Tribunal: TJES
Processo: 5000560-53.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. NÃO COMPROVADA. ÔNUS DE PROVA QUE INCUMBE À FORNECEDORA. MINORAÇÃO DA MULTA. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, tem-se embargos à execução fiscal opostos pela ora apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória com suporte em dois argumentos principais: (i) houve culpa exclusiva da consumidora, pois o vício do produto decorre de sua má conservação; (ii) o processo administrativo sancionatório é nulo, visto que deveria ter sido instruído com laudo pericial, conforme determina o art. 37, §1º, do Decreto Federal nº 2.181/97.

2
)
A recorrente parte da equivocada premissa de que competia ao PROCON produzir a prova que evidenciasse a existência de vício de fabricação no produto e, não o fazendo, contrariou o Decreto Federal nº 2.181/97. O dispositivo, contudo, não exige a realização de prova pericial, mas tão somente determina que, quando necessário, o laudo pericial acompanhe os autos.

3)
Nos termos do art. 12, §3º, inciso III, do CDC, o fornecedor pode se eximir da responsabilidade pelo vício do produto quando provar a culpa exclusiva do consumidor. Isso porque a responsabilidade objetiva adotada pelo Código foi a do risco da atividade, e não do risco integral, o que viabiliza a mitigação da responsabilidade nas hipóteses em que há exclusão do nexo causal. Cuida-se, porém, de ônus probatório que recai sobre a fornecedora, não bastando que se alegue uma das hipóteses elencadas na lei, sendo imprescindível que o acontecimento alegado seja devidamente comprovado. Precedente do STJ.

4)
No caso vertente, o vício do produto é incontroverso. A divergência reside, apenas, na sua origem, visto que a apelante afirma que decorre de mau uso da consumidora. Portanto, sendo certo a existência de vício e inexistindo dúvidas de que houve recusa da assistência técnica autorizada em reparar o aparelho, não há que se falar em necessidade de realização de perícia técnica por parte do Procon, o qual possuía provas mais do que suficientes para amparar a sanção.

5)
O montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, que se trata de uma multinacional de grande porte, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e com a suposta vantagem auferida, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

6)
Excepcionalmente, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas, é perfeitamente possível que o Judiciário arbitre o valor que entender mais adequado, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça

e deste e. Tribunal de Justiça.

7)
Esta c. Câmara Cível entende que,
in casu
, a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo considerando que tal penalidade precisa, necessariamente, ostentar caráter pedagógico.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente a fim de minorar o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000560-53.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SONY MOBILE COMMUNICATIONS DO BRASIL LTDA.
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N
º
5000560-53.2018.8.08.0024

APELANTE : SONY MOBILE COMMUNICATIONS DO BRASIL LTDA

APELADO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUÍZA : DRª. ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de
apelação cível

interposto por
Sony Mobile Communications do Brasil Ltda
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória (id nº 1024552), que, nos
embargos à execução fiscal

opostos em face do
Município de Vitória
, julgou improcedente o pleito autoral.

Em apertada síntese, a apelante sustenta que:
(i)
o Judiciário pode adentrar no mérito do ato administrativo para averiguar sua conformidade com os parâmetros legais, tendo, assim, a prerrogativa de submeter sob seu crivo qualquer decisão administrativa;
(ii)
o procedimento administrativo que deu origem à multa é nulo, por violar o §1º do art. 37 do Decreto Federal nº 2.181/97, o qual impõe a realização de perícia, já que a questão em comento é de natureza eminentemente técnica;
(iii)
não pode ser responsabilizada, visto que houve culpa exclusiva do consumidor, evidenciada pela má conservação do produto, o qual foi exposto indevidamente à umidade excessiva, causando oxidação da placa do celular;
(iv)
a multa aplicada, no montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), se mostra indevida e excessiva, não tendo sido observados os critérios de arbitramento estampados no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que foi quantificada em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, requer a anulação da pena de multa aplicada pelo Procon Municipal ou, subsidiariamente, a sua minoração.

A parte apelada, embora devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id nº 1024564).

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

Vitória/ES, 08 de março de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000560-53.
2018.8.08.0024

APTE. : SONY MOBILE COMMUNICATIONS DO BRASIL LTDA

APDO. : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUÍZA : DRª. ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

V O T O

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta por
Sony Mobile Communications do Brasil Ltda
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória (id nº 1024552), que, nos
embargos à execução fiscal

opostos em face do
Município de Vitória
, julgou improcedente o pleito autoral.

Em apertada síntese, a apelante sustenta que:
(i)
o Judiciário pode adentrar no mérito do ato administrativo para averiguar sua conformidade com os parâmetros legais, tendo, assim, a prerrogativa de submeter sob seu crivo qualquer decisão administrativa;
(ii)
o procedimento administrativo que deu origem à multa é nulo, por violar o §1º do art. 37 do Decreto Federal nº 2.181/97, o qual impõe a realização de perícia, já que a questão em comento é de natureza eminentemente técnica;
(iii)
não pode ser responsabilizada, visto que houve culpa exclusiva do consumidor, evidenciada pela má conservação do produto, o qual foi exposto indevidamente à umidade excessiva, causando oxidação da placa do celular;
(iv)
a multa aplicada, no montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), se mostra indevida e excessiva, não tendo sido observados os critérios de arbitramento estampados no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que foi quantificada em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, requer a anulação da pena de multa aplicada pelo Procon Municipal ou, subsidiariamente, a sua minoração.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela ora apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), originária do processo administrativo nº E-1731/2010 (FA nº 0110-008-058-0), instaurado por violação da recorrente à legislação consumerista.

