Tribunal: TJES
Processo: 5003855-05.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-08-06

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO DE NÚMERO 5003855-05.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:EC
PEDRONI
&C
IA
L
TDA
ME.

A
GRAVADO
:E
STADO DO
E
SPÍRITO
S
ANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA DE URGÊNCIA – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PREVISÃO NORMATIVA CONCERNENTE AOS INDÍCIOS VERIFICADOS – OBRIGAÇÃO DE ILIDIR A PRESUNÇÃO DO ATO POR PARTE DO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE REQUISITOS INDISPENSÁVEIS A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – A existência de indícios de alienação de mercadorias, para além dos gastos e aquisições apresentadas, deve ser revelada pelo contribuinte através da análise aprofundada de toda a documentação que assevera ser pertinente a prestação de serviços. A presunção milita em favor do ente tributante.

2 – Havendo divergências no âmbito da aquisição de bens e o quantitativo de vendas e/ou prestação de serviços revela a possibilidade, diante da presunção que milita em favor do fisco, de ser perseguida o tributo devido pela ausência de documento fiscal de saída de mercadorias.

3 – Ausentes os pressupostos pertinentes ao artigo 300 do CPC, não se acolhe a pretensão de suspensão da exigibilidade articulada no art. 151 do Código Tributário Nacional.

4 – Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de 2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003855-05.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: E C PEDRONI & CIA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO DE NÚMERO 5003855-05.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
: EC
PEDRONI
&C
IA
L
TDA
ME.

A
GRAVADO
:E
STADO DO
E
SPÍRITO
S
ANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento
E C PEDRONI & Cia Ltda ME, representada pelo sócio Ettore Cardozo Pedroni, não se conformando com os termos da r. Decisão proferida em 1º/7/2019 (fls. 579/581), complementada pela r. Decisão com data de 02/9/2020 (fls. 639/639v.) proferidas pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares – Estado do Espírito Santo, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA LIMINAR” n. 0006361-80.2019.8.08.0030.

Assevera o recorrente, no sentido de impor um juízo de reforma, a existência de
error in judicando
por parte do magistrado posto que não demonstrada a existência de lesão ao fisco; que não deve ser mantido o auto de infração lavrado em desfavor da recorrente, já que não realizadas as operações apresentadas; que o lançamento se trata de ISS e não ICMS, não podendo o Estado empreender o lançamento tributário.

Não acolhido o pleito formulado em sede de tutela de urgência, conforme decisão constante no evento de número 864039.

Em sede de contrarrazões, pugna o Estado do Espírito Santo pela manutenção da decisão liminar, conforme já assentado em primeiro grau.

Relatoriado o feito inclua-se em pauta.

Vitória/ES 02 de junho de 2021.

Des. Walace Pandolpho Kiffer

Relator

03

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO DE NÚMERO 5003855-05.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:EC
PEDRONI
&C
IA
L
TDA
ME.

A
GRAVADO
:E
STADO DO
E
SPÍRITO
S
ANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme narrado no relatório, trata-se de Agravo de Instrumento
E C PEDRONI & Cia Ltda ME, representada pelo sócio Ettore Cardozo Pedroni, não se conformando com os termos da r. Decisão proferida em 1º/7/2019 (fls. 579/581), complementada pela r. Decisão com data de 02/9/2020 (fls. 639/639v.) proferidas pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares – Estado do Espírito Santo, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA LIMINAR” n. 0006361-80.2019.8.08.0030.

Assevera o recorrente, no sentido de impor um juízo de reforma, a existência de
error in judicando
por parte do magistrado posto que o auto de infração tem por objeto deixar de emitir documento fiscal próprio de saída de mercadorias, presumindo-se omissão de receita; que não há descumprimento quanto a obrigação tributária de entrada de receitas, o que impõe a conclusão de que os valores apurados pelo Estado do Espírito Santo são decorrentes de prestação de serviços por parte da recorrente, afastada, portanto, a competência do ente tributante estadual.

