão da impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal, nos moldes da Súmula nº 231 do STJ.

Não há
causa
s
de aumento
ou diminuição de pena
a ser
em
considerada
s
,
razão pela qual
torno definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, com lastro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Mantenho os demais termos da sentença penal condenatória.

R
esta prejudicado o pleito pelo direito de recorrer em liberdade, porquanto o réu já e
stá solto
.

P
or fim, dou por prequestionada
a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA PROCEDER A
EMENDATIO LIBEL
L
I
NOS PRESENTES AUTOS, PARA ABSOLVER O ACUSADO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, MAS CONDENÁ-LO NAS SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03, bem como para
determinar
a substituição da pena privativa de liberda
d
e por duas restritivas de direitos
.

É como voto.

Vitória, 26 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000754-28.2020.8.08.0038 - 2ª Câmara Criminal

APELANTE: GENIVAN CAITANO FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares,

Diante da divergência apresentada, pedi vista dos autos para análise acurada dos autos e, após compulsá-los, não tenho dúvidas em acompanhar o brilhante voto do Exmo. Des. Relator, pedindo vênia, apenas, para divergir em relação a capitulação do crime em decorrência da emendatio libelli, conforme exposto pelo Des. Revisor.

Dispõe o artigo 12 da Lei n. ° 10.826/06 pune a conduta de
"
Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
no interior de sua residência ou dependência desta
, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa"

Extrai-se dos autos que apelante estava dentro de sua casa e, ao notar a aproximação policial, enterrou a arma na areia de seu quintal, local que configura
a extensão de sua residência.

Logo, a conduta que se subsume ao tipo contido no artigo 12 da Lei n. ° 10.826/03 e não no artigo 14 da referida lei, uma vez que
não há provas de circulação da arma em ambiente público.
Nesse sentido, precedente pátrio:

Se as provas dos autos apontam para a apreensão de arma de fogo e munições no quintal de residência, a definição jurídica correta para o fato é aquela que se subsume ao delito de posse irregular de arma de fogo e munição [artigo 12 da Leinº10.826/03], e não de porte [artigo 14 da Lei 10.826/03].
(TJMG - Apelação Criminal 1.0680.12.001464-1/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/01/2019, publicação da súmula em 28/01/2019)

Posto isto, respeitosamente, acompanho a divergêmcia e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Des. Revisor.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELANTE: G
ENIVAN CAITANO FONSECA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

REVISOR: Des. HELIMAR PINTO

VOTO-
VISTA

(
REVISOR
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para realizar uma análise mais profunda acerca da matéria debatida.

Rememoro que se trata de recurso de Apelação Criminal interposto por
GENIVAN CAITANO FONSECA
, em face da r. Sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal, Júri e Execuções Penais da Comarca de Nova Venécia, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Inicialmente, registro não ter dúvidas em
acompanhar
o e. Relator em sua conclusão, no sentido de considerar
insuficientes
as provas em relação ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que a condenação estaria baseada apenas nas declarações de Renato Caitano Duarte (
primo do apelante
)
– que
teria interesse
pessoal
em se desvincular das drogas apreendidas na sua própria residência
– e do policial responsável pela ocorrência que, em verdade,
somente reproduziu o que ouvira esse primo dizer.

Com efeito, registra-se que as drogas foram encontradas na casa de Renato Caitano e, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido para a residência do ora apelante,
somente foi encontrada uma arma
, de modo que
a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, por insuficiência probatória.

Já quanto ao crime de
porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito
(art. 14, do Estatuto do Desarmamento), também
acompanho
o e. Relator ao atentar que, segundo o Laudo Pericial, a impossibilidade de identificar o número de série da arma encontrada na residência do apelante se deu
“
por ação
do tempo”
(desgaste natural), e
não por ação humana
, o que, de fato, impede a sua classificação no inciso IV, do §1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03, por meio do qual se exige que o sinal de identificação esteja
“raspado, suprimido ou adulterado”
, circunstâncias dependentes de intervenção humana (Vol. 002, pp. 173-179).

Contudo, respeitosamente, apresento
divergência
pontual quanto à tipificação dos fatos a ser atribuída a título de
emendatio libelli
(art. 383, do Código de Processo Penal), uma vez que a narrativa acusatória expõe que
“o denunciado ainda possuía arma de fogo”

no interior de sua residência
, o que, a meu sentir, se amolda à figura típica do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo), e não no art. 14, do mesmo Diploma legal (porte ilegal de arma de fogo).

