Tribunal: TJES
Processo: 0002719-21.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade / Anulação; Contratos Bancários; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002719-21.2018.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ELIAS GONÇALVES

APELANTE/APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DISPONIBILIZAÇAO DE VALOR SUPERIOR AO CONTRATADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO RECONHECIDA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA EM CONTA BANCÁRIA – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DO CDC – NÃO DEMONSTRADO O ENGANO JUSTIFICÁVEL – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – DESCONTO MENSAL DE ELEVADA QUANTIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM RECONVENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 85, §2º, CPC.

1.
O acervo probatório produzido nos autos demonstra de forma irrefutável a falha na prestação do serviço pela instituição bancária, devendo ser restituída ao autor a quantia que foi descontada em sua conta pessoal, em dobro, com fulcro no parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.

2.
O C. Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021 - grifou-se).

3.
E, no caso dos autos, restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente, inclusive apresentando reclamação junto à Ouvidoria do requerido, e que este, mesmo ciente do impasse e podendo averiguar que a cobrança era indevida, não resolveu o equívoco. Sendo assim, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável.

4.
Também levando em consideração tais argumentos, somados ao fato de que o autor teve desconto de elevado valor na sua conta bancária durante meses, sendo que estes somente cessaram após determinação judicial. É flagrante que a conduta do apelante lhe ofendeu a dignidade e a incolumidade psíquica, havendo danos morais a serem compensados.

5.
No que concerne à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência por apreciação equitativa, quando o valor da causa ou proveito econômico for elevado, devem ser aplicados os percentuais previstos no §2º, do art. 85 do CPC (Tema 1.076).

6.
Recurso do requerido desprovido. Apelo do autor provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002719-21.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELIAS GONCALVES e outros
APELADO: ELIAS GONCALVES e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002719-21.2018.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ELIAS GONÇALVES

APELANTE/APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES
. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ELIAS GONÇALVES
e
BANCO PAN S.A.
, ambos

em face da r. sentença de fls. 160/162
, proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da “
a
ção de anulação de negócio jurídico”

ajuizada pelo primeiro recorrente
,
julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para anular o negócio jurídico firmado entre as partes, condenando o réu a devolver em dobro os valores de R$ 2.525,31 (dois mil quinhentos e vinte e cinco reais e trinta e um centavos) debitados mensalmente na conta do autor e, ainda, julgou improcedente a reconvenção apresentada pelo segundo recorrente.

Em razões de fls. 167/180, o
BANCO PAN S.A.
defende a necessidade de realização de perícia grafotécnica visando a confirmação de que a assinatura no contrato é do autor, o que demonstraria a inexistência de fraude na contratação, bem como de expedição de ofício ao Banco Itaú para apresentar extrato da conta bancária do autor, comprovando o recebimento integral da quantia objeto o contrato.

Ademais, sustenta a inaplicabilidade do art. 42, parágrafo único do CDC, na medida em que a devolução em dobro somente é cabível quando demonstrado que houve culpa ou dolo, o que não ocorreu no caso concreto.

Por seu turno,
ELIAS GONÇALVES
, em recurso acostado às fls. 219/227, sustenta que o elevado valor dos descontos mensais realizados em sua conta bancária não deve ser interpretado como mero aborrecimento, sendo imperiosa a condenação do réu pelos danos morais que lhe foram causados.

No que tange aos honorários advocatícios arbitrados em decorrência da improcedência da reconvenção, afirma que devem observar os parâmetros previstos no §2º do art. 85 do Código de Processo Civil, sendo incabível a fixação equitativa.

Contrarrazões pelo autor às fls. 228/232 e pelo réu às fls. 234/240.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002719-21.2018.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ELIAS GONÇALVES

APELANTE/APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos
de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ELIAS GONÇALVES
e
BANCO PAN S.A.
, ambos

em face da r. sentença de fls. 160/162
,
proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da “
a
ção de anulação de negócio jurídico”

ajuizada pelo primeiro recorrente
,
julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para anular o negócio jurídico firmado entre as partes, condenando o réu a devolver em dobro os valores de R$ 2.525,31 (dois mil quinhentos e vinte e cinco reais e trinta e um centavos) debitados mensalmente na conta do autor e, ainda, julgou improcedente a reconvenção apresentada pelo segundo recorrente.

