Tribunal: TJES
Processo: 5001150-63.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Mandado de Segurança
Data de julgamento: 2022-10-07

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001150-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SUSPENSO. ART. 109 DA LEI Nº 8.666/93. SUPRESSÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, apesar de terem ocorridos as intimações elencadas nos incisos I e II do art. 109 da Lei nº 8.666/93, tal formalidade é incapaz de afastar a conclusão no sentido de que não foi oportunizado às licitantes direito a recurso, uma vez que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou a Agravante vencedora e o termo de homologação e adjudicação foram publicados praticamente na mesma data, o que evidencia a supressão do prazo de 5 dias para as empresas prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

2- O efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei de Licitações, obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da empresa –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação.

3- Ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”.

4- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001150-63.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
AGRAVADO: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001150-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Destak Construtora e Incorporadora LTDA devido à Decisão de ID 2138788, proferida nos autos do
Mandado de Segurança
registrado sob o nº 5029542-72.2021.8.08.0024, impetrado por Comér Construtora e Incorporadora LTDA, em que o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória deferiu “
A LIMINAR REQUERIDA PARA DETERMINAR SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (PROCESSO 2020-S68DZ-DER/ES), DE FORMA A IMPEDIR O SEU PROSSEGUIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL, POR SUA AUTARQUIA E CPL/DER-ES
”.

Ab initio
, cumpre dizer que a demanda em apreço se refere ao Procedimento Licitatório nº 2021/24 – Concorrência Edificações – 2020-S68DZ-DER/ES com vistas a contratar empreiteira para a “
Construção da nova Escola Virginio Pereira, no Município de Serra
”. Apesar de a Impetrante, ora Agravada, ter sido classificada em 1º (primeiro) lugar dada a apresentação de proposta de preço mais vantajosa, após analisado o recurso da Agravante, esta foi a única considerada habilitada no certame.

Ao proferir o
decisum
recorrido, o Julgador
a quo
assim se pronunciou:

“No caso vertente, vislumbro,
prima facie
, a demonstração dos requisitos necessários à concessão do pedido liminar formulado pela empresa impetrante.

Entendo assim por considerar evidenciado o fundamento relevante, haja vista que
os documentos que instruem a exordial demonstram, ao menos nessa fase embrionária da ação, que
a Autoridade Impetrada agiu ilegalmente ao declarar a Empresa Impetrante inabilitada e, sem oportunizar-lhe direito a recurso
, nos termos do que disposto no artigo 109, I, ‘b’ da Lei 8.666/93, fazer publicar declaração de resultado final da licitação e, logo em seguida, homologar o certame e adjudicando o seu objeto
.

De outro lado, entendo como evidenciado o risco de lesão, eis que com a homologação e adjudicação do objeto já publicadas, o Certame poderá seguir regularmente nos próximos dias, com o prosseguimento das demais fases.” (
Sem grifos no original
)

Irresignada, no recurso de ID 2138631, Destak Construtora pugna pela reforma do
decisum
ao argumento, em suma, de que “
não houve qualquer tipo de ilegalidade, posto que da decisão que habilitou a agravada foi interposto recurso, sendo a mesma intimada para apresentar defesa, o que ocorreu,
NÃO SENDO CRÍVEL A ABERTURA DE PRAZO, NOVAMENTE, PARA A DECISÃO QUE A INABILITOU
”.

Mister, então, trazer à baila excertos do art. 109 da Lei nº 8.666/93 (reproduzido em parte no subitem 13.2.1 do Edital de Concorrência em discussão – ID 2138805), o qual disciplina a matéria em discussão,
in verbis
:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I -
recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de
:

a) habilitação ou inabilitação do licitante
;

b) julgamento das propostas
;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

[...]

