Tribunal: TJES
Processo: 5002447-76.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Reajuste contratual
Data de julgamento: 2021-02-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002447-76.2020.8.08.0000

AGVTE(S): UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGVDA(S): ANDRESSA PAZ DE PAULO REINOSO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PASURTA. ENXAQUECA
. TRATAMENTO DOMICILIAR. PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DA COBERTURA NO CONTRATO.
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1-
Nada obstante a prescrição do medicamento por médica especialista que acompanha a paciente, observo que o fármaco indicado é de tratamento domiciliar, sendo, portanto, excluída a obrigação de seu fornecimento pelo plano de saúde.

2 - Como podemos observar na cláusula IV, item VI, do contrato firmado entre as partes, ID nº 745263, há previsão expressa de exclusão da cobertura em relação aos medicamentos para tratamento domiciliar.

3 - A exclusão prevista no contrato está amparada na legislação de regência pois, com exceção das medicações orais para o tratamento do câncer, a Lei nº. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, exclui a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, conforme se depreende do art. 10, inc. VI, do referido Diploma Legal.

4 - O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema reconhecendo que “estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei nº 9.656/1998)”

(REsp 1481089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

5 - Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos nestes autos do Agravo de Instrumento, no qual figuram como partes aquelas acima indicadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,

de

de

.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002447-76.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANDRESSA PAZ DE PAULO REINOSO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002447-76.2020.8.08.0000

AGVTE(S): UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGVDA(S): ANDRESSA PAZ DE PAULO REINOSO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Agravo de Instrumento
interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, inconformada com a decisão ID. 745276, através da qual o magistrado
a quo
reconhecendo que a autora padece de cefaleia crônica diária, comprovando ser essencial a utilização de medicamento PASURTA/ERENUMAB como forma de manutenção da saúde da paciente, deferiu o pedido de antecipação de tutela determinando que o plano de saúde forneça o medicamento denominado anticorpo monoclonal PASURTA 70 mg/ml, com ciclo mensal de 1 (uma) injeção por mês, durante 12 (doze) meses.

Em suas razões recursais ID. 745259, a Agravante alega, em apertada síntese: 1) que a agravada faz tratamento com médico particular, não vinculada ao plano de saúde e que o medicamento indicado não cura a enxaqueca, somente possui efeito em eventual redução na frequência das crises; 2) a doença da agravada apesar de ser crônica não caracteriza situação de urgência/emergência passível de deferimento da medida liminar; 3) alega que por se tratar de medicamento de uso ambulatorial, há provisão de exclusão contratual expressa na cláusula IV, item VI, além de não ter previsão de cobertura pelos planos de saúde conforme RN 428 da ANS, em seu anexo II, e; 4) a Lei nº 9.656/98, em seu art. 10, inciso VI, prevê a exclusão da cobertura para tratamento medicamentoso pra tratamento domiciliar.

Através da decisão ID. 775171, deferi a tutela antecipada requerida.

As contrarrazões da Agravada foram apresentadas conforme ID. 829449.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 15 de dezembro de 2020.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002447-76.2020.8.08.0000

AGVTE(S): UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGVDA(S): ANDRESSA PAZ DE PAULO REINOSO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
Agravo de Instrumento
interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, inconformada com a decisão ID. 745276, através da qual o magistrado
a quo
reconhecendo que a autora padece de cefaleia crônica diária, comprovando ser essencial a utilização de medicamento PASURTA/ERENUMAB como forma de manutenção da saúde da paciente, deferiu o pedido de antecipação de tutela determinando que o plano de saúde forneça o medicamento denominado anticorpo monoclonal PASURTA 70 mg/ml, com ciclo mensal de 1 (uma) injeção por mês, durante 12 (doze) meses.

