Tribunal: TJES
Processo: 5004435-35.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
DESIDERATO EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAR AS NORMAS APLICÁVEIS AO CASO. INEXISTÊNCIA DE
VÍCIO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Ainda que exclusivamente com o escopo de prequestionar a matéria para possibilitar a interposição de recursos extraordinários, revela-se necessário que os embargos de declaração sejam opostos com base em um dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de rejeição.

2)
Não há, contudo, nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, porquanto todas as normas constantes nos dispositivos indicados nas razões recursais foram enfrentadas. Em verdade, resta clara a intenção de submeter o agravo a novo julgamento, o que por certo não se coaduna com a via recursal eleita.

3)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004435-35.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A. e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
embargos de declaração
opostos pelo

Estado do Espírito Santo

contra o v. acórdão de id 1324702, que conheceu e deu provimento ao agravo de instrumento interposto por
Lafargehocim S.A.
, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrente das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no Espírito Santo) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela agravante, quando o serviço de transporte for contratado diretamente pelos adquirentes das mercadorias, em que a agravante não é a tomadora do serviço, não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem.

O embargante, com o desiderato de manejar recurso perante as instâncias extraordinárias, requer o prequestionamento do art. 13, §1º, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/96, do art. 123 do CTN e das cláusulas segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25 de 1990.

A embargada, em sede de contrarrazões (id 1479099), pugna pela manutenção incólume do acórdão.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos pelo

Estado do Espírito Santo

contra o v. acórdão de id 1324702, que conheceu e deu provimento ao agravo de instrumento interposto por
Lafargehocim S.A.
, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrente das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no Espírito Santo) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela agravante, quando o serviço de transporte for contratado diretamente pelos adquirentes das mercadorias, em que a agravante não é a tomadora do serviço, não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem.

O embargante, com o desiderato de manejar recurso perante as instâncias extraordinárias, requer o prequestionamento do art. 13, §1º, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/96, do art. 123 do CTN e das cláusulas segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25 de 1990.

Sendo tempestivo o recurso e estando presentes os demais requisitos de admissibilidade,
conheço dos aclaratórios
e passo a apreciá-los.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para
(i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
(ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(iii)
corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

Deveras, ainda que exclusivamente com o escopo de prequestionar a matéria para possibilitar a interposição de recursos extraordinários, revela-se necessário que os embargos de declaração sejam opostos com base em um dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de rejeição.

O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado nesse sentido, ao decidir reiteradamente que “
A ocorrência de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015 é requisito de admissibilidade dos embargos de declaração, razão pela qual a pretensão de mero prequestionamento de dispositivos constitucionais para a viabilização de eventual recurso extraordinário não possibilita a sua oposição
.
” (EDcl no AREsp 909.718/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017, STJ), bem como que “
Encontra-se também imune a dúvidas o entendimento de que
a oposição de embargos de declaração com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não pode ser acolhida, se ausentes os vícios de embargabilidade
.
” (EDcl nos EDcl no MS 15.670/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, STJ).

E, após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pelo embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, concluo que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, porquanto ambas as normas constantes nos dispositivos indicados nas razões recursais foram enfrentadas.

Com efeito, o voto condutor do acórdão hostilizado transcreveu na íntegra as cláusulas segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, bem como a norma disposta no art. 13, §1º, inciso II, alínea ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96, além de ter feito menção expressa ao art. 123 do Código Tributário Nacional.

Considerou-se no referido julgamento que, muito embora a legislação estadual exija o recolhimento de ICMS-ST decorrente das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, tal responsabilização é ilegal nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador.

Isso porque foi levado em conta que a cláusula FOB possui extrema relevância para se definir a responsabilidade tributária, pois o acordo firmado entre as partes possui o condão de afastar a vinculação da alienante com o fato gerador, o que impede a sua responsabilização. Logo, não obstante, via de regra, o art. 123 do CTN impeça que convenções particulares sejam opostas à Fazenda Pública, no caso específico da cláusula FOB tem-se a peculiar situação em que a pactuação impede a incidência do tributo, eis que altera de maneira significativa a conduta das partes, de sorte que o vendedor deixa de realizar o frete (fato gerador) – a mercadoria é apenas disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente.

Enfim, forçoso convir que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, porquanto as duas normas foram adequadamente enfrentadas no julgamento do agravo de instrumento. Em verdade, resta clara a intenção da embargante em submeter o agravo a novo julgamento, o que por certo não se coaduna com a via recursal eleita.

Antes de concluir, ressalto que a eventual nova oposição de embargos de declaração novamente com a finalidade de prequestionar ou rever a matéria resultará na imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ante o seu nítido caráter protelatório.

À luz do exposto,
conheço
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
lhe

nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
DESIDERATO EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAR AS NORMAS APLICÁVEIS AO CASO. INEXISTÊNCIA DE
VÍCIO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Ainda que exclusivamente com o escopo de prequestionar a matéria para possibilitar a interposição de recursos extraordinários, revela-se necessário que os embargos de declaração sejam opostos com base em um dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de rejeição.

2)
Não há, contudo, nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, porquanto todas as normas constantes nos dispositivos indicados nas razões recursais foram enfrentadas. Em verdade, resta clara a intenção de submeter o agravo a novo julgamento, o que por certo não se coaduna com a via recursal eleita.

3)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.