Tribunal: TJES
Processo: 5002700-64.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Suplementar; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – CLAUDICÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – DOENÇA COBERTA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE A OPERADORA ESCOLHA O TRATAMENTO DEVIDO AO PACIENTE.

1) O colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário.

2) A
asserção da Operadora no sentido de que o tratamento prescrito ao infante não consta no rol da ANS não impede sua concessão judicial, já que a referida regulamentação administrativa é mera diretriz, referência básica para a prestação dos serviços pelos planos de saúde, sem o condão de restringir direitos estipulados contratualmente.
É bem verdade que
recentes julgados da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça
decidiram no
sentido de que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ 10/12/2019, DP 20/02/2020; ainda: AgInt no REsp 1.852.728/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DP 18/05/2020).
T
ais precedentes, todavia, não têm eficácia vinculante e não representam uma modificação consistente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, já que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça continua perfilhando o entendimento – de há muito adotado – no sentido que
é
abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.

3)

O que se delineia, pois, é a claudicância da jurisprudência pátria quanto ao tema, de modo que
este colegiado mantém o
entendimento de que o rol previsto pela ANS é meramente exemplificativo, orientação que, a propósito, segue majoritária
nos demais órgãos fracionários dest
e egrégio Sodalício Estadual.

4
) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002700-64.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JURANDIR POZES GUIMARAES
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
V O T O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto por
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
em face de decisão (ID 780093) prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Cível da Comarca de Mimoso do Sul/ES
que, nos autos da
ação ordinária

(nº
0000605-50.2020.8.08.0032
) contra ela ajuizada por
Jurandir Pozes Guimarães
,
deferiu tutela de urgência e determinou que a operadora de plano forneça ao paciente o
medicamento OFEV (esilato de nintedanibe) 150mg,
para uso oral, sendo uma cápsula a cada 12 horas.

Pontuou a
Unimed

que a “
a patologia do agravado é crônica, sem cura, contando apenas com tratamentos que podem ajudar a controlar os sintomas”. Ressalta que “a fibrose pulmonar idiopática (FPI), apesar de inúmeras pesquisas, não possui um tratamento eficaz e seguro. Não há evidência conclusiva que o uso de quaisquer intervenções farmacológicas modificadoras da doença aumente a sobrevida de pessoas com FPI (fibrose pulmonar idiopática)”. Ponderou que “A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologiasvno SUS, realizou relatório, visando a avaliar a incorporação no Sistema Único de Saúde (SUS) da medicação esilato de nintedanibe, tendo chegado à conclusão pela não incorporação no SUS do esilato de nintedanibe para fibrose pulmonar idiopática. Considerou-se que as evidências têm importantes incertezas em relação à eficácia do medicamento em longo prazo, e nos desfechos de sobrevida e melhora da qualidade de vida, além da grande incerteza quanto à redução de episódios de deterioração aguda”. Discorreu que, “No que tange à probabilidade do direito, resta comprovado na presente que a mesma inexiste, na medida que o medicamento não possui cobertura contratual, visto se tratar de medicamento de uso domiciliar, sem estar ligado a um tratamento quimioterápico de acordo com RN 428/ANS, havendo exclusão contratual expressa (Cláusula IV, 4.1, 4.1.3, 4.1.6 e 4.1.7). Inclusive, o próprio médico assistente do Agravado confirma no relatório médico ter ciência de que não há cobertura obrigatória em planos de saúde para o medicamento em questão, ao solicitar a dispensação pelo Estado”. Assinalou que “É inviável e impossível compelir esta Cooperativa ou qualquer outra empresa de plano de saúde a oferecer irrestrita cobertura aos seus beneficiários, sob pena de colapso do sistema, sendo a pretensão autoral um manifesto objetivo de ampliar, judicialmente, a cobertura de seu contrato”. Sustenta que o “OFEV (esilato de nintedanibe) [...] se trata de medicação não prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS” e que, “
de acordo com os arts. 19, 21, incisos X e XI, 22, inciso IV, alínea b, e incisos IX e X, todos da RN 428 da ANS; e com o Parecer Técnico nº 26/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018 da ANS, a operadora de plano de saúde somente é obrigada a fornecer medicamentos para tratamento ambulatorial se estes forem oncológicos e interligados ao rol da ANS”. Registrou que o antigo entendimento do STJ, de que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, resta superado desde o julgamento do REsp nº 1.733.013/PR, cujo acórdão foi publicado em 20/02/2020, em que o Tribunal da Cidadania classificou o elenco como taxativo, a robustecer a tese de que não é abusiva a recusa de cobertura, pela
Unimed
, dos fornecimento de medicação não prevista no rol da ANS ou no contrato celebrado com o idoso.

