Tribunal: TJES
Processo: 5002049-32.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-04-07

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2049-32
.2020.8.08.00
00

AGVTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO
:
CONDOMÍNIO DO SHOPPING VITÓRIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
E
m razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção,
sendo
justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

2.
M
erece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas
(duty to mitigate the loss)
, segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação
contratual.

3
.
Recurso

desp
rovido.
Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002049-32.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: CONDOMINIO DO SHOPPING VITORIA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2049-32
.2020.8.08.00
00

AGVTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO
:
CONDOMÍNIO DO SHOPPING VITÓRIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pel
a requerida
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignad
a
com a decisão primeva que deferiu o pedido liminar
n
os autos da
ação manejada pelo aqui recorrido
,
p
rocesso n.º
0008477-43.2020.8.08.0024

em curso na
5
ª Vara Cível de
Vitória-ES
.

Em breve síntese, aduz
que no caso dos autos firmou com o agravado o fornecimento de energia pela modalidade de demanda contratada, de forma que o contrato não pode ser flexibilizado para a cobrança por demanda consumida, pois é indevida a ampliação da Resolução Normativa nº 878/20 da ANEEL.

Decisão
in
deferindo
a concessão d
o efeito pretendido
no id
746920.

Desta decisão, a parte recorrente apresentou
agravo interno
(id
797636
).

C
ontrarrazões

no id
830404

(agravo de instrumento) e no id 912058. (agravo interno).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
12 de março

de 2021
.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2049-32
.2020.8.08.00
00

AGVTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO
:
CONDOMÍNIO DO SHOPPING VITÓRIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de agravo de instrumento interposto pel
a requerida
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignad
a
com a decisão primeva que deferiu o pedido liminar
n
os autos da
ação manejada pelo aqui recorrido
,
p
rocesso n.º
0008477-43.2020.8.08.0024

em curso na
5
ª Vara Cível de
Vitória-ES
.

Em breve síntese, aduz
que no caso dos autos firmou com o agravado o fornecimento de energia pela modalidade de demanda contratada, de forma que o contrato não pode ser flexibilizado para a cobrança por demanda consumida, pois é indevida a ampliação da Resolução Normativa nº 878/20 da ANEEL.

Conforme o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente, tenho que o pleito
recursal
não
merece guarid
a
.

I
sto porque,
como já deixei assente na decisão que indeferiu o pedido efeito,
em razão da pandemia vivenciada por todos, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da
atividade mercantil
, me parecendo justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

Ora, o agravado reduziu sua
atividade comercial, já que atuou em horários
sintetizados
consoante normas impostas pelo governo estadual em razão da pandemia sendo este fato público e notório
e, consequentemente,
também reduziu
o seu consumo de energia, não me parecendo razoável que continue a adimplir o contrato pela demanda contratada.

Pelo contrário, penso que o reequilíbrio contratual, por motivo de força maior, a permitir a sua flexibilização para o pagamento pelo consumo efetivo, é medida salutar e permitida pela legislação que impõe o dever de boa-fé e cooperação aos contratantes.

Tal assertiva deriva da dicção do artigo 422, do Código Civil, a saber:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ademais, em casos tais, merece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas (duty to mitigate the loss), segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação contratual.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça possui firme posicionamento asseverando que “
o princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas.”
(REsp 1201672/MS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

Deste modo, é cabível a readequação do contrato a permitir que o agravado somente pague pela energia que efetivamente consumir, isentando-o do excedente originária da energia contratada, como originalmente previsto no pacto.

Em igual sentido, tem-se os seguintes julgados:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REVISIONAL DE CONTRATO. ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO PELO JUÍZO DE PISO. DEMANDA CONTRATADA. RELATIVIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PANDEMIA DO COVID-19. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. COBRANÇA PELO CONSUMO EFETIVO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO DA MULTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO DE PISO PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

01. A requerida, ora agravante, alega, em síntese, a necessidade de manutenção do contrato firmado junto à agravada, com base na demanda contratada, haja vista não ter sido demonstrado desequilíbrio contratual. Afirma, ainda, que a própria concessionária fora afetada pela pandemia do COVID-19, e que a flexibilização contratual pode ocasionar-lhe prejuízos incalculáveis.

02. Relativização contratual que se impõe em virtude do reconhecimento de caso fortuito ou força maior. Art. 393 do Código Civil. Previsão, inclusive, em cláusula do contrato firmado entre as partes. Inexistência de prejuízo à concessionária.
Precedentes do TJ/CE. 03. Na origem, fora arbitrada multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Valor desproporcional que pode caracterizar enriquecimento indevido da parte agravada. 04. Decisão Interlocutória desta Relatoria (fls. 254/266), que deferiu em parte o efeito suspensivo pleiteado, reduzindo a multa fixada na origem para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deverá incidir sobre cada fatura enviada/cobrada à agravada em desacordo com as determinações judiciais, até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 05. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, confirmando integralmente o decisum de fls. 254/266, a fim de reduzir o valor da multa imposta na origem, mantendo inalterados os demais termos da decisão proferida pelo Juízo de piso. E, por conseguinte, julgar PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, pois mantida a decisão interlocutória que lhe deu causa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos o Agravo de Instrumento nº 0629194-56.2020.8.06.0000, acorda a Terceira Câmara Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, CONHECER O AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, confirmando integralmente o decisum de fls. 254/266, a fim de reduzir o valor da multa imposta na origem, mantendo inalterados os demais termos da decisão proferida pelo Juízo de piso. E, por conseguinte, julgar PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, pois mantida a decisão interlocutória que lhe deu causa, nos termos do voto da Relatora. MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora
(Relator (a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 4ª Vara Cível; Data do julgamento: 10/03/2021; Data de registro: 10/03/2021)

RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RELAÇÃO CONSUMERISTA – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – PANDEMIA COVID-19 – TUTELA PROVISÓRIA. Insurgência contra a respeitável decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela requerida ( agravada ), para determinar a redução provisória de sua obrigação de aquisição de volume mínimo de energia elétrica contratada. Pretensão de redução do pagamento mínimo previsto em contrato, enquanto perdurar o motivo de força maior. A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravante, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Probabilidade do direito invocado (paralisação total das atividades da agravada, com queda abrupta de seu consumo mensal de energia elétrica) e risco de dano (negativação decorrente de inadimplência e encerramento das atividades da empresa) demonstrados. Evento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes, conforme prevê o próprio contrato. Exegese dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil. Risco de dano inverso à agravante não demonstrado, devido a sua especialização no setor de venda de energia elétrica. Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento não provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2270018-33.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2021; Data de Registro: 23/02/2021)

P
or todo o exposto, conheço
e

nego
provimento
a
o recurso
,

a fim de manter irretocada a decisão vergastada.

O
utrossim, julgo prejudicado o
agravo interno
(id
797636
) em razão do julgamento meritório deste instrumento.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2049-32
.2020.8.08.00
00

AGVTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO
:
CONDOMÍNIO DO SHOPPING VITÓRIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
E
m razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção,
sendo
justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

2.
M
erece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas
(duty to mitigate the loss)
, segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação
contratual.

3
.
Recurso

desp
rovido.
Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.