Tribunal: TJES
Processo: 5003386-75.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-09-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003386-75.2021.8.08.0047

APELANTES: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: UBIRAJARA GOMES JÚNIOR

RELATOR: Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IRREGULAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM REDUZIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista, o apelado enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço ofertado pela apelante.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. A 1ª Seção do STJ no julgamento do RESP 1.412.433/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 699) - cuja questão submetida a julgamento versava acerca da "possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço" – consignou que, em relação aos débitos apurados por fraude no medidor de energia, incumbiria “à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida" (STJ, RESP 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018).

5. Deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco face a inexistência de produção de prova pericial.

6. Em relação ao fornecimento de energia, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela ilegitimidade da suspensão quando decorrente de débito e este for originado de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária.

7. E, em conformidade com precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”, em decorrência da ilicitude do ato praticado.

8. No caso, a indenização por danos morais arbitrada em primeira instância em R$6.000,00 (seis mil reais) mostra-se muito elevada, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa e a gravidade do fato, devendo ser fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), valor este que está de acordo com outros precedentes desta corte sobre o tema e revela-se mais adequado às peculiaridades da causa.

9. Apelação conhecida e parcialmente provida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA esta Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em,
à unanimidade: Conhecer o recurso de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e provido em parte
.

Vitória/ES, 06 de setembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003386-75.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: UBIRAJARA GOMES JUNIOR
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003386-75.2021.8.08.0047

APELANTES: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: UBIRAJARA GOMES JÚNIOR

RELATOR: Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de São Mateus que julgou procedente os pedidos contidos na inicial para declarar a nulidade do débito apurado no TOI nº 3460973 e exposto no demonstrativo de cálculo de consumo irregular/ fatura de consumo irregular no valor de R$10.297,63 (dez mil, duzentos e noventa e sete reais e sessenta e três centavos), determinar que a Requerida se abstenha de inscrever o nome do Requerente nos cadastros de proteção ao crédito no que se refere ao débito anulado, assim como condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais).

Em suas razões sediadas no id 3030665, o Apelante destaca a obrigatoriedade de observância da Lei nº 8.987/1995 pelas concessionárias de serviços públicos, por força dos seus arts. 1º, 29, inc. e 31, inc. IV, de modo que a Lei de Concessões vincula as relações jurídicas advindas da prestação dos serviços públicos à observância das normas fixadas pelas respectivas Agências Reguladoras, afastando todas aquelas que lhes sejam contrárias. Assim, afirma que o CDC dispõe sobre as relações de consumo em geral e foi editado em 1990, já a Lei de Concessões foi editada em 1995, e regula as relações jurídicas entre as Concessionárias de serviços públicos e os usuários do serviço, prevendo, de forma especial, as regras do consumo de energia elétrica, de modo que, ao se preterir a Lei de Concessões em relação ao CDC, nega-se vigência aos critérios da especialidade e prevalência da lei mais nova. Assevera que a pretensão do autor vai de encontro à Resolução ANEEL nº 414/ 2010, uma das principais normas que regulam as relações entre concessionárias e usuários do setor elétrico, de modo que dentro do conjunto probatório anexado aos autos, vê-se que os procedimentos adotados pela EDP estão adequados à legislação, sendo, portanto, legítima a atuação da concessionária.

Salienta que adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais, sendo facultado ao usuário, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição de seu aparelho medidor junto aos laboratórios da Concessionária, a possibilidade do mesmo (usuário), requerer uma nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais.

Defende que se havia adulteração no medidor, o que impedia o registro da integralidade da energia efetivamente consumida pela unidade usuária, o cálculo retroativo exato da energia não consumida é situação impossível de ser concretizada na prática, o que levou ao Poder Concedente, através da ANEEL, e após diverso estudos e análises técnicas, definir as regras que deveriam ser aplicadas para recuperação de consumo em casos de irregularidades constatadas, inexistindo discricionariedade por parte da Concessionária em aplicá-las.

