Tribunal: TJES
Processo: 5000007-94.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa não-tributária
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000007-94.2019.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : TELEFONICA BRASIL S.A.

ADVOGADOS : LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO E OUTRO.

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA.

PROCURADOR : MARCELO ALVARENGA PINTO.

MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARAES ALVES.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. MUNICÍPIO DE SERRA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO EM LEI. COMETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. SENTENÇA REFORMADA.

1. A autuação ocorreu em face da empresa Recorrente por dar início à atividade potencialmente poluidora sem licenciamento ambiental na Estação Rádio Base (ERB).

2. A decisão administrativa que aplicou a multa está fundamentada no código 17.12 do Anexo I do Decreto Municipal nº 3.721/2014, que não estabelece a atividade de Estação de Telecomunicação como potencialmente degradadora e sujeita ao licenciamento ambiental.

3. A exigência de licença ambiental e posterior aplicação de penalidade sobre conduta não tipificada em lei válida anterior viola frontalmente o princípio da legalidade, razão pela qual se reputa viciado o ato administrativo, que deve ser declarado nulo.

4. Nada obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já definiu que é inconstitucional a lei local que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis nº 9.472/1997 e nº 11.934/2009 (ADI 3110, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143

DIVULG 09-06-2020

PUBLIC 10-06-2020).

5. Compete ao Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) disciplinar o procedimento de licenciamento ambiental a que se refere o § 10 do art. 7º. Art. 9º, da Lei Federal nº 13.116/2015.

6. O fundamento de invalidade do ato administrativo não decorre da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso de lei municipal, mas da violação ao princípio da legalidade, de modo que é inaplicável a Súmula Vinculante nº 10 ao presente caso.

7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000007-94.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000007-94.2019.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : TELEFONICA BRASIL S.A.

ADVOGADOS : LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO E OUTRO.

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA.

PROCURADOR : MARCELO ALVARENGA PINTO.

MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARAES ALVES.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.
em face de sentença que
, em embargos à execução fiscal opostos contra o MUNICÍPIO DE SERRA, julgou improcedentes os pedidos autorais.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) a competência para legislar sobre telecomunicações, na qual se insere o licenciamento e instalação de Estações de Rádio Base (ERB) é privativa da União; (ii) o Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada nesse sentido, inclusive em sede de repercussão geral; (iii) não se trata de atividade poluidora ou potencialmente poluidora, segundo o CONAMA, a ANATEL, e o próprio STF, de modo que é desnecessário o licenciamento ambiental; (iv) subsidiariamente, o valor da multa aplicada não obedece aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Contrarrazões pelo não provimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 16 de agosto de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223/5000007-94.2019.8.08.0048_ACi

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000007-94.2019.8.08.0048

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
TELEFONICA BRASIL S.A.

ADVOGADOS

:
LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO E OUTRO.

RECORRIDO

: MUNICIPIO DE SERRA.

PROCURADOR

: MARCELO ALVARENGA PINTO.

MAGISTRADA

: TELMELITA GUIMARAES ALVES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se
do julgamento de
recurso de apelação cível interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.

em face de sentença que
, em embargos à execução fiscal opostos contra o
MUNICÍPIO DE SERRA
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Na origem, o caso trata de multa aplicada pelo MUNICÍPIO DE SERRA à empresa Recorrente, por meio do auto de infração nº 8269367/2015, no valor histórico de R$ 17.500,00, objeto da execução apensa (certidão de dívida ativa nº 8282169/2017).

A sanção foi aplicada com fundamento legal no Decreto nº 78/2000, do Município de Serra, que regulamenta o Código Municipal de Meio Ambiente de Serra (Lei nº 2.199/99), em razão de supostamente a empresa “Dar início à operação de atividade ou empreendimento potencial efetivamente poluidor, sem licenciamento junto à SEMMA”, ao instalar a Estação Radio Base (ERB) localizada à Avenida Eudes Scherrer de Souza, s/n, Morada de Laranjeiras, Serra/ES.

O Juízo de primeiro grau entendeu que o processo administrativo, com a consequente aplicação da sanção de multa, não incorreu em vício de ilegalidade, ao fundamento de que (i) a competência para legislar sobre licenciamento e instalação de Estações de Rádio Base é municipal, já que se relaciona ao uso e ocupação do solo urbano, (ii) não há inconstitucionalidade da legislação municipal, (iii) o auto de infração está devidamente motivado e fundamentado, e (iv) a multa foi fixada em patamar proporcional e razoável.

A Recorrente sustenta em suas razões recursais, em síntese, que (i) a competência para legislar sobre telecomunicações, na qual se insere o licenciamento e instalação de Estações de Rádio Base (ERB) é privativa da União; (ii) o Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada nesse sentido, inclusive em sede de repercussão geral; (iii) não se trata de atividade poluidora ou potencialmente poluidora, segundo o CONAMA, a ANATEL, e o próprio STF, de modo que é desnecessário o licenciamento ambiental; (iv) subsidiariamente, o valor da multa aplicada não obedece aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Pois bem.

