Tribunal: TJES
Processo: 5003801-39.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação de créditos
Data de julgamento: 2021-04-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO
.
EXCLUSÃO DO QUADRO GERAL DOS CREDORES. CRÉDITO ADVINDO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP).
AUSÊNCIA DE LUCRO.
FATOR
IRRELEVANTE. NOVAÇÃO
DA
MÚTUO.
ART. 360,
I do
C.C.
CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. EXCEPCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS QUE PERMITEM AFASTAR O REQUISITO DE VALIDADE, SEM RETIRAR A EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
É

irrelevante a origem do crédito que visa colacionar, notadamente porque a agravante ao assinar um contrato particular de confissão de dívida (art. 360, I do C.C), entende-se que o negócio primevo não mais subsiste, sobretudo por ser esse o próprio objeto da execução em primeira instância – título executivo extrajudicial.
2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no entendimento de que a ausência da assinatura da testemunha no instrumento (testemunha instrumentária) por si só não causa a nulidade do contrato de confissão de dívida, mas só ressai na ausência de executividade quando não puder por outros elementos idôneos aferir a existência e validade do negócio jurídico, à míngua de ser apontando pela parte a falsidade do título ou das informações nele contidas – vício de falsidade ou de consentimento, o que não foi verificado na hipótese.
3
.
Não há urgência que demande a retirada do crédito nesta oportunidade, pois caso seja verificado, nos autos do embargos à execução (Processo nº 0033346-12.2016.8.08.0024), a inexistência do título, o crédito oriundo desse poderá ser excluído ou alterado do quadro geral de credores, nos termos do art. 19,
caput
da Lei nº 11.101/2005.
4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003801-39.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI
AGRAVADO: GENESIS TRANSOCEANICA DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003801-39.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597
AGRAVADO: GENESIS TRANSOCEANICA DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA.

Advogado do(a) AGRAVADO: LUCIANO GUEDES - ES15583

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por D’Angelo Construtora Eireli contra Decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Cível – Especializada em Recuperação Judicial e Falência de Vitória que, nos autos da impugnação ao crédito
1
, julgou improcedente a impugnação. Condenou a agravante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões, a agravante aduz resumidamente os seguintes pontos para concessão do efeito suspensivo e reforma da decisão agravada:
(i)
inexistência do crédito no valor de R$ 970.000,00 (novecentos e setenta mil reais) apontado em favor da agravada e classificado como quirografário, uma vez que em se tratando de investimento de sociedades em conta de participação (SCP), somente existiria crédito se auferido lucro;
(ii)
outrossim, o pretenso título colacionado na origem – confissão de dívida – padece de assinatura de duas testemunhas, perdendo assim seu caráter executório, não podendo servir como prova de existência de crédito, diante da controvérsia envolvida e sem lastro em documento hábil.

Decisão (ID nº 858825) não conhecendo do pedido efeito suspensivo, uma vez que não foi objeto da decisão agravada, o que poderia caracterizar-se como supressão de instância.

Informações prestadas pelo Juízo de origem (ID nº 944748).

Contrarrazões (ID nº 961896) pelo agravado pugnando pela concessão de assistência judiciária gratuita e pela manutenção da decisão recorrida.

Manifestação da Administradora Judicial (ID nº 1022317).

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 1047096) pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 06 de abril de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

1
Processo nº 0010919-50.2018.8.08.0024.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003801-39.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597
AGRAVADO: GENESIS TRANSOCEANICA DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA.

Advogado do(a) AGRAVADO: LUCIANO GUEDES - ES15583

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

De saída, é importante consignar que
não

conheci

do

pedido

liminar
-
suspender o exercício de direito de voto da Agravada em assembleia geral, conforme expressamente admite o § Único do Artigo 17 da LRE (Lei de Recuperação de Empresas) –
pois sequer havia sido realizado em instância primeva o que denotaria indevida supressão de instância.

