Tribunal: TJES
Processo: 5003186-78.2022.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-10

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 CAPUT E §1º. DA LEI 11.343/06. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. AÇÕES DISTINTAS, COM AGENTES DISTINTOS E DESÍGNIOS DISTINTOS. CONFISSÃO. NÃO REALIZADA. TRÁFICO NEGADO PELO AGENTE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REFORMA SEM REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A prática de crimes por agentes diversos, com desígnios diversos não autoriza o reconhecimento de um concurso formal.

2. A confissão para ser aproveitada no caso da prática do crime de tráfico depende de o agente confessar a prática de um dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/06.

3. Havendo reforma da dosimetria, com supressão de circunstâncias insuficientemente fundamentadas, porém remanescendo circunstâncias negativadas que sustentem a pena fixada, não há motivo para alteração do resultado dosimétrico.

4. Revisão parcialmente procedente, sem alteração da pena fixada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003186-78.2022.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: ERLI PEREIRA DO CARMO
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003186-78.2022.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: ERLI PEREIRA DO CARMO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) REQUERENTE: MOABE CARLOS DE OLIVEIRA SILVA - ES34704, ROZENILDO DOS SANTOS MARTINS - ES34728

RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal ajuizada por Erli Pereira do Carmo com base no art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal, objetivando a desconstituição da condenação decorrente da ação penal nº 0003256-16.2009.8.08.0008 (031.08.000978-5), que impôs ao ora Requerente, as sanções do art. 33, caput, e do art. 33, § 1°, inc. II, da Lei 11.343/2006, cuja pena totalizou 11 (onze) anos de reclusão e 1100 (mil e cem) dias multa, iniciando-se em regime fechado; e, ainda, do art. 1° da Lei 2.252/54, cuja pena definitiva foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 40 dias multa, com início do cumprimento em regime aberto.

Em suas razões, o Revisionando requereu o redimensionamento da pena, a fim de que: a) os fatos que ensejaram a condenação sejam apenados como crime único, em função da natureza multinuclear do tipo; b) haja o reconhecimento do direito de aplicação da circunstância atenuante estabelecida no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea) à condenação do Requerente no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto não foi considerada na sobredita sanção; c) sejam desconsideradas todas as circunstâncias negativas elencadas no art. 59 do CP que foram consideradas para o fim da dosimetria dos crimes tipificados no caput e no § 1°, inc. II, do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), visto que a pena não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao próprio crime, sob pena de bis in idem.

Em Parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pela procedência parcial da revisão criminal para que sejam desconsideradas, da condenação pelo tipo penal descrito no art. 33, § 1°, inc. II, da Lei 11.343/2006, as circunstâncias judiciais referentes à “personalidade do agente”, aos “motivos do crime” e às “consequências do delito”.

É o relatório. À revisão.

VITÓRIA-ES, 9 de junho de 2022.

Desembargador(a)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para julgar parcialmente procedente a revisão.

É como voto.

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5003186-78.2022.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: ERLI PEREIRA DO CARMO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) REQUERENTE: MOABE CARLOS DE OLIVEIRA SILVA - ES34704, ROZENILDO DOS SANTOS MARTINS - ES34728

VOTO

Conforme relatado, tr
ata-se de revisão criminal ajuizada por Erli Pereira do Carmo com base no art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal, objetivando a desconstituição da condenação decorrente da ação penal nº 00030,256-16.2009.8.08.0008 (031.08.000978-5), que impôs ao ora Requerente, as sanções do art. 33, caput, e do art. 33, § 1°, inc. II, da Lei 11.343/2006, cuja pena totalizou 11 (onze) anos de reclusão e 1100 (mil e cem) dias multa, iniciando-se em regime fechado; e, ainda, do art. 1° da Lei 2.252/54, cuja pena definitiva foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 40 dias multa, com início do cumprimento em regime aberto.