O mencionado processo administrativo (id nº 1024446) foi instaurado após uma reclamação da consumidora
Santina Moraes Herculano de Vasconcelos
, a qual narrou que, 7 (sete) meses após a compra de celular, levou-o a assistência técnica, onde foi emitido laudo informando que, devido à infiltração de líquido não identificado ou à umidade excessiva, o aparelho perdeu a garantia, de modo que teve que arcar com o reparo.

Da leitura das razões recursais, é possível resumir os fundamentos da apelante para embasar o pleito de decretação de nulidade do ato administrativo em dois pontos principais: (i) houve culpa exclusiva da consumidora, pois o vício do produto decorre de sua má conservação; (ii) o processo administrativo sancionatório é nulo, visto que deveria ter sido instruído com laudo pericial, conforme determina o art. 37, §1º, do Decreto Federal nº 2.181/97.

Já adianto, contudo, que tais insurreições não merecem prosperar. Isso porque a recorrente parte da equivocada premissa de que competia ao PROCON produzir a prova que evidenciasse a existência de vício de fabricação no produto e, não o fazendo, contrariou o Decreto Federal nº 2.181/97.

Quanto à alegação de nulidade do procedimento administrativo, convém transcrever o dispositivo que a apelante alegar ter sido violado,
ipsis litteris
:

Art. 37. Os Autos de Infração, de Apreensão e o Termo de Depósito serão lavrados em impresso próprio, composto de três vias, numeradas tipograficamente.

§ 1º Quando necessário, para comprovação de infração, os Autos serão acompanhados de laudo pericial.

§ 2º Quando a verificação do defeito ou vício relativo à qualidade, oferta e apresentação de produtos não depender de perícia, o agente competente consignará o fato no respectivo Auto.

Como se pode perceber, o supratranscrito dispositivo não exige a realização de prova pericial, mas tão somente determina que,
quando necessário
, o laudo pericial acompanhe os autos. Tanto é verdade, que o parágrafo seguinte, convenientemente omitido pela apelante, expressamente dispensa tal exigência nas situações em que a verificação do vício não depende de perícia.

Como se sabe, nos termos do art. 12, §3º, inciso III, do CDC, o fornecedor pode se eximir da responsabilidade pelo vício do produto quando provar a culpa exclusiva do consumidor. Isso porque a responsabilidade objetiva adotada pelo Código foi a do risco da atividade, e não do risco integral, o que viabiliza a mitigação da responsabilidade nas hipóteses em que há exclusão do nexo causal.

Todavia, é de clareza solar a redação do referido artigo, o qual atribui o ônus de provar a ocorrência das excludentes de responsabilidade ao fornecedor. Com efeito, o §3º do art. 12 do CDC expressamente dispõe que “não será responsabilizado
quando provar
”. Não basta, pois, que se alegue uma das hipóteses elencadas no §3º do art. 12, sendo imprescindível que o acontecimento alegado seja devidamente comprovado.

É este o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Aliás, a Corte vai além, aduzindo que a comprovação por parte do fornecedor deve se dar mediante prova cabal, não sendo suficiente uma demonstração de mera probabilidade de inexistência do direito, pois há uma presunção
iuris tantum
em favor do consumidor, senão vejamos:

[...] o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de facilitar em juízo a defesa dos direitos dos consumidores-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior proteção, estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando que
cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade, comprovar alguma das excludentes previstas no art. 12, § 3º
, a saber: a) a não colocação voluntária do produto no mercado; b) a inexistência do defeito; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

8. Dessa maneira, demonstrando o consumidor, na ação por si ajuizada, que o dano sofrido decorreu do produto colocado no mercado pelo fornecedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o evento danoso não derivou de defeito do produto, mas de outros fatores.

9.
Não basta, nesse ínterim, a demonstração de uma mera probabilidade de inexistência do defeito, exigindo-se prova taxativa nesse sentido. Há, destarte, presunção iuris tantum em favor do consumidor
. [...]

(REsp 1715505/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 23/03/2018)

Na hipótese em apreço, o Procon Municipal concluiu que o produto apresentou vício de qualidade e que, apesar de encontrar-se dentro do período vigente de garantia, não foi reparado. Assim, constatando infração à legislação consumerista, aplicou a multa à recorrente.

O vício do produto
, in casu
, é incontroverso. A divergência reside, apenas, na sua origem, visto que a apelante afirma que decorre de mau uso da consumidora. Portanto, sendo certo a existência de vício e inexistindo dúvidas de que houve recusa da assistência técnica autorizada em reparar o aparelho, não há que se falar em necessidade de realização de perícia técnica por parte do Procon, o qual possuía provas mais do que suficientes para amparar a sanção.

