Tribunal: TJES
Processo: 0012930-57.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO TERMO INICIAL MORATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. No caso vertente, ainda que tenha o apelado firmado o recebimento do TOI, bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, o que implica na inviabilização do seu direito de impugnar a irregularidade a si imputada, violando as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

4. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, impõe-se a minoração do quantum indenizatório ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de dezembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012930-57.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: FABIANO TRES SARTORIO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº. 0012930-57.2019.8.08.0011

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelada: Fabiano Tres Sartório

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (fls. 142/148) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, na ação revisional de consumo c/c declaração de inexistência de débito e indenização por danos morais proposta por Fabiano Tres Sartório em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou procedente os pedidos autorais, declarando inexistente o débito objeto do TOI 3446891, condenando a apelante ao pagamento de danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com correção monetária a contar do arbitramento e juros de mora a partir do evento danoso, bem como ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico objeto da ação.

Em suas razões recursais (fls. 150/162), a apelante pretende a reforma da sentença, alegando, em síntese, que (i) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (ii) a providência está autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado; (iii) não há que se falar em danos morais; iv) subsidiariamente, pleiteia pela redução do valor indenizatório, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade.

Contrarrazões (fls. 166/174), pelo desprovimento do recurso.

Manifestação do Ministério Público pela desnecessidade de oferecer parecer (id. 3199250).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 25 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 13.12.2022

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar a Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A matéria em debate consiste na possibilidade ou não, da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste e. Tribunal de Justiça.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

No caso vertente, ainda que tenha o apelado assinado o recebimento do TOI (fl. 89), bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, o que implica na inviabilização do seu direito de impugnar a irregularidade a si imputada, violando as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Na verdade a própria apelante confirma que o medidor então instalado foi suprimido da residência do apelado com base em análise técnica unilateral (fl. 88-v), ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL.

Por isso, a lavratura do TOI que embasou a apuração do suposto débito do apelado não se demonstra hábil ao fim colimado, pois denota reprovável e irregular atuação unilateral da apelante, conforme a reiterada jurisprudência da Corte Uniformizadora:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso. Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária. 3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Quanto ao dano moral, em casos assemelhados tenho perfilhado o entendimento de que a não observância do procedimento adequado pela concessionária na apuração de supostas irregularidades no consumo de energia elétrica, culminando com o corte ou inscrição indevida (fl. 36), enseja a observância da orientação jurisprudencial proveniente da Corte Uniformizadora segundo a qual "
[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019).

No entanto, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, impõe-se a minoração do quantum indenizatório ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ E DO TJES VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO SENTENÇA MANTIDA. 1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora. 3. No caso dos autos, ainda que tenha o autor firmado o recebimento do TOI, bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, sendo certo que tanto do TOI quanto do Comunicado de Substituição de Medidor não constam informações sobre o número do lacre, nota de aferição e data para comparecimento a eventual perícia técnica. 4. Na verdade a própria apelante confirma que o medidor então instalado foi suprimido da unidade comercial do recorrido com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL. 5.
Não há razões para reduzir ou majorar o valor fixado na sentença no importe de R$3.000,00 (três mil reais), o qual atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.
6. Apelação interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida e prejudicado o recurso de Davyson Campos da Silva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e julgar prejudicada a apelação manejada por Davyson Campos da Silvanegar, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 23 de novembro de 2021. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190133436, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022) (grifei)

Diante do exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso,
reduzindo o valor da indenização de danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais).

De ofício, reformo a sentença também quanto ao termo inicial de fluência dos juros de mora, que deverão incidir desde a citação, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO TERMO INICIAL MORATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. No caso vertente, ainda que tenha o apelado firmado o recebimento do TOI, bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, o que implica na inviabilização do seu direito de impugnar a irregularidade a si imputada, violando as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

4. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, impõe-se a minoração do quantum indenizatório ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de dezembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.