Do mesmo modo, em relação ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita formulado em contrarrazões pela agravada, o qual não foi realizado em primeiro grau, também levaria em supressão de instância, razão pela qual não vou conhecê-lo, nesta oportunidade, pelos mesmos fundamentos, especialmente porque denota-se que vinha arcando com as custas na origem.

Portanto, o cerne do presente recurso se concentra na análise quanto a inexistência do crédito no valor de
R$ 970.000,00
(novecentos e setenta mil reais) apontado em favor da agravada e classificado como quirografário, uma vez que em se tratando de investimento de sociedades em conta de participação (SCP), somente existiria crédito se auferido lucro; além de que o pretenso título colacionado na origem – confissão de dívida – padece de assinatura de duas testemunhas, perdendo assim seu caráter executório, não podendo servir como prova de existência de crédito, diante da controvérsia envolvida e sem lastro em documento hábil.

Pois bem.

Se por um lado temos a pretensão de exclusão do valor de
R$ 970.000,00
(novecentos e setenta mil reais) do quadro geral de credores porque inexistente o crédito, tese esta trazida na impugnação na origem pela agravante, e objeto deste agravo, verifica-se que existe outra impugnação (Processo nº 0026160-64.2018.8.08.0024), ainda pendente de julgamento, formulada pela ora agravada sob o argumento de que o valor encontra-se incorreto, pois seria na ordem de
R$ 2.507.208,09
(dois milhões e quinhentos e sete mil e duzentos e oito reais e nove centavos).

Neste contexto, quanto à análise da exclusão do valor do quadro geral de credores, entendo como irrelevante a origem do crédito que visa colacionar, notadamente porque me parece claro que a agravante ao ter assinado um contrato particular de confissão de dívida, aquele negócio não mais subsiste, na medida que o próprio objeto da execução em instância primeva é justamente o título a que me refiro.

Assim, de que adianta afirmar que o crédito não merece ser inscrito no quadro geral de credores porque o crédito adveio de sociedade em conta de participação e a agravante na qualidade de sócio ostensivo somente haveria de pagar alguma quantia a agravada, na qualidade de sócio participante, em caso de obtenção de resultado positivo, se subjetivamente aquela assentiu em assinar instrumento de confissão de dívida, e o crédito foi substituído pela novação da dívida.

Assim, “
[...]

o
primeiro requisito para que a novação se caracterize é a existência de obrigação jurídica anterior (
obligatio novanda
), que deverá ser válida e não passível de nulidade ou extinção (CC⁄2002, art. 367). O segundo é a criação de nova obrigação, que acarretará na extinção da obrigação anterior, porém para sua constituição deve ser observado o que anteriormente exposto, ou seja, a validade da obrigação anterior [...]
1

Dessa forma, entendo que presentes os requisitos mencionados anteriormente porque o instrumento particular (ID nº 853216) é claro ao estabelecer que a nova dívida engloba os mútuos realizados, os extinguindo naquela oportunidade, conforme previsão do art. 360 do Código Civil:

Art. 360.
Dá-se a novação:[...]
I
- quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

Em relação a outra tese recursal, me parece forçoso querer atribuir invalidade – ausência de executividade - ao título por ausência de assinatura de duas testemunhas, especialmente porque não há como prosperar o argumento de que pela confrontação entre os instrumentos juntados nos autos onde um
consta
assinatura (ID nº 853216 – pag. 78/86) e outro
não

consta
assinatura (ID nº 853219 – pag. 87/91).

Isso porque me parece plausível que o título original encontra-se acautelado na ação cautelar de exibição de documentos (Processo nº 0034333-82.2015.8.08.0024) cuja moção foi necessária pela agravada contra ao ex-patrono dessa a fim de exibir os documentos que estavam em poder deste.

E mesmo que não fosse considerado verdadeira a premissa anterior, sabe-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no entendimento de que a ausência da assinatura da testemunha no instrumento (testemunha instrumentária) por si só não causa a nulidade do contrato de confissão de dívida, mas só ressai na ausência de executividade quando não puder por outros elementos idôneos aferir a existência e validade do negócio jurídico, à míngua de ser apontando pela parte a falsidade do título ou das informações nele contidas – vício de falsidade ou de consentimento, o que não foi verificado na hipótese.