§ 1º
A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b"
, "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III,
será feita mediante publicação na imprensa oficial
, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º
O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo
, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º
Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis
. (
Sem grifos no original
)

Como se vê, diversamente do que tenta convencer nas razões recursais, o simples fato de a CPL-Edificações ter intimado os licitantes para impugnarem o recurso administrativo apresentado pela Agravante não desobriga a Comissão de intimar os concorrentes acerca da decisão de inabilitação, para que assim possam exercer seu direito de defesa no quinquídio legal.

Até porque “
A fase de recursos não é de interesse apenas daqueles que estão na disputa. É principalmente do interesse público que os participantes tenham todas as condições necessárias para bem formular suas argumentações contra o julgamento, para, assim, possibilitar à Administração enxergar e sanear eventuais falhas, chegando, ao fim, à proposta que lhe for mais vantajosa
” (Acórdão nº 1.488/2009, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

Delineado tal cenário, ao compulsar detidamente a vasta documentação apresentada pela Agravante, verifica-se das cópias do Diário Oficial dos Poderes do Estado que aos seguintes atos foi dada publicidade:

(i) “
Aviso de Licitação
” datado de 02/06/2021 (ID 2138806);

(ii)
“
Aviso de Análise e Julgamento das Propostas Comerciais
” datado de 21/09/2021
(ID 2138804 – págs. 1/2);

(iii) “
Aviso de Resultado da Análise e Julgamento dos Documentos de Habilitação
” datado de 11/10/2021 (ID 2138801), em que a Agravada Comér ainda constava como empresa habilitada;

(iv) “
Aviso de Interposição de Recurso Administrativo
” pela Agravante datado de 21/10/2021 (ID 2138799);

(v)
“
Aviso de Reforma do Resultado do Julgamento dos Documentos de Habilitação após Recurso
” datado de 15/12/2021

(ID 2138796 – pág. 2), em que a Agravada Comér aparece dentre as empresas inabilitadas, figurando como habilitada apenas a Agravante.

(vi)
“
Aviso de Resultado Final de Licitação
”, em 15/12/2021
(ID 2138796 – págs. 1/2).

Resta claro, pois, que ocorreram as intimações relacionadas ao julgamento das propostas e à inabilitação da Agravada e das demais concorrentes – salvo a Agravante –, nos exatos termos do que preceitua o art. 109, I e II, da Lei de Licitações.

Entretanto, a observância da referida formalidade não é capaz de afastar a conclusão exposta na decisão recorrida no sentido de que “
a Autoridade Impetrada
[Presidente da CPL-Edificações]
agiu ilegalmente ao declarar a Empresa Impetrante inabilitada e, sem oportunizar-lhe direito a recurso,
[...]
fazer publicar declaração de resultado final da licitação e, logo em seguida, homologar o certame e adjudicando o seu objeto
”.

É que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou Destak vencedora foram publicados exatamente na mesma data (15/12/2021), o que evidencia a supressão do prazo de 5 (cinco) dias para as empresas prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

Tal conclusão é corroborada pela publicação, 2 (dois) dias depois (17/12/2021), do Termo no qual o Diretor-Presidente do DER/ES homologa o resultado da licitação e adjudica seu objeto à empresa Agravante (ID 11172485 do processo referência), evento que ensejou a impetração do Mandado de Segurança originário.

Vale ressaltar ainda que o efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei nº 8.666 (reproduzido no subitem 13.4 do Edital), obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da empresa –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação, por óbvio.

Assim, ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido (exposto no item “
13
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
” - ID 2138805 – págs. 26/27) e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”
.

Do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E A ELE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001150-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SUSPENSO. ART. 109 DA LEI Nº 8.666/93. SUPRESSÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, apesar de terem ocorridos as intimações elencadas nos incisos I e II do art. 109 da Lei nº 8.666/93, tal formalidade é incapaz de afastar a conclusão no sentido de que não foi oportunizado às licitantes direito a recurso, uma vez que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou a Agravante vencedora e o termo de homologação e adjudicação foram publicados praticamente na mesma data, o que evidencia a supressão do prazo de 5 dias para as empresas prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

2- O efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei de Licitações, obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da empresa –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação.

3- Ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”.

4- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.