Tribunal: TJES
Processo: 0000714-42.2020.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000714-42.2020.8.08.0007 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX JUNIO PISKE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESOBEDIÊNCIA – ART. 33, “
CAPUT”
,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DO
ART.
59 E 68 DO CP
–

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
En
contrando
-se devidamente confirmada
s
a autoria e a materialidade
do
s
delito
s
, não há que se falar em
absolvição.
2
–
A pena-base fixada está em consonância com o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
,

não havendo que se falar na sua redução
.
3
–

A participação de menor importância, que autoriza a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 29, §1º do Código Penal, somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato crime,
o que não ocorreu na presente hipótese
.

4
-
Recurso conhecido e
im
provido
.

Vitória, 9 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000714-42.2020.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX JUNIO PISKE RIBEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000714-42.2020.8.08.0007 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX JUNIO PISKE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEX JUNIO PISKE RIBEIRO
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Baixo
Guandu
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e 330, do Código Penal, a uma pena de 06 (
s
eis
) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, para cumprimento no regime inicial
s
emiaberto
.

Em suas razões de recurso,
o recorrente
pleiteia
a sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer
a redução da pena-base para o seu mínimo legal
e o reconhecimento da participação de menor importância, prevista no art. 29, §1º, do Código Penal
.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo Dr.
Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno
, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 15 de agosto de 2020, o denunciado desobedeceu às ordens de parada emitidas por policiais militares, resistindo à abordagem, tendo sido a seguir, apreendido com o mesmo, 49 (quarenta e nove) pedras de crack prontas para comercialização, 03 (três) pedras grandes de crack pesando cerca de 70 (setenta) gramas, além da quantia de R$50,00 (cinquenta reais), várias sacolas de chup-chup e 01 (uma) faca inox, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Auto de Apreensão de fls. 12; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, às fls. 14; Boletim Unificado, às fls. 16/20; e, Laudo Toxicológico de fl. 52, todos dos autos originários.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelo
Policial Militar, G
il
F
ernando
K
opp
D
elboni
, ouvido em juízo, t
endo consignado
que o acusado ao visualizar a viatura da polícia demonstrou nervosismo, sendo então dada voz de abordagem o qual não parou, vindo inclusive a esbarrar no declarante que caiu no chão vindo a ficar lesionado, em seguida o acusado colidiu com sua motocicleta em um carro que estava parado. Informa que lograram êxito em abordar o acusado e com o mesmo foi encontrado 49 (quarenta e nove) pedras de crack prontas para a comercialização e na residência do mesmo foi encontrado ainda 70g (setenta gramas) de crack na forma de três pedras brutas.

N
o mesmo sentido declarou o Policial Militar Alander Oliveira Melo em juízo
.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (
TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022)
, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “guardar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no
s
crime
s
previsto
s
no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006
e art. 330 do Código Peal,
não há que se falar
na pretendida
absolvição
.

No que se refere a pena-base do crime de tráfico, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1.
(...).
2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3.
(...).
4. APELO IMPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo
3
3
, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, pelo menos 02 (duas) circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, qual seja, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito, destacou que, “in verbis”:

“
(...)
CULPABILIDADE
: o juízo de culpabilidade deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado e, no caso dos autos, o grau de censura que incide sobre a conduta do acusado é imenso, eis que se trata de pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva. Porém, preferiu se enveredar pelo submundo do tráfico de drogas, em vez de aproveitar seu vigor físico, capacidade de aprender e se adaptar a novos ambientes, podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais, e mesmo assim optou por realizar o tráfico de drogas. Frisa-se ainda que o acusado havia sido colocado em liberdade provisória em 24/07/2020 nos autos 0000388- 82.2020.8.08.0007, vindo a ser preso em flagrante menos de um mês depois nestes autos, o que demostra total desrespeito por parte do réu às Leis; (...); f)
CIRCUNSTÂNCIAS
: são graves, vez que, conforme se verifica do auto de apreensão, o tráfico realizado pelo referido acusado ocorria de forma rotineira e em grandes quantidades, tanto é que, em uma única abordagem, foram apreendidas 49 (quarenta e nove) pedras de crack prontas para o comércio e três pedras brutas de crack pesando 70(setenta) gramas, o qual almejava um lucro aproximado de três mil reais com a venda; (...)”.

Portanto,
como milita em desfavor d
o
apelante mais de uma circunstância judicial,
devidamente fundamentada
s
,
não vejo razões jurídicas aptas a modificar
em
o
quantum
da pena fixada
pelo julgador monocrático,
tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art.
42 da Lei de tóxicos e arts.
59
e 68
, do Código Penal
.

Na mesma linha de raciocínio
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

D
esta forma
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

No que tange ao pleito de reconhecimento de participação de menor importância e a consequente aplicação da causa geral de diminuição de pena contida no artigo 29, §1º, do Código Penal, passo a tecer as seguintes considerações.

A
participação de menor importância, somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato crime,
o que não se verifica na presente hipótese
.

Sobre o tema, segue o seguinte julgado
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO ABSOLVIÇÃO PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE ARMA DE FOGO ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSSIBILIDADE. 1 Não há que se falar em absolvição quando o conjunto probatório é suficiente para ensejar na condenação dos réus. No caso em comento, depoimentos apontam que, enquanto o réu Washington subtraia, mediante grave ameaça, o dinheiro do caixa do restaurante JR, o acusado João Felipe subtraia, também mediante grave ameaça, os celulares de clientes do estabelecimento. 2 - Não aplicável a participação de menor importância, pois provada a divisão de tarefas existente, sendo que, caso o apelante não cumprisse sua função, tornaria o crime de difícil execução. 3 A causa de aumento de emprego de arma de fogo deve se comunicar entre os réus, já que, apesar de o acusado João Felipe não manusear o artefato, aproveita-se de seu uso. Além disso, provas dos autos indicam que ele tinha ciência prévia do uso da arma. 4 Impossível alteração do regime de cumprimento de pena, conforme artigo 33, §2º, a, do Código Penal. 5 Recurso a que se nega provimento.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048130297194, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/02/2020, Data da Publicação no Diário: 17/02/2020)”
.

Assim, como bem destacou o Ministério Público de 2º Grau: “
c
onsiderando que a conduta do apelante percorreu todas as fases do crime, resta caracterizada a ação criminosa, com o atendimento de todos os elementos de sua definição legal. Comprovada a conduta e a tipicidade, bem como inexistentes excludentes da ilicitude e culpabilidade, a condenação torna-se medida impositiva, inclusive para vedar a aplicação do disposto do artigo 29, § 1º, do Código Penal
”.

Por fim
, quanto aos
honorários
a serem fixados ao defensor dativo
,
conforme o entendimento
firmado n
esta 2ª Câmara Criminal
, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo

(cuja verba será arcada pelo Estado),
e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil,
haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados
.

Ressalta-se,
ainda,
que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim,
l
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
E
loilson Caetano Sabadine
, OAB/ES nº
4
.
896
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do acusado.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Vitória, 9 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000714-42.2020.8.08.0007 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX JUNIO PISKE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESOBEDIÊNCIA – ART. 33, “
CAPUT”
,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DO
ART.
59 E 68 DO CP
–

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
En
contrando
-se devidamente confirmada
s
a autoria e a materialidade
do
s
delito
s
, não há que se falar em
absolvição.
2
–
A pena-base fixada está em consonância com o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
,

não havendo que se falar na sua redução
.
3
–

A participação de menor importância, que autoriza a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 29, §1º do Código Penal, somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato crime,
o que não ocorreu na presente hipótese
.

4
-
Recurso conhecido e
im
provido
.

Vitória, 9 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.