Em suas razões recursais ID. 745259, a Agravante alega, em apertada síntese: 1) que a agravada faz tratamento com médico particular, não vinculada ao plano de saúde e que o medicamento indicado não cura a enxaqueca, somente possui efeito em eventual redução na frequência das crises; 2) a doença da agravada apesar de ser crônica não caracteriza situação de urgência/emergência passível de deferimento da medida liminar; 3) alega que por se tratar de medicamento de uso ambulatorial, há provisão de exclusão contratual expressa na cláusula IV, item VI, além de não ter previsão de cobertura pelos planos de saúde conforme RN 428 da ANS, em seu anexo II, e; 4) a Lei nº 9.656/98, em seu art. 10, inciso VI, prevê a exclusão da cobertura para tratamento medicamentoso pra tratamento domiciliar.

No intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, impende destacar trecho da decisão proferida pelo magistrado
a quo
:

De acordo com os documentos juntados na peça vestibular, verifico, em análise perfunctória, que restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 300 do CPC, quais sejam: a probabilidade do direito da parte autora e o perigo de dano

ou o risco ao resultado útil do processo. Ademais, não há que se falar em perigo de irreversibillidade dos efeitos da decisão.

Isso porque, constato, em tese, que a autora é usuária dos serviços da requerida (fls. 11-verso e 12). Outrossim, em sede de cognição sumária, consta laudo médico comprovando que a demandante possui enxaqueca com aura e cefaléia crônica diária (fls. 19-26), havendo necessidade de utilização do medicamento PASURTA 70mg/ml – 01 injeção/mês por 12 meses (fls. 26 verso).

Importa salientar que o medicamento acima mencionado encontra-se registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, conforme consulta no site da Anvisa.

Logo, encontra-se presente a probabilidade do direito da parte autora.

O perigo de dano encontra-se evidenciado no presente caso, principalmente por se tratar de um direito fundamental assegurado constitucionalmente, qual seja: direito à saúde.

Por fim, trata-se a presente concessão de tutela de urgência de uma decisão reversível.

Pelo que se denota da análise dos autos a agravada sofre de cefaleia crônica diária, sendo diagnosticada desde novembro de 2017 com enxaqueca, quando tentou tratamento com médicos cooperados do plano de saúde, contudo, não obteve resultado.

Assim, a agravada passou a fazer tratamento com médica neurologista não credenciada ao plano de saúde, que ministrou tratamento com toxina botulínica, cujo resultado foi a melhora na intensidade das crises.

Em que pese a melhora obtida com o tratamento, após o início da pandemia a paciente contraiu a Covid-19, apresentando quadros de ansiedade e depressão acarretando agravamento no seu quadro clínico com piora de suas dores de cabeça.

Diante de tal cenário foi indicado pela médica neurologista Dra. Jovana Gobbi Marchesi Ciriano, CRM/ES 8319, tratamento com o medicamento anticorpo monoclonal PASURTA, em ciclos de 1 aplicação mensal pelo período de 12 (doze) meses.

Nada obstante a prescrição do medicamento por médica especialista que acompanha a paciente, observo que o fármaco indicado é de tratamento domiciliar, sendo, portanto, excluída a obrigação de seu fornecimento pelo plano de saúde.

Como podemos observar na cláusula IV, item VI, do contrato firmado entre as partes, ID nº 745263, há previsão expressa de exclusão da cobertura em relação aos medicamentos para tratamento domiciliar.
In verbis
:

IV EXCLUSÕES DA COBERTURA

VI — FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DOMICILIAR, ISTO É, AQUELES PRESCRITOS PELO MÉDICO ASSISTENTE PARA ADMINISTRAÇÃO EM AMBIENTE EXTERNO AO DE UNIDADE DE SAÚDE, COM EXCEÇÃO DOS MEDICAMENTOS PREVISTOS NO INCISO III DO ITEM 3.9 E NO ITEM 3.9.2 DESTE CONTRATO, E RESSALVADOS OS CASOS DE TRATAMENTOS ANTINEOPLÁSICOS AMBULATORIAIS E DOMICILIARES DE USO ORAL, PROCEDIMENTOS RADIOTERÁPICOS PARA TRATAMENTO DE CÂNCER, HEMOTERAPIA E INTERNAÇÃO DOMICILIAR OFERECIDA PELA CONTRATADA EM SUBSTITUIÇÃO À INTERNAÇÃO HOSPITALAR.

