Tribunal: TJES
Processo: 5004458-78.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2021-06-30

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CADASTRAMENTO DE EMPRESA COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA
.
ART. 185, § 7º, INCISO I E ALÍNEAS DO RICMS.

TUTELA DE URGÊNCIA.
ART. 300, CPC.

PRESENÇA

D
O
FUMUS BONI IURIS
E O

PERICULUM IN MORA
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.
2.
É
possível a empresa
requerer
seu cadastro junto ao Fisco Estadual como substituta tributária desde que respeitados os requisitos legais. O art. 185, § 7º do RICMS.
3.
Embora seja
ato discricionário da
A
dministração
Pública
,
a partir do preenchimento dos requisitos básicos,
considera-se
ilegal
o
indefer
imento
o pedido administrativo
de cadastramento como substituto tributário, sobretudo porque revogad
a
a alínea “k” que permitia o Fisco Estadual exigir documentos outros que entendesse necessário.
4.
À
míngua de haver elementos para impedir a inscrição como substituto tributário com base na alínea “i” do art. 185, § 7º, inciso I do RICMS, outra solução não encontr
a-se
do que deferir a medida
,
especialmente porque mantida a decisão gerará grave lesão, já que impede o livre exercício econômico da empresa, c
onfigura
ndo
cerceamento ao exercício da atividade legitima para obtenção dos benefícios fiscais.
Precedente TEMA 856/STF
.
5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004458-78.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MAGISTER DISTRIBUICAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004458-78.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MAGISTER DISTRIBUICAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR CORDEIRO FERNANDES - ES22885
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Magister Distribuição, Importação e Exportação S/A, com pedido de antecipação da tutela recursal contra a decisão que, nos autos da ordinária
1
, indeferiu o cadastramento da recorrente como contribuinte substituto tributário, diante da não apresentação de certidão negativa pelos sócios da recorrente.

Em apertada síntese, o agravante sustenta (i) não existe débito contra a recorrente, estando em regularidade fiscal; (ii) que os débitos existentes são pertencentes a pessoa física do sócio oriundo da época em que funcionou como diretor de outra pessoa jurídica que não guarda relação com a recorrente; (iii) que a decisão agravada reconhece que não contém a exigência de apresentação de certidão negativa de débitos (CND) nem dos sócios e nem da pessoa jurídica, mas afirma que é possível a GEFIS requerer outros documentos que julgar necessários; (iv) que a decisão fere o disposto nas súmulas nº 70, 323 e 547 do STF, na medida que configura cerceamento ao exercício da atividade legitima para obtenção dos benefícios fiscais; (v) que a apresentação de certidão de regularidade fiscal junto ao Fisco Estadual foi revogada pelo Decreto nº 3.471-R; (vi) requer a concessão da antecipação da tutela recursal e no mérito a reforma da decisão.

Antecipação da tutela recur
sal

in
deferid
a

no ID nº
913389
.

Contrarrazões

pelo improvimento do recurso
(ID nº
967707
)
.

É
o
relatório.
P
eço dia para julgamento
.

Vitória, ES, 08 de junho de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

1
Processo nº 0019454-94.2020.8.08.0024.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004458-78.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MAGISTER DISTRIBUICAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR CORDEIRO FERNANDES - ES22885
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Ao que se vê dos autos,
o ponto nodal do presente recurso

cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento
da
tutela
de urgência
pleiteada e
in
deferida
pelo
juízo de origem,
para fins de cadastramento do agravante como contribuinte tributário, sendo dispensada a apresentação de CND dos sócios
.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
1

Pois bem.

Inicialmente quando do exame liminar entendi pelo indeferimento do pedido de tutela de urgência. Após o contraditório e em uma análise mais minuciosa do caso, entendo por alterar meu entendimento Explico.

Sobre
substituição

tributária
ou
sujeito

passivo

por

substituição
, convém trazer conceito do ilustre professor Eduardo Soares de Melo que assim definiu:
“trata-se a substituição de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação indireta com o real contribuinte. O substituto tem que decorrer naturalmente do fato imponível, da materialidade descrita (hipoteticamente) na norma jurídica, não podendo ser configurado por mera ficção do legislador. Deve inserir-se em uma realidade do sistema jurídico, permeada pelos princípios da segurança, certeza e do direito de propriedade, uma vez que o patrimônio das pessoas só pode ser desfalcado por fatos efetivamente realizados, e que contenham ínsita a capacidade contributiva”
2

Portanto, é
possível a empresa
requerer
seu cadastro junto ao Fisco Estadual como substituta tributária desde que respeitados os requisitos legais. O art. 185, § 7º do RICMS é claro ao estabelecer,
senão vejamos
a norma, estando suprimido as alíneas revogadas
:

Art. 185.
Fica atribuída a condição de contribuinte substituto:

[...]
§ 7.º
O Secretário de Estado da Fazenda, tendo em vista o interesse e a conveniência da Administração Tributária, poderá conferir a contribuinte localizado neste Estado a condição de substituto tributário mediante credenciamento, atribuindo-lhe o encargo da retenção e do recolhimento do imposto relativo às operações internas realizadas por distribuidor, atacadista ou varejista, observado o seguinte:
I
- o credenciamento previsto neste parágrafo dar-se-á por meio de portaria, devendo o interessado apresentar requerimento à Gefis, instruído com:
a)
cópia do seu instrumento constitutivo atualizado e, quando se tratar de sociedade por ações, cópia da ata da última assembleia de designação ou eleição da diretoria;
[...]

