Tribunal: TJES
Processo: 5000945-68.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-07-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000945-68.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JÚNIOR

RECORRIDO : CONSÓRCIO CARIACICA I

ADVOGADOS : LUIZ HENRIQUE CUNHA COSTA ALVES E OUTROS

MAGISTRADO : MÁRIO DA SILVA NUNES NETO

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS. ENERGIA AUTOPRODUZIDA PELO CONSÓRCIO E CONSUMIDA PELOS CONSORCIADOS. INDEFERIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. O Agravo de Instrumento, em razão do seu efeito devolutivo, está circunscrito ao exame das questões decididas pelo Juízo
a quo
, sendo vedado ao Tribunal
ad quem
extrapolar esses limites objetivos, por acarretar a supressão de instância e a violação ao duplo grau de jurisdição, mesmo se cuidando de matérias de ordem pública. Precedentes do E. TJES.

2. A Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012 autoriza o consumidor a gerar a sua própria energia elétrica por meio de fontes renováveis ou cogeração qualificada, denominando-se microgeração e minigeração distribuída de energia elétrica, conectadas à rede de distribuição através de instalações de unidades consumidoras.

3. A Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012 permite, ainda, a instalação de geração distribuída na modalidade geração compartilhada, na qual os consumidores (pessoa física ou jurídica) podem se unir em um consórcio, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras em que a energia excedente será compensada (art. 2º, VII).

4. Os consorciados responsáveis pela unidade consumidora caracterizada como geração compartilhada podem aderir ao sistema de compensação, no qual a energia injetada no sistema de distribuição será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses (art. 6º, § 1º).

5. O Estado do Espírito Santo aderiu ao Convênio ICMS n.º 16/2015, que autoriza os entes públicos a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012. Assim, houve a edição da Lei Estadual n.º 10.807/2018, que alterou o art. 5º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, regulamentando a isenção do pagamento do ICMS às unidades produtoras de energia a partir de fontes renováveis.

6. A isenção sobre o excedente de eletricidade, contudo, está limitada às operações da unidade consumidora ou em outra de sua mesma titularidade.

7. As empresas integrantes do consórcio respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento.

8. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000945-68.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CONSORCIO CARIACICA I
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000945-68.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JÚNIOR

RECORRIDO : CONSÓRCIO CARIACICA I

ADVOGADOS : LUIZ HENRIQUE CUNHA COSTA ALVES E OUTROS

MAGISTRADO : MÁRIO DA SILVA NUNES NETO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo e/ou ativo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo
CONSÓRCIO CARIACICA I
.

A decisão agravada deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do ICMS, determinando que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. proceda ao depósito, em conta judicial, do valor correspondente ao tributo que recair sobre a parcela de energia autoproduzida pelo consórcio, por meio da usina termoelétrica a biogás, situada em Cariacica.

Nas razões recursais (id. 1020969), o Agravante sustenta que (i) o Agravado não tem personalidade jurídica, nem personalidade judiciária, inexistindo a capacidade de ser parte na demanda; (ii) o Agravado é ilegítimo para figurar no polo ativo; (iii) a incidência do ICMS decorre da operação relativa à circulação da mercadoria, não dependendo da mercancia; (iv) é inaplicável o enunciado de Súmula n.º 166, do C. Superior Tribunal de Justiça; (v) não se cuida de hipótese de autoconsumo, porque o produtor da energia não recebe a mesma energia que produziu; (vi) a legislação estadual previu hipóteses de isenção do tributo relacionadas à produção de energia elétrica, dentre as quais não está abarcada a presente situação; (vii) há abuso na forma jurídica do consórcio; (viii) é impossível sustentar que as 140 (cento e quarenta) consorciadas tenham estabelecimento no mesmo local de produção da energia, e (ix) não há prova de que o Agravado ou os consorciados estão em situação de perigo de dano ou de algum risco de lesão.

Assim, requer a suspensão dos efeitos da decisão recorrida para que continue a realizar a cobrança do ICMS, e, no mérito, o provimento do recurso, reformando a decisão agravada.

Nas contrarrazões (id. 1041038), o Agravado pede o desprovimento do recurso.

Na petição (id. 1044866), o Agravante refuta os argumentos lançados nas contrarrazões, ratificando os pedidos realizados no Agravo de Instrumento.

Em petição (id. 1052069), o Agravado reitera os termos das contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 07 de maio de 2021.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000945-68.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JÚNIOR

RECORRIDO : CONSÓRCIO CARIACICA I

ADVOGADOS : LUIZ HENRIQUE CUNHA COSTA ALVES E OUTROS

MAGISTRADO : MÁRIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida no Agravo de Instrumento cinge-se à análise dos requisitos para concessão da liminar no mandado de segurança, consistente na suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a parcela de energia autoproduzida por consórcio.

