Tribunal: TJES
Processo: 5000025-60.2022.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-21

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE Nº 5000025-60.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : C&A MODAS S.A.

ADVOGADO : JULIO CESAR GOULART LANES - OAB RS46648-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS-DIFAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DATA DO AJUIZAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS DEMANDAS ENTÃO EM CURSO.

1. O Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE 1.287.019/DF, tendo transitado em julgado a decisão proferida pela Corte, de maneira que não há que se falar em sobrestamento do feito.

2. A concessão do efeito suspensivo à Apelação Cível desprovida deste resultado depende da demonstração: (i) da probabilidade de êxito do recurso (similar à tutela de evidência); ou (ii) da relevância da fundamentação cumulada com o risco de dano grave ou de difícil reparação. Art. 1.012, CPC.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093 – ICMS-DIFAL), muito embora tenha modulado os efeitos da decisão ao exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), deixou assente a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas até
24.2.2021
. Precedentes do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000025-60.2022.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: C&A MODAS S.A.
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE Nº 5000025-60.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : C&A MODAS S.A.

ADVOGADO : JULIO CESAR GOULART LANES - OAB RS46648-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATÓRIO

C&A MODAS S.A. veiculou Tutela Cautelar Antecedente visando à atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível interposta em face da r. sentença que denegou a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado para o afastamento da cobrança de DIFAL de ICMS ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a regulamentação.

Na r. sentença, o juízo de origem revogou a tutela antecipada concedida no curso do
writ.

Aduziu, em síntese, o cabimento da atribuição excepcional de efeito suspensivo ao apelo, considerando o provável provimento do recurso de apelação interposto nos autos, tendo em vista decisão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema 1093).

Decisão interlocutória ID 1998196, deferindo o pedido liminar.

Contrarrazões pela suspensão do processo até o julgamento final do RE 1.287.019/DF e, no mérito, pela rejeição do pedido.

Manifestação do Ministério Público Estadual pela desnecessidade de intervenção (ID 2228669).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de julho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE Nº 5000025-60.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : C&A MODAS S.A.

ADVOGADO : JULIO CESAR GOULART LANES - OAB RS46648-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO DO FEITO.

Em contrarrazões, o Estado do Espírito Santo pleiteou o sobrestamento do feito em razão da pendência do julgamento definitivo do RE 1.287.019/DF.

Entretanto, em consulta ao andamento do referido processo, constatei que o precedente vinculante supramencionado transitou em julgado em 30.3.2022, quando rejeitados os segundos Embargos de Declaração opostos contra a r. decisão colegiada proferida pelo Supremo.

Logo, não há que se falar em suspensão do presente feito, motivo pelo qual
REJEITO
a pretensão manifestada pelo ente público.

É como voto.

2. MÉRITO.

Trata-se de Tutela Cautelar Antecedente proposta visando à atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível interposta em face da r. sentença que denegou a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado para o afastamento da cobrança de DIFAL de ICMS ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a regulamentação.

Na r. sentença, o juízo de origem revogou a tutela antecipada concedida no curso do
writ.

O Mandado de Segurança subjacente à presente cautelar foi impetrado em
07.01.2019
.

Pois bem.

Conforme restou consignado na análise prefacial da presente demanda, dispõe o art. 1.012, do CPC/15:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei,
começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação
.

§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Nessa linha, a concessão do efeito suspensivo à Apelação Cível desprovida deste resultado depende da demonstração: (i) da probabilidade de êxito do recurso (similar à tutela de evidência);
ou
(ii) da relevância da fundamentação
cumulada
com o risco de dano grave ou de difícil reparação.

No caso em apreço, penso que a atribuição do efeito suspensivo ao recurso interposto pela empresa deve ser deferida, considerando o entendimento vinculante do STF consolidado recentemente.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093) consolidou o seguinte entendimento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Assim, muito embora tenha modulado os efeitos da decisão ao exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), deixou assente a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas até
24.2.2021
.

Nesse sentido, este e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INAQUEDAÇÃO DE VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC Nº 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DO DIFAL CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. PRELIMINARMENTE. 1.1. Da Preliminar de inadequação da via eleita: 1.1.1. É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF) (TJDFT, Acórdão 1157326, 07076449720188070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2019, publicado no DJE: 19/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 1.1.2. Preliminar REJEITADA. 1.2. Da Preliminar de necessidade de dilação probatória: 1.2.1. Cinge-se a controvérsia em verificar a necessidade ou não de Lei Complementar disciplinadora para cobrança de DIFAL, sendo prescindível a dilação probatória sobre tal questão. 1.2.2. Preliminar REJEITADA. 2. DO MÉRITO RECURSAL: 2.1. Recentemente, o Pretório Excelso no julgamento do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª(primeira), 2ª(segunda), 3ª(terceira), 6ª(sexta) e 9ª(nona) do Convênio ICMS nº 93/2015, que versam sobre o procedimento para cobrança do DIFAL (ADI nº 5469). 2.2. Já no julgamento do RE nº 1287019 foi fixada a tese de que: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais ( RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento. 2.4.
Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
3. CONCLUSÃO: 3.1. Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. legitimidade ativa reconhecida. Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria. recurso de apelação conhecido e improvido. remessa prejudicada. 1- Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa. 2- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 3- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. 4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093
. 5- Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 6 Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200163426, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. TEMA 1093. RECURSO PROVIDO. 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso.
3. - Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Nessa linha, considerando que o Mandado de Segurança objeto desta demanda incidental foi impetrado em
2019
, ou seja, antes do referido julgamento, a princípio a pretensão expressa na demanda deve prevalecer, o que autoriza a concessão do efeito suspensivo à Apelação Cível manejada pela empresa.

Destaco, tão somente, que esta manifestação não implica necessário provimento ao apelo, levando em conta que se trata de análise provisória e superficial do caso, de modo que eventual aprofundamento cognitivo poderá ensejar conclusão diversa.

Em face do exposto,
CONCEDO
o efeito suspensivo à Apelação Cível interposta pela empresa, confirmando a liminar a seu tempo deferida.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE Nº 5000025-60.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : C&A MODAS S.A.

ADVOGADO : JULIO CESAR GOULART LANES - OAB RS46648-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS-DIFAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DATA DO AJUIZAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS DEMANDAS ENTÃO EM CURSO.

1. O Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE 1.287.019/DF, tendo transitado em julgado a decisão proferida pela Corte, de maneira que não há que se falar em sobrestamento do feito.

2. A concessão do efeito suspensivo à Apelação Cível desprovida deste resultado depende da demonstração: (i) da probabilidade de êxito do recurso (similar à tutela de evidência); ou (ii) da relevância da fundamentação cumulada com o risco de dano grave ou de difícil reparação. Art. 1.012, CPC.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093 – ICMS-DIFAL), muito embora tenha modulado os efeitos da decisão ao exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), deixou assente a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas até
24.2.2021
. Precedentes do TJES.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, julgar procedente o pedido, para conceder o efeito suspensivo ao recurso de Apelação.