Com efeito, extrai-se da Denúncia que o apelante
estava dentro de casa
, quando percebeu a aproximação dos policiais que vinham cumprir um mandado de busca e apreensão, ocasião em que escondeu a arma de fogo
em um “montinho de areia” nos fundos do quintal
, conduta esta que se amolda à figura do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, uma vez que o “quintal” deve ser considerado residência ou dependência desta, para fins penais:

“[...]. III –
Excepcionalmente, se o agente mantém a arma sob sua guarda dentro da residência, ou dependência desta, como no quintal, ou ainda no interior do local de trabalho, a figura típica será a posse, tipificada no art. 12, da Lei n. 10.826/03.
IV – In casu, o agente estava no quintal de sua casa, porém utilizou a arma de fogo, ostensivamente, para ameaçar a vizinhança, causando temor suficiente para que a polícia fosse chamada ao local, conduta que se subsume ao tipo de porte ilegal de arma de fogo. [...]. (HC n. 455.208/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018.)”

“[...]. 3. O art. 12 da Lei nº 10.826/03 deixa antever que basta a manutenção da arma sob a sua guarda para caracterização do delito, independente se a propriedade do revólver era ou não do apelante. Nesse passo,
incontroverso a condenação pelo crime previsto na Lei nº 10.826/03, uma vez que o próprio apelante confessou que se apossou da arma escondida em seu quintal.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014170075775, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/12/2019)”

“[...].
Desclassifica-se a conduta imputada ao réu para a prevista no art. 12 da Lei nº 10.826⁄2003, eis que as armas foram encontradas em um paiol, localizado no quintal do apelante, o qual pode ser considerado como dependência da residência do apelante.
[...]. (TJES, Classe: Apelação, 011130176545, Relator: NEY BATISTA COUTINHO - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/09/2017, Data da Publicação no Diário: 06/10/2017)”

“[...].
Comprovado que a arma de fogo foi apreendida dentro do galinheiro situado no quintal da residência do réu, o qual é dependência desta, consubstancia-se a prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Inteligência do artigo 12 da Lei nº 10.826⁄2003.
Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 038150035574, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/05/2017, Data da Publicação no Diário: 09/06/2017)”

Por oportuno, vale ressaltar que, no caso, a narrativa acusatória
não i
mputa

utilização ostensiva da referida arma pelo acusado no interior de sua residência, como a realização de ameaças a moradores e vizinhos, nem a prática de disparos de arma de fogo.

Efetivamente, narra-se que o apelante estava no interior de sua casa e, ao visualizar os policiais, escondeu-a, também nas dependências de sua residência (quintal), o que caracteriza conduta tipificada no art. 12, da Lei nº 10.826/03:
“Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
no interior de sua residência ou dependência desta,
ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa”
.

Passando à
dosimetria
, observo, assim como entendeu o e. Relator, que não há elementos suficientes à imposição de pena-base acima do mínimo legal – no caso,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
–, valendo ressaltar que, na
2ª fase
, fora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, permanecendo incólume a pena (Súmula nº 231, do STJ), que se torna DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Acompanho
o e. Relator, na fixação do valor mínimo legal para cada dia-multa, bem como no estabelecimento do regime inicial
aberto
(art. 33, §2º, “c”, do Código Penal).

Também o
acompanho
na substituição da pena privativa de liberdade que, por força do §2º, do art. 44, do Código Penal, diante da pena aplicada, consiste em
01 (uma) restritiva de direitos
, a ser definida pelo juízo da execução penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, acompanho o e. Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
absolven
do
o apelante do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, e
procede
r
a
emendatio libelli
(art. 383, do CPP), mas, respeitosamente, rogo máxima vênia para apresentar uma
divergência pontual
, a fim de tipificar a conduta no crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, fixando a pena em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa,
substituída por
01 (uma) restritiva de direitos.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06).
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO

(ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 1
2
, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Caso em que são insuficientes as provas em relação ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que a condenação estaria baseada apenas nas declarações de Renato Caitano Duarte (primo do apelante) – que teria interesse pessoal em se desvincular das drogas apreendidas na sua própria residência – e do policial responsável pela ocorrência que, em verdade, somente reproduziu o que ouvira esse primo dizer, de modo que a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, por insuficiência probatória.
Decisão unânime.

2. Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, do Estatuto do Desarmamento), segundo o Laudo Pericial, a impossibilidade de identificar o número de série da arma encontrada na residência do apelante se deu “por ação do tempo” (desgaste natural), e não por ação humana, o que, de fato, impede a sua classificação no inciso IV, do §1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03, por meio do qual se exige que o sinal de identificação esteja “raspado, suprimido ou adulterado”, circunstâncias dependentes de intervenção humana.
Decisão unânime.

3. Desclassifica-se a conduta para o crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, tendo em vista que o apelante estava dentro de casa, quando percebeu a aproximação dos policiais que vinham cumprir um mandado de busca e apreensão, ocasião em que escondeu a arma de fogo em um “montinho de areia” nos fundos do quintal, conduta esta que se amolda à figura do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, uma vez que o “quintal” deve ser considerado residência ou dependência desta, para fins penais. Jurisprudência.
Decisão por maioria.

4
.
Recurso
a que se
d
á parcial

provi
mento
.

DECISÃO
POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO.