Tribunal: TJES
Processo: 5004714-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Das razões que levaram ao indeferimento do recurso administrativo manejado pela agravante perante a autoridade coatora, que a pregoeira teria realizado diligência no sentido de esclarecer dúvida acerca de algum documento apresentado pela empresa que está participando da licitação.

2.
A empresa vencedora do certame apresentou os atestados exigidos no edital, contudo um deles necessitou ser averiguado em site público, por ter sido emitido por órgão público, o que esta devidamente albergado pelos enunciados dos art. 17 e 47, do Decreto Federal nº 10.024/2019

3.
Os documentos colacionados no presente agravo não são suficientes a demonstrar as alegações recursais, já que não retratam o alegado descumprimento do edital. Saliente-se que a demanda ajuizada na origem pela agravante trata-se de mandado de segurança que não admite dilação probatória e impõe ao impetrante a comprovação do seu direito líquido e certo, o que, ao que observo, não ocorreu.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004714-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HIMALAIA REFRIGERACAO E CONSERVACAO LTDA - EPP
AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004714-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: HIMALAIA REFRIGERAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA - EPP

AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
HIMALAIA REFRIGERAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA – EPP
contra

a r. decisão ID 929375 que indeferiu a tutela antecipada requerida no bojo do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pela Pregoeira Oficial do
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS S/A.

Em suas razões recursais, ID 929378, afirma, em suma, que a empresa vencedora da licitação não comprovou, corretamente, a sua regularidade técnica e que o ato praticado pela Pregoeira é irregular, porquanto praticou diligência e sanou falha da licitante.

Proferi decisão no ID 1171397 mediante a qual recebi o recurso devolutivo, uma vez que indeferi a tutela antecipada recursal.

Posteriormente, no ID 1328771 indeferi o pedido de reconsideração.

Contrarrazões ID 1328771 em que o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de agosto de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004714-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: HIMALAIA REFRIGERAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA - EPP

AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
HIMALAIA REFRIGERAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA – EPP
contra

a r. decisão ID 929375 que indeferiu a tutela antecipada requerida no bojo do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pela Pregoeira Oficial do
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS S/A.

Em suas razões recursais, ID 929378, afirma, em suma, que a empresa vencedora da licitação não comprovou, corretamente, a sua regularidade técnica e que o ato praticado pela Pregoeira é irregular, porquanto praticou diligência e sanou falha da licitante.

Proferi decisão no ID 1171397 mediante a qual recebi o recurso devolutivo, uma vez que indeferi a tutela antecipada recursal.

Posteriormente, no ID 1328771 indeferi o pedido de reconsideração.

Contrarrazões ID 1328771 em que o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

______________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Dito isto, não vejo razão para alterar o entendimento já externei quando do recebimento do recurso.

Vislumbra-se dos documentos colacionados que a recorrente participou da licitação promovida pelo BANDES, visando a contratação de empresa para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de todo o sistema de climatização com fornecimento de materiais e ferramentas (Pregão Eletrônico nº 2020/003 – processo administrativo nº 097/2020).

Conforme verifico na ata do pregão (ID 929372), no procedimento licitatório a primeira colocada – Master Conect Manutenção Eletrônica LTDA ME – que ofereceu o melhor lance (R$ 63.200,00), passada à fase de habilitação, foi inabilitada por não ter atendido aos itens 11.11.3.1; 11.11.3.3; 11.11.3.4; 11.11.4; 11.11.5 e 11.11.6 do edital.

A segunda colocada – Cetest ES – Manutenção, Utilidades Ltda – que ofereceu o segundo melhor lance (R$ 85.500,00) também foi inabilitada por não ter atendido aos itens 11.11.4 e 11.11.6 do edital.

Já a terceira colocada – R. Fieni Engenharia – que ofereceu o lance de R$ 169.992,00 – foi considerada habilitada, encerrando o pregão.

A recorrente
HIMALAIA REFRIGERAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA – EPP
questiona a habilitação da R. FIENI ENGENHARIA aduzindo que ela teria descumprido o edital, assim como a segunda colocada – MASTER CONECT MANUTENÇÃO ELETRÔNICA LTDA – e que sua habilitação só ocorreu porque a pregoeira realizou diligência, suprindo a documentação não apresentada pela sociedade empresária.

Alega a agravante que a R. FIENI ENGENHARIA teria descumprido o item 11.11.3.4 do edital.

Denoto, das razões que levaram ao indeferimento do recurso administrativo manejado pela agravante perante a autoridade coatora, que a pregoeira teria realizado diligência no sentido de esclarecer dúvida acerca de algum documento apresentado pela empresa que está participando da licitação.

No caso, como mencionado pela autoridade apontada como coatora,
a empresa vencedora do certame apresentou os atestados exigidos no edital
,
contudo um deles necessitou ser averiguado em site público, por ter sido emitido por órgão público
.

Saliente-se, que, conforme os artigos 17 e 47, do Decreto Federal nº 10.024/2019, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas. A propósito:

Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:

(...)

VI – sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;

_________

Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Sobressai, portanto, que
o atestado foi apresentado
, já que, expressamente afirmado que foi emitido por órgão público,
de modo a infirmar a tese deduzida pela agravante
no sentido de que a empresa vencedora não teria apresentado o atestado.

Saliente-se, ademais, que os documentos colacionados no presente agravo não são suficientes a demonstrar as alegações recursais, já que não retratam o alegado descumprimento do edital.

Ora, não há nenhuma evidência concreta de que a empresa vencedora não apresentou a certidão mencionada pela agravante, tampouco que a diligência realizada pela pregoeira excedeu aos poderes estabelecidos no próprio edital, previstos expressamente nos itens 20.6 e 20.15.

Convém destacar, outrossim, que a demanda ajuizada na origem pela agravante trata-se de mandado de segurança que não admite dilação probatória e impõe ao impetrante a comprovação do seu direito líquido e certo, o que, ao que observo, não ocorreu.

Sobre o tema, inclusive, o C. STJ possui firme entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTA RACIAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA INSERÇÃO DA CANDIDATA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. POSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO PELA BANCA EXAMINADORA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que não conheceu do Recurso em Mandado de Segurança de ambas as partes. 2. A candidata impetrou Mandado de Segurança para garantir a posição classificatória nas vagas reservadas a candidatos pretos e pardos e, caso afastado o pedido principal, que lhe seja reconhecido o direito de integrar a lista da ampla concorrência. Este último pedido foi reconhecido pelo Tribunal de origem. 3. O TRF da 1ª Região entendeu que a prova seria insuficiente ao reconhecimento do direito pleiteado. Além disso, não seria dado ao Judiciário substituir a banca examinadora "na análise do enquadramento do candidato nos critérios que o credenciariam a concorrer em vaga destinada à cota de negros/pardos". De outro lado, reconheceu o direito da candidata de concorrer às vagas da ampla concorrência, nos termos do pedido subsidiário. 4.
Após haver reconhecido as notórias limitações instrutórias do Mandado de Segurança, o Tribunal concluiu que os argumentos deduzidos pela candidata poderiam ser reconhecidos somente mediante dilação probatória, providência incompatível com a via mandamental.
Correto o posicionamento da Corte de origem no caso concreto, consoante precedentes do STJ. 5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no RMS 65.716/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021)

_______________

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE PROVA SUBJETIVA. O TRIBUNAL DE ORIGEM, AMPARADO NO CONTEXTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU NÃO HAVER ILEGALIDADE NA ELABORAÇÃO DAS QUESTÕES. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REGRAS EDITALÍCIAS VINCULAM A ADMINISTRAÇÃO E OS CANDIDATOS PARTICIPANTES DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VIA MANDAMENTAL. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato praticado pelo Secretário de Educação e Secretário de Administração do Estado da Bahia, objetivando o reconhecimento de erros na correção de sua prova subjetiva. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia denegou a segurança. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não poderá o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação e correção dos certames. Contudo, havendo flagrante ilegalidade no contexto do procedimento administrativo ou verificada a inobservância das regras previstas em edital, admitida a possibilidade de controle de legalidade. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.472.506/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 19/12/2014. III - A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é pacífica no sentido de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: RMS 61.984/MA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 31/8/2020 e RMS 40.616/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7/4/2014. IV - Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparos, haja vista em consonância com o entendimento prevalente nesta Corte Superior. V -
Por outro lado, não se presta a via escolhida como meio a produção de prova, além do que deve ser trazido de plano na exordial, não sendo suficiente o conjunto fático- probatória à conclusão pela existência de direito líquido e certo a amparar o pleito do impetrante e não sendo possível a dilação probatória em mandado de segurança
. VI - Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 65.561/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021)

Nesse tocante, correta a decisão que compreendeu não estarem presentes os requisitos da tutela antecipada e, consequentemente, não ser possível o acolhimento do pleito deduzido nessa seara recursal.

Pelo exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Das razões que levaram ao indeferimento do recurso administrativo manejado pela agravante perante a autoridade coatora, que a pregoeira teria realizado diligência no sentido de esclarecer dúvida acerca de algum documento apresentado pela empresa que está participando da licitação.

2.
A empresa vencedora do certame apresentou os atestados exigidos no edital, contudo um deles necessitou ser averiguado em site público, por ter sido emitido por órgão público, o que esta devidamente albergado pelos enunciados dos art. 17 e 47, do Decreto Federal nº 10.024/2019

3.
Os documentos colacionados no presente agravo não são suficientes a demonstrar as alegações recursais, já que não retratam o alegado descumprimento do edital. Saliente-se que a demanda ajuizada na origem pela agravante trata-se de mandado de segurança que não admite dilação probatória e impõe ao impetrante a comprovação do seu direito líquido e certo, o que, ao que observo, não ocorreu.

4.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.