A controvérsia principal diz respeito à ilegalidade da multa aplicada por suposta infração ambiental no âmbito municipal.

Conforme se extrai dos autos, a autuação ocorreu em face da empresa Recorrente por dar início à atividade potencialmente poluidora sem licenciamento ambiental na Estação Rádio Base (ERB) ESSMS.

Não obstante, merecem prosperar os argumentos do Apelante.

Inicialmente, a decisão administrativa que aplicou a multa está fundamentada no código 17.12 do Anexo I do Decreto Municipal nº 3.721/2014, que, em tese, previa a atividade de “Estação de telecomunicação (telefonia, rádio, TV etc.)” como atividade sujeita ao licenciamento ambiental municipal.

No entanto, referido ato normativo
revogou
os Anexos I, II e III do Decreto Municipal nº 1.163/2001 anterior,
não
estabelecendo, em seu Anexo I, a atividade de Estação de Telecomunicação como potencialmente degradadora e sujeita ao licenciamento ambiental.

Logo, a exigência de licença ambiental e posterior aplicação de penalidade sobre conduta não tipificada em lei válida anterior viola frontalmente o princípio da legalidade, razão pela qual se reputa viciado o ato administrativo, que deve ser declarado nulo.

Ainda que assim não fosse, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já definiu que é inconstitucional a lei local que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a
competência privativa da União
para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis nº 9.472/1997 e nº 11.934/2009, conforme julgamento da ADI 3110/SP, assim ementado:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA.

1. Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption).

2. Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

3.
A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras.

4. A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente
.

5.
Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule)

6. É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União.

7. Ação direta julgada procedente.

(ADI 3110, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143

DIVULG 09-06-2020

PUBLIC 10-06-2020)

Conforme se verifica, a respeito da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, as normas federais são expressas e afastam a presunção de que o município teria, sob a escusa de se tratar de assunto de interesse local, a competência complementar para legislar e impor condições ao exercício da atividade (tal como a exigência de licenciamento ambiental).

Inclusive, sobre a questão, a União editou a Lei nº 13.116/2015, que “
estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações
”, dispondo, especialmente em seu art. 9º, a competência atribuída ao CONAMA para disciplinar o licenciamento ambiental quando necessário, nos seguintes termos:

Art. 7º As licenças necessárias para a instalação de infraestrutura de suporte em área urbana serão expedidas mediante procedimento simplificado, sem prejuízo da manifestação dos diversos órgãos competentes no decorrer da tramitação do processo administrativo.

§ 10. O processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo.

Art. 9º.
O Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) disciplinará o procedimento de licenciamento ambiental a que se refere o § 10 do art. 7º.

Dessa forma, por se considerar que o Município de Serra violou o princípio da legalidade que deve permear o ato administrativo, e que incorreu em usurpação da competência privativa da União, ao fixar sanção de multa à empresa Recorrente em decorrência da exigência de licenciamento ambiental, não estabelecida em lei anterior, deve ser anulado o auto de infração nº 8269367/2015 e, por consequência, a CDA objeto da execução fiscal originária.

No mesmo sentido, em caso análogo ao dos autos, envolvendo a mesma empresa, precedente desta colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE – LEI MUNICIPAL Nº 4.332/2014 – ASSUNTO RESERVADO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO – PRECEDENTES DO STF – LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE NÃO PREVÊ, EM REGRA, O LICENCIAMENTO AMBIENTAL – ESTABELECIMENTO DE REGRAS QUANTO AO LICENCIAMENTO AMBIENTAL – ATRIBUIÇÃO DO CONAMA – ART. 9º LEI FEDERAL Nº 13.116/2015 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Constituição Federal de 1988 – CF/1988 estabeleceu regras de repartição de competências legislativa e executiva aos entes federados. Com relação à competência legislativa, foi determinado sistema de competências exclusivas, concorrentes e supletivas.

2. No que concerne à matéria dos autos (instalação de Estação Rádio Base – ERB), cuida-se de tema afeto à seara de telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988.

3. A Lei Municipal nº Lei nº 4.332/2014 dispõe sobre a localização, instalação e operação de “estação transmissora de radiocomunicação” e estruturas similares, nas faixas de frequências até 300 Ghz, no município da serra e dá outras providências. Este diploma normativo, de fato, prevê em seu art. 9º que a instalação de estações de radiocomunicação deverão se submeter, dentre outras condicionantes, ao licenciamento ambiental.

4. Contudo, a Lei nº 4.332/2014, do Município de Serra, ultrapassou a mera alçada de suplementar a legislação federal existente, usurpando a competência legislativa privativa da União para dispor sobre serviços de telecomunicação.

