Tribunal: TJES
Processo: 0003381-10.2017.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Pagamento Indevido
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003381-10.2017.8.08.0038

APTE:
COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APDO:

MUNICÍPIO DE NOVA VENECIA e COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO -
CESAN

RELATOR:
Des
ª
.
CONVOCAD
A

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA PARA EMPRESA DE SANEAMENTO. INCIDÊNCIA. VETO DA LC 116/03 QUE NÃO SE APLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DA FAZENDA. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO §4º DO ART. 85 DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I –
O contrato firmado entre as partes possui por objeto a “execução das obras e serviços relativos à complementação do sistema de esgotamento sanitário”, consistindo o serviço basicamente em “estação de tratamento de esgoto, rede coletora, elevatória, emissário e ligações prediais”. Em outras palavras, a recorrente prestou serviços de engenharia para viabilizar a prestação dos serviços de saneamento básico.

II - A mensagem de veto proferida na Lei Complementar nº 116/03 afastou a incidência do ISSQN nos serviços de saneamento ambiental, purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. Ocorre que, a isenção tributária em questão se destina aos serviços de saneamento propriamente ditos, não englobando outros serviços prestados por terceiros que, de alguma forma, viabilizem a prestação de serviços de saneamento pelas responsáveis. É dizer, a sociedade empresária que presta serviços de engenharia não terá isenção tributária do ISSQN quando tais serviços forem em benefício de concessionárias de serviço público de saneamento, eis que a dita isenção é tão somente para o serviço de saneamento.

III - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a
definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, vide art. 85, §4º, II do CPC.

IV -
Recurso
conhecido e
parcialmente
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, ___/___/_____

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003381-10.2017.8.08.0038
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003381-10.2017.8.08.0038

APTE:
COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APDO:
MUNICÍPIO DE NOVA VENECIA e COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR:
Desª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

C
onsoante relatado,
cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da sentença que
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para o fim de condenar os réus à restituição dos valores retidos a maior a título de ISSQN,
bem como, condenar as partes ao pagamento
pro rata
de honorários na monta de 20% do proveito econômico obtido
.

Em suas razões (fls. 454-475) a apelante argumentou que deve ser declarada a inexigibilidade tributária, haja vista que o Veto 362/2003 não cita a expressão “atividade-fim”, assim como, que a conclusão desse é no sentido de que a incidência do referido imposto sobre as obras de construção civil de esgotamento sanitário não atende ao interesse público, já que comprometeria o objetivo do Governo de universalizar o acesso aos serviços básicos. Afirma que o veto diz respeito à condição do serviço prestado e não à condição da empresa prestadora do serviço.

Sustenta, ainda, que o conceito de saneamento básico previsto na Lei 11.445/07 (art. 3º) engloba
as infraestruturas e instalações operacionais, isto é, o serviço prestado pela ora recorrente, vide item 1.1.1 da Seção 2 do Edital 003/2012.

E
xaminando com acuidade o caderno processual e confrontando-o com a legislação correlata, hei por bem julgar improvido o apelo
principal
. Explico.

O contrato firmado entre as partes
possui por objeto a “execução das obras e serviços relativos à complementação do sistema de esgotamento sanitário”,
consistindo o serviço basicamente em “estação de tratamento de esgoto, rede coletora, elevatória, emissário e ligações prediais”.

E
m outras palavras, a recorrente prestou serviços de engenharia para viabilizar a prestação dos serviços de saneamento básico.

Sobre o tributo em debate
,
a LC 116/03 prescreve que:

Art. 1
o

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal,
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa
, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Art. 3
o

O serviço considera-se prestado, e
o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando
o imposto será devido no local:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

(Vide ADIN 3142)
[...]

A mensagem de veto constante da legislação supracitada excluiu a alínea X do art. 3º,
in verbis
:

X – da
execução dos serviços de saneamento ambiental
, purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.14 da lista anexa;

[...]
"7.14 –
Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres
."

As razões do veto foram as seguintes:

"A incidência do imposto sobre serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamentos sanitários e congêneres, bem como sobre serviços de tratamento e purificação de água, não atende ao interesse público. A tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos. O desincentivo que a tributação acarretaria ao setor teria como consequência de longo prazo aumento nas despesas no atendimento da população atingida pela falta de acesso a saneamento básico e água tratada. Ademais, o Projeto de Lei nº 161 – Complementar revogou expressamente o art. 11 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com redação dada pela Lei Complementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974. Dessa forma, as obras hidráulicas e de construção civil contratadas pela União, Estados, Distrito Federal Municípios, autarquias e concessionárias, antes isentas do tributo, passariam ser taxadas, com reflexos nos gastos com investimentos do Poder Público.

Dessa forma, a incidência do imposto sobre os referidos serviços não atende o interesse público, recomendando-se o veto aos itens 7.14 e 7.15, constantes da Lista de Serviços do presente Projeto de lei Complementar. Em decorrência, por razões de técnica legislativa, também deverão ser vetados os inciso X e XI do art. 3º do Projeto de Lei."

