Tribunal: TJES
Processo: 5001495-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-06-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001495-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CENTRAL NACIONAL UNIMED

AGRAVADO:
LILIA BOSSER PAGOTTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – SORAFENIBE –

COMPROVADA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO E A INEFÍCÁCIA DOS TRATAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS –

NEGATIVA - ABUSIVIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que (1) o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente exemplificativo e, ainda, que (2) eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada abusiva, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor. Tal entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES, mas passou a ser repensado pela Corte Superior e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

2.

Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento, sendo cabível, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja: a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS.

3.

In casu
, os documentos que instruem este processo indicam a presença de tais requisitos, como se infere da leitura do laudo médico por meio do qual a profissional medica que o subscreve afirma que outros medicamentos já foram utilizados pelo paciente, sem melhora em seu quadro, havendo indicativos que o medicamento por ela indicado – SARAFENIBE – pode apresentar tanto melhoras nos sintomas quando na sobrevida do paciente. Assente, pois, a obrigação de fazer direcionada à apelante.

4.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001495-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
AGRAVADO: LILIA BOSSER PAGOTTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001495-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CENTRAL NACIONAL UNIMED

AGRAVADO:
LILIA BOSSER PAGOTTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

relatório

CENTRAL NACIONAL UNIMED
agrava por instrumento da decisão (ID nº 1083401) proferida, nos autos do processo nº
0003178-76.2021.8.08.0048
, por meio da qual o juízo da 3ª Vara Cível de Serra deferiu a tutela provisória pleiteada pela agravada
LILIA BOSSER PAGOTTO
e determinou aquele que custeasse/fornecesse, imediatamente, o medicamento
SORAFENIBE 200 MG de uso oral (dois comprimidos duas vezes ao dia de forma continuada até a progressão ou a intolerância – conforme consta expressamente na prescrição médica)
, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que o medicamento
reclamado na inicial
não tem previsão no contrato firmado entre as partes, nem é indicado para o tratamento da moléstia que acomete a agravada, sendo plenamente legal a sua negativa.

Com base em tal alegação, pugna pela suspensão dos efeitos da decisão recorrida.

Por meio da decisão Id nº 1090121, indeferi o pleito liminar.

Contrarrazões de Id nº
1145947
, pelo desprovimento do recurso.

Informações prestadas pelo MM. Juiz
a quo
, Id nº 1153121.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória/ES, 19 de abril de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares.

Rememoro de que trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
CENTRAL NACIONAL UNIMED,
em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Serra/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer”
movida em seu desfavor por
LILIA BOSSER PAGOTTO
, deferiu a tutela de urgência postulada, a fim de determinar que “
a requerida forneça imediatamente o medicamento SORAFENIBE 200 MG de uso oral (dois comprimidos duas vezes ao dia de forma continuada até a progressão ou a intolerância
(...)”, sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais).

Na sessão do dia 18/05/2021, o eminente
Desembargador Carlos Simões Fonseca
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por reputar que restou devidamente comprovada a imprescindibilidade do fármaco postulado para o tratamento da moléstia que acomete a agravante, de modo que a recusa da operadora se mostra ilegítima.

Tal entendimento fora acompanhado na íntegra pelo preclaro
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

Nesse contexto, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria objeto da irresignação da agravante.

No caso, verifica-se dos autos que a agravada fora diagnosticada com carcinoma papilefero de tireoide iodo refratário metastático para osso e pulmão, tendo lhe sido prescrito o uso do medicamento Sorafenibe, conforme informações constantes do laudo médico a p. 03 – ID nº 1083400.

A UNIMED, a seu turno, negou o fornecimento do fármaco em questão sob o fundamento de que o medicamento Sorafenibe não é indicado para a neoplasia que acomete a autora, de modo que é considerado tratamento experimental, não sendo de cobertura obrigatória pela Operadora, nos termos do Art. 10, I, da Lei nº 9.656/1998 e Art. 20, § 1º, I, “c”, da Resolução nº 428/2017.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que cabe ao médico e não à Operadora de Saúde prescrever o tratamento mais adequado para o tratamento da enfermidade do paciente, de forma que a recusa da Operadora nesses casos representa indevida ingerência na atuação do médico.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.
1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso especial interposto em 10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. O recurso especial não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
10. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 11. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.(REsp 1721705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018)

Consoante mencionado pelo preclaro Relator, é bem verdade que no julgamento do
REsp nº 1733013/PR
, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

Com efeito, como bem observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Não obstante, até o mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
, tal como observado no caso em espeque, considerando que o laudo médico fora enfático ao consignar o risco de óbito em caso o fármaco não seja ministrado.

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, acompanho o entendimento constante no voto de relatoria para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001495-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CENTRAL NACIONAL UNIMED

AGRAVADO:
LILIA BOSSER PAGOTTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
o presente agravo e passo a análise do mérito.

