Tribunal: TJES
Processo: 5003176-26.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2022-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003176-26.2021.8.08.0014

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
GISELY COSTA DE BRITTO.

ADVOGADO

:
RODRIGO BASSETTE TARDIN.

RECORRIDOS

: MARCO AURELIO COSTA BRITTO E OUTRO.

ADVOGADO

: JOAO CARLOS BATISTA.

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TERMO DE REPACTUAÇÃO DE DÉBITO. INSTRUMENTO PARTICULAR SEM ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE NÃO RECONHECIDA SEM PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DO VÍCIO. INEXISTÊNCIA DE EXEQUIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O magistrado de primeiro grau indeferiu a inicial, sob o fundamento de que a ação de execução de título extrajudicial foi ajuizada com lastro em documento particular de “Termo de Repactuação de Débito” não exequível, por não se encontrar assinado por duas testemunhas, conforme exigência prevista no art. 784, III, do CPC.

2.
No caso, tratando-se de vício que não poderia ser sanado, não deve ser reconhecida a nulidade, sobretudo ao se considerar que "inexiste nulidade processual quando ausente prejuízo às partes, (pas de nulitté sans grief) em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual". Precedentes STJ.

3. É pacífico o entendimento do c. STJ no sentido de que a ausência de assinatura de duas testemunhas no contrato lhe retira a força executiva. Precedentes.

4. A certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, no próprio contexto dos autos, caso em que o c. STJ admite a mitigação da exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular.

5.
Porém, a referida mitigação da exigência legal é medida excepcional, quando comprovados cabalmente os requisitos de certeza, exigibilidade e liquidez do instrumento particular, ônus do qual não se desincumbiu a exequente nos autos.

6. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003176-26.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GISELY COSTA DE BRITTO
APELADO: MARCO AURELIO COSTA BRITTO e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003176-26.2021.8.08.0014

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : GISELY COSTA DE BRITTO.

ADVOGADO : RODRIGO BASSETTE TARDIN.

RECORRIDOS : MARCO AURELIO COSTA BRITTO E OUTRO.

ADVOGADO : JOAO CARLOS BATISTA.

MAGISTRADO : FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GISELY COSTA DE BRITTO
em face de sentença que
, na ação de execução de título extrajudicial ajuizada contra MARCO AURELIO COSTA BRITTO e JOSINELI HARTUIQUE DE ALMEIDA BRITTO, indeferiu a petição inicial, em razão de ausência de eficácia executiva do título juntado.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) a nulidade da sentença, pois,
antes de indeferir a inicial, o magistrado deve intimar a parte para corrigir o vício, violando o disposto no art. 10, do CPC/15; (ii) a nulidade da sentença, por ausência de manifestação acerca da conexão com o processo nº 0000799-70.2021.8.08.0014; (iii) a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, ou no próprio contexto dos autos, caso em que a exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular pode ser mitigada; (iv) nos autos conexos (0000799-70.2021.8.08.0014), os réus/Apelados reconhecem o negócio jurídico e a existência do débito.

Contrarrazões pelo não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo não provimento. Pugna, ao final, pela fixação de honorários advocatícios.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 12 de julho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223(221)/
5003176-26.2021.8.08.0014
_ACi

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003176-26.2021.8.08.0014

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
GISELY COSTA DE BRITTO.

ADVOGADO

:
RODRIGO BASSETTE TARDIN.

RECORRIDOS

: MARCO AURELIO COSTA BRITTO E OUTRO.

ADVOGADO

: JOAO CARLOS BATISTA.

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GISELY COSTA DE BRITTO
em face de sentença que
, na ação de execução de título extrajudicial ajuizada contra MARCO AURELIO COSTA BRITTO e JOSINELI HARTUIQUE DE ALMEIDA BRITTO, indeferiu a petição inicial, em razão de ausência de eficácia executiva do título juntado.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) a nulidade da sentença, pois,
antes de indeferir a inicial, o magistrado deve intimar a parte para corrigir o vício, violando o disposto no art. 10, do CPC/15; (ii) a nulidade da sentença, por ausência de manifestação acerca da conexão com o processo nº 0000799-70.2021.8.08.0014; (iii) a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, ou no próprio contexto dos autos, caso em que a exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular pode ser mitigada; (iv) nos autos conexos (0000799-70.2021.8.08.0014), os réus/Apelados reconhecem o negócio jurídico e a existência do débito.

Pois bem.

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Antes de adentrar no exame do mérito do recurso, passo a apreciar a preliminar suscitada em contrarrazões pelos Recorridos
, que pugnaram pelo não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade.

No entanto, não merece acolhimento a preliminar arguida.