A decisão agravada deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do ICMS, determinando que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. proceda ao depósito, em conta judicial, do valor correspondente ao tributo que recair sobre a parcela de energia autoproduzida pelo consórcio, por meio da usina termoelétrica a biogás, situada em Cariacica.

O Agravante pretende a reforma da decisão, sustentando que (i) o Agravado não tem personalidade jurídica, nem personalidade judiciária, inexistindo a capacidade de ser parte na demanda; (ii) o Agravado é ilegítimo para figurar no polo ativo; (iii) a incidência do ICMS decorre da operação relativa à circulação da mercadoria, não dependendo da mercancia da energia; (iv) é inaplicável o enunciado de Súmula n.º 166, do C. Superior Tribunal de Justiça; (v) não se cuida de hipótese de autoconsumo, porque o produtor da energia não recebe a mesma energia que produziu; (vi) a legislação estadual previu hipóteses de isenção do tributo relacionadas à produção de energia elétrica, dentre as quais não está abarcada a presente situação; (vii) há abuso na forma jurídica do consórcio; (viii) é impossível sustentar que os consorciados têm estabelecimento no mesmo local de produção da energia, e (ix) não há prova de que o Agravado ou os consorciados estão em situação de perigo de dano ou de algum risco de lesão (id. 1020969).

Em contraditório recursal, o Agravado pede o desprovimento do recurso (id. 1041038).

Na petição (id. 1044866), o Agravante refuta os argumentos lançados nas contrarrazões, ratificando os pedidos realizados no Agravo de Instrumento.

Em petição (id. 1052069), o Agravado reitera os termos das contrarrazões.

Pois bem.

Sigo ao exame do recurso, nos tópicos a seguir.

DA ALEGADA INCAPACIDADE DE SER PARTE, DA ILEGITIMIDADE E DO ABUSO NA CONSTITUIÇÃO DO AGRAVADO:

Inicialmente, o Agravante afirma existirem dois impeditivos para que o Agravado, na qualidade de consórcio, pleiteie direito dos consorciados: o pressuposto processual da capacidade de ser parte e a condição da ação da legitimidade ativa.

Alega que o Agravado não detém personalidade jurídica, e, por esse motivo, não possui capacidade de ser parte, cabendo à pessoa jurídica responsável pela sua administração representá-lo em juízo, ativa e passivamente,
in casu
, a Cito Administradora Ltda (empresa Líder).

E argumenta que o próprio Agravado diz que o ICMS incide sobre a energia consumida pelos consorciados, de modo que não tem legitimidade para pleitear, em nome próprio, direito alheio.

A insurgência, todavia, não pode ser apreciada neste momento processual, porque o Juízo
a quo
não teve a oportunidade de se pronunciar.

O Agravo de Instrumento, em razão do seu efeito devolutivo, está circunscrito ao exame das questões decididas pelo Juízo de origem, sendo vedado ao Tribunal
ad quem
extrapolar esses limites objetivos, por acarretar a supressão de instância e a violação ao duplo grau de jurisdição, mesmo se cuidando de matérias de ordem pública.

É como orienta este E. Tribunal de Justiça:

“ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2. Dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3. A medida adotada pelo Conselho Deliberativo teve evidente caráter preliminar, sem prejuízo da devida apuração das faltas praticadas pelo médico.

4. O Estatuto da Instituição confere função de Diretoria ao Conselho Deliberativo, além de determinar que o Superintendente atue conforme suas diretrizes.

5. Pouco verossímil o argumento segundo o qual a decisão do Conselho Deliberativo significaria que o médico estaria impossibilitado de utilizar-se do hospital enquanto paciente. Se a decisão ocorreu no âmbito administrativo/disciplinar, também encontra nesse contexto seus limites.

6. [¿] a construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...] (STJ - REsp: 154894/PE - Min. Rel. Milton Luiz Pereira - 1ª Turma - 12/05/1998 - DJ: 29.06.1998).

7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Outrossim, julgar PREJUDICADO o agravo interno. Vitória/ES, 23 de fevereiro de 2021. PRESIDENTE / RELATOR

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)”

“ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SERVIDOR PÚBLICO CONFECÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA.

1.
Embora as teses suscitadas no recurso sejam passíveis de conhecimento de ofício por se tratarem de matéria de ordem pública ilegitimidade da autoridade coatora e inadequação da via eleita, o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se pronunciar. Logo, eventual decisão a esse respeito diretamente pelo Órgão ad quem importará em supressão de instância, sendo prudente aguardar a manifestação da douta magistrada de primeiro grau acerca das matérias ventiladas no agravo.