Recebi o recurso da Operadora sem eficácia suspensiva (ID 791080).

Sobrevieram as contrarrazões do idoso (ID 877877), sustentando que “
a jurisprudência sedimentada é no sentido de que o rol é meramente exemplificativo e que deve, sempre, ser ampla a proteção da vida humana. Ademais, não há que se falar exclusão contratual, se a doença está coberta, o tratamento médico não pode ser negado”.

Jurandir
está prestes a completar 71 (setenta e um) anos de idade, é portador de fibrose pulmonar idiopática e tem vivenciando uma rápida progressão da doença, que o deixou em estado fragilizado e com intensa dificuldade respiratória. O médico que o assiste – credenciado da
Unimed
– atestou a necessidade de que o paciente continue a usar o
OFEV
(esilato de nintedanibe), por ter a medicação produzido bons resultados, “evitando exacerbações, sob o risco de evolução com insuficiência respiratória e óbito”. Reproduzo excerto do laudo:

"A
doença apresentou rápida progressão com queda da função pulmonar e perda de peso. Há cerca de 30 dias o paciente iniciou o uso de nintedanibe com melhora evidente da tosse e do estado geral e não apresentou efeitos colaterais com uso da medicação. Solicito que seja mantida esta medicação e não seja realizada a troca por outro anti-fibrótico como Pirfenidona. Ressalto que a medicação é imprescindível para retardar a progressão da doença e evitar exacerbações, sob o risco de evolução com insuficiência respiratória e óbito. A medicação é de uso contínuo. Devido ao elevado custo da medicação, a mesma não pode ser mantida pelo paciente e familiares. Sendo assim, solicitamos que a mesma seja dispensada pelo Estado."

O colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário. Dito de outro modo, “a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado” (AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).
Verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO
DE
SAÚDE.
HOME CARE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. DECISÃO MANTIDA. 1. "O contrato de
plano
de
saúde
pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura" (AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 18/12/2017). 2. A recusa indevida da operadora e
plano
de
saúde
a autorizar o tratamento do segurado é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do enfermo, comprometido em sua higidez físico-psicológica. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 1.263.533/SP, Relator o Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe de 23/5/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO
DE
SAÚDE
.INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. TRATAMENTO. NEGATIVA DE COBERTURA. INDICAÇÃO MÉDICA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação ao artigo 1.022 do do Código de Processo Civil de 2015. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. A Corte local apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. 2. "À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de
saúde
dos contratantes". (AgInt no REsp 1349647/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "os
planos
de
saúde
podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.430.075/SP, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 16/5/2019).

Ademais,
a asserção da Operadora no sentido de que o tratamento prescrito ao infante não consta no rol da ANS não impede sua concessão judicial, já que a referida regulamentação administrativa é mera diretriz, referência básica para a prestação dos serviços pelos planos de saúde, sem o condão de restringir direitos estipulados contratualmente.

Não desconheço, como mencionou a
Unimed
, recentes julgados da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ 10/12/2019, DP 20/02/2020; ainda: AgInt no REsp 1.852.728/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DP 18/05/2020), o que a eximiria de fornecer ao paciente o fármaco prescrito por seu médico.

