Tribunal: TJES
Processo: 0004923-44.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004923-44.2017.8.08.0012

APELANTE: LINDON RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE ARMA.
EMENDATIO LIBELLI. PROVAS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO
.

1. Na
emendatio libelli
não há a modificação do fato contido na denúncia ou queixa, enquanto que na
mutatio libelli
há a modificação da definição jurídica em razão de elemento ou circunstância da infração não descrita na inicial acusatória.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de elevar a pena base na fração de
1/8 (um oitavo)
, sobre a diferença entre a pena mínima e máxima cominada ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

3
.
Recurso

a que se
nega
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004923-44.2017.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LINDON RODRIGUES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004923-44.2017.8.08.0012

APELANTE: LINDON RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LINDON RODRIGUES DE SOUZA

em face da r. Sentença (pp. 111/116, PDF), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Cariacica, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena de
02
(
dois
) anos
e 03 (meses) de reclusão e
2
7 (
vinte e sete
)
dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato, em regime semiaberto.

Nas razões recursais (pp. 126/130, PDF), o apelante requer inicialmente a nulidade da sentença, na forma do art. 384, do Código de Processo Penal, afirmando que quando o Ministério Público Estadual realizou a
mutatio libelli
em sede de alegações finais, houve cerceamento da defesa do recorrente, uma vez que abrangeu fato estranho à narrativa da denúncia.

Subsidiariamente, pugna pela absolvição alegando inexistir prova suficiente de culpa do apelante, ou ainda pela reforma da dosimetria, aduzindo a inadequação da fundamentação das circunstâncias judiciais.

Contrarrazões (pp. 133/134, PDF), pugnando pelo desprovimento do recurso.

No mesmo sentido, o Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3069155).

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 19 de agosto de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004923-44.2017.8.08.0012

APELANTE: LINDON RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LINDON RODRIGUES DE SOUZA

em face da r. Sentença (pp. 111/116, PDF), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Cariacica, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena de
02
(
dois
) anos
e 03 (meses) de reclusão e
2
7 (
vinte e sete
)
dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato, em regime semiaberto.

Nas razões recursais (pp. 126/130, PDF), o apelante requer inicialmente a nulidade da sentença, na forma do art. 384, do Código de Processo Penal, afirmando que quando o Ministério Público Estadual realizou a
mutatio libelli
em sede de alegações finais, houve cerceamento da defesa do recorrente, uma vez que abrangeu fato estranho à narrativa da denúncia.

Subsidiariamente, pugna pela absolvição alegando inexistir prova suficiente de culpa do apelante, ou ainda pela reforma da dosimetria, aduzindo a inadequação da fundamentação das circunstâncias judiciais.

Contrarrazões (pp. 133/134, PDF), pugnando pelo desprovimento do recurso.

No mesmo sentido, o Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3069155)

Pois bem.

Narra a Denúncia que, no dia 14/4/2016, por volta de 21h, no Bar do Binho, Bairro Campo Verde, Município de Cariacica, o apelante efetuou disparo em via pública.

Infere-se dos autos que o apelante estava bebendo no citado bar, acompanhado de sua namorada, Viviane Coelho Leite, quando resolveu retirar do interior do veículo uma arma de fogo caseira e, ao tentar colocar em sua cintura, efetuou um disparo que atingiu a sua perna.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa alega que a
mutatio libelli
implementada pela acusação em sede de alegações finais cerceou o direito de defesa do réu/apelante, uma vez que abrangeu fato estranho ao narrado na denúncia.

Em leitura de denúncia observo o seguinte relato dos fatos:

“Narram os autos que o denunciado estava bebendo no referido bar, junto com sua namorada VIVIANE COLEHO LEITE, quando resolveu retirar do interior do veículo uma arma de fogo, que segundo o próprio denunciado, teria sido feita por ele, e ao tentar colocar a arma na cintura, efetuou um disparo que atingiu a sua perna, tendo sido atendido e socorrido ao Pronto Socorro.

Narram ainda os autos que no dia seguinte, o denunciado teria retornado a mencionado bar e apanhado a arma, não tendo mais sido visto no bairro depois desses fatos.”

Ao final da inicial acusatória, o Ministério Público Estadual pretendeu a condenação do apelante no art. 15, da Lei nº 10.826/03.

Contudo, em sede de alegações finais, a acusação afirmou que, após instrução probatória, observou-se que o disparo de arma de fogo ocorreu por imperícia do apelante em manusear o artefato bélico. Contudo, o art. 15, da Lei nº 10.826/03, não admite a modalidade culposa. Deste modo, alegou que subsistia a conduta de porte ilegal de arma de fogo, prevista no
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, requerendo, então, a condenação do réu neste dispositivo legal.

Pois bem, analisando a denúncia e a nova capitulação pretendida pelo Ministério Público em sede de alegações finais, observo que houve uma
emendatio libelli
, prevista no art. 383, do Código de Processo Penal, e não uma
mutatio libelli
, prevista no art. 384 do mesmo Diploma Legal. Esclareço.

Na
emendatio libelli
não há a modificação do fato contido na denúncia ou queixa, enquanto que na
mutatio libelli
há a modificação da definição jurídica em razão de
elemento ou circunstância
da infração
não descrita na inicial acusatória
.

