Tribunal: TJES
Processo: 5001739-45.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001739-45.2021.8.08.0047

APTE:
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APDO:
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO VERIFICADA. PROTESTO DE TÍTULO VIA EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O c. STJ entende que, apesar de não ser exigida a comunicação pessoal do devedor fiduciante, a notificação extrajudicial deve ser entregue no endereço indicado, não bastando apenas o envio da correspondência.

2. Apesar da notificação prévia do devedor ter sido remetida ao endereço por ele informado no contrato, a correspondência não foi sequer recebida, ainda que por terceira pessoa, no aludido local, tendo sido certificada e devolvida com a informação “não existe o número”.

3. A instituição financeira não comprovou que tenha esgotado todos os meios disponíveis para localização do devedor, medida que justificaria o protesto de título via edital.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, 16 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001739-45.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: OMNI S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
APELADO: YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001739-45.2021.8.08.0047

APTE:
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APDO:
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
, no intuito de reformar a r. sentença (ID 2050581, p. 01-03) que julgou extinto o processo da presente
“ação de busca e apreensão com pedido de liminar”
por ele proposta em desfavor de
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL
, na forma do inc. IV do art. 485, em razão da ausência de comprovação da mora.

Em seu articulado (ID 2050584, p. 01-03), a apelante defende que, além de encaminhar notificação para o endereço informado no contrato, apresentou o competente instrumento de protesto, restando, pois, evidenciada a constituição em mora do devedor.

Sem contrarrazões.

É o que me cabia relatar.

Ao julgamento.

Vitória (ES), 26 de abril de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001739-45.2021.8.08.0047

APELANTE: OMNI S/A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APELADO: YGOR VICENTE DA CONCEIÇÃO FIEL

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, pedi vista na Sessão passada (09.05.2022) apenas para examinar com mais afinco os contornos fáticos da demanda – sobretudo à luz do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmado no julgamento do AgInt no AREsp 1644890/GO.

No entanto, após minuciosa análise dos autos não tenho nenhuma dúvida em acompanhar a conclusão externada pelo eminente Relator, Desembargador Jorge do Nascimento Viana, já que, como bem concluiu Vossa Excelência, incide sobre o caso concreto a Súmula n.º 72 do STJ, segundo a qual:

“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

No caso, como a notificação encaminhada pela instituição financeira Apelante
não
foi entregue no endereço do Apelado (vide id 2050564), não é possível falar em constituição em mora nem na possibilidade de realização do protesto por edital, que, nesta hipótese, depende sim do esgotamento dos meios de localização do devedor (conforme concluí, na condição de Relator, quando do julgamento da Apelação Cível n.º 0001576-24.2019.8.08.0047).

Do exposto, sem maiores delongas, ao tempo em que acompanho o voto do eminente Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001739-45.2021.8.08.0047

APTE:
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APDO:
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
, no intuito de reformar a r. sentença (ID 2050581, p. 01-03) que julgou extinto o processo da presente
“ação de busca e apreensão com pedido de liminar”
por ele proposta em desfavor de
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL
, na forma do inc. IV do art. 485, em razão da ausência de comprovação da mora.

Em seu articulado (ID 2050584, p. 01-03), a apelante defende que, além de encaminhar notificação para o endereço informado no contrato, apresentou o competente instrumento de protesto, restando, pois, evidenciada a constituição em mora do devedor.

Pois bem.
De acordo com o posicionamento do c. STJ e deste eg. TJES, apesar de não ser exigida a comunicação pessoal do devedor
fiduciante, a notificação extrajudicial deve ser entregue no endereço indicado, não bastando apenas o envio da correspondência:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor" (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).
2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1911754/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Conforme o entendimento assente deste Superior Tribunal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que não ocorreu no caso dos autos, segundo as instâncias ordinárias, ocasionando a extinção da ação.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1829084/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 19/12/2019).

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO.
1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69 . 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170216120, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021).

APELAÇÃO BUSCA E APREENSÃO PROVA DA CONSTITUIÇÃO EM MORA AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO ENDEREÇO INSUFICIENTE RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A comprovação da mora do devedor no procedimento específico regido pelo Decreto-Lei nº 911/69 é verdadeiro pressuposto de desenvolvimento válido do processo, conforme sedimentado pelo C. STJ no verbete sumular de nº 72. 2. Apesar de a notificação ter sido enviada para o endereço constante no contrato firmado entre as partes, não foi entregue, sendo devolvida ao remetente pelo motivo endereço insuficiente.
3. Caso fosse considerado válida a constituição em mora, ocorreria flagrante inefetividade da tutela jurisdicional, pois, se o endereço fornecido pela parte autora é insuficiente, o oficial de justiça sequer conseguiria cumprir a medida liminar vindicada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012190090154, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

No caso, apesar da notificação prévia do devedor ter sido remetida ao endereço por ele informado no contrato, a correspondência não foi sequer recebida, ainda que por terceira pessoa, no aludido local, tendo sido certificada e devolvida com a informação “não existe o número” (ID 2050564, p. 02).

Outrossim,
mesmo tendo havido o protesto do título com a expedição de edital de notificação, não se afigura possível falar na constituição do apelado em mora, porquanto tal providência somente vem sendo admitida após o esgotamento das tentativas de localização do devedor, o que não ocorreu na hipótese.

A propósito:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA. 1. - A Súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 32 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 33 demonstra que ela não foi entregue pelo motivo desconhecido. 3. - Este egrégio Tribunal de Justiça já firmou posicionamento, reconhecendo que a despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue motivo: Desconhecido], afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão (AgInt-Ap 0014999-30.2017.8.08.0012, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-07-2019, data da publicação no Diário: 26-07-2019). 4
. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 51 porquanto realizado por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198952326, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. O Aviso de Recebimento foi devolvido ao remetente com o registro de não procurado. No entanto, anterior à data da efetivação do AR, a exequente protestou o título, tendo sido publicado o edital.
4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047200074194, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022).

Desta forma, afigura-se acertada a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, mesmo porque a prova da mora é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, conforme a orientação da Súmula de nº 72 do c. STJ, assim redigida:

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Frente a este contexto, deve ser desprovida a irresignação da apelante.

Do exposto, com os esclarecimentos e considerações acima elencados,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Observado que não houve fixação de honorários advocatícios contra o apelante em face à ausência de resistência do apelado, deve ser afastada a condenação em honorários recursais.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001739-45.2021.8.08.0047

APTE:
OMNI S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APDO:
YGOR VICENTE DA CONCEICAO FIEL

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO VERIFICADA. PROTESTO DE TÍTULO VIA EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O c. STJ entende que, apesar de não ser exigida a comunicação pessoal do devedor fiduciante, a notificação extrajudicial deve ser entregue no endereço indicado, não bastando apenas o envio da correspondência.

2. Apesar da notificação prévia do devedor ter sido remetida ao endereço por ele informado no contrato, a correspondência não foi sequer recebida, ainda que por terceira pessoa, no aludido local, tendo sido certificada e devolvida com a informação “não existe o número”.

3. A instituição financeira não comprovou que tenha esgotado todos os meios disponíveis para localização do devedor, medida que justificaria o protesto de título via edital.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, 16 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.