A bem da verdade, é a alegação da fornecedora que dependia de realização de prova técnica para ter eficácia, a fim de exonerar sua responsabilidade. É dizer, enquanto o Procon se desincumbiu do ônus de comprovar a existência do vício do produto, a recorrente não logrou êxito em comprovar a excludente de ilicitude. É dizer, foi a própria autora, no afã de eximir-se precipitadamente da responsabilidade, que não realizou a prova da origem do dano no aparelho, de sorte que inexistem elementos para se afirmar com segurança que houve "vício decorrente do uso".

Deveras, tanto em sua defesa administrativa, quanto na oposição dos presentes embargos à execução fiscal, a sociedade empresária limita-se a juntar Relatório Técnico elaborado pela Assistência Técnica autorizada (id 1024446 – fl. 06), o qual, além de ser genérico – apenas afirma que o aparelho “obteve contato ou infiltração de líquido não identificado ou umidade excessiva”, apresentando “característica indicando que [...] sofreu mau uso” – foi produzido unilateralmente, sem o crivo do contraditório, de modo que não possui a força probatória necessária para implicar a procedência da pretensão autoral.

Aliás, convém registrar que a fornecedora sequer requereu a realização de perícia na defesa administrativa, suscitando tal questão apenas no seu recurso administrativo (id nº 166050).

Configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, neste particular, tenho que razão assiste à apelante quanto ao pedido subsidiário de redução do valor da multa.

Com efeito, o montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, que se trata de uma multinacional de grande porte, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e com a suposta vantagem auferida, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

Sobre o tema, é cediço que, excepcionalmente, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas, é perfeitamente possível que o Judiciário arbitre o valor que entender mais adequado. Isso porque o ato administrativo pode ser objeto de controle jurisdicional para averiguar sua conformidade com os princípios retores da atividade estatal sem que isso configure invasão ao mérito administrativo, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça
1
e deste e. Tribunal de Justiça
2
.

Em sendo assim, tendo em mente o porte econômico da infratora, a gravidade da infração e a vantagem auferida, entendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo considerando que tal penalidade precisa, necessariamente, ostentar caráter pedagógico.

Por tudo isso,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, reformando a sentença objurgada, para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, tão somente a fim de reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal para R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

1
EDcl no MS 21.645/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 18/10/2018.

2
A título de exemplo: TJES, Classe: Apelação Cível, 024151662251, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/29/2020, Data de Publicação no Diário: 16/11/2020; TJES, Classe: Apelação, 024110421922, Relator: Robson Luiz Albanez, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data de Publicação no Diário: 11/11/2019.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. NÃO COMPROVADA. ÔNUS DE PROVA QUE INCUMBE À FORNECEDORA. MINORAÇÃO DA MULTA. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, tem-se embargos à execução fiscal opostos pela ora apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória com suporte em dois argumentos principais: (i) houve culpa exclusiva da consumidora, pois o vício do produto decorre de sua má conservação; (ii) o processo administrativo sancionatório é nulo, visto que deveria ter sido instruído com laudo pericial, conforme determina o art. 37, §1º, do Decreto Federal nº 2.181/97.

2
)
A recorrente parte da equivocada premissa de que competia ao PROCON produzir a prova que evidenciasse a existência de vício de fabricação no produto e, não o fazendo, contrariou o Decreto Federal nº 2.181/97. O dispositivo, contudo, não exige a realização de prova pericial, mas tão somente determina que, quando necessário, o laudo pericial acompanhe os autos.

3)
Nos termos do art. 12, §3º, inciso III, do CDC, o fornecedor pode se eximir da responsabilidade pelo vício do produto quando provar a culpa exclusiva do consumidor. Isso porque a responsabilidade objetiva adotada pelo Código foi a do risco da atividade, e não do risco integral, o que viabiliza a mitigação da responsabilidade nas hipóteses em que há exclusão do nexo causal. Cuida-se, porém, de ônus probatório que recai sobre a fornecedora, não bastando que se alegue uma das hipóteses elencadas na lei, sendo imprescindível que o acontecimento alegado seja devidamente comprovado. Precedente do STJ.

4)
No caso vertente, o vício do produto é incontroverso. A divergência reside, apenas, na sua origem, visto que a apelante afirma que decorre de mau uso da consumidora. Portanto, sendo certo a existência de vício e inexistindo dúvidas de que houve recusa da assistência técnica autorizada em reparar o aparelho, não há que se falar em necessidade de realização de perícia técnica por parte do Procon, o qual possuía provas mais do que suficientes para amparar a sanção.

5)
O montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, que se trata de uma multinacional de grande porte, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e com a suposta vantagem auferida, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

6)
Excepcionalmente, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas, é perfeitamente possível que o Judiciário arbitre o valor que entender mais adequado, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça

e deste e. Tribunal de Justiça.

7)
Esta c. Câmara Cível entende que,
in casu
, a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo considerando que tal penalidade precisa, necessariamente, ostentar caráter pedagógico.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente a fim de minorar o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.