Senão vejamos, jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ATRIBUTOS DO TÍTULO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ART. 580, CAPUT, DO CPC/1973. TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA. ADVOGADO DO EXEQUENTE. INTERESSE NO FEITO. FATO QUE NÃO CONFIGURA ELEMENTO CAPAZ DE MACULAR A HIGIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apenas constituem títulos executivos extrajudiciais aqueles taxativamente definidos em lei, por força do princípio da tipicidade legal (nullus titulus sine legis), sendo requisito extrínseco à substantividade do próprio ato. 2. No tocante especificamente ao título executivo decorrente de documento particular, salvo as hipóteses previstas em lei, exige o normativo processual que o instrumento contenha a assinatura do devedor e de duas testemunhas (NCPC, art. 784, III, e CPC/73, art. 595, II), já tendo o STJ reconhecido que, na sua ausência, não há falar em executividade do título. 3.
A assinatura das testemunhas é requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do negócio, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos.
4.
"A assinatura das testemunhas instrumentárias somente expressa a regularidade formal do instrumento particular, mas não evidencia sua ciência acerca do conteúdo do negócio jurídico
" (REsp 1185982/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011).
Em razão disso, a ausência de alguma testemunha ou a sua incapacidade, por si só, não ensejam a invalidade do contrato ou do documento, mas apenas a inviabilidade do título para fins de execução, pela ausência de formalidade exigida em lei
.
5. Esta Corte, excepcionalmente, tem entendido que os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos, e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva - a assinatura das testemunhas - poderá ser suprida
. 6. O Superior Tribunal de Justiça, em razão das disposições da lei civil a respeito da admissibilidade de testemunhas, tem desqualificado o título executivo quando tipificado em alguma das regras limitativas do ordenamento jurídico, notadamente em razão do interesse existente. A coerência de tal entendimento está no fato de que nada impede que a testemunha participante de um determinado contrato (testemunha instrumentária) venha a ser, posteriormente, convocada a depor sobre o que sabe a respeito do ato negocial em juízo (testemunha judicial). 7. Em princípio, como os advogados não possuem o desinteresse próprio da autêntica testemunha, sua assinatura não pode ser tida como apta a conferir a executividade do título extrajudicial. No entanto, a referida assinatura só irá macular a executividade do título, caso o executado aponte a falsidade do documento ou da declaração nele contida. 8. Na hipótese, não se aventou nenhum vício de consentimento ou falsidade documental apta a abalar o título, tendo-se, tão somente, arguido a circunstância de uma das testemunhas instrumentárias ser, também, o advogado do credor.9. Recurso especial não provido. (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017) (grifei)

Neste mesmo contexto, este Tribunal de Justiça já manifestou posicionamento similar ao da Corte da Cidadania, razão pela qual peço vênia para colacionar o julgado a que faço menção.

