Tribunal: TJES
Processo: 5001687-93.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Limitações ao Poder de Tributar; Obrigação Acessória; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2021-08-27

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
AUTOS DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE NÃO ELIDIDA -
MULTA PUNITIVA - VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO - CARÁTER CONFISCATÓRIO -
TEMA 487 – NÃO APLICABILIDADE.

1. O ato administrativo emanado da autoridade goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao administrado apresentar prova em contrário para desconstituir a autuação que lhe foi imputada.

2. Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações da agravante, notadamente para averiguar se todas as notas fiscais presentes nas Planilhas de Entrada e de Saída foram escrituradas nos Livros de Entrada e de Saída do EFD.

3. O Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Hipótese em que as multas punitivas foram fixadas em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatórias.

5. O Tema 487 do STF não tem relevância para o presente caso, pois engloba situações que não geram débito tributário, sendo a multa aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória.

6. A incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência.

7. Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO
AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 10 de agosto de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001687-93.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - HELIMAR PINTO - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por B & M Produtos Naturais LTDA. ME contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que, nos autos da ação anulatória autuada sob nº 5000599-75.2021.8.08.0014 ajuizada contra o Estado do Espírito Santo, indeferiu a liminar.

Sustenta que: (1) a autoridade fazendária estadual produziu a lavratura do Auto de Infração nº 5044295-5, uma vez que, aos olhares do Fisco, a empresa deixou de
“escriturar documentos emitido
s
, na EFD, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
, bem como do Auto de Infração nº 5044296-6, por, segundo o Fisco, ter deixado de
“escriturar documento fiscal no livro próprio, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
; (2) todas as notas fiscais foram escrituradas; (3) houve um erro no sistema “Prático Live” utilizado pela recorrente em dígitos da chave de acesso, levando a crer que as notas fiscais não foram escrituradas; (4) quando o arquivo EFD ICMS/IPI (Sped Fiscal) era gerado pelo sistema “Prático Live”, este, por um erro, substituía no número da “Chave de acesso” e incluía na informação de série como sendo “55”; (5) não se tratou de uma manobra para ludibriar o Fisco, mas sim de um erro da tecnologia que adicionou dois numerais onde deveriam permanecer outros na transposição da numeração; (6) as multas aplicadas são confiscatórias, razão pela qual deve ser declarada a nulidade material dos indigitados autos de infração; e (7) caso não se entenda pelo caráter confiscatório da multa, deve ser reduzido o percentual da multa constante do Auto de Infração nº 5.044.296-6 para 10% (dez por cento) sobre o valor constante no documento, conforme nova redação dada pela Lei nº 11.119/2020. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

Na decisão contida no Id. 1179991 foi deferido parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar a suspensão da cobrança das multas constantes nos Autos de Infração nº 5044295-5 e nº 5044296-6 em valor superior à obrigação principal dos tributos.

O Estado do Espírito Santo interpôs agravo interno (Id. 1305558) contra a decisão contida no Id. 1179991, no bojo do qual alega que: (1) a petição recursal deve ser recebida TAMBÉM como contrarrazões ao agravo de instrumento; (2) a autora deixou de escriturar documentos fiscais no livro próprio, ou seja, deixou de lançar na escrituração fiscal digital (EFD) várias notas fiscais referentes a operações de compra e venda de mercadorias; (3) diferente da multa que incide com o tributo, quanto ao tema de multa isolada, não existe jurisprudência pacificada; e (4) a limitação de 100% (cem por cento) da multa tem que ser aplicada sem afastar a lógica do sistema jurídico, sob pena de se retirar o caráter impositivo das obrigações acessórias. Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões ao agravo interno (Id. 1407888), B & M Produtos Naturais LTDA. ME requer o não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, aduz que: (1) a multa tributária que lhe foi aplicada tem caráter confiscatório, eis que ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo; e (2) o tema 487 referente ao Recurso Extraordinário nº 640.452/RO, que versa sobre caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória não abrange o caso dos autos, eis que, na hipótese, houve cominação de imposto e de multa. Requer o desprovimento do recurso de agravo interno.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Substituto Helimar Pinto

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

VOTO

Senhor Presidente.
O Código Tributário Nacional dispõe que a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização (CTN, art. 113, § 2º). Prevê, ainda, que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (CTN, art. 113, § 3º).