2. Após o excelso Supremo Tribunal Federal sacramentar que aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica (Súmula Vinculante n. 33), os servidores públicos vinculados ao regime próprio de previdência passaram a ter assegurado a incidência das regras do regime geral a fim de obter a aposentadoria especial.

3. Sendo assim, é válido o entendimento de que o agravante deve fornecer o Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP ao servidor-impetrante, já que é necessária a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos.

4. A jurisprudência pátria já entendeu que Autores, servidores públicos da UERJ, que pretendem a obtenção da certidão de perfil profissiográfico previdenciário. Recusa indevida da UERJ, visto se tratar de documento que contém informações sobre o empregado e o exercício de atividades insalubres, para fins de obtenção de aposentadoria especial, direito este assegurado aos servidores estatutários, nos termos da Súmula vinculante nº 33, do STF (TJRJ; Rec. 0240393-24.2013.8.19.0001; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Couto; Julg. 16/03/2016; DORJ 21/03/2016).

5. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011818, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)” (destaquei)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CORTE E TRANSPORTE DE EUCALIPTO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE APROFUNDAMENTO NA INVESTIGAÇÃO DOS FATOS.

1. -
A matéria afeta à falta de legitimidade passiva ad causam da agravada, embora de ordem pública, deverá ser primeiramente analisada no douto Juízo a quo , sob pena de supressão de instância e de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

2. - Havendo necessidade de aprofundamento na investigação do alegado descumprimento contratual por parte das agravadas perante o agravante diante do que restou contratado acerca da corte e transporte de eucalipto, é de melhor alvitre a manutenção da decisão recorrida que indeferiu a tutela de urgência pretendida pelo agravante.

3. - Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 003179000181, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/06/2018, Data da Publicação no Diário: 15/06/2018)” (destaquei)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO TUTELA DE URGÊNCIA ILEGITIMIDADE ATIVA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ISSQN LC Nº 116/2003 ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LC 157/2016 SERVIÇOS DE INFORMÁTICA HOSPEDAGEM DE SITES FATO GERADOR VERIFICADO SUSPENSÃO DA COBRANÇA INVIABILIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo Juízo primevo na decisão impugnada. Assim, inexistindo manifestação do Juízo de primeiro grau sobre a ilegitimidade ativa da parte, incabível a análise deste pleito pelo órgão recursal, por caracterizar supressão de instância.

2. A Lei Complementar nº 157/2016, alterando o anexo da Lei Complementar n. 116/03, que dispõe sobre o ISSQN, aduz que a hospedagem de páginas na internet é fato gerador para a incidência do comentado tributo (subitem 1.03).

3. Dessa maneira, forçoso reconhecer que a alteração promovida pela LC nº 157/2016 não criou nova hipótese de incidência tributária. Ao revés, tão somente cuidou de explicitar, com maior exatidão, condutas já abarcadas pela interpretação ampliativa da LC nº 116/03 e pela Lei Municipal nº 6.057/03.

4. Recurso conhecido e desprovido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso , nos termos do voto do Relator. Vitória, PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179007232, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018)” (destaquei)

Sobre o suposto abuso na constituição do consórcio Agravado, nos termos da Lei n.º 6.404/1976, não me parece que a questão seja causa suficiente sob o ponto de vista da exação.

O alegado abuso na formação jurídica do consórcio não impediu que o Agravante cobrasse o imposto que entendeu devido.

Os consócios praticam atos configuradores da hipótese de incidência de distintos tributos. Quando praticam a materialidade descrita pela Lei, adquirem a condição de sujeito passivo do tributo.

E o disposto no art. 1º, da Lei n.º 12.402/2012 prevê que as empresas integrantes do consórcio constituído na forma do art. 278 e art. 279, da Lei n.º 6.404/1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento.

Logo, rechaço essas teses trazidas pelo Agravante e passo à apreciação do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento ou não da liminar no mandado de segurança.

DA DECISÃO AGRAVADA:

De acordo com o art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009, dois são os requisitos para que possa ser concedida a antecipação de tutela no mandado de segurança, quais sejam, (i) a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e (ii) o risco de que a decisão final possa resultar ineficaz, se a providência não for desde logo adotada.

O consórcio Agravado requereu no mandado de segurança a concessão de liminar, objetivando a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a parcela de energia autoproduzida, que é consumida por seus consorciados, por meio do sistema de compensação.

Pleiteou, ainda, que os valores recolhidos a título de imposto fossem depositados pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. em uma conta bancária à disposição do Juízo de origem.

Para tanto, o Agravado narrou, na inicial, que foi constituído em setembro de 2019, na forma de consórcio, com o propósito de operar a geração distribuída de energia elétrica, na modalidade geração compartilhada, mediante a locação de usina termoelétrica a biogás, no município de Cariacica.