Na origem,
ELIAS GONÇALVES

ajuizou a ação em face do
BANCO PAN S.A.
alegando, em síntese, que as partes celebraram contrato de empréstimo consignado no valor de R$ 12.625,13 (doze mil seiscentos e vinte e cinco reais e treze centavos), sendo o valor bruto de R$ 11.046,98 (onze mil quarenta e seis reais e noventa e oito centavos), mas foi creditado em sua conta o montante de R$ 95.777,19 (noventa e cinco mil setecentos e setenta e sete reais e dezenove centavos).

Salientou, neste aspecto, que não foi possível a resolução administrativa do impasse e a devolução do montante excedente, e que neste interregno, o requerido continuou a debitar em sua conta pessoal as prestações mensais relativas ao suposto empréstimo, no valor de R$ 2.525,31 (dois mil quinhentos e vinte e cinco reais e trinta e um centavos).

Desta forma, requereu a anulação do negócio jurídico entabulado entre as partes, a repetição em dobro do indébito, bem como a condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos morais.

Em decisão liminar, foi deferido o depósito judicial correspondente ao valor da quantia controvertida, bem como determinada a suspensão dos descontos realizados na conta bancária do autor (fls. 64/66).

Após o regular prosseguimento do feito, inclusive com reconvenção na contestação (fls. 76/95), as partes foram intimadas para especificarem de forma fundamentada as provas que pretendiam produzir em audiência de instrução e julgamento (fl. 159), mas ambas permaneceram inertes (fls. 159-verso).

Por fim, sobreveio a sentença ora vergastada que, como dito,
julgou parcialmente procedente o pleito autoral e improcedente a reconvenção.

Irresignado, o requerido interpôs recurso de apelação
(fls. 167/180) no qual defende a necessidade de realização de perícia grafotécnica visando a confirmação de que a assinatura no contrato é do autor, o que demonstraria a inexistência de fraude na contratação, bem como de expedição de ofício ao Banco Itaú para apresentar extrato da conta bancária do autor, comprovando o recebimento integral da quantia objeto o contrato.

Ademais, sustenta a inaplicabilidade do art. 42, parágrafo único do CDC, na medida em que a devolução em dobro somente é cabível quando demonstrado que houve culpa ou dolo, o que não ocorreu no caso concreto.

Por seu turno, o

autor também manejou
recurso às fls. 219/227, no qual sustenta que o elevado valor dos descontos mensais realizados em sua conta bancária não deve ser interpretado como mero aborrecimento, sendo imperiosa a condenação do réu pelos danos morais que lhe foram causados.

No que tange aos honorários advocatícios arbitrados em decorrência da improcedência da reconvenção, afirma que devem observar os parâmetros previstos no §2º do art. 85 do Código de Processo Civil, sendo incabível a fixação equitativa.

Pois bem.

Inicialmente, entendo ser desnecessária a produção das provas apontadas pelo requerido em suas razões recursais. Isto porque é incontroverso o fato de que o autor percebeu o montante de
R$ 95.777,19 (noventa e cinco mil setecentos e setenta e sete reais e dezenove centavos) em sua conta bancária, tanto o é, que efetuou o depósito judicial da quantia.

Ademais, a perícia grafotécnica em nada influenciaria no desfecho da demanda, uma vez que o autor não nega ter assinado o contrato de empréstimo, mas salienta que foi orientado por uma vendedora da própria instituição bancária a encaminhar o contrato assinado em branco, e que o valor aventado era diverso daquele que foi posteriormente discriminado no contrato e disponibilizado em sua conta bancária.

Desta forma, sem maiores delongas, passo à análise das demais questões.

Os documentos carreados aos autos mostram de forma irrefutável que o autor acordou com uma representante do banco requerido a contratação de empréstimo consignado no montante de R$
R$ 12.625,13 (doze mil seiscentos e vinte e cinco reais e treze centavos).

O juízo primevo foi preciso ao apontar que “
o autor tentou contato diversas vezes com o banco requerido através de WhatsApp, conforme pode ser observado em conversas gravadas em CD-RAM (fl. 62), bem como através de e-mail, conforme fls.47/51, para solução do litígio e que, apesar de a requerida alegar que o e-mail em que o autor tentou contato não era do banco, verifico que é o mesmo e-mail que consta na simulação do empréstimo em fls. 31/34. No mesmo sentido, na simulação do empréstimo consignado, enviada ao autor em 13/07/2017, consta que o crédito pré-aprovado teria o valor aproximado de R$ 12.625,13 (doze mil, seiscentos e vinte e cinco reais e treze centavos)
”.