Em relação a suspensão imediata do fornecimento de energia elétrica, defende que agiu dentro do que expressamente determina o artigo 168 da Resolução da ANEEL 141/ 2010, defendendo que o valor apurado como recuperação de consumo em caso de irregularidade no medidor faz parte da prestação de serviço enquanto execução do contrato, já que tais valores são referentes a energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida, mesmo que não seja referente somente àquele determinado ciclo mensal. E, no tocante à antiguidade dos débitos, afirma que a hipótese se insere exatamente na exceção do §2º do artigo 172 da Resolução da ANEEL 414/2010.

Assim, defende que a apuração da irregularidade do medidor ocorreu de forma regular, eis que se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato vinculado a lei.

O Autor apresentou contrarrazões (id. 3030671) pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de agosto de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator - Sessão 06/09/2022

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de São Mateus que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c reparação de danos que lhe move UBIRAJARA GOMES JUNIOR julgou procedente os pedidos contidos na inicial para declarar a nulidade do débito apurado no TOI nº 3460973 e exposto no demonstrativo de cálculo de consumo irregular/ fatura de consumo irregular no valor de R$10.297,63 (dez mil, duzentos e noventa e sete reais e sessenta e três centavos), determinar que a Requerida se abstenha de inscrever o nome do Requerente nos cadastros de proteção ao crédito no que se refere ao débito anulado, assim como condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais).

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Na origem, convém esclarecer que UBIRAJARA GOMES JUNIOR ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos, questionando a legalidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3460973, no qual restou evidenciado que o medidor estava com irregularidade por intervenção de terceiros e, após esta irregularidade, a EDP emitiu o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular, no valor de R$10.297,63 (dez mil, duzentos e noventa e sete reais e sessenta e três centavos). Afirmou que teve cobrança lavrada contra si de forma unilateral, eis que em nenhum momento foi avisado acerca do “TOI”, sendo certo que quando ainda tentava solucionar a questão de forma administrativa, o locatário do imóvel foi comunicado acerca do corte no fornecimento de energia elétrica. Assim, requereu a concessão de tutela de urgência pugnando pela religação do fornecimento de energia elétrica e abstenção de negativação. No mérito, pugnou pela declaração de inexigibilidade do débito em debate e danos morais.

Em suas razões, sediadas no id 3030665, o Apelante destaca a obrigatoriedade de observância da Lei nº 8.987/1995 pelas concessionárias de serviços públicos, por força dos seus arts. 1º, 29, inc. e 31, inc. IV, de modo que a Lei de Concessões vincula as relações jurídicas advindas da prestação dos serviços públicos à observância das normas fixadas pelas respectivas Agências Reguladoras, afastando todas aquelas que lhes sejam contrárias. Assim, afirma que o CDC dispõe sobre as relações de consumo em geral e foi editado em 1990, já a Lei de Concessões foi editada em 1995, e regula as relações jurídicas entre as Concessionárias de serviços públicos e os usuários do serviço, prevendo, de forma especial, as regras do consumo de energia elétrica, de modo que, ao se preterir a Lei de Concessões em relação ao CDC, nega-se vigência aos critérios da especialidade e prevalência da lei mais nova. Assevera que a pretensão do autor vai de encontro à Resolução ANEEL nº 414/ 2010, uma das principais normas que regulam as relações entre concessionárias e usuários do setor elétrico, de modo que dentro do conjunto probatório anexado aos autos, vê-se que os procedimentos adotados pela EDP estão adequados à legislação, sendo, portanto, legítima a atuação da concessionária.

Salienta que adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais, sendo facultado ao usuário, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição de seu aparelho medidor junto aos laboratórios da Concessionária, a possibilidade do mesmo (usuário), requerer uma nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais.

Defende que se havia adulteração no medidor, o que impedia o registro da integralidade da energia efetivamente consumida pela unidade usuária, o cálculo retroativo exato da energia não consumida é situação impossível de ser concretizada na prática, o que levou ao Poder Concedente, através da ANEEL, e após diversos estudos e análises técnicas, definir as regras que deveriam ser aplicadas para recuperação de consumo em casos de irregularidades constatadas, inexistindo discricionariedade por parte da Concessionária em aplicá-las.