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DOCUMENTO PARTICULAR ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DA ASSINATURA DE UMA TESTEMUNHA. EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA. MITIGAÇÃO DA EXIGÊNCIA. ELEMENTOS QUE COMPROVAM A LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. 1. - É cediço que para o ajuizamento de ação de execução de título extrajudicial, mister a existência de título executivo que veicule obrigação inadimplida dotada de liquidez, certeza e exigibilidade, a teor do disposto nos artigos 783 e 786 do CPC⁄2015 (cuja redação reproduziu os artigos 586 e 580 do CPC⁄1973). 2. - Não desconheço o entendimento assente deste egrégio Tribunal de Justiça de que o ¿instrumento de confissão de dívida constitui título executivo autônomo, (¿), devendo, contudo, estar devidamente preenchidos os requisitos do art. 585, II do CPC, (¿) havendo assinatura do devedor, bem como de duas testemunhas.¿ (TJES, Classe: Apelação, 24070639802, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13⁄07⁄2015, Data da Publicação no Diário: 21⁄07⁄2015).
3. - No entanto, deve-se primar pela observância do princípio da instrumentalidade das formas e pela máxima efetividade da demanda executiva, relativizando-se a exigência da assinatura por duas testemunhas do instrumento particular quando, no caso concreto, houver elementos suficientes para suprir a eficácia executiva do título, tal como no caso vertente, em que a executividade do título exequendo é confirmada por outros títulos executivos extrajudiciais autônomos (cheques)
. Precedentes: REsp 1438399⁄PR, AgRg nos EDcl no REsp 1183496⁄DF, AgRg no AREsp 800.028⁄RS.
4. - Assim sendo, a regra prevista no artigo 784, inciso III, do CPC⁄2015 (que reprisa parte do artigo 585, inciso II, do CPC⁄1973) pode, excepcionalmente, sofrer mitigação quando, como dito, houver elementos suficientes a evidenciar a liquidez, certeza e exigibilidade (e, portanto, a executividade) do título extrajudicial.
5. - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 030130132787, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2016, Data da Publicação no Diário: 10/03/2017) (grifei)

Ademais, por hipótese, caso seja verificado, nos autos do embargos à execução (Processo nº 0033346-12.2016.8.08.0024), a inexistência do título, o crédito oriundo desse poderá ser excluído ou alterado do quadro geral de credores, nos termos do art. 19,
caput
da Lei nº 11.101/2005, a saber:

Art. 19.
O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no
Código de Processo Civil,
pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.

Desta feita, conheço do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

Considerando o improvimento do recurso, majoro os honorários recursais em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, respeitando os parâmetros do art. 85, § 2º e 11 do CPC,
2
mantendo a assistência judiciária gratuita deferida.

É como voto.

1
(TJES, Classe: Apelação, 061130007307, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação no Diário: 04/11/2016)

2
[...] 5. Com relação à fixação de honorários advocatícios, a orientação pacífica da jurisprudência desta Corte Superior dispõe que é impositiva a fixação de honorários sucumbenciais na habilitação de crédito, no âmbito da recuperação judicial ou da falência, quando apresentada impugnação, o que confere litigiosidade à demanda.
6. Quanto aos honorários recursais, a jurisprudência deste Tribunal dispõe que a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, é cabível na hipótese de não conhecimento integral ou de desprovimento do recurso
. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1816967/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 08/09/2020)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO
.
EXCLUSÃO DO QUADRO GERAL DOS CREDORES. CRÉDITO ADVINDO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP).
AUSÊNCIA DE LUCRO.
FATOR
IRRELEVANTE. NOVAÇÃO
DA
MÚTUO.
ART. 360,
I do
C.C.
CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. EXCEPCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS QUE PERMITEM AFASTAR O REQUISITO DE VALIDADE, SEM RETIRAR A EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
É

irrelevante a origem do crédito que visa colacionar, notadamente porque a agravante ao assinar um contrato particular de confissão de dívida (art. 360, I do C.C), entende-se que o negócio primevo não mais subsiste, sobretudo por ser esse o próprio objeto da execução em primeira instância – título executivo extrajudicial.
2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no entendimento de que a ausência da assinatura da testemunha no instrumento (testemunha instrumentária) por si só não causa a nulidade do contrato de confissão de dívida, mas só ressai na ausência de executividade quando não puder por outros elementos idôneos aferir a existência e validade do negócio jurídico, à míngua de ser apontando pela parte a falsidade do título ou das informações nele contidas – vício de falsidade ou de consentimento, o que não foi verificado na hipótese.
3
.
Não há urgência que demande a retirada do crédito nesta oportunidade, pois caso seja verificado, nos autos do embargos à execução (Processo nº 0033346-12.2016.8.08.0024), a inexistência do título, o crédito oriundo desse poderá ser excluído ou alterado do quadro geral de credores, nos termos do art. 19,
caput
da Lei nº 11.101/2005.
4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do e. relator.