As obrigações acessórias são obrigações positivas (de fazer) ou negativas (não fazer), que não envolvam o pagamento, por interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos.

Cumpre esclarecer que as denominadas obrigações tributárias acessórias (deveres instrumentais) devem ser cumpridas não apenas por aqueles obrigados ao pagamento do tributo. Instituídas no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos, as obrigações tributárias acessórias são deveres autônomos e, em geral, impostos a todos aqueles sujeitos à fiscalização tributária.

Tanto é assim que o Código Tributário Nacional estabelece que:

“Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.”

Contra a agravante foram lavrados os Autos de Infração nº 5044295-5 e nº 5044296-6 em razão da ausência de escrituração fiscal de entrada e saída dos livros no EFD (Escrituração Fiscal Digital), com as respectivas sanções:

“1) AI nº 5.044.295-5: Infração: ao artigo 758-A, parágrafo 2º, incisos I e II c/c artigo 758-B, parágrafo 1º, inciso I c/c Artigo 543-V, §1º, todos do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1090-R/2002.

Sanção: 75, parágrafo 4º-A, inciso II, alínea “a” da Lei 7.000/2001.

2) AI nº 5.044.296-6: Infração: ao artigo 758-A, parágrafo 2º, incisos I e II c/c artigo 758-B, parágrafo 1º, inciso I ambos do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1090-R/2002.

Sanção: 75-A, parágrafo 4º, inciso I, alínea “a”, 1, da Lei 7.000/2001.”

Transcrevo os dispositivos invocados pela fiscalização:

“RICMS/ES – Decreto 1090-R/2002.

Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15).

[...]

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I - livro Registro de Entradas de Mercadorias.

II - livro Registro de Saídas de Mercadorias;”

“Art. 758-B. O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no Ato Cotepe 09/08 e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1.º Para efeito do disposto no
caput
, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;”

“Art. 543-V. Aplicam-se à NF-e, no que couber, as normas do Convênio SINIEF s/n.º, de 1970.

§ 1.º As NF-e canceladas e denegadas e os números inutilizados devem ser escriturados, sem valores monetários, de acordo com a legislação de regência do imposto. (Nova redação dada ao § 1.º pelo Decreto n.º 2.987- R, de 04.04.12, efeitos a partir de 05.04.12).”

O Fisco também impôs, cumulativamente, a multa sobre os autos de infração:

“AUTO DE INFRAÇÃO Nº 5.044.295-5

LEI 7000/2001

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

[...]

§ 4.º-A. Faltas relativas a escrituração Fiscal Digital EFD aos livros fiscais e registros magnéticos:

[...]

II - deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação;

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTE’s, por documento não escriturado ou;

AUTO DE INFRAÇÃO Nº 5.044.296-6

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1° a 8° deste artigo.

§ 4° Faltas relativas à escrituração fiscal:

I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação:

a) documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou livro Registro de Saídas:

1. Multa de 30% (trinta por cento) do valor constante do documento, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs, por documento”

A recorrente alega que houve equívoco por parte do Fisco, que não teria observado a ocorrência de erro de inconsistência do registro (erro no arquivo EFD ICMS/IPI Sped Fiscal gerado pelo sistema “Prático Live”’ - alteração da chave da NF-e emitida), ressaltando que as notas fiscais eletrônicas constam nos livros EFD.

Oportuno consignar que o ato administrativo emanado da autoridade goza de presunção de veracidade e de legitimidade, cabendo ao administrado apresentar prova em contrário para desconstituir a autuação que lhe foi imputada.

Contudo, não há prova de que os créditos tributários contantes dos Autos de Infração mencionados apresentam irregularidade formal, não havendo indícios para desconstituir a presunção de regularidade da autuação.

A alegação da agravante de que ocorreu erro de inconsistência no registro e que, por isso, não foram registradas as notas emitidas, não tem o condão de elidir a contenda fiscal.

Não há como aferir, neste juízo de cognição sumária próprio do agravo de instrumento, se realmente houve a correta escrituração fiscal, não servindo os documentos juntados pela agravante para comprovar, de plano, a regularidade contábil da empresa.

Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações da agravante, notadamente para averiguar se todas as notas fiscais presentes nas Planilhas de Entrada e de Saída foram escrituradas nos Livros de Entrada e de Saída do EFD.