Em relação a suspensão imediata do fornecimento de energia elétrica, defende que agiu dentro do que expressamente determina o artigo 168 da Resolução da ANEEL 141/ 2010, defendendo que o valor apurado como recuperação de consumo em caso de irregularidade no medidor faz parte da prestação de serviço enquanto execução do contrato, já que tais valores são referentes a energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida, mesmo que não seja referente somente àquele determinado ciclo mensal. E, no tocante à antiguidade dos débitos, afirma que a hipótese se insere exatamente na exceção do §2º do artigo 172 da Resolução da ANEEL 414/2010.

Assim, defende que a apuração da irregularidade do medidor ocorreu de forma regular, eis que se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato vinculado a lei.

O Autor apresentou contrarrazões (id. 3030671) pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia no presente feito em verificar a regularidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral decorrente da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia para o imóvel.

De início, destaco que a apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

De outro lado, sabe-se que para caracterização da condição de consumidor adota-se o critério finalista, pelo qual enquadra-se como consumidor, a pessoa física ou jurídica destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido, hipótese dos autos, uma vez que o Autor/ apelado é pessoa física e em relação ao contrato para fornecimento de energia elétrica enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço.

Acerca das constatações de irregularidades em medidores, conforme mencionado pelo próprio apelante, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a qual estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o escopo de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

No caso dos autos, entretanto, verifica-se que a prova realizada no medidor de energia elétrica se deu de maneira unilateral, principalmente diante do fato de a inspeção não ter sido acompanhada pelo Apelado, o que atesta com clareza não ter sido oportunizada a possibilidade de obter qualquer assistência técnica alheia aos prepostos da fornecedora.

Nesse contexto, convém ressaltar que a presunção de boa-fé milita em favor do Apelado, usuário do serviço público, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.460/17, de modo que, restando evidenciado que não lhes foi oportunizado a realização de perícia para apuração de suposta fraude, a cobrança retroativa do valor pretendido pela EDP ocorreu baseada apenas em uma inspeção unilateral, a partir da lavratura do TOI, o que por certo inviabilizou o pleno exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa, devendo ser mantida a r. Sentença nesse tocante.

Vale salientar que ao longo do processo foi ofertado a concessionária apelante a oportunidade de produzir prova pericial, todavia, estava manteve-se inerte, conforme consignado pelo MM. sentenciante.

Assim, exatamente por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores, e sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, concluo que agiu com acerto o i. Magistrado ao constatar que não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor da apelada.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0001576-70.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 24/05/2022; DJES 09/06/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS. RECURSO DE EDP. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO DE ENERGIA. ATO PRATICADO PELA CONCESSIONÁRIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE. LAVRATURA DO TOI. INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010. PERÍCIA TÉCNICA UNILATERAL. INVALIDADE. PRECEDENTES DO TJES. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. HONORÁRIOS DESTINADOS AO DEFENSOR DATIVO. ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE FINANCEIRA. SUFICIENTES INDÍCIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO DEMANDANTE. CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO COM OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTINÇÃO DAS VERBAS. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado. 5) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. Recurso do Estado do Espírito Santo 6) Por ser aposentado e residente na zona rural de Itaguaçu, o autor requereu previamente a nomeação de defensor dativo para ingressar com a presente ação, sendo designado o douto advogado que subscreve a petição inicial. Portanto, há fundados indícios de que se trata o demandante de indivíduo que aufere modestos rendimentos, que inviabilizam o custeio das custas processuais, o que resulta na presunção iuris tantum de miserabilidade jurídica. 7) Os honorários de sucumbência são sempre devidos ao advogado da parte vencedora pelo trabalho desempenhado e não se confundem com a remuneração pela atividade desempenhada pelo advogado dativo nomeado pelo juiz, ante a impossibilidade desse exercício pela Defensoria Pública. 8) Quando um advogado privado é designado para a defesa do hipossuficiente, o juiz estabelece uma remuneração a lhe ser paga, independentemente do resultado final da ação, haja vista que se pode exigir que o advogado nomeado trabalhe graciosamente. Diferente é a situação dos honorários sucumbenciais, que decorrem - como o próprio nome sugere - da sucumbência na demanda, ao passo que a verba destinada ao advogado dativo tem assento da impossibilidade de se exigir o trabalho gracioso por parte do advogado. 9) Apelação cível do Estado do Espírito Santo conhecida e desprovida. (TJES; AC 0000149-63.2016.8.08.0025; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