Tais precedentes, todavia, não têm eficácia vinculante e não representam uma modificação consistente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, já que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça continua perfilhando o entendimento – de há muito adotado – no sentido que
“É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.”
(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020, STJ). Por todos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. É de se reconhecer que o aresto embargado incorreu em erro material, pois, ao contrário do que constou no item 2 da respectiva ementa, verifica-se que, na verdade, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem guarda consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento de enfermidade prevista contratualmente, sob o argumento de não constar no rol de procedimentos da ANS, visto que este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos, para suprir o erro material apontado, sem atribuição de efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020)

O que se delinei
a, pois, é a claudicância da jurisprudência pátria quanto ao tema, de modo que continuo a sustentar meu entendimento de que o rol previsto pela ANS é meramente exemplificativo, orientação que, a propósito, segue majoritária neste egrégio Sodalício Estadual:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LAUDO MÉDICO JUSTA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE NÃO PREVISTO NA ANS RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA
RECURSO DESPROVIDO.
1. Verifica-se haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, posto que comprovou a necessidade de que a requerente se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento pleiteado e constante em laudo médico, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da paciente, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 2. Resta preenchido o requisito do periculum in mora em virtude de que a doença acometida pela paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016346, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

CONSTITUCIONAL CIVIL PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PLANO DE SAÚDE
RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE JUDICIALIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA RECURSO CONHECIDO PROVIMENTO NEGADO.
1. Demonstra-se apta para fins de deferimento do pleito, a manifestação dos profissionais médicos que apontaram a necessidade do tratamento, e não entendo como plausível o plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento indicado, tampouco invocar preceitos de normas e regulamentos que, na prática, possuem o condão apenas de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde. 2. É assente na jurisprudência que o rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença. Precedentes. 3. Com efeito, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Entendo que, em sede de cognição rarefeita, restou comprovada a necessidade de realização do tratamento com a medicação indicada pela médica da agravada, tendo em vista a gravidade do quadro clínico.
4. Risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, que no caso se materializa inversamente em desfavor da agravada. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199002659, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 16/09/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O argumento de que para o fornecimento da medicação prescrita seria necessário observar a Diretriz de Utilização (DUT) integrante da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar que não a contempla não prospera, pois a ausência de previsão não é suficiente para afastar a obrigação do recorrente de custeá-la em havendo indicação médica para tanto, mormente quando prevista cobertura para a doença que o paciente apresenta e já exauridas as vias medicamentosas anteriormente disponibilizadas pelo convênio. 2. Embora admissível seja a previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, atendido o disposto no § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, abusiva se afigura a exclusão do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico indicado pelo médico que acompanha o paciente. Precedentes.
3. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001645, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Assinalo, por último, que a medicação prescrita a
Jurandir
está orçada em aproximadamente R$17.000,00 (dezessete mil reais) mensais, de modo que, por si só, não terá o condão de obstar o funcionamento das atividades da Operadora do Plano, ao menos até que avance a etapa instrutória do feito primitivo, a fim de que se verifique o alcance da cobertura do contrato firmado entre os litigantes.

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, para manter incólume o
decisum
objurgado, que
determinou que a operadora de plano forneça ao paciente o
medicamento OFEV (esilato de nintedanibe), nos moldes prescritos por seu médico.

É como voto!

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – CLAUDICÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – DOENÇA COBERTA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE A OPERADORA ESCOLHA O TRATAMENTO DEVIDO AO PACIENTE.

1) O colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário.

2) A
asserção da Operadora no sentido de que o tratamento prescrito ao infante não consta no rol da ANS não impede sua concessão judicial, já que a referida regulamentação administrativa é mera diretriz, referência básica para a prestação dos serviços pelos planos de saúde, sem o condão de restringir direitos estipulados contratualmente.
É bem verdade que
recentes julgados da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça
decidiram no
sentido de que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ 10/12/2019, DP 20/02/2020; ainda: AgInt no REsp 1.852.728/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DP 18/05/2020).
T
ais precedentes, todavia, não têm eficácia vinculante e não representam uma modificação consistente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, já que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça continua perfilhando o entendimento – de há muito adotado – no sentido que
é
abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.

3)

O que se delineia, pois, é a claudicância da jurisprudência pátria quanto ao tema, de modo que
este colegiado mantém o
entendimento de que o rol previsto pela ANS é meramente exemplificativo, orientação que, a propósito, segue majoritária
nos demais órgãos fracionários dest
e egrégio Sodalício Estadual.

4
) Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.