Tribunal: TJES
Processo: 5000366-57.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2021-06-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000366-57.2020.8.08.000

AGRAVANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

AGRAVADA: AGIPLAN SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO –MULTA DO PROCON IRRAZOÁVEL E DESPROPORCIONAL - DEPÓSITO EM DINHEIRO – DESNECESSÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A
sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor
tem como fundamento o
Poder de Polícia

que o P
ROCON
detém para
aplicar
multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei
nº
8.078/1990, independentemente da reclamação
ter
s
ido

apresentada
por um
ou vários
consumidor
es
.
Precedentes do STJ.

2. - A
validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

3. -
Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

4. - A multa de
R$
65.350,35 (sessenta e cinco mil reais)
foi aplicada à empresa em razão de
suposta falha da empresa agravada no atendimento do consumidor Toshiaki Suzuki
revela-se desproporcional em especial porque não existe comprovação da falha no serviço.

5
. - Ademais,
consta da própria decisão administrativa, que tão logo intimada pelo agravante a empresa fez a operação bancária de antecipação de pagamento com abatimento e o consumidor inclusive quitou a dívida
referente ao pagamento de um celular adquirido em 15 (quinze) prestações de R$
R$ 184,95 (cento e oitenta e quatro reais e noventa e cinco centavos).

6. -

A multa aplicada por órgão de defesa do consumidor não possui natureza tributária. Inaplicável, portanto, o preceito do art. 151, II, do CTN. Infirmada a incidência do juízo firmado no Enunciado nº 112, da Súmula de Jurisprudência do C. STJ.

7
. - Desse modo, a suspensão da exigibilidade da multa administrativa arbitrada independe de depósito em dinheiro do quantum devido, devendo, pois, ser analisada, exclusivamente, à luz dos requisitos
necessários à concessão da tutela de urgência:
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(CPC, art. 300,
caput
).

8. - Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
1ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
NEGAR
provimento ao recurso
,
nos termos do voto
do
Eminente Relator.

V
itória, 18 de maio
de
20
2
1
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000366-57.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
AGRAVADO: AGIPLAN SERVICOS DE COBRANCA LTDA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000366-57.2020.8.08.000

AGRAVANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

AGRAVADA: AGIPLAN SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
p
elo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES contra a decisão (fl.
49/51
)
proferida pel
o
MM. Ju
iz de Direito
da
3
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação anulatória tombada sob o nº
0033783-48.2019.8.08.0024
que lhe move

AGIPLAN SERVI
Ç
OS DE COBRAN
Ç
A LTDA.,
deferiu o pedido de tutela provisória, suspendendo a exigibilidade da multa
que lhe foi aplicada
pelo agrava
nte
no processo administrativo nº 0113-032.474-2
até ulterior deliberação, autorizando a emissão de certidão positiva com efeito negativa.

Sustenta (1) o recurso é tempestivo; (2) a decisão recorrida carece de fundamentação; (3) existência de probabilidade de direito porque a multa aplicada é proporcional ao fato ocorrido com o consumidor; (4) não deve ser concedida tutela de urgência quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão; (5) a multa observou a gravidade da infração cometida pela agravada; e (6) necessidade de caução para suspensão da exigibilidade da multa.

Requereu a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões apresentadas pela agravada requerendo o desprovimento do recurso diante da desnecessidade de caução para suspensão da multa aplicada e porque presentes os requisitos para a tutela de urgência pelo MM. Juiz de Direito.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto da eminente relatora.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000366-57.2020.8.08.000

AGRAVANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

AGRAVADA: AGIPLAN SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A
tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(CPC, art. 300,
caput
).

Todavia, p
ara a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir, caução, real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la
(CPC, art. 300, § 1º).

Sabe-se que a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, dentre os quais os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

A decisão a
gravada
, embora tenha respeitado o contraditório e a ampla defesa e esteja fundamentada em infração às normas de proteção e defesa do consumidor, não guarda consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito a tais princípios o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa. Nesse sentido leciona Celso Antônio Bandeira de Melo:

“Quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.”

(
In
Curso de Direito Administrativo, 25ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2008, p. 110)

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade. Ressaltando essa questão, Carmem Lúcia Antunes Rocha afirma que:

“
O Direito somente pode ser considerado legítimo quando veiculador da justiça material buscada em sua realização para a sociedade, somente pode ser considerado comportamento administrativo jurídico, quer dizer, legal e legítimo, quando for ele dotado de razoabilidade, pois a desrazão da conduta afasta-a da juridicidade obrigatória para a Administração Pública.”