(...) Afigura-se ilegal a cobrança retroativa do valor de fatura de energia elétrica apurado apenas em inspeção unilateral realizada pela concessionária de serviço público, impossibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa pelo consumidor na esfera administrativa. (...) (TJES; AC 0011960-28.2017.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 13/10/2020; DJES 23/11/2020)

Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco face a inexistência de produção de prova pericial.

Em relação ao fornecimento de energia, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela ilegitimidade da suspensão quando decorrente de débito e este for originado de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Vejamos:

(...) III. O entendimento, há muito firmado nesta Corte, orienta-se no sentido da ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária. Nesse sentido, os seguintes precedentes: STJ, RESP 1.732.905/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2017; AGRG no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013; AGRG no AREsp 332.891/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013.. (STJ; REsp 1.946.665; Proc. 2021/0202170-1; MA; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; Julg. 05/10/2021; DJE 15/10/2021)

Nesse contexto, vale salientar que no julgamento do RESP 1.412.433/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 699) - cuja questão submetida a julgamento versava acerca da
"possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço"
– consignou que, em relação aos débitos apurados por fraude no medidor de energia, incumbiria
“à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida"
(STJ, RESP 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018).

E, em conformidade com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”, em decorrência da ilicitude do ato praticado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MEDIÇÃO DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIÊNCIA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II - Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV - Apelo da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, desprovido. (TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATURAMENTO A MENOR. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO PRETÉRITO. RECUPERAÇÃO. COBRANÇA. IRRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A relação estabelecida entre concessionária e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, RESP 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 13-12-2016, data da publicação/fonte: DJe 19-12-2016). 2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. 3. - Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI não foi assinado pelo autor. A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução ANEEL n. 414/2014. 4. - De acordo com a orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no RESP n. 1.797.271/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). Nessa linha de entendimento, aquela colenda Corte superior de Justiça já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AGRG no AREsp 570.085/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação/fonte: DJe 06-04-2017). (...) (TJES; AC 0002332-94.2018.8.08.0038; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

No que tange ao valor a ser indenizado, o Superior Tribunal de Justiça esclarece que a indenização por dano moral busca por um lado compensar a vítima e por outro punir o agente.

Observa-se, também, que o direito brasileiro não prefixou valores a serem pagos como indenização. Contudo, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido que para a fixação do
quantum
indenizatório deve-se observar:

"o grau de culpa do ofensor, suas condições econômicas, as consequências e circunstâncias do evento danoso, o comportamento, idade e sexo da vítima, a gravidade da lesão, localização das sequelas, a permanência do sofrimento e, sobretudo, seus reflexos na readaptação do acidentado na vida social." (STJ, Terceira Turma,REsp nº318.379, Relatora: Min. Nancy Andrighi, Julgado em 20/09/2001).

No caso, a indenização por danos morais arbitrada em primeira instância em R$6.000,00 (seis mil reais) mostra-se muito elevada, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, devendo ser fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), valor este que está de acordo com outros precedentes desta corte sobre o tema e revela-se mais adequado às peculiaridades da causa.