Em que pese a apelante se utilize do veto acima transcrito para justificar sua pretensão de inexigibilidade do tributo, da simples leitura
d
a
s disposi
ções legais citadas
conclui-se inexistir adequação. E assim o digo, porque
a isenção tributária em questão se destina aos serviços de saneamento propriamente ditos, não englobando
outros serviços prestados por terceiros que,
de alguma forma, viabilizem a prestação de serviços de saneamento pelas
responsáveis.

É
dizer, a sociedade empresária que presta serviços de engenharia não terá isenção tributária do ISSQN quando tais serviços forem em benefício de concessionárias de serviço público de saneamento,
eis que a dita isenção é tão somente para o serviço de saneamento.

N
o mesmo caminhar já se manifestou a jurisprudência pátria, inclusive a deste sodalício
pautou-se em recurso também interposto pela ora apelante
. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - APELAÇÕES CÍVEIS ISSQN INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO DE SISTEMA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO CESAN ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RELAÇÃO JURÍDICO - TRIBUTÁRIA FIRMADA ENTRE A EMPRESA CONTRATADA (CONTRIBUINTE) E A MUNICIPALIDADE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS E EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO POSSIBILIDADE VALORES PAGOS A TITULO DE ISSQN NÃO COMPROVADOS À SACIEDADE - NECESSIDADE DE LEVAR A QUESTÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO RECURSO DA CESAN PROVIDO RECURSO DA EMPRESA CONTRIBUINTE IMPROVIDO RECURSO DA MUNICIPALIDADE PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A CESAN apenas agiu no intuito de arrecadar o valor de ISSQN incidente sobre o contrato firmado com a empresa apelada, por ela contratada para executar obras e serviços para a implantação de sistema de esgotamento sanitário.
2. Desse modo, forçoso reconhecer que a CESAN não possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo desta demanda, a qual visa unicamente discutir uma relação jurídico-tributária firmada entre a municipalidade e a empresa contratada. 3. Recurso da Cesan provido. Ilegitimidade passiva reconhecida. 4.
A construção de sistema de esgotamento sanitário está relacionada às áreas de engenharia e construção civil, ambas previstas como hipótese de incidência do ISSQN, tanto pela Lei Complementar Federal n.º 116/2003, quanto pela Lei Municipal n.º 480/2003, do Município de Afonso Cláudio.
5. [...] (TJ-ES - APL: 00007565620138080001, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 11/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/09/2018)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO FIRMADO ENTRE A APELANTE E O ESTADO DO CEARÁ OBJETIVANDO A IMPLANTAÇÃO DE PARTE DO PROJETO DO CINTURÃO DAS ÁGUAS. COBRANÇA DE ISSQN PELO MUNICÍPIO DE CRATO. POSSIBILIDADE. SANEAMENTO BÁSICO. OBRA DE TRANSPOSIÇÃO DE RECURSOS HÍDRICOS. FATO GERADOR PASSÍVEL DE TRIBUTAÇÃO (ITENS 7 E 7.02 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 116/2003). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CRITÉRIO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. CABIMENTO. VALOR DA CAUSA EXORBITANTE. FIXAÇÃO POR EQUIDADE (ART. 85, § 8º, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [...] 5.
Sobre o assunto, verifica-se que o art. 156, III, da Carta Federativa e posteriormente a Lei Complementar Federal n. 116/2003 introduziram no ordenamento jurídico pátrio uma lista numerus clausus de serviços passíveis de tributação pelos Entes Municipais. 6. Nos termos do rol anexo à referida Lei Complementar, tem-se que a incidência do ISSQN não se restringe às obras de construção civil, alcançando inclusive os trabalhos de saneamento, conforme se constata dos itens 7 e 7.02 da lista epigrafada. Assim, entendo que, não obstante o veto das cláusulas 7.14 e 7.15 da listagem que elenca os fatos geradores para fins de incidência do ISSQN, o trabalho desenvolvido – captação de água oriunda da transposição do Rio São Francisco – claramente se enquadra nas hipóteses dos itens acima transcritos (7 e 7.02), razão pela qual não há falar em suspensão da exigibilidade do referido imposto como pretende a apelante. 7. Isso porque a apelante realiza obras de infraestrutura que se compatibilizam aparentemente com o item 7.02 da já mencionada lista anexa à LC 116/2003, que inclusive prevê a exação para os casos de "hidráulica" ou "outras obras semelhantes". Noutros termos, deve-se separar, ao menos para fins tributários - haja vista a taxatividade das hipóteses de incidência, como mesmo defende a recorrente -, o que é o serviço final da concessionária de águas e saneamento (o serviço público propriamente dito e que não é tributado por ISS) daquilo que a empresa ora acionante realmente exerce (obras que, por não se confundirem com aquela tarefa, constituem-se fato gerador do imposto em referência).
8. [...] 9.
Portanto, os serviços de obra e engenharia acessórios à coleta e tratamento de água e esgoto, quando prestados por sociedade empresária contratada sob regime de empreitada, não se confundem com a atividade-meio da concessionária contratante, de modo que, se a atividade-fim da contratada encontra respaldo no item n. 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, está sujeita à incidência do ISSQN.
[...] (TJ-CE - AC: 00517031120208060071 CE 0051703-11.2020.8.06.0071, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 13/12/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2021)

