Tribunal: TJES
Processo: 5002469-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-07-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – NÃO PARTICIPAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – EXCLUSÃO DO SÓCIO DO PROCESSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍVOS DEVIDOS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1 – A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do apelante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal, tal como reconhecido na decisão recorrida.

2 – Eventual acolhimento da tese acerca da dissolução irregular da pessoa jurídica que legitimaria a inclusão do sócio na CDA, a despeito de não haver figurado no processo administrativo fiscal, dependeria da comprovação de que a referida dissolução ocorreu antes da constituição do crédito tributário – não sendo válida, para tanto, a alteração de endereço constatada apenas no momento da citação –, bem como da comprovação da permanência do sócio na administração da sociedade no momento da alegada dissolução irregular (AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017), o que não se verificou no caso vertente.

3 – De acordo com a jurisprudência do e. STJ, firmada sob o regime dos recursos repetitivos,
"[...]observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.[...]” (REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

4 – Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de junho de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002469-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LUIZ CLAUDIO GUERRA CO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo agravado nos autos da ação de execução fiscal originária,
“
[...]
reconhecendo o cerceamento do direito de defesa do sócio Luis Claudio Guerra Có no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na presente ação de execução fiscal.”
(Ids. 826183 e 826235)

Em suas razões, o ente público agravante sustenta basicamente os mesmos argumentos consignados na impugnação à exceção de pré-executividade oposta pelo agravado perante o juízo de origem, ressaltando que a matéria afeta ao redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, em razão da possível dissolução irregular da empresa, não foi apreciada pelo Julgador quando do manejo de pertinente recurso integrativo. Ademais, alega que o e. STJ determinou o sobrestamento de feitos que envolvam a condenação da Fazenda no pagamento de honorários advocatícios em casos como o que se aprecia. A final, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reformulação da decisão combatida. (Id. 746829)

Por meio da decisão constante do Id. 1057937 admiti o recurso e indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Sem contrarrazões, apesar de devidamente intimado o recorrido, nem informações do Magistrado prolator do ato impugnado.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 1º de junho de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

VOTO

Depreende-se dos autos que o ente público recorrente ajuizou ação de execução fiscal em desfavor da empresa Info Office Shop LTDA e seu responsável Luiz Claudio Guerra Co, com vistas a satisfação de débito materializado pela CDA nº 02470/2009 (Ids. 826242 e 826180). No decorrer do trâmite processual o agravado opôs exceção de pré-executividade e pleiteou
“[...]
a extinção da execução em relação ao Excipiente, em razão de sua ilegitimidade passiva em responder pela dívida da CDA executada, condenando-se, ainda, o Excepto, ao pagamento de honorários advocatícios com base no novo CPC
.”
(Id. 826239)

O recorrente impugnou o incidente (Id. 826243), em que suscitou preliminar de inadequação da via, diante da necessidade de produção de provas. No mérito, aduziu que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, bem como que cabe ao particular comprovar a inexistência das circunstâncias do art. 135, do CTN, bem como que os assentamentos cadastrais da pessoa jurídica executada indica encerramento das atividades e, consequentemente, dissolução irregular que autoriza o redirecionamento da demanda executiva aos sócios-gerentes
“[...]
independentemente da ausência de participação desta no Processo Administrativo Fiscal que originou a CDA em execução
[...]”.
(Id. 86243, fl. 18)

Nada obstante, o Juiz da causa entendeu por bem em acolher a exceção oposta pelo recorrido e declarou sua ilegitimidade passiva, além de condenar o exequente no pagamento de honorários advocatícios. (Ids. 826183 e 826235)

Inconformado, o agravante se volta contra tal decisão alegando basicamente os mesmos argumentos consignados na impugnação à exceção oposta pelo agravado, ressaltando que a matéria afeta ao redirecionamento da execução para o sócio-gerente, em razão da possível dissolução irregular da empresa não foi apreciada pelo Julgador quando do manejo de pertinente recurso integrativo. Ademais, alega que o e. STJ determinou o sobrestamento de feitos que envolvam a condenação da Fazenda no pagamento de honorários advocatícios em casos como o que se aprecia. (Id. 746829)

Ao proferir a decisão do Id. 1057937 entendi por bem em denegar o pedido de atribuição de efeito suspensivo e agora, quando da análise do mérito recursal, tenho que melhor sorte não alberga o agravante.

Ocorre que, conforme cuidei de ressaltar na decisão antes transcrita, consta do ato decisório impugnado que
“[...]
a cópia do processo administrativo anexad
a
aos autos no evento nº. 97.2/97.3 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome do sócio excipiente na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, em flagrante violação ao que determina a súmula 430 do STJ, já que houve mero inadimplemento do tributo por parte da pessoa jurídica.”

De fato, de acordo com o enunciado nº 430, do e. STJ,
“
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Além disso, apuro dos autos que a CDA que lastreia a execução fiscal em apreço data de maio 2009 (Id. 826180), conquanto tenha a suposta dissolução irregular da pessoa jurídica ocorrido apenas em 2016, indicando que a inclusão do nome do agravado no título executivo em questão, sem sua regular participação em processo administrativo à época da inscrição em dívida ativa, efetivamente se demonstra irregular.

Como se sabe, eventual acolhimento da tese acerca da dissolução irregular da pessoa jurídica que legitimaria a inclusão do sócio na CDA, a despeito de não haver figurado no processo administrativo fiscal, dependeria da comprovação de que a referida dissolução ocorreu antes da constituição do crédito tributário – não sendo válida, para tanto, a alteração de endereço constatada apenas no momento da citação –, bem como da comprovação da permanência do sócio na administração da sociedade no momento da alegada dissolução irregular (AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017), o que não se verificou no caso vertente.

A propósito, atente-se para os seguintes julgados deste sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - SÓCIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A EXECUÇÃO FISCAL RESPECTIVA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença.

2. Para que o nome do sócio conste regularmente de Certidão de Dívida Ativa (CDA), é imprescindível a sua notificação para participação no respectivo processo administrativo-tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

3. As normas que disciplinam os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser interpretadas de forma sistemática, pena de violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 0006402-75.2013.8.08.0024 (024130058936), Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.

2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício.

4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0022538-74.2018.8.08.0024
(
024189009632
)
, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

No que diz respeito aos honorários advocatícios, anoto que em recentíssimo julgado a Corte Superior firmou entendimento, sob o rito dos recursos repetitivos que,
"[...]observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.[...]” (REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

Pelo exposto, não vejo como possa divergir da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso, mas lhe
nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – NÃO PARTICIPAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – EXCLUSÃO DO SÓCIO DO PROCESSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍVOS DEVIDOS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1 – A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do apelante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal, tal como reconhecido na decisão recorrida.

2 – Eventual acolhimento da tese acerca da dissolução irregular da pessoa jurídica que legitimaria a inclusão do sócio na CDA, a despeito de não haver figurado no processo administrativo fiscal, dependeria da comprovação de que a referida dissolução ocorreu antes da constituição do crédito tributário – não sendo válida, para tanto, a alteração de endereço constatada apenas no momento da citação –, bem como da comprovação da permanência do sócio na administração da sociedade no momento da alegada dissolução irregular (AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017), o que não se verificou no caso vertente.

3 – De acordo com a jurisprudência do e. STJ, firmada sob o regime dos recursos repetitivos,
"[...]observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.[...]” (REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

4 – Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de junho de 2021

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.