Em suas razões, o Revisionando requereu o redimensionamento da pena, a fim de que: a) os fatos que ensejaram a condenação sejam apenados como crime único, em função da natureza multinuclear do tipo; b) haja o reconhecimento do direito de aplicação da circunstância atenuante estabelecida no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea) à condenação do Requerente no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto não foi considerada na sobredita sanção; c) sejam desconsideradas todas as circunstâncias negativas elencadas no art. 59 do CP que foram consideradas para o fim da dosimetria dos crimes tipificados no caput e no § 1°, inc. II, do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), visto que a pena não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao próprio crime, sob pena de bis in idem.

Em Parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pela procedência parcial da revisão criminal para que sejam desconsideradas, da condenação pelo tipo penal descrito no art. 33, § 1°, inc. II, da Lei 11.343/2006, as circunstâncias judiciais referentes à “personalidade do agente”, aos “motivos do crime” e às “consequências do delito”.

Do que se depreende dos autos originários,
policiais militares componentes do NUROC - Núcleo
de Repressão ás Organizações Criminosas,
bem
como policiais militares lotados no Pelotão da Comarca de Mantenópolis, após
diligências investigativas constataram que o menor J.S.
D.D.S. se encontrava na Praça do Bairro Ipiranga, nesta
cidade, procedendo à comercialização de substância entorpecente
denominada "crack", sendo que na posse do referido menor foram
encontradas quatro pedras da droga.
Questionado o menor acerca da origem da droga
encontrada em seu poder, afirmou que era
parte de um total de dezesseis pedras da mesma droga que havia
adquirido da pessoa do ora Requerente para fins
de comercialização.

Em seguida os policiais encarregados das diligências
acima se dirigiram para a residência do denunciado, localizada na
Rua Projetada s/n., bairro Bela Vista, Mantenópolis, onde, após
buscas, encontram seis pedras de "crack" que se achavam no
interior de um armário de cozinha, sendo que em revista no quintal
da residência do denunciado foi localizado um copo do tipo
descartável no qual se achavam plantadas e cultivadas cinco
mudas da erva conhecida popularmente por "maconha" que se
constitui em matéria-prima para a preparação de drogas.

No caso apresentado, a condenação do Requerente pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, derivou da venda da substância entorpecente conhecida como “crack” para o menor Júlio
Sérgio, enquanto a sua condenação no tipo do inc. II do § 1° do art. 33
da supracitada Lei está ligada ao flagrante do cultivo de cinco “pés de
maconha” na residência do Requerente.
Diante disso,
é nítida a inexistência de nexo de causalidade entre as
sobreditas condutas
, já que
as substâncias entorpecentes apreendidas eram diversas e tinham destinação diversa.
Os “pés de maconha”
cultivados pelo Requerente não eram destinados à venda para o
adolescente
J.S.
D.D.S.
, mas sim para mercancia futura, ou seja, para
contexto diferente. Ainda estavam em copos descartáveis, em fase de muda. Assim, observada a jurisprudência do STJ "
Não se aplica o benefício do concurso formal de crimes quando as instâncias ordinárias reconhecem que as condutas foram cometidas mediante desígnios autônomos.
"
(AgRg no AREsp n. 1.258.215/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021).

Quanto ao pedido de reconhecimento da confissão e sua utilização na segunda fase do processo dosimétrico, melhor sorte não assiste ao Requerente.
O entendimento sumulado pelo STJ em seu Enunciado nº 630 dispõe o seguinte: "
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime
de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da
traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da
posse ou propriedade para uso próprio".

Portanto, a aplicação da atenuante somente será devida
quando o acusado reconhecer que realizava a mercancia da
substância entorpecente, o que não se constatou no caso em apreço
.
É o
que se confirma nos trechos infracitados:

TERMO DE QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO NO AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO E APREENSÃO DE ADOLESCENTE
NA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL
ERLI PEREIRA DO CARMO

[...] QUE, o interrogado não sabe quantas pedras de crack
tinha em sua residência arrecadadas pela Policia Militar;
QUE o
interrogado nega que tivesse vendido pedras de crack para o
adolescente JULIO SERGIO
, dizendo o interrogado que conhece
tal adolescente do bairro Ipiranga; QUE o interrogado diz que
JULIO SERGIO vende pedras de crack constantemente no
bairro Ipiranga, em Mantenópolis-ES; [...] QUE, o interrogado diz
que de fato cultivava cinco pés de maconha em um copo
descartável, arrecadado pelos policiais militares; QUE, o
interrogado deseja esclarecer que já comprou drogas de JULIO
SERGIO [...] (pg. 8 do processo digitalizado, cujo “link” está no
documento de n° 2440024).

