Tribunal: TJES
Processo: 5002173-44.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-04-20

Ementa:
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO CRIMINAL.

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
.

AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. AUSÊNCIA.
CONVERSÃO
CAUTELAR
DA
MEDIDA

ALTERNATIVA
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
.
POSSIBILIDADE.
APENADO EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. ART. 181, §1º DA LEP.

REGRESSÃO

CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DA PENA NÃO INICIADA.

PEDIDO DA DEFESA PARA QUE SEJA FIXADO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO
.
1.
É dever daquele que foi condenado criminalmente fornecer seu endereço e mantê-lo atualizado nos autos, para que possa ser intimado dos atos processuais, sob pena de sofrer as consequências de sua desídia. Considerando que o agravante não atualizou seu endereço, encontrando-se em lugar ignorado, agiu com acerto o Magistrado a quo ao converter a pena do apenado, nos termos do art. 181, §1º, alínea "a" da LEP.
2.
Consoante se depreende do art. 118 da LEP, para que haja a regressão de regime prisional é indispensável que o condenado tenha iniciado a execução da pena imposta na sentença condenatória transitada em julgado. Ocorre que na hipótese
sub examen
, o agravante
não
iniciou a execução da pena, pois sequer foi localizado para ser intimado pessoalmente acerca da realização da Audiência Admonitória, oportunidade em que seria cientificado das condições impostas e advertido das consequências do seu descumprimento. Sendo assim, o restabelecimento da pena privativa de liberdade do agravante deve se dar no regime prisional fixado na sentença condenatória, sendo inoportuna a regressão cautelar do regime de pena antes do início da execução.

3
.
Recurso
c
onhecido e
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002173-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: SEBASTIÃO JANES CORDEIRO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo em Execução
Penal
interposto por
SEBASTIÃO JANES CORDEIRO
,
contra
a
decisão

oriunda
da
7
ª
Vara
Criminal de Vitória
,
que converteu
cautelar
mente
a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
e regrediu o regime de cumprimento de pena para o
semiabert
o.

Em suas razões recursais
,
aduz
o agravante
que
a decisão guerreada deve ser reformada, a fim de que seja
restabelecido
o regime aberto,
fixado na
sentença
(Id. 2301252)
.

O
agravado ofereceu suas contrarrazões recursais, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo incólume a decisão impugnada
.

O MM. Juiz, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão impugnada.

A Douta Procuradoria de Justiça, através de parecer da lavra do Ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório, em síntese. Peço dia para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado,
t
rata-se de Agravo em Execução
Penal
interposto por
SEBASTIÃO JANES CORDEIRO
,
contra
a
decisão

oriunda
da 7
ª
Vara
Criminal de Vitória
, que converteu
cautelar
mente
a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
e regrediu o regime de cumprimento de pena para o
semiabert
o.

Em suas razões recursais
,
aduz
o agravante
que
a decisão guerreada deve ser reformada, a fim de que seja
restabelecido
o regime aberto,
fixado na
sentença
(Id. 2301252)
.

Revendo o feito, observo que

o apenado
foi condenado a uma pena corporal de
0
3
(
trê
s
)

anos e 0
4
(
quatro
) meses
de
reclusã
o
,
em regime inicial aberto,
posteriorm
ente convertida em restritiva de direitos
.

Em decisão proferida aos autos eletrônicos, o Magistrado singular determinou a intimação do apenado para comparecer à Audiência Admonitória, a fim de iniciar o cumprimento da pena restritiva de direitos que lhe foi outorgada.

Ocorre que, consoante se depreende da Certidão acostada
aos autos, registrada sob o Id. 2301252
, não foi possível proceder à intimação pessoal do apenado, uma vez que ele não foi encontrado no local em que disponibilizado como endereço residencial, estando em local incerto e não sabido, não tendo comunicado ao Juízo a mudança de endereço, bem como não atendeu à intimação editalícia.

Diante do não comparecimento do apenado, o Magistrado a quo converteu, cautelarmente, a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como regrediu, de forma também cautelar, o regime de cumprimento da pena ABERTO para o REGIME SEMIABERTO.

P
ois bem.

Examinando o processado,

não observo qualquer irregularidade na conversão

d
a
pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade,

providência autorizada pelo
artigo 181 da Lei de Execuções Penais
e pelo
artigo 44, §4º do Código Penal, os quais
calha trasladar
:

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§1º. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado; a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

....................

§ 4
º
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Essa disposição não deixa dúvidas de que é dever daquele que foi condenado criminalmente, fornecer seu endereço e mantê-lo atualizado nos autos, para que possa ser intimado dos atos processuais, sob pena de sofrer as consequências de sua desídia que, nesse caso, consiste na conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade.

