Tribunal: TJES
Processo: 5001210-28.2021.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-09-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001210-28.2021.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVO S.A.
RECORRIDO: ELIDIO ZENKE e outros
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5001210-28.2021.8.08.0014

RECTE.:
VIVO S.A.

RECDA.: ELIDIO ZENKE; OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATORA: DR.A JUÍZA DE DIREITO THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFONICA. AUSENCIA DE SOLICITAÇÃO. DANO MORAL COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA.

TESE DO AUTOR

A demanda foi ajuizada por ELIDIO ZEMKE em face de TELEFÔNICA BRASIL S/A e OI MÓVEL S/A, aduzindo o requerente que: a) foi titular da linha telefônica nº (27) 99736-5930, cujo vínculo se deu com a Vivo SA, há mais de 05 anos; b) em 20 de abril do corrente ano tomou conhecimento que sua linha foi indevidamente portada para a Oi Móvel SA, estando atualmente em nome de Amanda Elizabete Santos Sousa; c) jamais solicitou portabilidade ou transferiu sua linha para terceiros. Requer, assim, a concessão de tutela antecipada a fim de que seja restabelecido seu número telefônico. No mérito, busca a confirmação da tutela, lucros cessantes em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), além de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O autor apresentou Contrarrazões ao Recurso Inominado objetivando a manutenção do julgado por todos os seus termos.

TESE DA RÉ OI MÓVEL SA

A Oi Móvel AS apresentou contestação, arguindo preliminares de incompetência territorial e ilegitimidade ativa. No mérito, relata que: a) foi solicitada na linha móvel nº (27) 99736-5930 a portabilidade da Vivo para a Oi em 14/04/2021, conforme protocolo 202100060955360, em nome da Sra. Amanda Elizabete Santos Sousa; b) a linha está ativa com o plano MAIS 7GB. Requer, assim, a improcedência do pedido inicial.

TESE DA RÉ VIVO SA

A ré Vivo SA ofertou defesa arguindo preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial, falta de interesse de agir e irregularidade do comprovante de residência. No mérito, pontua que: a) apenas recebeu e cumpriu a solicitação de portabilidade realizada pela operadora OI, não tendo o autor apresentado qualquer indício mínimo a demonstrar a suposta irregularidade da operadora Vivo; b) a portabilidade ocorreu no dia 20/04/2021, sendo a operadora OI receptora e atual portadora do número. Requer, assim, a improcedência do pedido inicial.

A empresa ré em sede recursal pugnou pela reforma do julgado defendendo a inexistência de defeito na prestação dos serviços, ausência de nexo causal bem como defendeu o indeferimento do pedido de danos morais.

SENTENÇA

A Sentença de piso – ID 1507368 - julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora

nos seguintes termos:

Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido contido na peça inicial, razão pela qual CONDENO a parte ré (TELEFÔNICA BRASIL S/A e OI MÓVEL S/A) a pagar à parte autora (ELIDIO ZEMKE), solidariamente, nos seguintes termos:

a) o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em razão da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, devidamente atualizado com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária da propositura da ação;

b) a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local e juros de mora de 1% ao mês, a contar da presente data.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a autora e a requerida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença.

Isso porque o recorrido comprova nos documentos acostados aos autos – ID1507280 – que era titular da linha telefônica de nº (27) 99736-5930 vinculada a empresa recorrente.

Linha essa que hoje está disponibilizada a terceiro,
Sra. Amanda Elizabete Santos Sousa, impossibilitando o recorrido, até então real titular, de utilizá-la como fazia.

Além disso, o recorrido nega veementemente que tenha solicitado a portabilidade ou que tenha transferido sua linha para terceiros, sendo assim em virtude
da inversão do ônus da prova aplicável ao presente caso, é dever da Empresa Recorrente trazer aos autos a comprovação da inexistência de falha na prestação de seus serviços, ônus do qual não se desincumbiu.

O recorrente não traz aos autos qualquer prova da portabilidade solicitada ou da transferência da linha telefônica feita pelo consumidor, e sendo assim,
ante o flagrante descumprimento por parte da prestadora do serviço, em comprovar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora, como prevê o art. 373, II, do CPC, forçoso reconhecer a falha na prestação do serviço.

Acerca dos danos morais, não existem dúvidas na atual ordem jurídica no sentido de que são passíveis de indenizações, pois reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência e consagrados na Constituição Federal, que protege a pessoa humana das ofensas aos seus direitos de personalidade (art. 5º, X), afora a proteção expressa do Código de Defesa do Consumidor, já citada (art. 6º, VI).

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

No caso em exame, está configurado inequivocamente o dano moral decorrente da portabilidade da linha telefônica sem conhecimento do consumidor, comprovando-se o dano, diretamente pelo mau fornecimento do serviço, por ser dele uma consequência lógica e natural e que atinge qualquer pessoa que se encontrar situação idêntica, considerada a sensibilidade humana comum, não dependendo de outros fatores para ser demonstrado.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor. A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferido destaque ao dano e à reparação. Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização.

Nesse sentido, brilhantes são os ensinamentos de Anderson Schreiber:

Mesmo quando essa construção dominante se propõe a observar a vítima do dano, concentra-se, não em sua projeção pessoal, mas econômica, em insuperável contradição com a tábua axiológica da Constituição de 1988, que privilegia os valores extrapatrimoniais. Além disso, o critério da situação econômica da vítima vem sendo utilizado pelas cortes brasileiras, como título de redução da indenização por dano moral, a fim de evitar enriquecimento sem causa do ofendido. Todavia, a preocupação com o enriquecimento sem causa é inadequada à compensação propriamente dita do dano moral. Isso porque, se o valor da indenização corresponde e se limita ao dano sofrido não há enriquecimento sem causa; causa da indenização é o próprio dano (...).

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No tocante ao valor arbitrado a título de indenização por danos morais, entendo pela manutenção, uma vez que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende suficientemente aos critérios a serem considerados de culpabilidade de quem cometeu o ato ilícito e da extensão do dano sofrido, prestando-se a reparar
de forma suficiente e adequada
os transtornos sofridos pelo consumidor, se enquadrando ainda nos parâmetros de condenação utilizados por esta turma recursal em casos semelhantes.

Por derradeiro, igualmente não merece reparo a condenação da recorrente ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) à título de perdas e danos, pois concordo com o entendimento do juiz singular exarado na sentença no sentido de que:

Embora se reconheça falha na prestação dos serviços de ambas as requeridas, verifico a impossibilidade de determinar o cumprimento da obrigação de fazer, mais precisamente no que se refere ao restabelecimento do nº (27) 99736-5930 para o autor, considerando que a linha já pertence a outra pessoa que não integra esta demanda e, fatalmente, não pode ter seu direito prejudicado. Como forma de solucionar o impasse, vejo por bem converter a obrigação em perdas e danos.

Nesta esteira,
entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a r. sentença guerreada por todos os seus termos. Condeno a recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.