Tribunal: TJES
Processo: 5006362-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Deficientes; Liminar
Data de julgamento: 2022-04-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006362-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO
SUB JUDICE
– AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO – DECISÕES QUE APENAS PERMITIRAM A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

2.
Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

3.

Caso concreto que não consiste em preterição. As decisões judiciais não reconheceram o direito do recorrente em ser nomeado e empossado. Houve, apenas, a prolação de decisões precárias que reconheceram o direito do recorrente a participar das demais etapas do certame.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006362-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006362-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DIEGO SANTOS CAVALCANTE
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 1852948 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer

ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar formulado.

Em suas razões (ID nº 1852939), o agravante sustenta, em síntese, que a decisão judicial que determinou sua permanência nas demais fases do concurso público também assegura sua nomeação e posse, ainda que em momento anterior ao trânsito em julgado.

Pleiteia, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, de modo a determinar que
“o agravado anule o ato administrativo que determinou a nomeação do requerente somente após o trânsito em julgado do processo nº 0021167-41.2019.8.08.0024 e determine a inclusão do nome do requerente na lista do decreto nº 2213-S independentemente do trânsito em julgado do processo”.
A título de provimento final, pleiteou pela reforma do
decisum
objurgado.

Foi proferida decisão (ID nº 1859818) indeferindo o efeito suspensivo requerido.

Devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões dentro do prazo legal, conforme certidão acostada ao ID nº 2281217.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de março de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator para negar provimento ao agravo de instrumento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006362-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DIEGO SANTOS CAVALCANTE
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 1852948 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer

ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar formulado.

Em suas razões (ID nº 1852939), o agravante sustenta, em síntese, que a decisão judicial que determinou sua permanência nas demais fases do concurso público também assegura sua nomeação e posse, ainda que em momento anterior ao trânsito em julgado.

Pleiteia, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, de modo a determinar que
“o agravado anule o ato administrativo que determinou a nomeação do requerente somente após o trânsito em julgado do processo nº 0021167-41.2019.8.08.0024 e determine a inclusão do nome do requerente na lista do decreto nº 2213-S independentemente do trânsito em julgado do processo”.
A título de provimento final, pleiteou pela reforma do
decisum
objurgado.

Foi proferida decisão (ID nº 1859818) indeferindo o efeito suspensivo requerido.

Devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões dentro do prazo legal, conforme certidão acostada ao ID nº 2281217.

Pois bem.

Rememorando sucintamente os fatos, o agravante inscreveu-se no Concurso Público referente ao Edital 001/2018, para provimento de cargos da Polícia Civil, entretanto, foi desclassificado em duas oportunidades: inicialmente, pela junta médica, que concluiu que aquele não se poderia ser classificado como candidato deficiente; e, em um segundo momento, na fase de investigação social, por ter contra si ações de execuções fiscais e uma ação penal em curso.

Em razão das mencionadas desclassificações, o requerente ajuizou as demandas nº 0021167-41.2019.8.08.0024 e 5001734-67.2021.8.08.0000, respectivamente. Em ambos os processos, foi reconhecido o direito do autor em ser mantido no certame, para que pudesse participar das demais fases.

A propósito, para fins de deslinde da controvérsia, reputo pertinente transcrever as mencionadas decisões:

Processo nº 0021167-41.2019.8.08.0024:

(...) ANTE O EXPOSTO, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR a suspensão do ato administrativo que excluiu o requerente, Diego Santos Cavalcante, da lista de candidatos portadores de necessidades especiais, assegurando, por conseguinte, sua participação nas demais etapas do concurso, até decisão ulterior.

Processo nº 5001734-67.2021.8.08.0000:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE ALEGADA EM CONTRARRAZÕES – MATÉRIA NÃO TRATADA NA DECISÃO HOSTILIZADA – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CRIME DE NATUREZA CULPOSA – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. O agravo de instrumento é um recurso
secundum eventum litis
, ou seja, por meio do qual se aprecia o acerto ou desacerto da decisão agravada, sendo vedada a análise, por esta instância derivada, de matéria que não tenha sido apreciada pelo julgador singular, sob pena de supressão de um grau de jurisdição, ainda que se trate de questão de ordem pública.

2. É cediço que o E. Pretório, no bojo do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral tombado sob o n. 560.900, cuja relatoria coube ao Min. Roberto Barroso, firmou entendimento no sentido de que, como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos.

3. Entretanto, no mesmo precedente, também restou firmado o entendimento de que
“a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”.

4.