(
In Princípios Constitucionais da Administração Pública, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1994, p. 113)

A multa aplicada pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
à agravada é desproporcional ao fato que ensejou a sua punição. De acordo
com os critérios estabelecidos pelo artigo 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de mul
ta deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Já de acordo com o Parágrafo único do aludido artigo 57, a multa será em montante não inferior a 200 (duzentas) e não superior a 3.000.000,00 (três milhões) de vezes o valor da UFIR ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Rizzato Nunes lembra que "o dispositivo do parágrafo único deixa uma margem de discricionariedade tão grande ao órgão impositor da multa que pode beirar a ilegalidade sua implementação. É que a norma não dá critérios para a determinação do quantum da multa; apenas mínimo e máximo, porém numa distância exagerada entre os dois." (In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Saraiva, 4ª edição, São Paulo, 2009, p. 648).

No mesmo sentido, anota Leonardo de Medeiros Garcia que "a penalidade mais comum imposta pelos órgãos de Proteção ao Consumidor é a pena de multa que, nos termo do art. 57 do CDC, tem como critérios estabelecidos para a graduação: a) gravidade da infração; b) vantagem auferida e c) condição econômica do fornecedor."
(In Direito do Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência, Editora Impetus; Niterói,
2009,
p. 339)

Este entendimento também é defendido por Zelmo Denari que escreve que “o artigo estabelece critérios a serem observados pelo legislador para graduação da multa, a saber: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômico do fornecedor. Como se decalca, os limites quantitativos da penalidade pecuniária foram confiados ao prudente arbítrio do legislador, que poderá levar em consideração - como agravante ou atenuante auferida ou a condição econômica do fornecedor.” (
In
Código de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pelegrini Grinover ... [et al], 10ª edição, Editora Forense Ltda., Rio de Janeiro, p. 668)

No caso,
o
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

aplicou multa administrativa
à
agravada
no valor de R$
65.350,35 (sessenta e cinco mil reais), em razão de suposta falha da empresa agravada no atendimento do consumidor Toshiaki Suzuki.

Extrai-se
do processo administrativo que o consumidor contraiu empréstimo com a agravada
a ser pago em 15 (quinze) parcelas.
E,
depois de ter pago 9 (nove) parcelas de R$ 184,95 (cento e oitenta e quatro reais e noventa e cinco centavos), requereu a possibilidade de antecipação do pagamento
e
foi de pronto atendido pela empresa AGIPLAN SERVI
Ç
OS DE COBRAN
Ç
A LTDA.

Em tese, a multa foi aplicada porque anteriormente o consumidor teria tentado amigavelmente
realizar a antecipação do pagamento e a agravada teria se recusado, contudo, não existe comprovação desta alegação.

Ademais, consta da própria decisão administrativa, que tão logo intimada pelo agravante a empresa fez a operação bancária de antecipação de pagamento com abatimento e o consumidor inclusive quitou a dívida.

Po
ndera
ndo
os fatos constantes do processo administrativo e
o valor da dívida, ainda que fosse verdade a alegação do consumidor, nada justifica a imposição de multa de
R
$ 65.350,35 (sessenta e cinco mil, trezentos e cinquenta reais e trinta e cinco centavos)
pelo
questionamento de uma dívida de R$ 1.109,70 (mil, cento e nove reais e setenta centavos),
especialmente quando o consumidor conseguiu realizar a operação de antecipação de pagamento de sua dívida.

Deste modo, em juízo de cognição sumária, considerando o valor econômico da dívida, bem como a origem do processo administrativo, ainda que se entenda que a agravada se recusou a realizar a operação bancária de antecipação de pagamento de dívida, o valor da multa aplicada revela-se totalmente desproporcional, devendo a sua exigibilidade ser suspensa até que se decida o mérito na ação anulatória, na qual foram deduzidos um pedido principal de anulação da multa e outro subsidiário de redução do valor da multa.

Como se sabe, a
multa aplicada não se reverte para o consumidor e, sim, para o agravante que a aplicou como se tivesse solucionado um suposto defeito de prestação de serviço, não comprovado. E, ressalte-se, o objetivo maior da aplicação da multa deve ser a proteção do consumidor e não a proteção de seu patrimônio ou o incremento deste, às custas das empresas que estejam litigando com os consumidores administrativamente.

Desse juízo:

“
A multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo.”

(STJ, RMS 21520/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17/08/2006).

Bem como, que embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa do INSTITUTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO DO ESPÍRITO.

