Tribunal: TJES
Processo: 5005199-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-10-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005199-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

AGRAVADO
: RAFAEL CARVALHO DE SOUSA

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO NÚMERO INEXISTENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES STJ – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Agravado no contrato, foi devolvida ao remetente sob a motivação “número inexistente”. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo Agravante.

3. Agiu corretamente o julgador de origem uma vez que o agravante não comprovou a mora do devedor.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 04 de outubro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005199-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
AGRAVADO: RAFAEL CARVALHO DE SOUZA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005199-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

AGRAVADO: RAFAEL CARVALHO DE SOUSA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por BANCO VOLKSWAGEN S.A. em face da r. decisão (id 13304818 dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de Guarapari/ ES que nos autos da Ação de Busca e Apreensão registrada sob o nº 5000557-68.2022.8.08.0021 por ele ajuizada em face de RAFAEL CARVALHO DE SOUSA determinou que o ora agravante diligenciasse a fim de localizar o cliente/ agravado para devida constituição em mora.

Em suas razões sediadas no id 2767742 aduz o Agravante que a prova da mora é condição para a obtenção da liminar de busca e apreensão, conforme exige o art. 3º do Decreto-Lei Federal nº 911/1969 e, para comprová-la, o §2º do artigo 2º do Decreto nº 911/69 é claro ao estabelecer que para a concessão da liminar de busca e apreensão, faz-se necessária a comprovação da mora do devedor, bem como a notificação extrajudicial. Defende que a comunicação da mora ao devedor, nos termos da atual redação do artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, poderá ser comprovada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário. Assim, salienta que no caso dos autos a notificação foi encaminhada para o endereço informado no contrato, tendo retornado sob a motivação “número inexistente”, de onde conclui que foram preenchidos os requisitos para o deferimento do pedido, pois o envio da correspondência registrada foi efetuado para o endereço informado no contrato celebrado entre as partes, bem como o Protesto. Assim, defende que não se pode atribuir ao credor a inércia do devedor que deixou de atualizar o endereço em que pode ser localizado.

Diante de tais fundamentos, requereu a reforma da decisão agravada.

Foi proferida decisão indeferindo a antecipação de tutela recursal (id 2781089).

Expedida Carta Postal para Intimação do Agravado (id 2785902), o AR retornou (id 2855658) sem cumprimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de agosto de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pela eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, que deixou de conhecer do agravo de instrumento interposto por BANCO VOLKSWAGEN S/A, em face de decisão proferida nos autos da “ação de busca e apreensão” nº 5000557-68.2022.8.08.0021, que determinou ao Agravante diligenciar a fim de localizar o Agravado para a devida constituição em mora, divergindo do voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Getúlio Marcos Pereira Neves, que conheceu e negou provimento ao recurso.

Do exame que fiz dos autos, e pedindo
vênia
à eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, entendo por acompanhar o entendimento manifestado pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Getúlio Marcos Pereira Neves, por reputar possível aplicar, no específico caso concreto, a tese jurídica da taxatividade mitigada esposada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, e renovando o pedido de
vênia
à eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos do voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Getúlio Marcos Pereira Neves.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por BANCO VOLKSWAGEN S.A. em face da r. decisão (id 13304818 dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de Guarapari/ ES que nos autos da Ação de Busca e Apreensão registrada sob o nº 5000557-68.2022.8.08.0021 por ele ajuizada em face de RAFAEL CARVALHO DE SOUSA determinou que o ora agravante diligenciasse a fim de localizar o cliente/ agravado para devida constituição em mora.

Em suas razões sediadas no id 2767742 aduz o Agravante que a prova da mora é condição para a obtenção da liminar de busca e apreensão, conforme exige o art. 3º do Decreto-Lei Federal nº 911/1969 e, para comprová-la, o §2º do artigo 2º do Decreto nº 911/69 estabelece que se faz necessária a comprovação da mora do devedor, bem como a notificação extrajudicial. Defende que a comunicação da mora ao devedor, nos termos da atual redação do artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, poderá ser comprovada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário. Assim, salienta que no caso dos autos a notificação foi encaminhada para o endereço informado no contrato, tendo retornado sob a motivação “número inexistente”, de onde conclui que foram preenchidos os requisitos para o deferimento do pedido, pois o envio da correspondência registrada foi efetuado para o endereço informado no contrato celebrado entre as partes, bem como o Protesto. Assim, defende que não se pode atribuir ao credor a inércia do devedor que deixou de atualizar o endereço em que pode ser localizado.

Diante de tais fundamentos, requereu a reforma da decisão agravada.

Foi proferida decisão indeferindo a antecipação de tutela recursal (id 2781089).

Expedida Carta Postal para Intimação do Agravado (id 2785902), o AR retornou (id 2855658) sem cumprimento.

Na origem, trata-se de Ação de Busca e Apreensão ajuizada pelo ora Agravante face ao inadimplemento do contrato de alienação fiduciária firmado com o Agravado. Afirma que providenciou a notificação extrajudicial do Requerido/ agravado, enviando-a ao endereço fornecido no contrato, apesar disso, o AR retornou sob a motivação de “número inexistente” o que levou o Magistrado a proferir a decisão ora agravada, determinando a comprovação da mora, com o que não concorda.