TERMO DE INTERROGATÓRIO

[...] que dos fatos narrados na Denúncia de fls. 02/04 somente o
cultivo do pé de maconha é verdadeiro;
que as pedras de
craque encontradas na residência devem ter sido plantadas
pela policia, sendo que as mesmas devem ser aquelas
apreendidas com o menor
, já que somente faz uso de
maconha; que comprava maconha de Júlio; [...] que o Júlio
nunca foi em sua casa e nem sabia onde o mesmo morava;
que acha que Júlio levou os policiais até a sua casa devido
informaçôes de outras pessoas; [...] que não sabe de quem
Júlio adquire droga; que não sabe o quanto de craque foi
apreendido com Júlio; [...] que a policia revistou toda a sua
casa.; que em sua casa foi encontrado somente as mudas de
maconha [...] (pg. 83 do processo digitalizado, cujo “link” está
no documento de n° 2440024 – Termo de interrogatório do réu,
ora Requerente).

Considerando que o pedido de reconhecimento da confissão se destinaria ao crime do art. 33
caput
da Lei 11343/06, cuja subsunção se deu ao fato da comercialização das pedras de crack, não há como acolhê-lo ante à negativa expressa e repetida por parte do Requerente.

Por fim, passando à análise da dosimetria realizada na sentença, verifico que o processo dosimétrico restou assim fundamentado:

No tocante ao crime previsto no art, .33, caput, da lei 11343/06

Culpabilidade está evidenciada; antecedentes imaculados; personalidade de um sociopata, daqueles que violam as normas de conduta para satisfazer seus interesses mais egoístas, ou seja, enriquecer ilicitamente com o prejuízo da saúde alheia; conduta social tida como boa; motivos do crime não lhe são desfavoráveis, já vende drogas para menores, perpetuando entre os mais jovens o seu próprio vício; circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis, haja vista utilizar os menores para tentar camuflar a sua conduta, criminosa; conseqüências do crime são gravíssimas, pois o bem jurídico que se procura tutelar aqui é a saúde pública; comportamento da vítima em nada contribuiu para o fato, já que a mesma é a sociedade. Em virtude do exposto, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Não vislumbro a presença de qualquer causa atenuante ou agravante da pena, nesta segunda fase de dosimetria da pena, já que o acusado sequer confessou a prática delitiva.

Não vislumbro a incidência de qualquer causa de diminuição de pena ou de aumento na terceira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena. Portanto, torno definitiva a pena de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa. Valoro a,pena de multa em 1/~0 do salário mínimo, em virtude da situação econômica do réu. O regime de cumprimento de pena será o inicialmente fechado, de acordo com a novatio legis introduzida pela lei 11.464/07, beneficiando o réu, já que sempre entendi como constitucional, em sua integralidade, a lei 8.072/90.

Vê-se que a fundamentação da pena base é bastante deficiente e apresenta equívocos que devem ser reparados.

A culpabilidade não dispôs de motivação suficiente e, tampouco, a encontro nos autos para reforçar a condenação. O mesmo se diga em relação à personalidade do agente e às consequências do crime.

Seguem, no entanto, negativadas os motivos do crime e as circunstâncias, já que a fundamentação apresentada buscou elementos concretos e que extrapolam a construção básica do tipo. Com base nessas duas circunstâncias negativadas, entendo que a pena base se sustente sobre os 6 (seis) anos de reclusão fixados pelo Juízo sentenciante. Referida exasperação, inclusive, fica abaixo dos parâmetros comumente adotados por nós.