Aduz a recorrente que: “
não há como misturar universos distint
os de movimento de produção
“fiscal” e controle do direito de comercialização “
contábil” com o pretexto de aplicação
somente da norma fiscal estadual,
data vênia, devendo-se ater a plena compreensão de
que os valores levantados no questionado Auto de In
fração decorrem de
prestação de
serviços
.”

Abraça, ao final, a necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que sem a prestação de garantia, em razão da situação da empresa e do prejuízo que irá resultar da execução do crédito fiscal.

Não acolhido o pleito formulado em sede de tutela de urgência, conforme decisão constante no evento de número 864039.

Em sede de contrarrazões, pugna o Estado do Espírito Santo pela manutenção da decisão liminar, conforme já assentado em primeiro grau.

Verifico como positivo o juízo de admissibilidade, posto que presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos recursais e ausentes os pressupostos negativos.

No sentido de elucidar aos eminentes pares os contornos do presente julgamento, observa-se que conforme narrado na irresignação postada a primeira temática apresentada, consoante o entendimento do recorrente, estaria ligada a questão da competência tributária para a exação pretendida pelo Estado do Espírito Santo através da cobrança de ICMS.

A segunda, segundo afirma o recurso, está na ausência de indícios de operações que ultrapassem a mera prestação de serviços, não sendo comerciante de peças (mercadorias) a atrair os atos de fiscalização assinalados no AI de número 5
.039.921-1 produzidos pela Fazenda Estadual.

Necessário expor que o auto de infração
5.039.921
-
1
a que se refere a recorrente foi produzido pelo agente fiscalizador da Fazenda Estadual,
por deixar a recorrente de
emitir documento fiscal na saída de mercadorias.

Sendo assim, o Fisco comunicou
a empresa agravante a constatação de indícios de divergências entre os valores
das operações declaradas ao Fisco Federal e os val
ores declarados pelas
administradoras de cartões de crédito, débito e similares
.

Ocorre que, ainda que procedida a comunicação no âmbito administrativo, por duas vezes, a recorrente se manteve inerte, embora lhe tenha sido concedido prazo para que trouxesse os documentos das supostas prestações de serviço que aduz ter ocorrido no atual cenário processual.

É que foi constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito e
de débito e os valores declarados ao Fisco Federal, nos termos do art. 3º, inc. I, art. 539, inc. I e art.
541,
inc. I, do RICMS
-
ES.

Em razão desta divergência foi aplicada a penalidade do art. 75, §3º, inc. XVII, alínea
“a”, da Lei 7.000/01, vigente à época da infração
.

No que concerne ao tema da competência tributária, necessário estabelecer no atual estágio da demanda que, embora afirme a recorrente tratar-se de empresa que possui como atividade primordial a prestação de serviços, traz no contexto probatório inúmeras atividades de compra de peças.

Em um dado momento de seu ano fiscal de 2014, segundo documento de número 859339,
houve a entrada de mais de quatrocentos mil reais em mercadorias, com saída de trinta e dois mil
.

Já no ano de 2015, conforme se observa no documento de número 859338, há uma movimentação de mercadorias que atinge patamares, na saída, de mais de trezentos mil reais e entrada com algo em torno de cento e setenta e três mil reais
.

Toda essa movimentação, a despeito dos atos perpetrados pelo recorrente serem adjetivados de prestação de serviços, englobam uma enorme gama de transações que foram prestadas pela empresa a terceiros, o que, entretanto,
carece de lastro probatório suficiente ao momento pertinente do feito sobre a regularidade das ações.

Neste ponto, entendo que a atuação do fisco, no sentido de apurar os fatos articulados no Auto de Infração, deriva de regular exercício de sua competência tributária embora a recorrente afirme que sua atividade preponderante esteja ligada ao ISS a ser objeto de apuração pelo fisco municipal.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 3/1993)

II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 3/1993)

Sobre o tema que a recorrente abraça, pertinente ao conserto de veículos, é pertinente rememorar que a LC 116/2003 assim dispõe:

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

De outro norte, compreendendo as atividades exercidas pela recorrente, de igual forma, no atual cenário de apuração, não tenho como me dissociar do que foi já afirmado sobre as inúmeras operações entabuladas pela empresa com a aquisição de produtos e possíveis vendas.