AGRAVO POR INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DO ISSQN E NULIDADE DA CDA. INTERLOCUTÓRIO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E DETERMINOU O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS DE OBRA E ENGENHARIA PRESTADOS SOB REGIME DE EMPREITADA À CONCESSIONÁRIA DOS SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA, COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO SANITÁRIO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ITEM 7.02 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. ATIVIDADE-FIM DA CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
Os serviços de obra e engenharia acessórios à coleta e tratamento de água e esgoto, quando prestados por sociedade empresária contratada sob regime de empreitada, não se confundem com a atividade-meio da concessionária contratante. Se a atividade-fim da contratada encontra respaldo no item n. 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, está sujeita à incidência do ISSQN.
REQUISITOS DA CDA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEIXOU DE DECIDIR SOBRE AS OBJEÇÕES MERITÓRIAS APONTADAS EM RELAÇÃO À NULIDADE DO TÍTULO, NEM SEQUER SOBRE A ADEQUAÇÃO DO MEIO DE DEFESA INCIDENTAL AO INTENTO PERSEGUIDO PELA PARTE EXECUTADA. NECESSIDADE DE NOVA DECISÃO, FUNDAMENTADAMENTE, ACERCA DA MATÉRIA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. "Na esteira do que determina a legislação pátria, tal como pelos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, é exigível que o julgador exponha as razões pelas quais acolhe ou rejeita o pedido formulado pelas partes, apreciando os fundamentos de fato e de direito lançados, bem como os da defesa, sob pena de nulidade" (TJ-SC - AGT: 40038912020208240000 Capital 4003891-20.2020.8.24.0000, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 01/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público)

Já no que toca ao pedido de reforma da condenação em honorários advocatícios, entendo que assiste parcial razão à apelante. Isso pois, em que pese os honorários devam permanecer fixados sobre o valor do proveito econômico obtido, vide art. 85, §2º do CPC, o magistrado a quo não evidenciou as razões pelas quais fixou os honorários acima do mínimo legal.

A legislação processual civil ensina que os honorários serão fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), observado o
grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço
e
a natureza e a importância da causa.
No caso posto em xeque,
não vislumbro razões capazes de exasperar o valor dos honorários advocatícios, notadamente se considerada a ordinária natureza da causa e o lugar da prestação de serviços, que foi a mesma comarca.

Ademais, considerando a iliquidez da condenação, os honorários deverão ser apurados na forma do inciso II do §4º do art. 85 do CPC,
in verbis
:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

[...]
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;
[...]

Destarte,
postergo a fixação dos honorários para a fase de cumprimento de sentença, consoante fundamentação supra.

Ante ao narrado,
conheço do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
apenas para arbitrar os honorários nos termos do art. 85, §4º, II do CPC,
mantendo incólume
os demais pontos da
sentença objurgada
.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003381-10.2017.8.08.0038

APTE:
COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APDO:

MUNICÍPIO DE NOVA VENECIA e COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO -
CESAN

RELATOR:
Des
ª
.
CONVOCAD
A

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA PARA EMPRESA DE SANEAMENTO. INCIDÊNCIA. VETO DA LC 116/03 QUE NÃO SE APLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DA FAZENDA. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO §4º DO ART. 85 DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I –
O contrato firmado entre as partes possui por objeto a “execução das obras e serviços relativos à complementação do sistema de esgotamento sanitário”, consistindo o serviço basicamente em “estação de tratamento de esgoto, rede coletora, elevatória, emissário e ligações prediais”. Em outras palavras, a recorrente prestou serviços de engenharia para viabilizar a prestação dos serviços de saneamento básico.

II - A mensagem de veto proferida na Lei Complementar nº 116/03 afastou a incidência do ISSQN nos serviços de saneamento ambiental, purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. Ocorre que, a isenção tributária em questão se destina aos serviços de saneamento propriamente ditos, não englobando outros serviços prestados por terceiros que, de alguma forma, viabilizem a prestação de serviços de saneamento pelas responsáveis. É dizer, a sociedade empresária que presta serviços de engenharia não terá isenção tributária do ISSQN quando tais serviços forem em benefício de concessionárias de serviço público de saneamento, eis que a dita isenção é tão somente para o serviço de saneamento.

III - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a
definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, vide art. 85, §4º, II do CPC.

IV -
Recurso
conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas.

ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da e. Relatora.

Vitória/ES, 06 de dezembro de 2022

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.