Também fora deliberado, de outro lado, que a exclusão de candidatos de concursos públicos, sob o pretexto da análise de vida pregressa ou idoneidade moral, mediante valoração discricionária de investigações ou processos criminais em curso, significa conceder à autoridade administrativa o poder de atribuir efeitos à mera existência de ação penal, o que não se revela devido.

5. No caso em exame, a despeito dos pertinentes apontamentos feitos pelo julgador primevo, ao menos nesta cognição sumária – típica da fase procedimental dos autos de origem –, entendo que a excepcionalidade de que trata o aludido precedente não se mostra presente, basicamente por inexistir condenação criminal em desfavor do agravante e, ademais, os crimes a ele imputados no bojo da ação penal em trâmite foram cometidos de forma culposa, ou seja, inexistindo,
prima facie
, a vontade deliberada de violar a lei.

6. Recurso conhecido e provido.

Como dito, foi em razão das referidas decisões judiciais que o recorrente participou das etapas subsequentes do concurso público, tendo sido, ao final, aprovado.

Não obstante, o agravante ajuizou a demanda originária relatando que
“quando da publicação do Decreto nº 2213-S no diário oficial no dia 28/10/2021, o requerente foi surpreendido com a exclusão do seu nome da lista de candidatos nomeados, pois constou que os candidatos sub judice deveriam ter sua vaga reservada até o trânsito em julgado”.
Assim, pleiteou a concessão de decisão liminar determinando a inclusão de seu nome na lista do Decreto nº 2213-S.

Contudo, o referido pleito foi indeferido pelo MMº Magistrado
a quo,
fato que ensejou a interposição do presente recurso, pelas razões já relatadas.

Cinge-se, portanto, a controvérsia, em aferir se o candidato mantido em concurso público por força de decisão judicial tem direito à nomeação e posse antes do trânsito em julgado do sobredito
decisum.

Como se sabe, as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que
o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Destaco, por oportuno, que a jurisprudência apresentada pelo agravante
1
versa sobre situação diversa da constante nos autos, uma vez que trata do direito à nomeação de candidato preterido aprovado fora do número de vagas.

Afinal, a consequência lógica da decisão judicial que reconhece a preterição é, por certo, a determinação de nomeação do candidato, o qual fora aprovado em todas as etapas do certame, e não foi convocado no momento oportuno por equívoco da Administração Pública.

Inclusive, esta Egrégia Terceira Câmara Cível já asseverou que
“é sim possível a determinação de nomeação imediata de candidato antes do trânsito em julgado da decisão, desde que de forma excepcional,
quando resta configurada não apenas a preterição, mas também a expiração do prazo de validade do certame e quando o direito do autor esteja suficientemente comprovado e certificado pelo Juízo em sede de cognição exauriente
”
(TJES; Apl-RN 0003324-43.2017.8.08.0021; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 09/07/2019; DJES 18/07/2019), não sendo esse o caso em testilha.

A hipótese em apreço é distinta pois, além de inexistir preterição, as decisões judiciais referenciadas não reconheceram o direito do recorrente em ser nomeado e empossado. Houve, apenas e tão somente, a prolação de decisões precárias que reconheceram o seu direito a participar das demais etapas do certame.

Tanto é assim que nenhum dos comandos faz alusão à nomeação e posse do candidato, apenas tratando de sua permanência nas fases subsequentes do certame, o que foi prontamente atendido.

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais de Justiça, inclusive deste Sodalício, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO
. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR.
RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
A aprovação em concurso público em caráter
sub judice

enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)
(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)

__________________________

(...) I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato
sub judice
aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4º, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo
decisum
, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.
(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

__________________________

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESERVA DE VAGA ATÉ TRÂNSITO EM JULGADO.
DECISÃO POSTERIORMENTE REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O candidato reprovado em teste de aptidão física,
cuja continuidade no certame se deu por força de decisão não transitada em julgado, não possui direito líquido e certo a ser resguardado na via mandamental, mas apenas o direito à reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício
. Precedentes do STJ. (...)
(TJPE; MS 0001530-64.2018.8.17.0000; Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves; Julg. 13/09/2021; DJEPE 22/09/2021)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
STJ, REsp 1705490/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 01/02/2018; STJ AgInt no AREsp 1365485/DF, Rel: Min. Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgamento: 31/08/2020

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006362-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO
SUB JUDICE
– AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO – DECISÕES QUE APENAS PERMITIRAM A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

2.
Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

3.

Caso concreto que não consiste em preterição. As decisões judiciais não reconheceram o direito do recorrente em ser nomeado e empossado. Houve, apenas, a prolação de decisões precárias que reconheceram o direito do recorrente a participar das demais etapas do certame.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.