Ademais, o fato de ter o autor depositado judicialmente o montante integral do empréstimo, tão logo deferida a medida em tutela de urgência, demonstra que não existia a intenção de obter a quantia disponibilizada em sua conta a título de empréstimo, corroborando a prova documental acima mencionada.

Sendo assim, é inegável a falha na prestação do serviço pela instituição bancária, devendo ser restituída ao autor a quantia que foi descontada em sua conta pessoal.

Neste caso, assim como concluiu o culto magistrado prolator da sentença, deve ser deferida a devolução em dobro da quantia descontada de forma indevida, com fulcro no parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “
o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável
”.

Isto porque o C. Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável, como se observa da ementa de julgado proferido pela Corte Especial:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. (...) 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. (...) 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses.
Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
(...) (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021 - grifou-se)

E, no caso dos autos, restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente, inclusive apresentando reclamação junto à Ouvidoria do requerido, e que este, mesmo ciente do impasse e podendo averiguar que a cobrança era indevida, não resolveu o equívoco. Sendo assim, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável.

Também levando em consideração tais argumentos, somados ao fato de que o autor teve desconto de elevado valor na sua conta bancária durante meses, sendo que estes somente cessaram após determinação judicial. É flagrante que a conduta do apelante lhe ofendeu a dignidade e a incolumidade psíquica, havendo danos morais a serem compensados.

Nesta senda, para a fixação do quantum indenizatório, deve-se levar em conta as condições econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima.

Assim, observando tais critérios, penso que o valor da indenização deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Finalmente, no que concerne
à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência por apreciação equitativa, quando o valor da causa ou proveito econômico for elevado, o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou as seguintes teses (
Tema 1.076
):

“
1)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2)
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Desta forma, tendo sido atribuído à reconvenção o valor de R$ 95.777,19 (noventa e cinco mil setecentos e setenta e sete reais e dezenove centavos), entendo que devem ser aplicados os percentuais previstos no art. 85, §2º, do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do
BANCO PAN S.A.

e, de forma diversa,
DAR PROVIMENTO
ao apelo de
ELIAS GONÇALVES
,

para condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais em seu favor, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como para fixar os honorários advocatícios na reconvenção em 10% (dez por cento) sobre o valor que lhe foi atribuído.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002719-21.2018.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ELIAS GONÇALVES

APELANTE/APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DISPONIBILIZAÇAO DE VALOR SUPERIOR AO CONTRATADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO RECONHECIDA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA EM CONTA BANCÁRIA – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DO CDC – NÃO DEMONSTRADO O ENGANO JUSTIFICÁVEL – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – DESCONTO MENSAL DE ELEVADA QUANTIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM RECONVENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 85, §2º, CPC.

1.
O acervo probatório produzido nos autos demonstra de forma irrefutável a falha na prestação do serviço pela instituição bancária, devendo ser restituída ao autor a quantia que foi descontada em sua conta pessoal, em dobro, com fulcro no parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.

2.
O C. Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021 - grifou-se).

3.
E, no caso dos autos, restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente, inclusive apresentando reclamação junto à Ouvidoria do requerido, e que este, mesmo ciente do impasse e podendo averiguar que a cobrança era indevida, não resolveu o equívoco. Sendo assim, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável.

4.
Também levando em consideração tais argumentos, somados ao fato de que o autor teve desconto de elevado valor na sua conta bancária durante meses, sendo que estes somente cessaram após determinação judicial. É flagrante que a conduta do apelante lhe ofendeu a dignidade e a incolumidade psíquica, havendo danos morais a serem compensados.

5.
No que concerne à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência por apreciação equitativa, quando o valor da causa ou proveito econômico for elevado, devem ser aplicados os percentuais previstos no §2º, do art. 85 do CPC (Tema 1.076).

6.
Recurso do requerido desprovido. Apelo do autor provido.

DECISÃO
por unanimidade, negar provimento ao recurso do requerido e dar provimento ao recurso do autor, nos termos do voto do relator.