Nesse sentido, os arestos que apresento a título de ilustração desta E. 1ª Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. Apuração unilateral de suposta irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica. Dano moral. Configurado. Precedentes TJES. Apelo da edp improvido e o de José afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. Sentença reformada em parte. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O termo de ocorrência de inspeção (toi) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do toi produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor.
4. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela edp improvido. 6. Recurso interposto por José afonso Moreira Ferreira parcialmente provido
. (TJES; AC 0000610-57.2019.8.08.0016; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 15/03/2022; DJES 19/04/2022) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE DO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEM O DIREITO DE REALIZAR A INSPEÇÃO DOS MEDIDORES DE CONSUMO COM A FINALIDADE DE APURAR EVENTUAIS IRREGULARIDADES. 2. A FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA, SE APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA, DESAUTORIZA O CORTE NO RESPECTIVO FORNECIMENTO. OUTROSSIM, OCORRENDO TAL CORTE, PODE O CONSUMIDOR SOCORRER-SE DO JUDICIÁRIO PARA BUSCAR O RELIGAMENTO DA REDE ELÉTRICA. 3. NA HIPÓTESE DE COBRANÇA DE DÉBITO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR FRAUDE NO APARELHO MEDIDOR ATRIBUÍDA AO CONSUMIDOR, DESDE QUE APURADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, É POSSÍVEL O CORTE ADMINISTRATIVO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO, MEDIANTE PRÉVIO AVISO AO CONSUMIDOR, PELO INADIMPLEMENTO DO CONSUMO RECUPERADO CORRESPONDENTE AOS 90 (NOVENTA) DIAS ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA FRAUDE, CONTANTO QUE EXECUTADO O CORTE EM ATÉ 90 (NOVENTA) DIAS APÓS O VENCIMENTO DO DÉBITO, SEM PREJUÍZO DO DIREITO DE A CONCESSIONÁRIA UTILIZAR OS MEIOS JUDICIAIS ORDINÁRIOS DE COBRANÇA DA DÍVIDA, INCLUSIVE ANTECEDENTE AOS MENCIONADOS 90 (NOVENTA) DIAS DE RETROAÇÃO (STJ. RESP Nº 1.412.433-RS, TEMA Nº 699).4. Porque a suposta fraude no medidor de energia elétrica da residência da apelada foi apurada unilateralmente pela concessionária e a cobrança realizada refere-se ao débito apurado no período de 3 (três) anos em que o equipamento teria registrado incorretamente o consumo de energia e não do valor referente aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, é abusiva a suspensão administrativa do fornecimento.
5. A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 6. A indenização fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) está em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que suficiente para reparar o dano sem importar no enriquecimento sem causa da consumidora.
7. Recurso desprovido. (TJES; AC 0000780-66.2019.8.08.0036; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 12/04/2022; DJES 12/05/2022) (destaquei)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso apenas para reduzir a indenização por danos morais, fixando-a em R$5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de mora pela taxa SELIC desde a data da citação, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Rejeita-se o pedido de majoração dos honorários advocatícios formulado pela apelada, uma vez que o apelo foi parcialmente provido.

Diante de tais considerações, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e no mérito DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para reduzir o valor fixado a título de indenização por danos morais, fixando-a em R$5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003386-75.2021.8.08.0047

APELANTES: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: UBIRAJARA GOMES JÚNIOR

RELATOR: Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IRREGULAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM REDUZIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista, o apelado enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço ofertado pela apelante.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. A 1ª Seção do STJ no julgamento do RESP 1.412.433/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 699) - cuja questão submetida a julgamento versava acerca da "possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço" – consignou que, em relação aos débitos apurados por fraude no medidor de energia, incumbiria “à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida" (STJ, RESP 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018).

5. Deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco face a inexistência de produção de prova pericial.

6. Em relação ao fornecimento de energia, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela ilegitimidade da suspensão quando decorrente de débito e este for originado de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária.

7. E, em conformidade com precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”, em decorrência da ilicitude do ato praticado.

8. No caso, a indenização por danos morais arbitrada em primeira instância em R$6.000,00 (seis mil reais) mostra-se muito elevada, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa e a gravidade do fato, devendo ser fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), valor este que está de acordo com outros precedentes desta corte sobre o tema e revela-se mais adequado às peculiaridades da causa.

9. Apelação conhecida e parcialmente provida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA esta Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em,
à unanimidade: Conhecer o recurso de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e provido em parte
.

Vitória/ES, 06 de setembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.