Tribunal: TJES
Processo: 5002180-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação; Responsabilidade dos sócios e administradores; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2021-04-07

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
:
5002180-07.2020.8.08.0000

AGVTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
GVDO:
PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA QUE NÃO DEMANDA
DILAÇÃO PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
É
permitida a exceção de pré-executividade em qualquer execução
objetivando a discussão acerca da ilegitimidade passiva
, seja fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença,
desde que não demande dilação probatória.

2.
O
agravado fez
prova
cabal
d
as
afirmações, denotando que a resolução do alegado, de fato,
não
exige dilação probatória, como bem ponderado pela decisão agravada,
sendo certo que restou claro que
não pode ser responsabilizado por débitos da sociedade executada.

3
.
S
e r
econhecida a condição de subordinação do
agrava
do
com
a sociedade executada, decorrente de vínculo empregatício, de rigor
será a
determina
ção de
sua exclusão do
polo
passivo da ação executiva.

4. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar

provimento ao recurso

nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/
ES
,
__________________
.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002180-07.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002180-07.2019.8.08.0000

AGVTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
GVDO:
PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR:
DES. SUBST. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, eis que irresignado com a decisão que nos autos da execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo agravado, a fim de excluí-lo do pólo passivo, eis que não era sócio da empresa devedora.

Nas suas razões, aduz em síntese o agravante,
que não é possível a análise de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, já que demanda dilação probatória, bem como
a CDA que lastreia a Ação Fiscal em referência indica expressamente o nome do sócio Pierre Capucho Cardoso, como co-obrigado pelo crédito cobrado da empresa devedora.

O recurso foi recebido no efeito devolutivo (ID 716648).

Contrarrazões conforme ID 832984, pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 27 de novembro de 2020.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002180-07.2020.8.08.0000

AGVTE(S):

MUNICIPIO DE VITORIA

AGVDO(S):

PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR:

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, eis que irresignado com a decisão que nos autos da execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo agravado, a fim de excluí-lo do polo passivo, eis que não era sócio da empresa devedora.

O e. Des. Relator concluiu por negar provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto o processo em relação a PIERRE CAPUCHO CARDOSO, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, condenando o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da execução, prosseguindo a demanda em face da pessoa jurídica executada.

O e. Des Walace, por sua vez, acompanhou o entendimento do e. Des. Relator no tocante à necessidade de se negar provimento ao recurso, contudo, por ser questão de ordem pública, suscitou, de ofício, a necessidade de que a decisão agravada seja suspensa na parte em que condenou o agravante ao pagamento de honorários advocatícios, porquanto a questão sobre a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, foi objeto de afetação (Tema 961) do Recurso Especial nº 1.358.837.

Pois bem. Após detida análise dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Des. Relator quanto ao desfecho que culminou no desprovimento do recurso, todavia, filio-me ao entendimento inaugurado pelo e. Des. Walace no tocante à questão suscitada de ofício, acerca da necessidade de suspensão da matéria à condenação do Agravante ao pagamento dos honorários advocatícios, na medida em que o c.STJ entendeu que a referida matéria (possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio for excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta) caracteriza-se como controvérsia de natureza repetitiva, razão pela qual afetou o julgamento do REsp nº 1.358.837 à sistemática dos recursos repetitivos, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC).

Ante o exposto, acompanho o voto divergente inaugurado para negar provimento ao recurso interposto e, no tocante à matéria suscitada de ofício pelo e. Des. Walace, que os autos retornem para análise do preclaro relator, notadamente para apreciar a questão relativa aos honorários advocatícios.

É como voto.

__________________________________________________________________________________________________

ACOMPANHO O VOTO DO EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR, REFORMULADO APÓS O PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS, PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, RESTANDO SUSPENSA A DECISÃO NO QUE TANGE À CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NA FORMA DA AFETAÇÃO (TEMA 961) DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.358.837.

VOTO

–
DA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE ORDEM EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR
-

Eminentes Pares, li com a costumeira atenção o voto proferido pelo eminente relator, e não tenho dúvidas em acompanhá-lo para declarar a juridicidade da decisão objurgada, ao menos quanto ao capítulo que determinou a exclusão do agravado do polo passivo de respectiva execução fiscal, em sede de exceção de pré-executividade.