Saliente-se inicialmente que
“o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada.[...]”
(TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, REL. DES.: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/04/2017).

De início, convém ressaltar que a ausência de intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões não obsta o julgamento do presente recurso, sobretudo porque na origem não restou efetivada a relação processual pela citação.

Outrossim, registro tratar-se de hipótese em que é perfeitamente possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que a taxatividade do art. 1.015 do CPC pode ser mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o que restou demonstrado no caso concreto.

Fixadas tais premissas e, analisando os documentos que instruem os autos, tendo por baliza a profundidade cognitiva exercida pelo magistrado singular, não encontro fundamentos a alterar o entendimento anteriormente manifestado pela i. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos quando da análise da antecipação de tutela recursal, haja vista que não observo elementos que demonstrem o desacerto da decisão hostilizada.

Ao proferir o
decisum
recorrido, o i. Magistrado de origem assim consignou:
“A demonstração prévia de constituição em mora do devedor é condição da ação de busca e apreensão, conforme o artigo 2º, §2º do Decreto-lei 911/69 e Súmula 72 do STJ, podendo a mesma ser comprovada por Carta AR, independente se a assinatura aposta seja do devedor. A notificação extrajudicial devolvida com a missiva “número inexistente” não se confunde com aquelas situações em que há mudança de endereço sem que o credor seja informado, não levando à presunção de desídia e consequentemente a ausência de pressuposto de constituição. Assim, deverá a parte autora melhor diligenciar na localização do cliente para devida constituição em mora. Diligencie-se.”.

E, após analisar detidamente os documentos acostados aos autos de origem, verifico que, de fato, a notificação extrajudicial encaminhada ao endereço da parte Agravada retornou sob o motivo “número inexistente” e, portanto, não pode ser considerada para fins de comprovação de comunicação da mora ao financiado/ agravado, conforme entendimento firmado recentemente pelo C. STJ quando do julgamento do AgInt no RESP 1.929.336/RS, de Relatoria da Eminente Ministra Maria Isabel Gallotti (QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJE de 1º/12/2021).

A jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania é pacífica no sentido de que a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária prescinde de notificação pessoal do devedor, todavia, é indispensável que a notificação extrajudicial, a ser realizada por meio de cartório de títulos e documentos ou por correios, mediante carta registrada, deve ser recebida no endereço do devedor, o que de fato não ocorreu no presente caso.

Assim, considerando que na hipótese trata-se de ação de busca e apreensão, caberia ao Agravante, nos termos do §2º do artigo 2º do Decreto Lei nº 911/ 1969, com redação dada pela Lei 13.043/2014, comprovar a mora por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário/ devedor, bastando que seja efetivamente entregue no endereço constante no contrato firmado entre as partes, o que não ocorreu, mostrando-se acertada a decisão de origem que determinou a intimação do Agravante/ autor para emendar a inicial a fim de que comprovasse a constituição em mora do devedor.

Também nesse sentido, os arestos do C. STJ que ora apresento a título de ilustração:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. INOCORRÊNCIA. ENDEREÇO DO DEVEDOR. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "ENDEREÇO INSUFICIENTE". NÃO CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE VÁLIDA NOTIFICAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não há que se falar em omissão, na medida em que o acordão impugnado, clara e fundamentadamente, dirimiu as questões que lhe foram submetidas a deslinde. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.983.805; Proc. 2022/0027791-6; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 06/04/2022)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. Constituição em mora. Ausência da comprovação da notificação regular do devedor. Anotação da notificação: Endereço insuficiente. Mora não configurada. Precedentes. Rever a conclusão do acórdão. Impossibilidade. Necessidade de reexame fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Ausência de cotejo analítico. Agravo conhecido para, desde logo, não conhecer o Recurso Especial. (STJ; AREsp 1.110.502; Proc. 2017/0127098-2; SC; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 30/10/2018; DJE 08/11/2018; Pág. 4695)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. Constituição em mora. Ausência da comprovação da notificação regular do devedor. Anotação da notificação: Endereço insuficiente. Mora não configurada. Precedentes. Súmula nº 83/STJ. Rever a conclusão do acórdão. Impossibilidade. Necessidade de reexame fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Ausência de cotejo analítico. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 1.290.427; Proc. 2018/0108154-8; RS; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 14/05/2018; DJE 01/06/2018; Pág. 6128)

Ante o exposto, a teor da fundamentação ora apresentada, CONHEÇO e nego PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Agravante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005199-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

AGRAVADO
: RAFAEL CARVALHO DE SOUSA

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO NÚMERO INEXISTENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES STJ – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Agravado no contrato, foi devolvida ao remetente sob a motivação “número inexistente”. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo Agravante.

3. Agiu corretamente o julgador de origem uma vez que o agravante não comprovou a mora do devedor.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 04 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.