Da análise das razões recursais, não verifico violação ao princípio da dialeticidade, notadamente porque, independentemente de os argumentos lançados pelo Recorrente serem procedentes ou não, é possível aferir as alegações que levaram ao inconformismo do Recorrente em relação ao comando sentencial, impugnando especificamente o indeferimento da inicial, ao sustentar que:

(i) o magistrado deveria ter considerado a conexão existente com o processo nº 0000799-70.2021.8.08.0014, levando em consideração as provas constantes daqueles autos para aferir a exequibilidade do título apresentado nesta demanda; e

(ii) antes de indeferir a inicial, o magistrado deveria intimar a parte para corrigir o vício, na forma do art. 317 e do art. 10, ambos do CPC.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de não conhecimento do apelo.

MÉRITO

Quanto ao mérito do recurso, em primeiro lugar, deve ser afastada a alegação de nulidade da sentença por ausência de intimação da parte autora para emendar a inicial.

Na forma do art. 317, do CPC/15, “
Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para,
se possível
, corrigir o vício
”.

No caso, o magistrado de primeiro grau indeferiu a inicial, sob o fundamento de que a ação de execução de título extrajudicial foi ajuizada com lastro em documento particular de “Termo de Repactuação de Débito” não exequível, por não se encontrar assinado por duas testemunhas, conforme exigência prevista no art. 784, III, do CPC.

Não obstante a parte exequente não tenha sido intimada para emendar a inicial, antes de seu indeferimento, por ausência de exequibilidade do título acostado, a ausência de intimação não implicou nulidade, na medida em que o vício apontado pelo magistrado sentenciante não poderia ser sanado pela parte.

Isso porque não se pode admitir que, com a finalidade de adequar a execução, o instrumento particular fosse assinado por duas testemunhas em momento muito posterior à formação do negócio jurídico, o que, inclusive, já foi analisado pelo próprio STJ, em situação análoga à dos autos. Cita-se, exemplificativamente: (REsp n. 1.874.080, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 18/02/2021).

Assim, tratando-se de vício que não poderia ser sanado, não deve ser reconhecida a nulidade, sobretudo ao se considerar que "inexiste nulidade processual quando ausente prejuízo às partes, (pas de nulitté sans grief) em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual" (Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 1.432.580/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022; e AgInt no AREsp 1138899/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019).

Da mesma forma, não prospera a alegação de nulidade por inexistência do reconhecimento da conexão com os autos do processo nº 0000799-70.2021.8.08.0014.

Como bem ressaltado na sentença, a questão da conexão foi prejudicada pela análise da inexistência de exequibilidade do documento acostado pela parte para lastrear a execução.

Além disso, melhor sorte não assiste à Recorrente no tocante à mitigação da exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular.

O art. 784, III, do CPC/15, exige a aposição da assinatura do devedor e de duas testemunhas para tornar o documento particular exequível, isto é, certo, líquido e exigível, assim dispondo:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

III -
o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas
;

É pacífico o entendimento do c. STJ no sentido de que a ausência de assinatura de duas testemunhas no contrato lhe retira a força executiva (AgRg nos EDcl no REsp 860.188/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 28/09/2012).

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA A MESMA DECISÃO. PRECLUSÃO. UNIRRECORRIBILIDADE. EXECUÇÃO. PRETAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATO NÃO ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. HONORÁRIOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Revela-se defeso a interposição simultânea de dois agravos internos contra o mesmo ato judicial, ante o princípio da unirrecorribilidade e a ocorrência da preclusão consumativa, o que reclama o não conhecimento da segunda insurgência.

2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o documento particular, que não contenha a assinatura de duas testemunhas, não preenche os requisitos do art. 585, II, do CPC/73, desautorizando a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito.

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, não havendo condenação, a verba sucumbencial há de ser arbitrada entre 10% a 20% sobre o montante do proveito econômico ou, caso este não possa ser aferido, sobre o valor da causa.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.843.911/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.)

No caso dos autos, a parte Recorrente alega que a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, no próprio contexto dos autos, caso em que o c. STJ admite a mitigação da exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular.

Alega, para tanto, que, na demanda conexa nº 0000799-70.2021.8.08.0014, os Apelados reconheceram o negócio jurídico e a existência do débito.

De fato, não se desconhece a existência de precedentes daquela c. Corte Superior nesse sentido. Porém, a referida mitigação da exigência legal é medida excepcional, quando comprovados cabalmente os requisitos de certeza, exigibilidade e liquidez do instrumento particular. Por oportuno, cita-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DOCUMENTO PARTICULAR. CONFISSÃO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. NÃO EXECUTIVIDADE DO TÍTULO. MITIGAÇÃO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante jurisprudência iterativa desta Corte Superior, "o documento particular sem a assinatura de duas testemunhas não preenche os requisitos do art. 585, II, do CPC/73, desautorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito" (AgInt no AREsp 881.090/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017).

2.
Excepcionalmente
, a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo ou no próprio contexto do autos, caso em que a exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular - contrato de confissão de dívida - pode ser mitigada. Precedente.