Neste sentido os Tribunais Pátrios já decidiram:

CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. PACIENTE EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. A Lei de Execução Penal, em seu art. 181, § 1º, a, determina que se convertam as penas restritivas de direito impostas em respectivas penas privativas de liberdade, com a notícia de que o condenado se encontra em local incerto e não sabido ou que desatenda intimação por edital, como foi o caso dos autos. 2. Ocorrido o descumprimento injustificado da prestação pecuniária, estando o paciente em local incerto e não sabido e tendo sido esgotados todos os meios disponíveis para a localização do acusado, mostra-se devida a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. 3. Ordem não conhecida. (STJ - HC: 264368 MG 2013/0029665-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, T6 - SEXTA TURMA).

"A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade quando o Condenado não for localizado no endereço existente no processo na fase de execução (...)." (STJ - RHC nº 33.926/TO, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T.,).

Nesta situação, por se tratar de uma medida de natureza cautelar, amparada na tentativa de se evitar eventual frustração do cumprimento da pena, não se exige a oitiva prévia do apenado, a qual deverá ocorrer tão logo a medida seja cumprida, com o recolhimento do apenado à prisão.

Destarte, considerando que o agravante não atualizou seu endereço, encontrando-se em lugar ignorado, agiu com acerto o Magistrado a quo ao converter a pena restritiva de direitos imposta ao apenado em privativa de liberdade, autorizando-se, nesta hipótese, a expedição de Mandado de prisão com cláusula de apresentação imediata ao Juízo das Execuções Penais.

Há de se pontuar que nesse caso, inexiste violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, na medida em que as referidas garantias constitucionais não estão sendo suprimidas, mas sim postergadas, em razão da natureza cautelar da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sendo possível que, após o cumprimento do mandado de prisão e com o início do cumprimento da pena, seja designada Audiência de Justificação, ocasião na qual o apenado poderá justificar-se e requerer a reconsideração da decisão, com o pleno exercício do seu direito de defesa.

Já a
regressão do regime
demanda uma análise um pouco mais aprofundada:

O artigo 118 da Lei de Execuções Penais possui a seguinte redação:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

Nos termos do dispositivo legal supra transcrito, o não comparecimento do apenado em Juízo, furtando-se ao cumprimento da pena que lhe foi irrogada, caracteriza frustração aos fins da execução, impondo-se a adoção da medida regressiva.

Todavia, consoante se depreende da literalidade da norma, para que haja a regressão de regime prisional é indispensável que o condenado tenha iniciado a execução da pena imposta na sentença condenatória transitada em julgado.

Em outras palavras, é condição
sine qua non
para a regressão de regime, o início do cumprimento da pena, ou seja, a efetiva realização da Audiência Admonitória e a efetiva assunção, por parte do apenado, das condições impostas para o cumprimento da pena no regime estabelecido em sentença condenatória.

Ocorre que, no caso dos autos, o agravante, intimado por edital, não compareceu à Audiência Admonitória, de modo que o suposto desatendimento ao chamamento judicial, apto a frustrar os fins da execução, ocorreu em momento anterior ao início do cumprimento da pena, razão pela qual a regressão cautelar do regime de pen
a
não encontra respaldo no mencionado art. 118, §1º da Lei de Execuções Penais.

Em situação análoga à discutida nestes autos, este Tribunal de Justiça Estadual deixou assentado:

HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. RÉ NÃO LOCALIZADA PARA INTIMAÇÃO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO ABERTO PARA O SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIMINAR RATIFICADA E HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Restando demonstrado que a paciente não iniciou o cumprimento da sua pena, mostra-se ilegal a regressão cautelar de regime determinada pelo magistrado da Vara de Execução Penal, uma vez que somente depois de demonstrada a inadaptação do condenado ao regime estabelecido na sentença condenatória é que se pode falar em regressão do regime prisional. 2. (...) 3. Liminar ratificada e ordem concedida. (TJES; HC 0015794-04.2019.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; DJES 26/08/2019)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE DE QUESTÕES PRÓPRIAS DA EXECUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DE PENA CORPORAL EM REGIME MAIS SEVERO DO QUE O DA CONDENAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com as disposições contidas no artigo 161 e nos §§1º, alínea a, do artigo 181, da Lei de Execuções Penais, não existe qualquer ilegalidade na conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando há ausência do réu em audiência admonitória. 2. Restando demonstrado que o reeducando, por se encontrar em lugar incerto e não sabido não compareceu à audiência admonitória designada, e por isto não iniciou o cumprimento da sua pena, mostra-se ilegal a regressão cautelar de regime determinada pelo magistrado da Vara de Execução Penal, uma vez que somente depois de demonstrada a inadaptação do condenado ao regime estabelecido na sentença condenatória é que se pode falar em regressão do regime prisional. 3. Apenas o desrespeito às regras do regime estabelecido na sentença condenatória do juiz de 1º grau, para cumprimento da pena, podem conduzir a regressão a um regime mais gravoso. 4. (...). 5. Recurso provido. (TJES; Ag-ExPen 0027761-13.2015.8.08.0024; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; DJES 23/07/2019)