Essa exclusão prevista no contrato está amparada na legislação de regência pois, com exceção das medicações orais para o tratamento do câncer, a Lei nº. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, exclui a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, conforme se depreende do art. 10, inc. VI, do referido Diploma Legal, assim redigido:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde,
com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar
, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar,
das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto
:

VI -
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar
, ressalvado o disposto nas alíneas ' c '

do inciso I e

' g '

do inciso II do art. 12; (Inciso com redação determinada na Lei nº 12.880, de 12.11.2013, DOU 14.11.2013, em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial) [não existe grifo no original]

Isso significa dizer que, obviamente, o plano de saúde não é obrigado a arcar com aqueles medicamentos que usamos no nosso próprio lar (exs: Aspirina, Novalgina, pílulas anticoncepcionais, relaxantes musculares, “estatinas” etc.).

No caso em questão, o medicamento Pasurta (um anticorpo monoclonal) é ministrado por meio de uma injeção aplicada pelo próprio paciente, ou seja, sua aplicação é praticamente a mesma da insulina que o diabético utiliza rotineiramente.

Ora, a prevalecer o argumento de que o plano de saúde deve conceder tal tipo de medicação (Pasurta), será possível concluir, por ilação lógica, que os planos de saúde também deverão fornecer as injeções de insulina, bombinhas inalatórias de corticoide para asmáticos e muitas outras medicações de uso domiciliar, o que parece contrariar a Lei de Planos de Saúde (nº. 9.656/98) e a Resolução Normativa nº 167 da ANS.

Embora compreensível a intenção de prestar auxílio às pessoas que padecem das mais diversas enfermidades, o órgão judiciário não pode se imiscuir em funções do Legislativo para inovar o ordenamento jurídico, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação de Poderes (art. 2º da CR/88).

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema reconhecendo que “estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei nº 9.656/1998)”

(REsp 1481089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

Imperioso registrar que recentíssima decisão do TJSP – a qual se debruçara exatamente sobre a questão do fornecimento de tal classe de medicamentos (anticorpo monoclonal) – indeferira o pedido. O voto condutor pontuara, com grande precisão, que não se pode confundir a aplicação de toxina botulínica no paciente (a qual deve ser ministrada em ambiente ambulatorial ou hospitalar, ou seja, dentro dos limites do art. 10, “caput”, da Lei 9.656/98) com a concessão de anticorpo monoclonal análogo ao Pasurta (denominado “Emgality”), cuja administração é feita pelo próprio paciente em ambiente domiciliar (ou seja, não é feita por profissional de saúde em ambiente ambulatorial ou hospitalar). Vejamos os arestos acima referidos:

AGRAVO INTERNO. Decisão que deferiu parcialmente o efeito modificativo pleiteado. Hipótese em que o julgamento de mérito do instrumental torna prejudicado o interno. RECURSO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. Enxaqueca crônica. Decisão que deferiu a tutela pleiteada, para obrigar a requerida a cobrir o medicamento Emgality, bem como as sessões de toxina botulínica prescritas pelo médico. Inconformismo. Acolhimento parcial. Manutenção da obrigatoriedade de custeio apenas no que toca às sessões de toxina botulínica. Ao menos a princípio, é abusiva a negativa de cobertura do tratamento com base em Diretriz de Utilização da ANS. Súmula nº 102 deste E.TJSP.
Ausência de probabilidade do direito invocado, porém, no que toca à obrigatoriedade de custeio do medicamento Emgality. Exclusão contida no artigo 10, inciso VI da Lei nº 9.656/98. Súmula nº 95 deste E.TJSP que tem por objeto apenas e tão somente medicamentos quimioterápicos, associados a câncer.
Tema 990 do Colendo STJ invocado pela parte autora que diz respeito à medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro perante a Anvisa, hipótese distinta dos presentes autos. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a obrigatoriedade de cobertura por parte da operadora-agravante apenas no que toca às sessões de terapia com a toxina botulínica RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; AI 2123874-90.2020.8.26.0000; Ac. 13894637; Ribeirão Preto; Oitava Câmara de Direito Privado; Relª Desª Clara Maria Araújo Xavier; Julg. 25/08/2020; DJESP 02/09/2020; Pág. 3574)

