Tribunal: TJES
Processo: 0016717-09.2010.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade da Administração; Inadimplemento
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PREDIAL. COBRANÇA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de relação jurídica de natureza civil, prevalece a regra ordinária do ônus probatório disposta no art. 373 do CPC/2015, segundo a qual incube ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao “
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”;

2. Dentro do rito orçamentário público, conforme dispõe o art. 62 da Lei Federal n. 4.320/1964, “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”, que “
consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito
” (art. 63);

3. A formalização do aditivo contratual, embora indique a pretensão dos novos serviços, não comprova, por si só, a efetiva execução, competindo ao contratado proceder os registros e documentação do que prestou para subsidiar eventual cobrança, o que não foi realzado;

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 18 de outubro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016717-09.2010.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: QUALIOBRAS CONSTRUTORA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Remessa Necessária e Apelação Cível nº. 0016717-09.2010.8.08.0012

Apelante: Qualiobras Construtora Ltda.

Apelado: Município de Cariacica

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (ID 2205783, pág. 71/81) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por Qualiobras Construtora Ltda contra o Município de Cariacica, jugou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para determinar que o ente municipal proceda a liberação da calção oferecida pela requerente no Contrato Administrativo n. 112/2005 e, reconhecendo que o Município decaiu na parte mínima do pedido, condenou o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, no entanto, a exigibilidade das verbas em razão da gratuidade concedida.

Em suas razões recursais (ID 2205783, pág. 89/113), pretendendo a reforma da sentença, sustenta que (a) firmou contrato de manutenção nas escolas do Município de Cariacica, cuja planilha sofreu aditivo de acréscimo de serviço posteriormente, que não foram devidamente quitados; (b) o município firma sua tese na ausência de documento comprovando a realização dos serviços, mas não nega que tenham sido prestados; (c) o documento de fls. 154/187 demonstra que o setor de engenharia do ente público identificou a necessidade da adequação da planilha do contrato diante das demandas urgentes encaminhadas pelos diretores das escolas após a assinatura do contrato; (d) a planilha de medição, devidamente assinada pelo engenheiro da SEMOB, demonstra a execução dos serviços acrescidos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 2205783, pág. 117/133

Vitória/ES, 23 de setembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 11/10/2022:

Acompanho o voto da eminente relatora.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016717-09.2010.8.08.0012

APELANTE
:
QUALIOBRAS CONSTRUTORA LTDA.

APELADO
:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO – VISTA

E. Pares, conforme já relatado pela Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões, cuida-se de recuro de apelação cível interposto por
QUALIOBRAS CONSTRUTORA LTDA.

em face da r. sentença que jugou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para determinar que o ente municipal proceda a liberação da calção oferecida pela requerente no Contrato Administrativo n. 112/2005.

No recurso, sustenta, em síntese, que firmou contrato de manutenção nas escolas do Município de Cariacica e, apesar de ter havido acréscimo de serviço, eles não foram devidamente quitados.

Pois bem, após analisar os autos, compreendo por acompanhar o voto lançado pela Culta Relatora –
Desembargador
a

Janete Vargas Simões
– pelo provimento do recurso. Isso porque o aditivo, por si só, não é capaz de comprovar a efetiva execução do serviço supostamente prestado pela apelante.

De fato, não há no caderno processual qualquer documento capaz de atestar que os serviços foram efetivamente prestados, nem mesmo pelos depoimentos colhidos. Conforme consignado pela e. Desembargadora Relatora,
“o depoimento do funcionário da empresa (ID 2205783, pág. 41), ainda que aponte na condição de informante a execução de diversos serviços, declara que “não sabe informar sobre em qual momento foi assinado o aditivo, se foi antes ou depois das obras realizadas”, de modo que não se pode determinar que a execução apontada se trate das atividades acrescidas”.

Diante do exposto,
ACOMPANHO
o voto de relatoria para
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza civil, prevalecendo a regra ordinária do ônus probatório disposta no art. 373 do CPC/2015, segundo a qual incube ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao “
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
.”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
SERVIÇOS DE MEDIÇÕES SUPOSTAMENTE NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Conforme a regra do ônus da prova, prevista no Art. 373, inc. I do CPC, cabe ao autor, ora apelante, comprovar o fato constitutivo de seu direito.
2. A partir da documentação colacionada, só é possível depreender-se que ocorreram prorrogações e adiamentos na execução da obra, contudo, não evidenciam inadimplência por parte da municipalidade e tampouco que houve aprovação por parte desta pelos supostos serviços apontados na exordial. 3. Esta Egrégia Câmara já se manifestou no sentido de que é impossível aferir-se a mora alegada, quando há previsão contratual que condiciona o pagamento pela contratante das respectivas medições à apresentação de determinados documentos pela contratada e estes não constam nos autos. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180335333, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021) – G.N.