No caso dos autos, há a descrição tanto do disparo da arma de fogo, como do porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Contudo, em razão da
absorção
do delito de
porte
pelo delito do
disparo
de arma de fogo, a denúncia imputava ao réu/apelante apenas o art. 15, da Lei nº 10.826/03.

Contudo, após instrução probatória, restando claro que houve imperícia do apelante no disparo de arma de fogo, e não dolo, desparece a figura prevista no art. 15, da Lei nº 10.826/03, restando apenas a conduta do art. 14, da Lei nº 10.826/03.

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença.

Prosseguindo, argui a defesa a ausência de provas de que o apelante efetuou os disparos em via pública ou causou desordem.

Saliento, o recorrente foi condenado pela conduta prevista no art. 14, da Lei nº 10.826/03, ou seja, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em razão da
emendatio libelli
realizada em sentença.

Sobre a prova do porte, a testemunha ocular que prestou depoimento em juízo confirma que viu o recorrente sacando uma arma e acidentalmente disparando um tiro contra o próprio corpo. Vejamos:

“(...) que era é proprietária do "Bar do Binho" quando se deram os fatos narrados nos autos; que se lembra que o acusado costumava frequentar o bar da depoente; que por ocasião dos fatos narrados nos autos a depoente viu o acusado portando uma arma de fogo; que viu o mormento em que o acusado saiu do bar da depoente e já do lado de fora do estabelecimento comercial sacou a referida arma e acidentalmente disparou um tiro que Ihe atingiu próximo aos seus órgãos genitais; (...) que após o disparo da arma de fogo efetuado pelo réu o mesmo escondeu o mencionado artefato dentro de urna churrasqueira existente no local; que a autoridade policial não chegou a localizar e apreender a arma de fogo referida; que após algumas horas do crime narrado nos autos um familiar do acusado se dirigiu ate a churrasqueira mencionada e retirou do local a arma de fogo pertencente ao réu (..)" (Elisangela Carneiro dos Santos, pp. 93/94, PDF).

Em seu interrogatório, o apelante confessou:

“(...) que a denúncia é verdadeira; que realmente estava no Bar do Binho" ingerindo bebidas alcoólicas acompanhado de uma mulher denominada VIVIANE; que depois de algum tempo ingerindo bebidas alcoólicas se levantou e caminhou para fora do bar; que já do lado de fora do bar sacou uma arma que portava naquela ocasião, momento em que aconteceu um disparo de forma acidental que atingiu o interrogando em sua coxa esquerda, perto da sua virilha; que a referida arma de fogo era de fabricação caseira; que a arma mencionada foi fabricada próprio interrogando; que andava armado para a sua proteção pessoal, uma vez que o bairro onde reside o declarante é muito perigoso; que após o disparo mencionado o interrogando foi conduzido por populares até o hospital” (pp. 96/98, PDF).

Saliento que há confissão expressa do apelante de que a arma de fogo que portava era de
fabricação caseira
,
produzida
pelo próprio réu
.

Deste modo, a despeito da ausência de apreensão da arma de fogo, diante da confissão de que se tratava de artefato bélico de fabricação caseira, resta claro que a conduta do apelante enquadra-se no art. 14, da Lei nº 10.826/03, uma vez que presentes todas as elementares do crime.

Passo agora à análise da dosimetria.

A defesa sustenta que a magistrada não apresenta fundamentação idônea para valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Em leitura da sentença, observo que foi valorada negativamente apenas a circunstância judicial dos
antecedentes criminais
.

Conforme documentos juntados aos autos, observo a existência de Execução Penal nº 0001851-62.2007.8.08.0024, a qual possui três processos criminais como referência (autos nº 0005215-54.2002.8.08.0012; 0606832-97.2002.8.08.0012; e 0001689-76.2016.8.08.0016).

Logo, correta a valoração negativa da referida circunstância judicial.

Com relação ao
quantum
exasperado, esclareço que compartilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de elevar a pena base na fração de
1/8 (um oitavo)
, sobre a diferença entre a pena mínima e máxima cominada ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Deste modo, justo o aumento da pena base em
03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias-multa
.

Prosseguindo, o magistrado afirmou que ausentes agravantes e atenuantes, bem com causas de aumento ou de diminuição de pena, tornou definitiva a pena em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.

Em razão dos antecedentes criminais do apelante, fixado o regime no semiaberto. Prosseguindo, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena – pela vedação constante no art. 44 e no art. 77, ambos do Código Penal.

Por fim, a Defensoria Pública requer a condenação do apelante em honorários advocatícios, alegando ter o recorrente afirmado que possuía condições financeiras para arcar com "custas" de advogado (pp. 54. , PDF).

Contudo, conforme nova Declaração de Hipossuficiência (pp. 121, PDF), o apelante afirma ser pobre no sentido da lei, não podendo arcar com as despesas e custas processuais, bem como com os honorários advocatícios.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004923-44.2017.8.08.0012

APELANTE: LINDON RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE ARMA.
EMENDATIO LIBELLI. PROVAS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO
.

1. Na
emendatio libelli
não há a modificação do fato contido na denúncia ou queixa, enquanto que na
mutatio libelli
há a modificação da definição jurídica em razão de elemento ou circunstância da infração não descrita na inicial acusatória.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de elevar a pena base na fração de
1/8 (um oitavo)
, sobre a diferença entre a pena mínima e máxima cominada ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

3
.
Recurso

a que se
nega
provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.