Ressalto que deve ser considerado o perigosíssimo efeito multiplicador que pode abalar o equilíbrio atuarial das operadoras, as quais, para a realização dos seus cálculos, obviamente não levam em consideração a concessão de medicamentos de uso domiciliar não previstos em lei. Segundo já decidiu o TJMG, “não há razoabilidade em obrigar o plano de saúde a custear todo e qualquer medicamento de uso contínuo, sob pena de comprometimento do equilíbrio econômico” (TJ-MG; AI 1.0692.15.004954-6/001; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 30/03/2016; DJEMG 07/04/2016).

Ademais, caso houvesse previsão legal para fornecimento do fármaco, a liminar somente poderia ser concedida se o médico assistente registrasse a urgência na sua administração.

No caso em apreço, salvo melhor juízo, não parece haver urgência, quer pela cronicidade do quadro, quer porque a enxaqueca não constitui doença fatal ou de rápida evolução para a letalidade (ao contrário do câncer, por exemplo, no qual a brevidade de tempo se revela essencial para a eficácia do tratamento). Acerca do assunto, transcreve-se elucidativo julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer c/c reparação de xarelto 20mg. Tratamento de trombofilia. Não quimioterápico. Medicamento de uso domiciliar. Cláusula contratual de exclusão. Possibilidade. Cláusula redigida em destaque e de fácil compreensão. Incidência dos artigos 6º, III, 46 e 54, §4º, todos do Código de Defesa do Consumidor. Cláusula limitativa em consonância com o art. 10, inc. VI, da Lei nº 9656/98.
Prescrição médica que não indica urgência ou emergência no tratamento. Risco de dano de difícil ou incerta reparação ausente. Requisitos do art. 273 do código de processo civil. Não verificados.
Recurso conhecido e provido. (TJ-PR; Ag Instr 1467911-3; Curitiba; Nona Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Rafael Vieira de Vasconcellos Pedroso; Julg. 03/03/2016; DJPR 18/03/2016; Pág. 328)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
para desobrigar a Agravante de fornecer o fármaco pretendido.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002447-76.2020.8.08.0000

AGVTE(S): UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGVDA(S): ANDRESSA PAZ DE PAULO REINOSO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PASURTA. ENXAQUECA
. TRATAMENTO DOMICILIAR. PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DA COBERTURA NO CONTRATO.
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1-
Nada obstante a prescrição do medicamento por médica especialista que acompanha a paciente, observo que o fármaco indicado é de tratamento domiciliar, sendo, portanto, excluída a obrigação de seu fornecimento pelo plano de saúde.

2 - Como podemos observar na cláusula IV, item VI, do contrato firmado entre as partes, ID nº 745263, há previsão expressa de exclusão da cobertura em relação aos medicamentos para tratamento domiciliar.

3 - A exclusão prevista no contrato está amparada na legislação de regência pois, com exceção das medicações orais para o tratamento do câncer, a Lei nº. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, exclui a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, conforme se depreende do art. 10, inc. VI, do referido Diploma Legal.

4 - O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema reconhecendo que “estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei nº 9.656/1998)”

(REsp 1481089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

5 - Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos nestes autos do Agravo de Instrumento, no qual figuram como partes aquelas acima indicadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, 1º

de fevereiro

de
2021
.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.