Incontroverso que as partes firmaram o contrato administrativo registrado sob o nº 112/2005, que tinha como objeto a prestação de serviço de manutenção predial para as escolas do Município contratante, posteriormente aditivado para acréscimo de serviços (ID 2205783, pág. 21/23).

Todavia, a formalização do aditivo contratual, embora indique a pretensão dos novos serviços, não comprova, por si só, a efetiva execução, competindo ao contrato proceder os registros e documentação do que prestou para subsidiar eventual cobrança.

Dentro do rito orçamentário público, conforme dispõe o art. 62 da Lei Federal n. 4.320/1964, “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”, que “
consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito
” (art. 63).

Na prática, é a certificação da execução e adequação dos serviços e respectivos valores com o contratado e a legitimidade de quem cobra, instrumentalizado, inclusive, pelo atesto da nota ou medição, como se observa, por exemplo, atendido nas medições apresentadas anteriormente ao aditivo contratual (ID 2005777, pág. 13/38), mas não na posterior.

Em que pese ser evidente a pretensão do ente público para os serviços acrescidos, não há nos autos comprovação de que efetivamente foram executados; não há medição atestada, ou mesmo outros registros que possam subsidiar a cobrança, nem mesmo testemunhal.

O depoimento do funcionário da empresa (ID 2205783, pág. 41), ainda que aponte na condição de informante a execução de diversos serviços, declara que “
não sabe informar sobre em qual momento foi assinado o aditivo, se foi antes ou depois das obras realizadas
”, de modo que não se pode determinar que a execução apontada se trate das atividades acrescidas.

De fato, os argumentos apresentados pelo recorrente tentam estabelecer o seu direito com base em conjecturas, até tentando impôr ao município prova negativa que, ao contrário do afirmado, negou peremptoriamente a prestação do serviço.

Esclarece-se que, a despeito da regra do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o pagamento por indenização ainda está vinculado a prova da execução dos serviços.

Assim, conforme concluiu o magistrado de origem, “
inexistem documentos, no conjunto de provas produzidas nos autos, que contemplem os requisitos da Lei n° 4.320/64, e que, via de consequência, confirmem as alegações autorais, ao menos quanto no pedido de cobrança formulado na exordial
”.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ÔNUS DA PROVA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPENHO. LIQUIDAÇÃO. REAJUSTE CONTRATUAL. MEDIÇÕES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS ALEGADOS PELO AUTOR (ART. 373, INC. I, DO NCPC). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I. A realização das despesas públicas compreende três etapas: o empenho, que cria para o Estado a obrigação de pagar determinado valor; a liquidação, fase em que se comprova que o credor cumpriu as suas obrigações; e o pagamento, quando o Estado emite a ordem bancária em favor do credor. II. Não há prova conducente a demonstrar a efetiva prestação dos serviços realizados pela parte Apelante, de forma a evidenciar a liquidação do contrato que infirme a cobrança dos valores pretendidos na Exordial. III. A parte Apelante funda as suas alegações através de lastro probatório produzido de maneira unilateral, através da anexação dos contratos firmados e de protocolos administrativos de cobrança, ao passo que peca em demonstrar a efetividade e quantificação dos serviços prestados, além de não se amparar em qualquer procedimento de liquidação das medições. IV. A ausência da demonstração de realização efetiva dos serviços referentes às medições também torna insubsistente o pedido de pagamento de reajuste contratual à medida em que não se pode demonstrar de forma categórica que os pagamentos relacionados a tais serviços tenham sido efetuados de maneira equivocada, o que demandaria prova técnica para apuração do montante pago e supostamente devido, sobretudo, pelo fato de existirem termos aditivos que adequaram diversas disposições contratuais, dentre as quais, às relativas à incorporação de eventuais reajustes atrelados aos novos parâmetros financeiros dos serviços, haja vista que nos referidos termos não constam qualquer cláusula atinente a prejuízos ou reajustes anteriores ao novo pacto. V. A produção de prova pericial assume especial relevo, haja vista a complexidade das demonstrações contábeis atinentes ao caso. [...] Ainda que o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial por força do princípio da livre persuasão racional e a despeito da regra prescrita no art. 436 do CPC, a perícia judicial é de extrema importância para auxiliar o julgador em seu convencimento. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 20080016023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJe 09/11/2016) VI. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151644671, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento), mantendo a condição de suspensão da exigibilidade.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PREDIAL. COBRANÇA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de relação jurídica de natureza civil, prevalece a regra ordinária do ônus probatório disposta no art. 373 do CPC/2015, segundo a qual incube ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao “
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”;

2. Dentro do rito orçamentário público, conforme dispõe o art. 62 da Lei Federal n. 4.320/1964, “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”, que “
consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito
” (art. 63);

3. A formalização do aditivo contratual, embora indique a pretensão dos novos serviços, não comprova, por si só, a efetiva execução, competindo ao contratado proceder os registros e documentação do que prestou para subsidiar eventual cobrança, o que não foi realzado;

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 18 de outubro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.