d)
contrato de armazenagem de mercadorias, quando for o caso;
[...]

f)
termo de adesão às condições estipuladas no contrato de competitividade firmado entre a Sedes e a entidade representativa do respectivo segmento de atividade produtiva, no Estado do Espírito Santo, caso seja signatário;
g)
comprovante de pagamento de taxa de requerimento;
h)
listagem dos estabelecimentos fornecedores, em relação às aquisições internas, contendo a identificação dos estabelecimentos industriais, importadores ou atacadistas pertencentes ao mesmo grupo econômico de um dos dois primeiros;
i)
declaração de que o contribuinte, seus sócios e dirigentes não são réus em processo que apure crime contra a ordem tributária relacionado à incidência de tributos de competência estadual, bem como em ação de execução fiscal, exceto na hipótese em que tenha sido integralmente garantida a execução;
j)
certidão expedida pelo Poder Judiciário de sua comarca, relacionando, se for o caso, as ações judiciais em que a Fazenda Pública Estadual seja parte interessada;

Assim, embora trata-se
tal hipótese de ato discricionário da
A
dministração
Pública
,
a partir do preenchimento dos requisitos básicos, é ilegal indeferir o pedido administrativo.

Neste viés, a decisão agravada baseou-se na possibilidade do Fisco indeferir o pedido administrativamente formulado pelo ora agravante sob o argumento de que o GEFIS pode solicitar documentos que julgar necessário (alínea” k” do artigo supratranscrito – assim redigido:
outros documentos que a Gefis julgar necessários
).

Todavia, este dispositivo foi revogado pelo Decreto nº 4.787-R de 22.12.2020, com efeitos a partir de 23.12.2020, razão que
não mais deve-se impedir o cadastramento da empresa, tão somente sob o fundamento de que a pessoa física do sócio Flávio dos Santos Quintanilha não possui Certidão Negativas de Débito
.

Isso porque ainda que se alegue que o mencionado sócio está sendo responsabilizado por débitos da empresa Icapel Indústria Capixaba de Papel S/A quando exerce
u
a função de sócio-administrador,
não há nenhum
documento juntado
pelo Estado
do Espirito Santo
que possa ser utilizado como
forma de
aferição para negativa do pedido de substituto tributário, sobretudo porque
a súmula nº 430 do STJ
garante
que o
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Ressalta-se, portanto,

que
“os sócios, como regra, não respondem pessoalmente (com seu patrimônio pessoal) pelas dívidas da sociedade empresária, uma vez que vigora o princípio da autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus sócios. A pessoa jurídica possui personalidade e patrimônio autônomos, que não se confundem com a personalidade e patrimônio de seus sócios. No entanto, se o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, inciso III, do CTN), ou, ainda, dissolveu irregularmente a sociedade, ele utilizou o instituto da personalidade jurídica de forma fraudulenta ou abusiva, podendo, portanto, ser responsabilizado pessoalmente pelos débitos”.
3

Assim, à míngua de haver elementos para impedir a inscrição como substituto tributário com base na alínea “i”
4
do art. 185, § 7º, inciso I do RICMS, outra solução não encontro do que deferir a medida
,
especialmente porque mantida a decisão gerará grave lesão, já que impede o livre exercício econômico da empresa, c
onfigura
ndo
cerceamento ao exercício da atividade legitima para obtenção dos benefícios fiscais
.

Nesse sentido, em Repercussão Geral -TEMA 856 STF:

II -
É inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos
. [Tese definida no ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, P, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856.]

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformando a decisão, deferir o pedido tutela recursal, a fim de obrigar o Estado do Espírito Santo a adotar as providências necessárias à efetivação do cadastramento da empresa recorrente como substituta tributária de ICMS, no prazo de 15 (quinze) úteis, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

1
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

2
MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário, 8. ed., p. 274.

3

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200018198, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/03/2021, Data da Publicação no Diário: 22/03/2021)

4
i) - declaração de que o contribuinte, seus sócios e dirigentes não são réus em processo que apure crime contra a ordem tributária relacionado à incidência de tributos de competência estadual, bem como em ação de execução fiscal, exceto na hipótese em que tenha sido integralmente garantida a execução.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CADASTRAMENTO DE EMPRESA COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA
.
ART. 185, § 7º, INCISO I E ALÍNEAS DO RICMS.

TUTELA DE URGÊNCIA.
ART. 300, CPC.

PRESENÇA

D
O
FUMUS BONI IURIS
E O

PERICULUM IN MORA
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.
2.
É
possível a empresa
requerer
seu cadastro junto ao Fisco Estadual como substituta tributária desde que respeitados os requisitos legais. O art. 185, § 7º do RICMS.
3.
Embora seja
ato discricionário da
A
dministração
Pública
,
a partir do preenchimento dos requisitos básicos,
considera-se
ilegal
o
indefer
imento
o pedido administrativo
de cadastramento como substituto tributário, sobretudo porque revogad
a
a alínea “k” que permitia o Fisco Estadual exigir documentos outros que entendesse necessário.
4.
À
míngua de haver elementos para impedir a inscrição como substituto tributário com base na alínea “i” do art. 185, § 7º, inciso I do RICMS, outra solução não encontr
a-se
do que deferir a medida
,
especialmente porque mantida a decisão gerará grave lesão, já que impede o livre exercício econômico da empresa, c
onfigura
ndo
cerceamento ao exercício da atividade legitima para obtenção dos benefícios fiscais.
Precedente TEMA 856/STF
.
5.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.