5. Em situação análoga ocorrida no Estado de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.110, reconheceu a inconstitucionalidade da lei local (Lei nº 10.995/2001) que dispôs sobre a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, naquela unidade federativa. Mais recentemente, em revisitação do tema (ADPF 732), o STF também declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 5.683/2018 do Município de Valinhos-SP, que dispõe sobre instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, valendo-se, basicamente, da mesma ratio empregada no caso precedente.

6. No caso dos autos, a multa foi aplicada à apelante sob a alegação de que esta não possuía licença ambiental para operação de Estação de Rádio Base, de acordo com a legislação ambiental do Município de Serra. Todavia, como visto a regulamentação e fiscalização exercida pelo ente apelado é inconstitucional porque a competência para legislar e fiscalizar os serviços de telecomunicações é da União e não do Município.

7. A Lei Federal nº 9.472/1997, em seu art. 162, dispõe que a operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação, nada estabelecendo quanto à necessidade de licenciamento ambiental. O art. 74, da mesma Lei, preceitua que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil. Pela redação deste dispositivo, de igual modo, não se extrai a necessidade de submissão ao licenciamento ambiental a cargo do Município, mas tão somente à observância da legislação local sobre construção civil.

8. Ademais, a União editou a Lei Federal nº 13.116/2015, que estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País. O art. 7º desta lei trata do procedimento para a instalação de infraestrutura de telecomunicações em áreas urbanas, estabelecendo que o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo. E, para a hipótese em que for necessário o prévio licenciamento ambiental, prevê a lei que as regras para tanto serão expedidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA.

9. Logo, como a competência sobre serviços de telecomunicações é da União, bem como a atribuição de fixar as regras atinentes ao licenciamento ambiental, quando necessário, é do CONAMA, é nulo o auto de infração aplicado pelo Município de Serra, cujo fundamento foi a falta de licenciamento ambiental prévio para a instalação da antena de telecomunicações da apelante.

10. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5000010-49.2019.8.08.0048, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Relator Substituto: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/07/2022)

A propósito, cumpre ressaltar que, na forma da Súmula Vinculante nº 10, do STF, só pode ser negada a eficácia de uma lei municipal/estadual, se for reconhecida a inconstitucionalidade desta parte, ou desta interpretação, pelo Plenário do Tribunal.

Contudo, no presente caso, muito embora esteja sendo afastada a competência do Município para estabelecer condições ao exercício da atividade de telecomunicações,
não se está afastando a incidência de qualquer lei municipal no presente caso.

Isso porque, conforme fundamentado anteriormente, o ato administrativo sancionador se baseou em lei revogada, não havendo tipicidade do fato jurídico repreendido. Logo, o fundamento de invalidade do ato administrativo não decorre da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso de lei municipal, mas da violação ao princípio da legalidade, de modo que é inaplicável a Súmula Vinculante nº 10 à hipótese dos autos.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para julgar procedentes os embargos à execução de origem.

Considerando o resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais fixados na sentença, ressalvado da condenação do Município Recorrido o pagamento das custas processuais, à exceção daquelas já adiantadas pela Recorrente.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223/
5000007-94.2019.8.08.0048
_ACi

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000007-94.2019.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : TELEFONICA BRASIL S.A.

ADVOGADOS : LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO E OUTRO.

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA.

PROCURADOR : MARCELO ALVARENGA PINTO.

MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARAES ALVES.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. MUNICÍPIO DE SERRA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO EM LEI. COMETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. SENTENÇA REFORMADA.

1. A autuação ocorreu em face da empresa Recorrente por dar início à atividade potencialmente poluidora sem licenciamento ambiental na Estação Rádio Base (ERB).

2. A decisão administrativa que aplicou a multa está fundamentada no código 17.12 do Anexo I do Decreto Municipal nº 3.721/2014, que não estabelece a atividade de Estação de Telecomunicação como potencialmente degradadora e sujeita ao licenciamento ambiental.

3. A exigência de licença ambiental e posterior aplicação de penalidade sobre conduta não tipificada em lei válida anterior viola frontalmente o princípio da legalidade, razão pela qual se reputa viciado o ato administrativo, que deve ser declarado nulo.

4. Nada obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já definiu que é inconstitucional a lei local que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis nº 9.472/1997 e nº 11.934/2009 (ADI 3110, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143

DIVULG 09-06-2020

PUBLIC 10-06-2020).

5. Compete ao Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) disciplinar o procedimento de licenciamento ambiental a que se refere o § 10 do art. 7º. Art. 9º, da Lei Federal nº 13.116/2015.

6. O fundamento de invalidade do ato administrativo não decorre da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso de lei municipal, mas da violação ao princípio da legalidade, de modo que é inaplicável a Súmula Vinculante nº 10 ao presente caso.

7. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.