Nas segunda e terceira fases não há qualquer ilegalidade a ser corrigida, razão pela qual mantenho incólume a pena estipulada.

No tocante ao crime previsto no art. 33 parágrafo 1º, inciso II, da lei 11.343/06:

Culpabilidade está evidenciada; antecedentes imaculados; personalidade de um sociopata
daqueles que violam as normas de conduta para satisfazer seus interesses mais egoístas,
ou seja, produzir substância
entorpecente, mesmo sabendo dos malefícios à saúde, inclusive com risco à vida
de terceiros
; conduta social tida como boa; motivos do crime não lhe são desfavoráveis,
já segundo afirma iria cultivar a maconha para sustentar o próprio
vicio, acabando assim com sua saúde;
circunstâncias do crime
do crime lhe não podem
serem levadas em seu desfavor, já que a quantidade era pequena
; conseqüências do crime são gravíssimas, pois o bem jurídico que se procura tutelar aqui é a saúde pública; comportamento da vítima em nada contribuiu para o fato, já que a mesma é a sociedade.

Em virtude do exposto, fixo a pena base em 5 (cinco) anos e
6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Vislumbro a presença de circunstância atenuante em favor do
acusado, consubstanciado na confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III,
alínea "d", razão pela qual diminuo a pena privativa de liberdade do acusado para
5 (cinco) anos e de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, Não efetuo a
diminuição dos dias multa nesta fase, seguindo a corrente majoritária.
Não
vislumbro a existência de qualquer agravante em desfavor do acusado,

Não vislumbro a incidência de qualquer causa de diminuição
de pena ou de aumento na terceira fase do sistema trifásico de dosimetria da
pena. Portanto, torno definitiva a pena de 5 (cinco) anos e de reclusão e 500
(quinhentos) dias multa. Valoro a pena de multa em 1/30 do salário minimo, em
virtude da situação econômica do réu.

Vê-se que a fundamentação da pena base é bastante deficiente e apresenta equívocos que devem ser reparados.

A culpabilidade não dispôs de motivação suficiente e, tampouco, a encontro nos autos para reforçar a condenação. O mesmo se diga em relação à personalidade do agente, às consequências do crime e aos motivos.

Não remanescendo outras circunstâncias negativadas, tenho que a pena base deva ser reduzida em 6 (seis) meses de reclusão, para alcançar seu mínimo legal.

Com isso, na segunda fase resta prejudicada a aplicação da atenuante da confissão, por força do enunciado sumular nº 231 do STJ.

Não havendo causas de aumento ou diminuição da pena, na terceira fase fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, tal como já havia sido arbitrada anteriormente.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a revisão para: (i) excluir da primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, parágrafo 1º, inciso II, da Lei 11.343/06 a culpabilidade, a personalidade do agente e as consequências do crime, sem promover alteração na pena; (ii) excluir da primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 a culpabilidade, a personalidade do agente, os motivos e as consequências do crime, fixando a pena base no mínimo legal e, com isso, deixando de aplicar a atenuante da confissão em razão do enunciado sumular nº 231 do STJ, razão pela qual também não promovo alteração da pena definitiva.

É como voto.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 CAPUT E §1º. DA LEI 11.343/06. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. AÇÕES DISTINTAS, COM AGENTES DISTINTOS E DESÍGNIOS DISTINTOS. CONFISSÃO. NÃO REALIZADA. TRÁFICO NEGADO PELO AGENTE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REFORMA SEM REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A prática de crimes por agentes diversos, com desígnios diversos não autoriza o reconhecimento de um concurso formal.

2. A confissão para ser aproveitada no caso da prática do crime de tráfico depende de o agente confessar a prática de um dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/06.

3. Havendo reforma da dosimetria, com supressão de circunstâncias insuficientemente fundamentadas, porém remanescendo circunstâncias negativadas que sustentem a pena fixada, não há motivo para alteração do resultado dosimétrico.

4. Revisão parcialmente procedente, sem alteração da pena fixada.

DECISÃO
Por maioria, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator.