Tribunal: TJES
Processo: 5003913-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - JULGAMENTO DO TEMA 1093 DO STF E DA ADI Nº 5.464/DF - RESSALVA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS AS AÇÕES EM CURSO – AJUIZADAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
O Superior Tribunal Federal, por meio do julgamento do Tema 1093 do STF e da ADI nº 5.464/DF, fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC n. 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

A respeito da modulação dos efeitos, entendeu o Pretório Excelso que a eficácia da decisão deve surtir efeitos a partir do exercício de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

2 -
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judicias em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

3 -
E, considerando-se que a presente ação mandamental foi ajuizada em
04/02/2021
, fica ela ressalvada da proposta de modulação, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

4 -
Recurso de Agravo de Instrumento improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003913-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CPX DISTRIBUIDORA LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão (ID n. 1449564), proferida no Mandado de Segurança, nº 0002143-56.2021.8.08.0024, que deferiu o pedido de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo.

O ora agravante alega, preliminarmente, impossibilidade de impetrar mandado de segurança contra lei em tese; necessidade de dilação probatória para comprovação do direito pleiteado e ilegitimidade ativa.

No mérito, aduz, em síntese, a desnecessidade de edição de lei complementar, bem como que a decisão do STF ainda não transitou em julgado.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo (Id n. 1458395).

Contrarrazões apresentadas Id n. 1552313.

É o relatório no essencial.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 15 de Março de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o eminente Relator, para também negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão (ID n. 1449564), proferida no Mandado de Segurança, nº 0002143-56.2021.8.08.0024, que deferiu o pedido de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo.

O ora agravante alega, preliminarmente, impossibilidade de impetrar mandado de segurança contra lei em tese; necessidade de dilação probatória para comprovação do direito pleiteado e ilegitimidade ativa.

No mérito, aduz, em síntese, a desnecessidade de edição de lei complementar, bem como que a decisão do STF ainda não transitou em julgado.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo (Id n. 1458395).

Contrarrazões apresentadas Id n. 1552313.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, quanto as preliminares alegadas, deixo de analisá-las, visto que o enfrentamento pelo Tribunal
ad quem
de questões não decididas pelo magistrado
a quo
, ainda que de ordem pública, representa indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Destaco:
“O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública”.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021).

Passo a análise do mérito.

Conforme destacado pelo magistrado
a quo,
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC n. 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, em vista do julgamento do Tema 1093 do STF e da ADI nº 5.464/DF.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Ademais, nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja: exercício financeiro de 2022.

Sendo que as ações judiciais em curso ficaram expressamente ressalvadas de tal modulação, ou seja, para elas a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia
ex tunc
desde a edição do Convênio ICMS nº 93/2015.

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judicias em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

In casu
, considerando-se a presente ação mandamental, impetrada em 04/02/2021 (antes do encerramento do julgamento do RE 1287019), como ação em curso deve ficar ressalvada d
a proposta de modulação.

Sendo assim, deve ser mantida a decisão agravada.

Diante do exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento.

É o voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - JULGAMENTO DO TEMA 1093 DO STF E DA ADI Nº 5.464/DF - RESSALVA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS AS AÇÕES EM CURSO – AJUIZADAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
O Superior Tribunal Federal, por meio do julgamento do Tema 1093 do STF e da ADI nº 5.464/DF, fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC n. 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

A respeito da modulação dos efeitos, entendeu o Pretório Excelso que a eficácia da decisão deve surtir efeitos a partir do exercício de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

2 -
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judicias em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

3 -
E, considerando-se que a presente ação mandamental foi ajuizada em
04/02/2021
, fica ela ressalvada da proposta de modulação, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

4 -
Recurso de Agravo de Instrumento improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.