Ocorre que entendo que uma abordagem a respeito dos honorários deve ser empreendida nestes autos, por se tratar de matéria de ordem pública, pelo fato de que foram efetivamente arbitrados honorários na origem, e pelo fato de que a (im)possibilidade de arbitramento de honorários no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade, quando não há extinção da ação de execução, está sendo discutida no âmbito do Colendo STJ sob a sistemática dos repetitivos (TEMA 961), de maneira que os reflexos da decisão objurgada não podem surtir efeitos concretos e imediatos.

A suspensão dos efeitos da decisão impugnada, ao menos no que se refere a cobrança de honorários, é medida que se impõe, à luz da ordem exarada no Resp. nº 1.358.8371 – SP, de relatoria da Excelentíssima MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES.

Cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DO PROCESSO ANTE A AFETAÇÃO DO REsp nº 1.358.837
– POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O STJ entendeu que a matéria objeto do agravo de instrumento (possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio for excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta) caracteriza-se como controvérsia de natureza repetitiva, razão pela qual afetou o julgamento do REsp nº 1.358.837 à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 1.036 do CPC. 2.
O provimento do presente recurso é medida que se faz necessária com o objetivo de suspender o curso da demanda, nos exatos termos da decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Tema nº 961. 3. Recurso conhecido e provido
. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 100170057929, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL (...) POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUANDO O SÓCIO É EXCLUÍDO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE NÃO É EXTINTA AFETAÇÃO RECURSO ESPECIAL Nº 1.358.827 (TEMA 961) - RECURSO PARCILMENTE PROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...).
A questão sobre a possibildade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando ao sócio e excluído do polo passivo da execução fiscal, foi objeto de afetação (Tema 961) do Recurso Especial nº 1.358.827. Determina-se, portanto, a suspensão da decisão agravada na parte que condenou o agravante ao pagamento de honorários advocatícios
. 6. Agravo de Instrumento parcialmente provido . 7. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Agravo Interno AI 100170058117 – Relator Des. MANOEL ALVES RABELO - Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018).

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA JULGAMENTO DO AGRAVO EM DATA POSTERIOR À AFETAÇÃO DO TEMA 961 NO ÂMBITO DO STJ SUSPENSÃO DO FEITO ORIGINÁRIO QUANTO À QUESTÃO RECURSO PROVIDO. 1 No dia 03.10.2016 foi publicada nos autos do REsp 1358837/SP, no qual a Ministra Relatora afetou o julgamento à Primeira Seção do c. STJ e determinou a suspensão da tramitação dos processos, individuais ou coletivos, que versem a mesma matéria, de acordo com o disposto no art. 1.037, II, do CPC/2015. 2 A questão foi registrada no c. STJ como tema 961, no qual discute-se a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. 3 O julgamento do Agravo de Instrumento em data posterior à determinação de suspensão da tramitação de todos os feitos que versem sobre a mesma matéria não é capaz de, no caso concreto em específico, ensejar a anulação do julgado, haja vista que o Órgão Colegiado, ao julgar o recurso, não abordou a questão, que não foi devolvida pela parte agravante. 4 No Acórdão recorrido, contudo, deve constar a determinação de suspensão do feito originário na parte relativa ao tema afetado pelo c. STJ. 5 Recurso provido para que haja complementação do Acórdão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024179011739, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/12/2018, Data da Publicação no Diário: 25/01/2019).

À luz do exposto, voto no sentido de que os autos retornem para análise do preclaro relator, notadamente para apreciar a questão relativa aos honorários, suscitada de ofício, e é como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002180-07.2020.8.08.0000

AGVTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
GVDO:
PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR:
DES. SUBST. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Admito o processamento do agravo de instrumento, ante o preenchimento dos requisitos autorizadores.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, eis que irresignado com a decisão que nos autos da execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo agravado, a fim de excluí-lo do pólo passivo, eis que não era sócio da empresa devedora.

Nas suas razões, aduz em síntese o agravante,
que não é possível a análise de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, já que demanda dilação probatória, bem como
a CDA que lastreia a Ação Fiscal em referência indica expressamente o nome do sócio Pierre Capucho Cardoso, como co-obrigado pelo crédito cobrado da empresa devedora.

Pois bem, diferentemente do que dito pelo ente público recorrente,
é permitida a exceção de pré-executividade em qualquer execução
objetivando a discussão acerca da ilegitimidade passiva
, seja fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença.

Decerto
, a exceção deve se fundar em fato que não reclame dilação probatória, isto é, fato evidente nos autos, invocado com base em prova documental pré-constituída.