A afirmação de probabilidade está atrelada ao atual momento procedimental, preponderando a presunção de veracidade do ato administrativo, conforme auto de infração já lavrado, devendo a recorrente exercer o seu ônus probatório em instância de primeiro grau, não havendo, dentro do que já foi citado, presunção a seu favor, inclusive pelas inúmeras aquisições de bens, ainda que destinadas a serem incorporadas nos veículos que se encontravam em seu pátio para conserto e que carecem de provas a serem efetivadas no contraditório ainda a ser implementado.

Nestes termos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES ISS LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO DA EMPRESA DENTRO DA CST COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SERRA SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL INCIDÊNCIA DO ISS EXCLUSÃO DO VALOR DO MATERIAL REMESSA E RECURSOS CONHECIDOS APELOS DESPROVIDOS SENTENÇA CONFIRMADA. 1 2 3 4 Tendo a parte deixado de anexar a fatura na qual se baseou o segundo auto de infração, que especificamente apontou a realização de serviços de construção civil, não há como afastar a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo, haja vista que o documento nem mesmo foi submetido à análise pericial. 5 6 Remessa e recursos conhecidos. Apelos desprovidos. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048990049644, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021

Desta forma,
entendo que a insuficiente instrução probatória que alicerça o presente agravo de instrumento, atrelada a necessidade de confrontação das provas com a profundidade da fase pertinente em primeiro grau, deságua na presunção de veracidade do ato administrativo assinalado em sua forma regular.

Por via de consequência, já que não reconhecida a licitude das operações no incipiente estágio da demanda, a probabilidade do direito da recorrente resta diminuído frente a sua invocada justificativa para obstar a exação tributária emanada do Estado.

É que a pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mormente pela via da tutela de urgência está ligada ao contexto da presença dos pressupostos processuais apresentados no art. 300 do CPC, como disposto textualmente no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Em ausente o pressuposto da probabilidade como assentado, revelam-se as alegações insuficientes a acolher a hipótese suspensiva.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. MULTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO DEMONSTRADO OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. SUSPENSÃO CONDICIONADA AO DEPÓSITO PRÉVIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à impossibilidade de ser deferida a suspensão do Executivo Fiscal diante do ajuizamento de Ação Anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN.
(AgRg no REsp 1472806/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 08/05/2019); 3. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 019199000233, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

03

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanha
r

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO DE NÚMERO 5003855-05.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:EC
PEDRONI
&C
IA
L
TDA
ME.

A
GRAVADO
:E
STADO DO
E
SPÍRITO
S
ANTO
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RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA DE URGÊNCIA – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PREVISÃO NORMATIVA CONCERNENTE AOS INDÍCIOS VERIFICADOS – OBRIGAÇÃO DE ILIDIR A PRESUNÇÃO DO ATO POR PARTE DO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE REQUISITOS INDISPENSÁVEIS A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – A existência de indícios de alienação de mercadorias, para além dos gastos e aquisições apresentadas, deve ser revelada pelo contribuinte através da análise aprofundada de toda a documentação que assevera ser pertinente a prestação de serviços. A presunção milita em favor do ente tributante.

2 – Havendo divergências no âmbito da aquisição de bens e o quantitativo de vendas e/ou prestação de serviços revela a possibilidade, diante da presunção que milita em favor do fisco, de ser perseguida o tributo devido pela ausência de documento fiscal de saída de mercadorias.

3 – Ausentes os pressupostos pertinentes ao artigo 300 do CPC, não se acolhe a pretensão de suspensão da exigibilidade articulada no art. 151 do Código Tributário Nacional.

4 – Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em _02___de _agosto__de 2021.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.