Tribunal: TJES
Processo: 5005085-48.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço; Liminar
Data de julgamento: 2021-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005085-48.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: H. D. O. P. (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADA POR E. DA S.P. E A. DE O. R.)

AGRAVADA: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S. A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
).
RECURSO PROVIDO.

1. - Deve ser deferida a tutela provisória de urgência quando estão presentes a probabilidade do direito e o
periculum in mora
.

2. -
A
orientação do colendo Superior Tribuna
l
de Justiça é no sentido de que “é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor” (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018).

3. -
No caso, os elementos de provas demonstram que
a agravante é portadora de “Transtorno do Espectro Autista” necessitando de iniciar “estimulações específicas, de forma adequada, precoce, imediata e intensa” nele mencionadas.

4
.
-
Recurso provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,

dar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005085-48.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: H. D. O. P.
AGRAVADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005085-48.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: H. D. O. P. (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADA POR E. DA S.P. E A. DE O. R.)

AGRAVADA: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S. A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

H. D. O. P. (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADA POR E. DA S.P. E A. DE O. R.)

interpôs
a
gravo de instrumento em
razão da respeitável decisão id 1644324 (p. 2-3), proferida pel
o ilustre Juiz de Direito da Comarca de São Domingos do Norte
nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais e pedido de tutela de urgência” registrada sob o n. 0000446-07.2021.8.08.0054, proposta por ela contra
CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S. A.
,
que indeferiu o pedido de concessão da tutela provisória de urgência.

Nas razões do recurso (id 1644110) alegou a agravante, em síntese, que: 1) conta “atualmente com apenas 02 (dois) anos de idade foi diagnosticada pela médica especialista Neurologia Pediatra que lhe acompanha desde o seu nascimento, Dra. Marcela Dalla Bernardina Fraga Toso – CRM/ES 11731 – Neurologia Infantil, como sendo portadora de TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISMO – CID 10 F:84.0, nos termos dos laudos em anexo” (p. 4); 2) “A gestora do plano da Requerente informou que o plano não cobria a Terapia ABA, o que resultou em um grande desespero e preocupação dos genitores da Requerente, haja vista que o tratamento deveria iniciar de forma IMEDIATA, para não causar quaisquer prejuízos à Requerente, o que, até o momento, infelizmente, não aconteceu” (p. 5); 3) “os genitores optaram por bem em iniciar as sessões indicadas em laudo médico com profissionais particulares, atualmente, na Clínica Evoluir” (p. 5); 4) “os profissionais que integram a clínica CRAVV não possuem todas a
s
especializações” (p. 6); 5) “o responsável pela CRAVV alegou não estar encontrando o terapeuta ocupacional e ainda DISSE QUE CASO HOUVESSE ALGUMA INDICAÇÃO POR PARTE DA GENITORA DA MENOR DO REFERIDO PROFISSIONAL, PODERIA ENCAMINHAR O CONTATO À CLÍNICA” (p. 6); 6) “
A Requerida ainda enviou aos genitores da Requerente um TERMO DE COMUNICAÇÃO E CIÊNCIA para ser lançado no plano os valores acerca da utilização dos profissionais indicados pela neuropediatra, a Drª Marcela, sendo que o quadro de profissionais está incompleto e os que integram a Clínica CRAVV NÃO SÃO CAPACITADOS PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA REQUERENTE” (p. 6-7); e 7) tem direito ao tratamento mencionado no laudo
médico coligido aos autos
.

Requereu que “
Seja julgado integralmente PROVIDO o presente recurso, em razão dos termos e razões agora apresentados” (p. 28).

O pedido de atribuição de efeito
suspensivo
ao recurso foi deferido (
id 1657228, p. 1 a 6
)
.

Sem contrarrazões.

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido do provimento do recurso (id 1835133, p. 1-8).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 17 de novembro de 2021.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso. É como voto.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005085-48.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: H. D. O. P. (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADA POR E. DA S.P. E A. DE O. R.)

AGRAVADA: CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S. A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
H. D. O. P. (
menor impúbere representada por
E. DA S.P. E A. DE O. R.)

interpôs
a
gravo de instrumento em
razão da respeitável decisão id 1644324 (p. 2-3), proferida nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais e pedido de tutela de urgência” proposta por ela contra
Casa de Saúde São Bernardo
S. A.,
que indeferiu o pedido de concessão da tutela provisória de urgência.