CENTRAL NACIONAL UNIMED
agrava por instrumento da decisão (ID nº 1083401) proferida, nos autos do processo nº
0003178-76.2021.8.08.0048
, por meio da qual o juízo da 3ª Vara Cível de Serra deferiu a tutela provisória pleiteada pela agravada
LILIA BOSSER PAGOTTO
e determinou aquele que custeasse/fornecesse, imediatamente, o medicamento
SORAFENIBE 200 MG de uso oral (dois comprimidos duas vezes ao dia de forma continuada até a progressão ou a intolerância – conforme consta expressamente na prescrição médica)
, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que o medicamento
reclamado na inicial
não tem previsão no contrato firmado entre as partes, nem é indicado para o tratamento da moléstia que acomete a agravada, sendo plenamente legal a sua negativa.

Pois bem.

Conforme venho me manifestando, em sessões da c. Segunda Câmara Cível, entendi por bem mudar o meu entendimento quanto à alegação de abusividade das negativas das operadoras de planos de saúde em relação ao custeio de tratamentos não previstos no rol da ANS, bem como acerca da necessidade de avaliação de cada caso concreto para a conclusão sobre caracterização ou não da abusividade, o que envolve a necessidade de análise da imprescindibilidade do tratamento para o paciente.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do
REsp 1.733.013/PR
[1]
, precedente por meio do qual a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior acerca das negativas de cobertura de tratamento pelos planos de saúde)
entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo Médico, tanto assim que o receitou. O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento, se o medicamento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.

Inclusive, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

Vale frisar que as respostas para esses questionamentos vêm com a instrução probatória, salvo quando o autor da ação traz prova pré-constituída que eliminem as dúvidas existentes e, de plano, consiga demonstrar a imprescindibilidade do tratamento buscado, como neste caso concreto.

Levando em consideração esses apontamentos, verifico que,
in casu
, a agravada pleiteou fosse a agravante obrigada a lhe fornecer o tratamento quimioterápico com utilização do medicamento
SORAFENIBE 200 MG de uso oral (dois comprimidos duas vezes ao dia de forma continuada até a progressão ou a intolerância – conforme consta expressamente na prescrição médica)

que, segundo a agravante,
não é indicado para o tratamento da moléstia que acomete a agravada
.

Entretanto, verifico que o medicamento objeto do pleito autoral possui seu uso autorizado pela ANVISA e, ainda que não prevista expressamente em sua bula a aplicação para o específico diagnóstico da agravada, não se trata de um medicamento que se possa denominar de experimental.

Ademais, qualquer prejuízo para a saúde da agravada na utilização do referido medicamento seria responsabilidade sua e de seu médico, como bem ressaltou a agravante em suas razões recursais, não sendo o caso, entretanto, de se negar a sua utilização com base em tal argumento.

E isto porque a leitura dos documentos que instruem este processo indica que todos os requisitos exigidos pelo Supremo Tribunal Federal para fins de análise da obrigação do Estado de fornecer o medicamento pleiteado pelo paciente – que aqui, como já dito, se aplica
mutatis mutandis
-, como se infere da leitura do laudo médico (Id nº 1883400 - fl. 3), por meio do qual a profissional medica que o subscreve (Dra. Alyssia Miranda Quintino Coelho, oncologista clínica inscrita no CRM 13212 ES) afirma que outros medicamentos já foram utilizados pelo paciente, sem melhora em seu quadro, havendo indicativos que o medicamento por ela indicado – Sorafenibe – pode apresentar tanto melhoras nos sintomas quando na sobrevida do paciente.

Transcrevo, por oportuno, o teor do referido laudo médico:

“Declaro para os devidos fins, que a paciente acima é portadora de Carcinoma Papilífero
de Tireóide Iodo Refratário Metastatico para Osso e Pulmão, EC IV.

Sabe-se que os tumores bem diferenciados de tireoide quando não responsivos à iodoterapia, isto é, iodo refratário, apresentam anormalidades nas vias de sinalização que envolvem os receptores VEGFR, PDGFR, RET e a QUINASE RAF, dessa forma medicamentos que inibem essas vias de sinalização foram clinicamente avaliados sendo na atualidade considerados a terapia padrão de tratamento.

SORAFENIBE é uma terapia alvo conhecida como inibidor de Tirosina Quinase, que age bloqueando a formação de novos vasos sanguíneos, e além disso, tem como alvo algumas proteínas produzidas pelas células cancerígenas, que normalmente ajudam no crescimento tumoral.

O Estudo Fase III Decision randomizou 417 pacientes com carcinoma diferenciado de tireoide metastático e refratário à iodoterapia para receber placebo ou SORAFENIBE 400MG, 2xDia, os indivíduos tratados com SORAFENIBE tiveram aumento significativo de sobrevida livre de progressão (10,8 versus 5,8 meses, HR-0,59; IC de 95%; 0,45-0,76).

