Tribunal: TJES
Processo: 5002743-98.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-04-19

Ementa:
ACÓRDÃO

E
MENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO - PREJUDICIALIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
Com a prolação da sentença a decisão objurgada não mais subsiste, tendo em vista que seu conteúdo cognitivo resta substituído pelo novo provimento jurisdicional, de modo que se torna irrelevante o resultado do julgamento do presente recurso, impondo-se, por conseguinte, a declaração de sua prejudicialidade.

2.

Recurso não conhecido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002743-98.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ROZA MARCIANO LOUREIRO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY(RELATOR):-

Sr. Presidente, acompanho integralmente a Questão de Ordem.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002743-98.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ROZA MARCIANO LOUREIRO

RELATOR:
DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

V O T O

QEUSTÃO DE ORDEM

Sentença proferida pelo juízo
a quo

Recurso prejudicado

Eminentes pares,

Este processo veio a este Órgão Colegiado para apreciação do agravo de instrumento interposto
pela
UNIMED NORTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus (evento nº 785976), que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e reparação por danos morais” ajuizada por
ROZA MARCIANO LOUREIRO
, deferiu a tutela provisória de natureza antecipada para “determinar que a requerida, no prazo de cinco dias (corridos), forneça à autora o medicamento citrato de ixazomibe 4mg (Ninlaro), na forma prescrita, ou seja, para uso contínuo nos dias 1, 8 e 15 de cada ciclo, a cada 28 (vinte e oito) dias, sob pena de multa diária de R$3.000,00 (três mil reais) até o montante de R$300.000,00 (trezentos mil reais)”.

O em. relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, deu provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido liminar pleiteado perante o juízo
a quo
, ao passo que o em. des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro
divergiu
para negar provimento ao recurso e manter inalterada a decisão recorrida.

Pois bem. Ao acessar o andamento da demanda de origem no sítio eletrônico deste eg.
TJES, verifiquei que na data de 17 de dezembro de 2020 o juízo
a quo
proferiu sentença de procedência do pedido formulado pela ora agravada e, considerando que dentre os motivos caracterizadores da ausência superveniente de interesse processual no recurso de agravo, encontra-se, de regra, a prolação de sentença no juízo
a quo
, especialmente a que extingue o processo de origem com análise de seu mérito (art. 487, I, do CPC) e substituiu a decisão agravada, não vejo outra alternativa senão julgar prejudicado este recurso.

Diante do exposto,
SUSCITO
esta questão de ordem no sentido de que seja JULAGDO PREJUDICADO este recurso e a submeto ao em. relator.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes Desembargadores,

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra r. decisão (ID n°
785976) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES., que nos autos de
“
A
ção de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e reparação por danos morais”
ajuizado por
ROZA MARCIANO LOUREIRO
, deferiu o pleito de antecipação de tutela para
“determinar que a requerida, no prazo de cinco dias (corridos), forneça à autora o medicamento citrato de ixazomibe 4mg (Ninlaro), na forma prescrita, ou seja, para uso contínuo nos dias 1, 8 e 15 de cada ciclo, a cada 28 (vinte e oito) dias, sob pena de multa diária de R$3.000,00 (três mil reais) até o montante de R$300.000,00 (trezentos mil reais)”
.

Em suas razões recursais (ID n° 785974), a agravante alega, em síntese, que:
I)
o medicamento pretendido não conta no rol da ANS e por isso, não tem cobertura contratual;
II)

“
o único laudo apresentado pela recorrida que prescreve o medicamento, foi expedido posteriormente à negativa (01/09/2020), posto que datado de 02/09/2020”
e
III)

“
caso não seja deferido o efeito suspensivo e, posteriormente, reformada a decisão que concedeu o pleito antecipatório da tutela, a agravante se verá obrigada a arcar com os custos altíssimos do medicamento (R$ 27.800,00 por caixa de 03 cápsulas), sem, contudo, haver qualquer tipo de contraprestação pecuniária correspondente”

Por meio da decisão constante no ID n° 787381, o eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, deferiu o pedido de efeito suspensivo.

Em face da aludida decisão,
ROZA MARCIANO LOUREIRO
interpôs recurso de Agravo Interno.

Em suas razões recursais (ID n° 832337), a agravante alega que o entendimento do ilustre relator está em desacordo com a jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Estaduais, no sentido
“
de que o rol de procedimentos previstos na ANS é meramente exemplificativo, sendo impositivo o custeio do tratamento na hipótese de cobertura securitária da enfermidade
...
”.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento no ID n° 846864, pugnando pelo desprovimento do recurso

Contrarrazões ao Agravo Interno no ID n° 1003190, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em seu judicioso voto, o eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
CONHECEU
e
DEU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, para indeferir o pedido de antecipação de tutela requerido na inicial e consequentemente,
JULGOU PREJUDICADO
o recurso de Agravo Interno.

