Tribunal: TJES
Processo: 5003452-36.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-05-07

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. SAÚDE. CIRURGIAS PLÁSTICAS APÓS BARIÁTRICA. PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A despeito da afetação o tema no Superior Tribunal de Justiça e determinação de dos processos que discutem a “
obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátric
a
”, restou ressalvadas as medidas de tutelas provisórias de urgência. ( REsp's 1870834/SP)

2. “O
recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017);

3. Os procedimentos cobertos pelo plano de saúde foram oportunamente autorizados, não havendo no laudo médico do profissional não credenciado indicação da urgência para realização da intervenção não contemplada no contrato;

4. Não verificado presentes os requisitos do art. 300 do CPC, impõe-se a reforma da decisão recorrida para o indeferimento da tutela de urgência;

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
27 de abril de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003452-36.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: CARLOS HENRIQUE WOLKERS FIRME
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão (ID 830397, páginas 40/41) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Carlos Henrique Wolkers Firme em face de SAMP Espírito Santo Assistência Médica Ltda., deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que “
o plano de saúde requerido
realize
, em até 15 (quinze) dias úteis após a conclusão de todos os exames necessários e se o quadro de saúde da parte autora assim o permitir na data apontada, cirurgia reparadora para eliminação do excesso de pele ocasionado por cirurgia bariátrica anterior
”, além do custeio de todo material necessário ao procedimento e das sessões de drenagem linfática.

Em suas razões recursais, pretendendo a reforma da decisão, sustenta a agravante que (a) o juízo de origem a obrigou a custear procedimentos não inseridos no rol da ANS e sem previsão contratual; (b) observando a recomendação médica e o laudo da perícia interna, os procedimentos de dermolipectomia para correção de abdome em avental e diástase dos retos-abdominais estavam autorizados, o que foi omitido pelo agravante em sua inicial; (c) mesmo com essa autorização, o agravante fez novo pedido, firmado em requisição de médico não credenciado e de fora do Estado, incluindo dois novos procedimentos de natureza estética; (d) deve ser respeitado a taxatividade do rol da ANS e os limites do contrato celebrado entre as partes; (e) não estavam presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência.

Efeito suspensivo deferido (ID 842321).

Sem contrarrazões (ID 1051126).

Informações do juízo (ID 1017072) indicando a suspensão do processo em razão da afetação da matéria no STJ (REsp's 1870834/SP e 1872321/SP).

Vitória/ES, 16 de março de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003452-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A.

AGRAVADO: CARLOS HENRIQUE WOLKERS FIRME

RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pela eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, dando provimento recurso de agravo de instrumento interposto por SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A, do que divergiu o não menos eminente e culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferindo voto pelo desprovimento do recurso.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de que restou demonstrado, pelos documentos acostados no id. n. 830388 e 830390, que os procedimentos solicitados por profissional devidamente credenciado junto à Agravante (e previstos no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS)) encontravam-se autorizados antes mesmo da propositura da ação, de modo que não estão preenchidos os requisitos para a concessão de tutela de urgência.

Outrossim, pedindo vênia ao eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento de SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A, nos termos do voto proferido pela eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, a culta Relatora deu provimento ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar a r. decisão que havia deferido parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência para determinar ao agravante a realização ou o custeio do procedimento cirúrgico reparador pós cirurgia bariátrica.

Inicialmente, tenho por relevante destacar que o presente recurso deve ser examinado à luz do artigo 300, do Código de Processo Civil, uma vez que a decisão recorrida foi proferida em sede de cognição sumária, na ocasião da análise do pedido de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Pois bem.

Em recente julgado, o colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou que “
tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).
” (AgInt no AREsp 1693523/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020).

O mesmo Tribunal da Cidadania, em outra oportunidade “
se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário. A jurisprudência do STJ é de que, apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998, mormente porque tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor (AgInt no AREsp 1.434.014/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).
” (AgInt no REsp 1863936/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020).

Diante dos referidos precedentes, resta presente, a meu sentir, a probabilidade do direito pleiteado pelo agravado na origem, uma vez que é dever do agravante custear o tratamento cirúrgico reparador pós cirurgia bariátrica.

Ademais, o perigo de dano também está evidenciado, considerando que o laudo psicológico anexado no ID 830397 atesta que o agravado apresenta quadro de ansiedade, sentimento de insegurança, baixa autoestima, além de relação conflituosa com a sua autoimagem, razão pela qual, a cirurgia reparadora mostra-se indispensável para a preservação de sua saúde, devendo ser realizada com a maior brevidade possível.