V
ejamos a melhor jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.
CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COMPROVAÇÃO.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS. RECURSO IMPROVIDO.
1.Aplicação da Súmula de nº 393 do c. STJ, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, pois não foi apresentado qualquer documento capaz de estabelecer relação entre a apelada e a empresa executad
a. 2. Orienta a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que o art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 é expresso em afirmar que os honorários são devidos ao vencedor. Assim, provida a Exceção de Pré-executividade, com a extinção da Execução Fiscal em face do excipiente, é de rigor a condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios 3. Recurso desprovido. Verba honorária sucumbencial majorada para 12% (doze por cento) do valor da causa corrigido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200008082, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020
)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MEIO ADEQUADO.
NOTIFICAÇÃO SÓCIO. ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. EXCLUSÃO DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. O meio utilizado pelo agravado é adequado para a análise da questão eis que não depende de prova, sendo assente em casos como o presente que o Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019)
. II. A ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa CDA importa na sua exclusão da lide, requisito imprescindível à exigibilidade da obrigação tributária. III. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180057752, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - DISCUSSÃO ACERCA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA RECORRENTE E ANISTIA TRIBUTÁRIA - MATÉRIAS QUE INDEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
1 - A exceção de pré-executividade é meio adequado para o debate e análise das questões acerca da ilegitimidade da recorrente para figurar no pólo passivo da execução fiscal, seja porque foi anistiada do débito tributário, seja porque possui imunidade tributária, devendo o Magistrado admitir o incidente e enfrentar as teses ali sustentadas.
2 - Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048149002031, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/10/2014, Data da Publicação no Diário: 17/10/2014)

Na espécie, o agravado fez
prova
cabal
d
as
afirmações, denotando que a resolução do alegado, de fato,
não
exige dilação probatória, como bem ponderado pela decisão agravada,
sendo certo que restou claro que
não pode ser responsabilizado por débitos da sociedade executada.

V
eja-se que o agravado comprovou que
ajuizou a
Reclamação Trabalhista n.º 01543.2012.014.17.00.6, onde foi reconhecido que o seu nome foi incluído de forma fraudulenta como sócio da empresa executada, além de reconhecer o vínculo trabalhista

Por óbvio, se r
econhecida a condição de subordinação do
agrava
do
com
a sociedade executada, decorrente de vínculo empregatício, de rigor
será a
determina
ção de
sua exclusão do
polo
passivo da ação executiva,
a revelar a desnecessidade de dilação probatória, eis que cabalmente demonstrada a sua ilegitimidade.

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES.
Relator

RETORNO DOS AUTOS

Pedi retorno dos autos para melhor analisar a questão de ordem aventada pelo ilustre Des. Walace Pandolpho Kiffer acerca da suspensão da decisão agravada no que tange a condenação do ente público recorrente
ao pagamento de honorários advocatícios, já que a sua fixação em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, foi objeto de afetação (Tema 961) do Recurso Especial nº 1.358.837.

Pois bem, como razão os eminentes Julgadores que participaram do julgamento deste recurso.

De fato, a questão alhures está afetada pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp
1.358.837) e submetido à sistemática dos recursos repetitivos, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC).

Desta forma, sem maiores delongas, tenho que a decisão vergastada não pode surtir efeitos concretos e imediatos no que se refere aos honorários advocatícios em razão da determinação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, restando mantida em seus demais termos.

Assim, mantenho a negativa de provimento do recurso como no voto já esposado, com o acréscimo de que parte da decisão vergastada está suspensa – não podendo gerar efeitos concretos e imediatos – no que tange a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, pois foram fixados
em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal,
na forma da
afetação (Tema 961) do Recurso Especial nº 1.358.837.

É como me manifesto.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
:
5002180-07.2020.8.08.0000

AGVTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
GVDO:
PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA QUE NÃO DEMANDA
DILAÇÃO PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
É
permitida a exceção de pré-executividade em qualquer execução
objetivando a discussão acerca da ilegitimidade passiva
, seja fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença,
desde que não demande dilação probatória.

2.
O
agravado fez
prova
cabal
d
as
afirmações, denotando que a resolução do alegado, de fato,
não
exige dilação probatória, como bem ponderado pela decisão agravada,
sendo certo que restou claro que
não pode ser responsabilizado por débitos da sociedade executada.

3
.
S
e r
econhecida a condição de subordinação do
agrava
do
com
a sociedade executada, decorrente de vínculo empregatício, de rigor
será a
determina
ção de
sua exclusão do
polo
passivo da ação executiva.

4. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar

provimento ao recurso

nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/
ES
,
__________________
.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.