Além disso, é necessária a produção de prova técnica no que diz respeito à existência de erro de inconsistência do registro gerado pelo sistema “Prático Live”, razão pela qual inviável a tutela de urgência que visa à suspensão dos Autos de Infração.

Calha frisar que, conforme pontuado pela autoridade fazendária, a responsabilidade do sujeito passivo é objetiva, razão pela qual não há que se considerar o elemento subjetivo do devedor (CTN, art. 136).

De qualquer forma, embora o recolhimento regular do tributo possa causar um prejuízo financeiro à parte recorrente, a mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida postulada.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM. DESPESAS PORTUÁRIAS COM A MANIPULAÇÃO DA CARGA. 1. A concessão de liminar em mandado de segurança, depende do preenchimento dos requisitos do
fumus boni juris
e do
periculum in mora
, não demonstrados pela recorrente. 2. Já foi arguida, nesta Corte, a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 10.896/2004, a qual foi rejeitada, sendo inclusive decidido, após afastada a questão de ordem sobre esta matéria, que a referida Lei não possui qualquer mácula que impeça a cobrança do Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante, inclusive sobre as despesas atinentes à manipulação portuária de cargas. 3.
Não demonstrado, ainda, em que consistiria o
periculum in mora
a ensejar a concessão da liminar, não se encaixando no conceito legal o eventual prejuízo financeiro suportado pela parte com a espera pelo resultado final
.”

(TRF4, AG 5027179-10.2016.404.0000, 1º Turma, rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, j. autos em 30/08/2016) - destaquei

Noutra parte, a multa punitiva é obrigação acessória que tem o escopo de inibir a violação às normas tributárias, conforme prescreve o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001, ao dispor que
“a multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária”
.

Nesse contexto, o E. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF, conforme se extrai do teor do seguinte julgado:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes.
A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(STF - RE: 582461 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO) - destaquei

Em relação aos parâmetros objetivos para que se possa considerar uma multa como confiscatória, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Por todos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.

1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.

2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(STF, ARE 1058987 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Desse mesmo juízo já decidiu este E. TJES:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS. NÃO INCIDE ICMS. SÚMULA 106, DO STJ. MULTA PUNITIVA. CONTRIBUINTE SEM INSCRIÇÃO ESTADUAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A descrição dos fatos exposta no auto de infração denota que a autoridade fiscal aparentemente considerou a agravada como uma filial e, assim, as mercadorias recebidas de outra filial representaria hipótese que não incide ICMS. Súmula 106, do STJ. 2. Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário. 3. Recurso improvido. 4. Agravo interno julgado prejudicado.”

(TJ-ES - AI: 00069068720188080030, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 07/05/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/05/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, § 3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória o que deve ser analisado in concreto a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 3. In casu, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção, de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados. 4. Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica no prazo previsto no art. 357, § 1º do CPC, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como extra petita qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5. Recurso parcialmente provido.”

(TJ-ES - APL: 00260648420168080035, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 07/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL NULIDADE DA CDA REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ATO ILÍCITO AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DA INSCRIÇÃO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE INOBSERVÂNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO MULTA CONFISCATÓRIA ACIMA DO VALOR DO TRIBUTO HONORÁRIOS SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015 SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA [...] 4. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018). 5. De acordo com o entendimento sedimentado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, o marco inicial da aplicação das novas regras de fixação dos honorários advocatícios, trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, é a data da prolação da sentença ou do ato jurisdicional a ela equivalente. 6. Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido. Negado provimento ao recurso do executado.”

(TJ-ES - APL: 00226124120128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 07/05/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2019)

Em relação ao Auto de Infração nº 5.044.296-6, o imposto devido foi de R$ 14,31 (quatorze reais e trinta e um centavos), ao passo que a multa foi aplicada no valor de R$ 20.944,64 (vinte mil, novecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos).

Já no Auto de Infração nº 5.044.295-5, o imposto devido foi de R$ 4,21 (quatro reais e vinte e um centavos), já a multa foi aplicada no valor de R$ 7.256,89 (sete mil, duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e nove centavos).

Assim, as multas punitivas aplicadas nos Autos de Infração nº 5.044.296-6 e nº 5.044.295-5 foram fixadas em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário, admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatória.

Registre-se que o Tema 487
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do STF não tem relevância para o presente caso, pois engloba situações que não geram débito tributário, sendo a multa aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória (
“Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental”
).