AGRAVO EM EXECUÇÃO - 1. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA - AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA - INTIMAÇÃO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - REGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - 2. AGRAVO PROVIDO. 1. Quanto a regressão do regime inicial de cumprimento de pena, a Lei de execuções penais, em seu artigo 118, enumera rol taxativo de circunstâncias pelas quais se poderá operar tal proceder, não se enquadrando a atitude do reeducando em nenhuma das hipóteses, sendo válido sublinhar que o agravante ao menos iniciou o cumprimento da sanção que lhe foi imposta em sentença. Considera-se manifestamente ilegal a regressão, ainda que cautelar, do regime de cumprimento de pena arbitrado em sentença penal com trânsito em julgado, cuja execução sequer fora iniciada, quando já houver sanção de reconversão da pena restritiva de direitos por privativa de liberdade, em regime aberto. 2. Agravo provido. (TJES; Ag-ExPen 0025556-06.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; DJES 06/05/2019)

In casu, repisa-se, como o recorrente estava em liberdade e não foi intimado pessoalmente para dar início ao cumprimento de sua pena, não se pode dizer que a execução penal estava em curso. E, considerando que a regressão pressupõe a execução da pena, sem o início dela não se pode cogitar a existência da aludida frustração aos fins da execução, tampouco a regressão para um regime mais gravoso.

Sendo assim, afigura-se inoportuna a regressão cautelar de regime de pena do agravante, pois, ainda que ele não tenha cumprido suas obrigações de manter atualizado seu endereço no cadastro e de atender ao chamamento judicial, tais circunstâncias ocorreram antes do início do cumprimento da pena, sendo imperioso o restabelecimento do regime inicial aberto, já que foi este o fixado na sentença condenatória.

Após a sua captura, deverá o apenado ser imediatamente submetido à Audiência Admonitória, a fim de tomar conhecimento das condições impostas e dar início ao cumprimento da pena no regime estabelecido, sendo certo que a expedição de mandado de prisão para condenado em regime aberto não constitui constrangimento ilegal, na medida em que objetiva apenas compeli-lo a dar início ao cumprimento da pena que lhe foi irrogada, bem como determinar o seu encaminhamento a estabelecimento penal adequado. Precedentes: TRF4 HC 8820RS 2000.01.01.088220-0.

Dessa forma, em que pese a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não há que se falar na regressão de regime fixado em sede de sentença condenatória, motivo pelo qual a r. decisão deve ser reformada.

Diante de todo
o
exposto,
CONHE
ÇO
DO AGRAVO
PARA

DAR
-LHE
PROVIMENTO,
d
etermin
ando

a reforma
d
a decisão combatida
para
que
, sem prejuízo da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
seja
mant
ido
o regime
aberto
fixado em sede de sentença condenatória
,
devendo ser recolhido o mandado de prisão expedido contra o agravante.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO CRIMINAL.

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
.

AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. AUSÊNCIA.
CONVERSÃO
CAUTELAR
DA
MEDIDA

ALTERNATIVA
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
.
POSSIBILIDADE.
APENADO EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. ART. 181, §1º DA LEP.

REGRESSÃO

CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DA PENA NÃO INICIADA.

PEDIDO DA DEFESA PARA QUE SEJA FIXADO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO
.
1.
É dever daquele que foi condenado criminalmente fornecer seu endereço e mantê-lo atualizado nos autos, para que possa ser intimado dos atos processuais, sob pena de sofrer as consequências de sua desídia. Considerando que o agravante não atualizou seu endereço, encontrando-se em lugar ignorado, agiu com acerto o Magistrado a quo ao converter a pena do apenado, nos termos do art. 181, §1º, alínea "a" da LEP.
2.
Consoante se depreende do art. 118 da LEP, para que haja a regressão de regime prisional é indispensável que o condenado tenha iniciado a execução da pena imposta na sentença condenatória transitada em julgado. Ocorre que na hipótese
sub examen
, o agravante
não
iniciou a execução da pena, pois sequer foi localizado para ser intimado pessoalmente acerca da realização da Audiência Admonitória, oportunidade em que seria cientificado das condições impostas e advertido das consequências do seu descumprimento. Sendo assim, o restabelecimento da pena privativa de liberdade do agravante deve se dar no regime prisional fixado na sentença condenatória, sendo inoportuna a regressão cautelar do regime de pena antes do início da execução.

3
.
Recurso
c
onhecido e
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.