Dessa forma, oriento a realização de tratamento paliativo com medicamento SORAFENIBE tendo em vista os dados acima.

Cumprindo o dever ético de informar e orientar os pacientes a fazer o melhor tratamento, com respaldo em estudo de fase III, indico ao paciente acima que faça uso do SORAFINEBE, conforme prescrição médica.

Acrescento que o paciente precisa de início urgente e imediato da medicação, pois atrasos no início do tratamento podem contribuir para a progressão da doença e rápida deterioração do quadro clínico, com consequente óbito
. ”

Comprovadas, pois, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, a
imprescindibilidade
ou necessidade do tratamento, assim como a
ineficácia
, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS, entendo assente a obrigação de fazer direcionada à agravante.

Saliento
, outrossim, que
cabe ao médico responsável indicar o tratamento mais adequado ao paciente,
especialmente se ele é cooperado da operadora de plano de saúde
, caracterizando-se como
abusiva a conduta do plano de saúde recusar indevidamente o tratamento/fornecimento de medicamento solicitado
.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, ambos do c. STJ:

AGRAVO

INTERNO

NO

AGRAVO

EM

RECURSO

ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA

DE

FORNECIMENTO

DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.

O Superior Tribunal de

Justiça

possui

entendimento de que, havendo

cobertura

para

a

doença,

consequentemente

deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o

tratamento

de doenças previstas no referido plano. Incidência da Súmula 83/STJ.
2.

Nas

hipóteses

em

que há recusa injustificada de cobertura por parte

da

operadora

do plano de saúde para tratamento do segurado, como

ocorrido

no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto

à

caracterização

de

dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. 3.

De

outro

lado,

a

alteração das premissas firmadas no acórdão recorrido

exige

novo

exame

do

conjunto

probatório

dos

autos, providência

vedada

no

recurso

especial

pela

Súmula

7

do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1016100/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 31/03/2017)

AGRAVO

INTERNO

NO

AGRAVO

(ART.

544 DOCPC/73) - PLANO DE SAÚDE - RECUSA

INDEVIDA

PELA

OPERADORA

DO

PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR A COBERTURA

FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO DE SEGURADO ACOMETIDO POR ENFERMIDADE

GRAVE

-

DECISÃO

MONOCRÁTICA

QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO

ANTE A INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5, 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DA RÉ.
1.

O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, assente no sentido

de

que

o

plano de saúde, embora possa delimitar no contrato as doenças que irá cobrir, não pode restringir os

procedimentos

a

serem utilizados no tratamento da enfermidade, especialmente

quando se tratar de medida de urgência ou que coloque em

risco

a

saúde

ou

a

vida

do

paciente.

Repele-se cláusulas contratuais dos planos de saúde com exclusão de próteses, órteses e materiais

diretamente

ligados

ao

procedimento cirúrgico a que se submete

o

paciente,

aplicando

o

dispositivo

mais

favorável ao consumidor,

na

forma

do art. 47, do CDC, conforme a súmula 469 do STJ. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias afirmaram que a recusa indevida

pela

operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira

de

tratamento

médico

de

segurado

acometido

por enfermidade

grave

agravou

a

situação

de

aflição

psicológica vivenciada, caracterizando o abalo moral e psíquico. Para

derruir o que foi decidido pela instância ordinária, quanto ao reembolso

do valor total da cirurgia e a condenação à reparação dos danos morais, como requer a insurgente, demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório contido nos autos, providência que

é

vedada

pelos

enunciados

das

Súmulas

5

e

7 desta Corte Superior. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 855.688/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

Nesse contexto, entendo pela manutenção da decisão recorrida.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto
.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001495-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CENTRAL NACIONAL UNIMED

AGRAVADO:
LILIA BOSSER PAGOTTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – SORAFENIBE –

COMPROVADA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO E A INEFÍCÁCIA DOS TRATAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS –

NEGATIVA - ABUSIVIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que (1) o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente exemplificativo e, ainda, que (2) eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada abusiva, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor. Tal entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES, mas passou a ser repensado pela Corte Superior e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

2.

Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento, sendo cabível, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja: a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS.

3.

In casu
, os documentos que instruem este processo indicam a presença de tais requisitos, como se infere da leitura do laudo médico por meio do qual a profissional medica que o subscreve afirma que outros medicamentos já foram utilizados pelo paciente, sem melhora em seu quadro, havendo indicativos que o medicamento por ela indicado – SARAFENIBE – pode apresentar tanto melhoras nos sintomas quando na sobrevida do paciente. Assente, pois, a obrigação de fazer direcionada à apelante.

4.

Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.