Sob os argumentos acima expostos, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso,
DIVIRJO
do entendimento da eminente e culta Relatora, a fim de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, esclareço que, a despeito da afetação do tema no Superior Tribunal de Justiça e determinação de suspensão dos processos que discutem a “
obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátric
a
”, restou ressalvadas as medidas de tutelas provisórias de urgência. ( REsp's 1870834/SP)

Cabe acentuar que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Desta forma, o objeto do presente recurso deve se limitar à análise dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida na decisão recorrida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.

Nesse passo, conforme consignado na decisão inicial, não há previsão contratual para cobertura do procedimento de drenagem linfática e o laudo médico apresentado pelo agravado, além de emitido por profissional não credenciado pelo Plano de Saúde, não aponta a urgência da intervenção. (ID 830389)

Por sua vez, os procedimentos de dermolipectomia para correção de abdome em avental e diástase dos retos-abdominais já estavam autorizados pela agravante, conforme consta dos IDs 830388 e 830390, não havendo, portanto, justificativa ou mesmo demonstração de urgência para os novos procedimentos pretendidos pelo agravado.

Ressalto, ainda, que, como operadora de saúde, a agravante não executa qualquer procedimento médico, apenas seu custeio, de modo que não é possível a imposição direta da realização da intervenção cirúrgica.

Assim, ao menos neste momento processual, a probabilidade do direito a que se refere o art. 300 do CPC/2015 não se mostra evidente no caso, justificando, portanto, a reforma da decisão de origem para indeferimento da tutela de urgência.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMINAR DEFERIDA PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA LAPAROSCÓPICA – AFASTAMENTO DA CARÊNCIA – URGÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – DOENÇA PREEXISTENTE – CIRURGIA DE CARATER ELETIVO – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia dos autos reside em dois fatores: i) a necessidade de cirurgia para tratamento de doença preexistente da usuária do plano de saúde que se encontra no período de carência; e ii) a averiguação da urgência⁄emergência na realização do procedimento. 2. De início, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui consolidado entendimento de que o período de carência estipulado pelas operadoras de planos de saúde não prevalece diante de situações de urgência e emergência, nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e a razão do negócio firmado. Todavia, não se verifica neste caderno processual que a situação da agravada estaria eivada de urgência, o que atrairia a necessidade de realização imediata da cirurgia laparoscópica. 3. Por meio da leitura da guia de solicitação de internação confeccionada pelo médico credenciado da agravante, observa-se o entendimento do profissional pela adoção do procedimento cirúrgico, porém, não indicou urgência⁄emergência, considerando a cirurgia como eletiva. 4.Destarte, conquanto pretenda a agravada, com a informação (incompleta) de realização de cirurgia, fazer crer a este Sodalício que se tratava de cirurgia de natureza emergencial, é de se afirmar que entre a data da guia de internação (julho⁄2016) e a informação nos autos de que a cirurgia laparoscópica se realizou, passaram-se mais de 08 (oito) meses, o que evidencia trata-se verdadeiramente de uma cirurgia eletiva, como afirmado pelo médico credenciado, e não de uma cirurgia de urgência, como pretende fazer crer a agravada. A segunda é que, a doença da agravada, como afirmado por ela própria no preenchimento da proposta, ratificado pela agravante, preexistia ao tempo da contratação, todavia, para a Agência Nacional de Saúde a ¿urgência¿ é configurada por acidentes pessoais, ou seja, por acontecimentos casuais, fortuitos, inesperados. 5.
Nos termos do art. 300, do CPC⁄2015, a tutela de urgência só será concedida quando houver a concomitância da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. Ausente a probabilidade de direito, indevida a concessão dada em primeiro grau. Decisão reformada.
6.Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035169006844, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/08/2017, Data da Publicação no Diário: 08/08/2017)

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para, reformando a decisão recorrida, indeferir o pedido de tutela de urgência pleiteado pelo autor/agravado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. SAÚDE. CIRURGIAS PLÁSTICAS APÓS BARIÁTRICA. PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A despeito da afetação o tema no Superior Tribunal de Justiça e determinação de dos processos que discutem a “
obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátric
a
”, restou ressalvadas as medidas de tutelas provisórias de urgência. ( REsp's 1870834/SP)

2. “O
recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017);

3. Os procedimentos cobertos pelo plano de saúde foram oportunamente autorizados, não havendo no laudo médico do profissional não credenciado indicação da urgência para realização da intervenção não contemplada no contrato;

4. Não verificado presentes os requisitos do art. 300 do CPC, impõe-se a reforma da decisão recorrida para o indeferimento da tutela de urgência;

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
27 de abril de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.