Na compreensão de Sua Excelência:

[...] Não desconheço a orientação da Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça que arrima a decisão ora agravada, segundo a qual "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”. (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020). Todavia, por entender que não há abusividade na recusa ao fornecimento de tratamento expressamente excluído do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar ou mesmo no contrato celebrado entre as partes, sob pena de indevida ingerência no equilíbrio da avença, comungo do posicionamento adotado pela Quarta Turma do Tribunal da Cidadania [...]

No caso concreto, o tratamento com o fármaco de alto custo almejado pela agravada não se encontra previsto pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, o que exclui a sua cobertura contratual, nos termos da Cláusula 4.1 do contrato (fl. 14 do evento nº 785982), razão pela qual afigura-se legítima a recusa da operadora de saúde em ofertá-lo.

Cumpre
,
de plano
, frisar que, em virtude da natureza precária do “
decisum”
hostilizado,
o pronunciamento dest
e

Colegiado
deve se restringir
à averiguação dos pressupostos
processuais que autorizam o deferimento
da tutela de urgência

postulada

no
feito de origem
,
previstos no
artigo
300 do Código de Processo Civil
,

sob pena de indesejável supressão de instância.

S
abe-se que

a
Agência Nacional de Saúde –
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação
,
normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º

da
Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e
consumidores,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(3º, Lei nº 9.961/2000).

Da análise
de tais
preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas
pelo
artigo 4º d
o referido diploma legal
, infere-se que
um dos principais
objetivo
s
da
citada
agência reguladora é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”.
(
4º,
XXXVI,
Lei nº
9.961/2000
), e não o de restringir direitos
desses indivíduos
.

Nesse contexto,
a simples menção

ao

Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa
ANS
nº 428/2017,
não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para
o medicamento prescrito

à

autora.

É
bem verdade que
no julgamento do
REsp nº 1.733.013/PR
, a Quarta
Turma
do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo
ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

C
om efeito, como bem observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o
plano referência
de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Ainda sobre tal tema, é preciso destacar que a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento distinto da Quarta Turma daquela Corte Superior, entendendo que:

[...] O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de ser "abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato" (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020). [...] (AgInt no REsp 1903810/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021)

N
ão obstante,
até mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
,
relator do
REsp nº 1.733.013/PR
, reconheceu que, em situações pontuais, o
juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
,
confira-se:

[...]
Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (
juris et de jure
) de higidez dos atos da Administração Pública,
não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo
–
munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada
–
venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)
[...]

No caso em exame, consta laudo médico (ID n° 785980, evento n° 08, fls. 25) devidamente assinado pela
Dra. Anisia C. Zucoloto Loureiro Novaes (CRM 6095)
, médica conveniada à operadora do plano de saúde, onde é relatado que a autora da demanda de origem é acometida por Mieloma Múltiplo (CID – C 90.0), diagnosticado em 2008. Desde então, fez tratamento com outros medicamentos e transplante de medula óssea em 2009, no Hospital das Clínicas de São Paulo.

Prossegue narrando que em 2017 houve progressão da doença, que comprometeu o funcionamento do rim, sendo tratado com novo coquetel de medicamentos, que foi suficiente para o sucesso do tratamento.

Ocorre em agosto de 2020, foi constatada a segunda progressão da doença, desta vez, com anemia e lesão renal, razão pela qual prescreveu-se o tratamento com o medicamento Citrato de Ixazomibe 4mg (Ninlaro).

Ao final, a médica que acompanha a autora, deixa consignado que há
“necessidade de tratamento urgente, para não evoluir com falência renal e complicações”.

Diante do elucidativo laudo médico que instrui o presente recurso, há comprovação que o tratamento com o medicamento prescrito é imprescindível, enquadrando-se nas situações pontuais destacada no julgamento do
REsp nº 1.733.013/PR.

Assim, escorreita a r. decisão agravada que determinou à operadora do plano de saúde o fornecimento do medicamento solicitado, pois, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desem
penho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
inauguro divergência
para
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo incólume a r. decisão guerreada. Consequentemente,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de Agravo Interno.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

1° Vogal

VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme consignado pelo eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, o magistrado de primeiro grau proferiu sentença no processo originário, o que prejudica a análise do presente agravo de instrumento.

Pelo exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento. Prejudicado o agravo interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA
ACÓRDÃO

E
MENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO - PREJUDICIALIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
Com a prolação da sentença a decisão objurgada não mais subsiste, tendo em vista que seu conteúdo cognitivo resta substituído pelo novo provimento jurisdicional, de modo que se torna irrelevante o resultado do julgamento do presente recurso, impondo-se, por conseguinte, a declaração de sua prejudicialidade.

2.

Recurso não conhecido. Agravo interno prejudicado.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, NÃO CONHECER do recurso de agravo de instrumento, bem como JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.