Há precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, proclamando tal entendimento:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO PREVISTO NO CDC. AFERIÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE POSSÍVEL REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A acolhida da pretensão recursal, no tocante: i) à legitimidade da multa aplicada pelo PROCON/RS; e ii) à necessidade de redução do valor dessa multa, com a consequente reforma do acórdão de origem, depende de reexame fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial por força do óbice da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no AREsp 469.014/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014)

Noutra parte, ressalte-se que a multa aplicada pelo PROCON não possui natureza tributária, sendo inaplicável, portanto, o preceito do art. 151, II, do CTN, de modo que a suspensão da exigibilidade da multa administrativa arbitrada independe do depósito em dinheiro do valor devido, devendo ser analisada, à luz dos requisitos previstos no art. 300,
caput,
do CPC/2015 (correspondente do art. 273,
caput
, do CPC/1973).

Desse juízo, confira-se precedente desta Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo de que fui relator:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO À INICIAL DO PROCON - MULTA – SUSPENSÃO – DEPÓSITO EM DINHEIRO – DESNECESSÁRIO - ART. 273 DO CPC.

1. Pelo princípio da cooperação processual, antes da extinção do processo sem a análise do mérito, deve ser concedida à parte a oportunidade de corrigir a imperfeição da qual padece a petição inicial. Hipótese em que após a contestação do Estado do Espírito Santo, foi dado oportunidade à agravante a emendar a inicial, o que foi feito antes da prolatação da sentença que extinguiu o feito apenas em relação ao Estado.

2. A multa aplicada por órgão de defesa do consumidor não possui natureza tributária. Inaplicável, portanto, o preceito do art. 151, II, do CTN. Infirmada a incidência do juízo firmado no Enunciado nº 112, da Súmula de Jurisprudência do C. STJ.

3. Desse modo, a suspensão da exigibilidade da multa administrativa arbitrada independe de depósito em dinheiro do quantum devido, devendo, pois, ser analisada, exclusivamente, à luz dos requisitos elencados no artigo 273 do Código de Processo Civil, in casu, (I) verossimilhança das alegações; (II) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e, (III) da inexistência de perigo de dano de irreversibilidade da medida.

4. Recurso provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159011683, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 11/02/2016)

Noutra parte, a concessão de efeito suspensivo ao recurso implica em perigo de dano inverso e poderá causar lesão grave de difícil ou incerta reparação, porque obrigaria que a agravada a realizar o depósito em dinheiro de multa administrativa que está sendo discutida em juízo, o que atenta contra o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF/1988, art. 5º, Inc. XXXV).

Ademais, sem a suspensão da exigibilidade, a multa administrativa poderia ser executada e execução implicaria em constrição judicial sobre bens da agravada, antes que o Poder Judiciário aprecie a legalidade e a proporcionalidade da multa aplicada.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000366-57.2020.8.08.000

AGRAVANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

AGRAVADA: AGIPLAN SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO –MULTA DO PROCON IRRAZOÁVEL E DESPROPORCIONAL - DEPÓSITO EM DINHEIRO – DESNECESSÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A
sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor
tem como fundamento o
Poder de Polícia

que o P
ROCON
detém para
aplicar
multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei
nº
8.078/1990, independentemente da reclamação
ter
s
ido

apresentada
por um
ou vários
consumidor
es
.
Precedentes do STJ.

2. - A
validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

3. -
Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

4. - A multa de
R$
65.350,35 (sessenta e cinco mil reais)
foi aplicada à empresa em razão de
suposta falha da empresa agravada no atendimento do consumidor Toshiaki Suzuki
revela-se desproporcional em especial porque não existe comprovação da falha no serviço.

5
. - Ademais,
consta da própria decisão administrativa, que tão logo intimada pelo agravante a empresa fez a operação bancária de antecipação de pagamento com abatimento e o consumidor inclusive quitou a dívida
referente ao pagamento de um celular adquirido em 15 (quinze) prestações de R$
R$ 184,95 (cento e oitenta e quatro reais e noventa e cinco centavos).

6. -

A multa aplicada por órgão de defesa do consumidor não possui natureza tributária. Inaplicável, portanto, o preceito do art. 151, II, do CTN. Infirmada a incidência do juízo firmado no Enunciado nº 112, da Súmula de Jurisprudência do C. STJ.

7
. - Desse modo, a suspensão da exigibilidade da multa administrativa arbitrada independe de depósito em dinheiro do quantum devido, devendo, pois, ser analisada, exclusivamente, à luz dos requisitos
necessários à concessão da tutela de urgência:
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(CPC, art. 300,
caput
).

8. - Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
1ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
NEGAR
provimento ao recurso
,
nos termos do voto
do
Eminente Relator.

V
itória,

d
e

de
20
2
1
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.