A
legou a agravante, em síntese, que: 1) conta “atualmente com apenas 02 (dois) anos de idade foi diagnosticada pela médica especialista Neurologia Pediatra que lhe acompanha desde o seu nascimento, Dra. Marcela Dalla Bernardina Fraga Toso – CRM/ES 11731 – Neurologia Infantil, como sendo portadora de TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISMO – CID 10 F:84.0, nos termos dos laudos em anexo” (p. 4); 2) “A gestora do plano da Requerente informou que o plano não cobria a Terapia ABA, o que resultou em um grande desespero e preocupação dos genitores da Requerente, haja vista que o tratamento deveria iniciar de forma IMEDIATA, para não causar quaisquer prejuízos à Requerente, o que, até o momento, infelizmente, não aconteceu” (p. 5); 3) “os genitores optaram por bem em iniciar as sessões indicadas em laudo médico com profissionais particulares, atualmente, na Clínica Evoluir” (p. 5); 4) “os profissionais que integram a clínica CRAVV não possuem todas a
s
especializações” (p. 6); 5) “o responsável pela CRAVV alegou não estar encontrando o terapeuta ocupacional e ainda DISSE QUE CASO HOUVESSE ALGUMA INDICAÇÃO POR PARTE DA GENITORA DA MENOR DO REFERIDO PROFISSIONAL, PODERIA ENCAMINHAR O CONTATO À CLÍNICA” (p. 6); 6) “
A Requerida ainda enviou aos genitores da Requerente um TERMO DE COMUNICAÇÃO E CIÊNCIA para ser lançado no plano os valores acerca da utilização dos profissionais indicados pela neuropediatra, a Drª Marcela, sendo que o quadro de profissionais está incompleto e os que integram a Clínica CRAVV NÃO SÃO CAPACITADOS PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA REQUERENTE” (p. 6-7); e 7) tem direito ao tratamento mencionado no laudo
médico coligido aos autos
.

Requereu que “
Seja julgado integralmente PROVIDO o presente recurso, em razão dos termos e razões agora apresentados” (p. 28).

O recurso deve ser provido.

A concessão da tutela provisória de urgência demanda a presença da probabilidade do direito e do
periculum in mora
.

A propósito, já foi mencionado que
“
A tutela provisória é gênero do qual são espécies a de urgência e a de evidência, estando a primeira atrelada à existência de
periculum in mora
e a segunda, não. Vale ainda mencionar que a tutela provisória de urgência poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidente (art. 294 do
CPC
). Naquele caso (antecedente) a tutela provisória é requerida antes mesmo da instauração do módulo procedimental para concessão da tutela principal, enquanto neste último (incidente) é requerida na própria exordial ou por simples petição durante a tramitação do processo, não havendo módulo procedimental prévio”
(HERTEL, Daniel Roberto.
O CPC e o cumprimento provisório das sentenças
.
Revista Bonijuris, vol. 32, n. 666, out./nov.
2020, pp.
68-75, Ed. Bonijuris: Curitiba
).

No caso, tenho que estão presentes os requisitos que autorizam a concessão da tutela provisória de urgência.

A
orientação do colendo Superior Tribuna
l
de Justiça é no sentido de que “é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor” (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018).

No laudo médico coligido no id 1644125 (p. 7), subscrito pela médica neuropediatra Dra. Marcela Dalla B. Fraga Toso, está expresso que a agravante é portadora de “Transtorno do Espectro Autista” necessitando de iniciar “estimulações específicas, de forma adequada, precoce, imediata e intensa” nele mencionadas.

Há nos autos notas fiscais comprovando que os genitores da agravante estão custeando diversas despesas para o tratamento da autora, inclusive com tratamento psicoterápico e fonoterápico (ids 1644127-9). Também existem comprovantes de que despesas com Terapia Ocupacional (ids 1644129-30).

No parecer coligido no id 1644130 (p.4.-5) está expresso que a autora “evidencia baixa tolerância a frustração, comportamento de auto-agressão, o bater a cabeça no chão, puxar o cabelo, o arranha-se, e a terceiro quando intervém”.

De outro flanco, observei que o
documento id 1644133 demonstra dificuldade para
ser obtido
perante a agravada consultas médicas com neuropediatras.
Sobre o termo de comunicação e ciência coligido no id 1644125 (p. 3), tenho que há necessidade de dilação probatória para que seja aferido se as condições nele mencionadas atendem (ou não) ao tratamento buscado pela autora.

A orientação da jurisprudência do colendo
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de “ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura” (AgInt no AREsp 1113369/RJ, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 05-10-2017, DJe 09-10-2017).
A
quela colenda
Corte de Justiça também já assentou que “As operadoras de planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais” (AgInt no AREsp 1014782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17-08-2017, DJe 28-08-2017).