Por conseguinte, a multa atinente à infração cometida pela agravante deve limitar-se ao percentual de 100% (cento por cento) do valor do tributo, devendo a Fazenda do Estado proceder à adequação no cálculo.

Contudo, a incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência.

Além disso, o vício apontado não impediu o direito de defesa da agravante e tampouco ilidiu a certeza, liquidez e exigibilidade do título em questão, que não são afastadas quando o montante do débito possa ser corrigido por simples cálculo aritmético, como na espécie.

Desse juízo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA - SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS POR DOCUMENTO FISCAL - MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - MULTA DE REVALIDAÇÃO NO PERCENTUAL DE 50% - CABIMENTO - MULTA ISOLADA - MONTANTE QUE EXCEDE O VALOR DO PRINCIPAL - NATUREZA CONFISCATÓRIA DA PENALIDADE - PRECEDENTES STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações do autor, notadamente no que diz respeito à inexistência de saída de mercadoria sem documento fiscal, razão pela qual inviável a tutela de urgência que visa a suspensão de exigibilidade do crédito tributário -Evidenciado no demonstrativo do crédito tributário, que a multa isolada não foi calculada pela Fazenda Pública com base no valor do ICMS devido, e supera o valor da obrigação principal, em ofensa ao art. 150 IV do CTN, impõe-se a reforma parcial da decisão agravada, tão somente para determinar a suspensão da cobrança da multa isolada em valor superior à obrigação principal do tributo.”

(TJ-MG - AI: 10000210026282001 MG, Relator: Yeda Athias, Data de Julgamento: 13/04/2021, Câmaras Cíveis/6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Multa punitiva. Cálculo que não deve exceder cem por cento (100%) do valor do tributo, sob pena de prática de efeito confiscatório. Observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Entendimento firmado pelo STF. Suspensão da exigibilidade do crédito no tocante ao valor excedente da multa punitiva. 2. Protesto de CDA. Possibilidade. Exegese do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/97 (com redação da Lei nº 12.767/12), que amplia a competência dos cartórios extrajudiciais. Definição do tema pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 777). Necessidade de suspensão do protesto até a retificação da CDA. 3. Presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil. Reforma parcial da decisão agravada. 4. Recurso provido em parte.”

(TJ-SP - AI: 22502052020208260000 SP 2250205-20.2020.8.26.0000, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 05/03/2021, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/03/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Pedido de tutela de urgência indeferido. 1. Autuação por infrações relativas à documentação fiscal no recebimento das mercadorias. Suspensão dos efeitos. Descabimento. Ausência de
fumus boni iuris
nesta etapa recursal. Inexistência de elementos suficientes para, em sede de cognição sumária, afastar a presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo impugnado. 2. Multa punitiva em valor superior ao do tributo. Impossibilidade. Caráter confiscatório configurado. Precedente do E. STF (ARE nº 836.828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014). Redução devida. 3. Juros de mora. Lei Estadual n. 13.918/2009. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial. Taxa de juros que não pode ser superior àquela incidente nos tributos federais. Atualização do débito fiscal pela Taxa SELIC. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. Decisão reformada. Recurso parcialmente provido.”

(TJ-SP - AI: 21749641120188260000 SP 2174964-11.2018.8.26.0000, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 24/10/2018, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2018)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a decisão e determinar a suspensão da cobrança das multas constantes nos Autos de Infração nº 5044295-5 e nº 5044296-6 em valor superior à obrigação principal dos tributos.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Desembargador Substituto Helimar Pinto

Relator

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“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário.”

(STF, RE 640452 RG, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651)

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
AUTOS DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE NÃO ELIDIDA -
MULTA PUNITIVA - VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO - CARÁTER CONFISCATÓRIO -
TEMA 487 – NÃO APLICABILIDADE.

1. O ato administrativo emanado da autoridade goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao administrado apresentar prova em contrário para desconstituir a autuação que lhe foi imputada.

2. Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações da agravante, notadamente para averiguar se todas as notas fiscais presentes nas Planilhas de Entrada e de Saída foram escrituradas nos Livros de Entrada e de Saída do EFD.

3. O Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Hipótese em que as multas punitivas foram fixadas em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatórias.

5. O Tema 487 do STF não tem relevância para o presente caso, pois engloba situações que não geram débito tributário, sendo a multa aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória.

6. A incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência.

7. Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO
AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 10 de agosto de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.