3. In casu, o Colegiado estadual concluiu que o ora agravante não demonstrou a existência de circunstâncias excepcionais capazes de ensejar a mitigação da exigência de assinatura de duas testemunhas no documento particular. Rever tal conclusão esbarra no óbice da Súmula 7 desta Corte.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.361.623/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/4/2019, DJe de 23/4/2019.)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. FALTA DE ASSINATURA NOS CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO PARA EXPORTAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. EMENDA DA INICIAL. QUESTÃO PREJUDICADA.

1. Consoante jurisprudência iterativa da Casa, o documento particular, que não contenha a assinatura de duas testemunhas, não preenche os requisitos do aludido dispositivo legal, não autorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito (art. 585, II, do CPC).

2.
A assinatura das testemunhas é um requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico; sendo certo que,
em caráter absolutamente excepcional
, os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva poderá ser suprida. Precedentes.

3. Prejudicada a análise da questão relativa à emenda da petição inicial ante o provimento do REsp 1.268.590/PR, em que foi autorizado o prosseguimento do segundo feito executivo tendente à cobrança do crédito remanescente.

4. Recurso especial da Plásticos do Paraná e outros não provido, prejudicado o recurso da Finame.

(REsp n. 1.438.399/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 5/5/2015.)

Não obstante, porém, a Recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar o pressuposto da certeza do instrumento particular, pois a simples alegação de que, no processo nº 0000799-70.2021.8.08.0014, as partes teriam reconhecido a existência do débito exequendo não se constitui como prova cabal, por demandar dilação probatória.

Nem se diga que o depoimento pessoal do Apelado Marco Aurélio Britto, acostado no ID 2754419, constitui eficácia executiva ao título, notadamente porque, em sede de contrarrazões, os próprios Apelados se insurgiram contra a tese da Recorrente, de forma que não há segurança jurídica a corroborar a higidez do título.

Assim, não há excepcionalidade a embasar o reconhecimento do documento ID 2317938 como título executivo extrajudicial, não merecendo reforma a sentença vergastada.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.

Por fim, é devida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos Apelados, citados para contrarrazões da apelação interposta contra sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.

Nesse sentido, o c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. CITAÇÃO. CONTRARRAZÕES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. ART. 331 DO CPC/2015.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na hipótese em que o réu apenas é citado, nos termos do art. 331 do CPC/2015, para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto contra sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.

3. Indeferida a petição inicial sem a citação ou o comparecimento espontâneo do réu, não cabe a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

4.
Interposta apelação contra sentença que indefere a petição inicial e não havendo retratação do ato decisório pelo magistrado, o réu deve ser citado para responder ao recurso.

5.
Citado o réu para responder a apelação e apresentadas as contrarrazões, cabe a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais se o referido recurso não for provido
.

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.801.586/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 18/6/2019.)

Considerando o trabalho somente na fase recursal, que se limitou à apresentação de contrarrazões, sem desconsiderar o zelo do profissional que patrocina os interesses dos Apelados, condeno a Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos Apelados, que fixo no percentual mínimo legal, isto é, 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223(221)/
5003176-26.2021.8.08.0014
_ACi

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003176-26.2021.8.08.0014

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
GISELY COSTA DE BRITTO.

ADVOGADO

:
RODRIGO BASSETTE TARDIN.

RECORRIDOS

: MARCO AURELIO COSTA BRITTO E OUTRO.

ADVOGADO

: JOAO CARLOS BATISTA.

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TERMO DE REPACTUAÇÃO DE DÉBITO. INSTRUMENTO PARTICULAR SEM ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE NÃO RECONHECIDA SEM PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DO VÍCIO. INEXISTÊNCIA DE EXEQUIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O magistrado de primeiro grau indeferiu a inicial, sob o fundamento de que a ação de execução de título extrajudicial foi ajuizada com lastro em documento particular de “Termo de Repactuação de Débito” não exequível, por não se encontrar assinado por duas testemunhas, conforme exigência prevista no art. 784, III, do CPC.

2.
No caso, tratando-se de vício que não poderia ser sanado, não deve ser reconhecida a nulidade, sobretudo ao se considerar que "inexiste nulidade processual quando ausente prejuízo às partes, (pas de nulitté sans grief) em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual". Precedentes STJ.

3. É pacífico o entendimento do c. STJ no sentido de que a ausência de assinatura de duas testemunhas no contrato lhe retira a força executiva. Precedentes.

4. A certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, no próprio contexto dos autos, caso em que o c. STJ admite a mitigação da exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular.

5.
Porém, a referida mitigação da exigência legal é medida excepcional, quando comprovados cabalmente os requisitos de certeza, exigibilidade e liquidez do instrumento particular, ônus do qual não se desincumbiu a exequente nos autos.

6. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.