Destaco que o colendo Superior Tribunal de Justiça
, por veneranda decisão monocrática de 23 de junho de 2015, da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio Bellizze, manteve venerando acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco assim ementado:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. TUTELA ANTECIPADA EM 1º GRAU PARA AUTORIZAR REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL EM CLÍNICA ESPECIALIZADA INDICADA POR MÉDICO ASSISTENTE. MANUTENÇÃO. TERMINATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE VEDAÇÃO PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS PARA REFORMA DA DECISÃO HOSTILIZADA. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A jurisprudência pátria e do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar abusiva a limitação de tratamento de doenças acobertadas pelas empresas de seguro de saúde. Súmula do STJ que se aplica analogamente. 2. Incidência das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro de saúde. Súmula 469 do STJ. 3. Tratamento especializado multiprofissional – métodos TEACCH, PECS e ABA com psicoterapeuta, fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional e educador físico – imprescindível para o desenvolvimento cognitivo e social do agravado. Lei federal nº 12.764/2012 que determina atendimento multiprofissional ao portador do espectro autista. 4. Precedentes desta Corte de Justiça: Agravos de Instrumento nºs 314628-3, 319781-5, 326698-6, 316530-6, 319781-5 e Apelação Cível nº 325580-5. 5. Decisão atacada que deve ser mantida. Agravo legal desprovido à unanimidade.

T
rago
a lume
respeitáveis
precedente
s
deste egrégio Tribunal de Justiça
sobre a matéria
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO. MÉTODO “ABA”. RESPONSABILIDADE DO AGRAVANTE. JURIDICIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Laudo exarado por médico habilitado aponta a necessidade de o agravado ser submetido ao tratamento específico indicado, como forma eficaz de sua recuperação, de modo que descabe ao plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento diverso do eleito pelo profissional especializado. Precedentes. 2. É assente na jurisprudência que o rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença. 3. Há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes estão incondicionalmente presos as cláusulas pactuadas, devendo ser relativizado o pacta sunt servanda para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, de modo que é pertinente o deferimento da medida para fins de atendimento domiciliar. 4. Agravante pode ser reparada em caso de improcedência, e o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, no caso, se materializa inversamente em desfavor do agravado. 5. Recurso conhecido e improvido. (Agravo de instrumento n. 0001652-42.2019.8.08.0049, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, data do julgamento: 04-11-2019, data da publicação no Diário: 13-11-2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. TERAPIA PELO MÉTODO ABA. ENFERMIDADE COBERTA PELO PLANO. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EXCLUDENTE. NÃO INCLUSÃO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. O negócio jurídico firmado entre as partes deve pautar-se não apenas pelos princípios da boa-fé e da função social do contrato, mas, também, pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana em prol do pleno exercício do agravado ao seu direito fundamental à saúde, assegurando-lhe tratamento adequado às suas necessidades. 2. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que os planos de saúde podem estabelecer quais as enfermidades terão cobertura, porém não podem restringir os tipos de tratamento a serem empregados na cura. 3. Sendo a enfermidade coberta pelo plano do autor, cabe ao seu médico estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a sua cura ou amenizar os seus efeitos, com a respectiva carga horária, não podendo a operadora de plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 4. O contrato ao qual o agravado se encontra vinculado - por adesão - não contempla nas exclusões de cobertura, de forma expressa, o procedimento recomendado ao infante, revelando-se abusiva a negativa de cobertura. 5. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp nº 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 26/2/2016). 6. A situação tratada nos autos, a rigor, amolda-se ao disposto no artigo 300 do CPC, caracterizando a probabilidade do direito e o perigo de dano em razão da demora na disponibilização do tratamento, considerado o mais eficiente para o quadro do autor. 7. Recurso improvido. (Agravo de instrumento n. 0018378-36.2019.8.08.0035, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 21-10-2019, data da publicação no Diário: 30-10-2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. MÉTODO ABA. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Compete ao médico assistente, considerando o quadro clínico do paciente, indicar o melhor tratamento a ser utilizado para transtorno com cobertura contratual. 2 - O risco de danos irreparáveis ou de difícil reparação restou consubstanciado no fato de que, segundo especialistas, o tratamento precoce da enfermidade possibilita uma redução de seus sintomas, assegurando à criança e aos seus familiares uma melhor qualidade de vida. 3 - Recurso desprovido. (Agravo de instrumento n. 0001799-04.2019.8.08.0038, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, data do julgamento: 23-09-2019, data da publicação no Diário: 09-10-2019).

Posto isso,
dou
provimento
e concedo a tutela de urgência requerida pela agravante no processo de origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005085-48.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: H. D. O. P. (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADA POR E. DA S.P. E A. DE O. R.)

AGRAVADA: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S. A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
).
RECURSO PROVIDO.

1. - Deve ser deferida a tutela provisória de urgência quando estão presentes a probabilidade do direito e o
periculum in mora
.

2. -
A
orientação do colendo Superior Tribuna
l
de Justiça é no sentido de que “é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor” (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018).

3. -
No caso, os elementos de provas demonstram que
a agravante é portadora de “Transtorno do Espectro Autista” necessitando de iniciar “estimulações específicas, de forma adequada, precoce, imediata e intensa” nele mencionadas.

4
.
-
Recurso provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,

dar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.