Segundo o Agravado, a quantidade de energia produzida é injetada na rede da distribuidora EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. a título de empréstimo gratuito, passando os consorciados a terem um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida, em decorrência do sistema de compensação.

Aduziu que as autoridades coatoras exigem o destaque do ICMS relativo a toda a energia consumida, e não apenas sobre a diferença entre a energia consumida e a autoproduzida, embora não haja a ocorrência do fato gerador do imposto, dado que não se pode falar em “operação”, “circulação” e “mercadoria” (id. 1020973).

A decisão agravada deferiu o pedido, suspendendo a exigibilidade do ICMS, por concluir que a energia produzida para autoconsumo pela geração compartilhada não se enquadra no conceito de mercadoria.

Além disso, acentuou que há mero empréstimo gratuito (mútuo) de energia concedido pelos consorciados à distribuidora, que é compensado posteriormente, não havendo que se falar em circulação de mercadoria, e, por isso, em incidência do ICMS.

No recurso, o Agravante sustenta que é exigível a cobrança do ICMS, pois a energia produzida na usina não é a mesma consumida posteriormente, não se tratando de autoconsumo através da transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo consorciado, tornando inaplicável o enunciado de Súmula n.º 166, do C. Superior Tribunal de Justiça
[1]
.

Aponta que o ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, independente de mercancia.

E assevera que o caso dos autos nem mesmo se refere à hipótese de isenção, prevista na legislação estadual.

Como se sabe, a Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012 autoriza o consumidor a gerar a sua própria energia elétrica por meio de fontes renováveis ou cogeração qualificada, denominando-se microgeração e minigeração distribuída de energia elétrica, conectadas à rede de distribuição através de instalações de unidades consumidoras.

A referida norma permite, ainda, a instalação de geração distribuída na modalidade geração compartilhada. Nela, os consumidores (pessoa física ou jurídica) podem se unir em um consórcio, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada (art. 2º, VII).

A energia injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora é cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses (art. 6º, § 1º).

Via de consequência, os consorciados utilizam a energia gerada para a redução das suas faturas.

Quanto à cobrança do ICMS sobre essa operação, a primeira questão posta em discussão se refere à circunstância de a usina termoelétrica a biogás encontrar-se em
local diferente
das unidades consumidoras dos consorciados.

Muito embora se compreenda que inexiste a intenção mercantil e transferência de propriedade da energia produzida, é evidente que a energia elétrica consumida é considerada mercadoria, de acordo com o art. 155, II, da Constituição Federal.

A exceção para a cobrança do ICMS, portanto, dependeria da criação de uma legislação permitindo a
isenção
.

É o caso do Convênio ICMS n.º 16/2015, o qual autoriza os entes públicos a conceder
isenção
nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012.

O Estado do Espírito Santo, apesar de tardiamente, aderiu ao respectivo convênio editando a Lei Estadual n.º 10.807/2018.

Essa norma alterou o art. 5º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, passando a regulamentar a
isenção
do pagamento do ICMS às unidades produtoras de energia a partir de fontes renováveis, nos seguintes termos:

“
Art. 5º
(...)

§ 6º

Ficam isentas do imposto as operações e as prestações internas de saída de energia elétrica realizadas por empresa distribuidora com destino a unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, com os créditos de energia ativa nela originados ou em outra do mesmo titular, no mesmo mês ou em meses anteriores, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica
, estabelecido pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel nº 482, de 17 de abril de 2012, observado o seguinte (Convênio ICMS 16/15 e 215/17):
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

I - o benefício previsto neste parágrafo:
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

a)
aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 100 kW e superior a 100 kW e menor ou igual a 1 MW;
e
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

b) não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora;
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

II - não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da
Lei Complementar Federal nº 87, de 1996
; e
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

III - o benefício previsto neste parágrafo fica condicionado:
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

a) à observância pelas distribuidoras e pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos no Ajuste do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais – SINIEF nº 02/15; e
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)

b) a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições do PIS/PASEP e COFINS.
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10.807, de 19 de fevereiro de 2018)
” (destaquei)

Essa isenção sobre o excedente de eletricidade, contudo, está limitada às operações da unidade consumidora,
in casu
, a usina termoelétrica a biogás ou
em outra de sua mesma titularidade
.

A cobrança do ICMS continua sendo realizada sobre a energia consumida da rede elétrica pelos consorciados que não têm sistema gerador instalado na sua unidade consumidora, porque a isenção só aproveita aqueles que forem geradores e fornecedores de energia ao mesmo tempo.

Em outras palavras, a usina geradora e a unidade consumidora/fornecedora devem ter a mesma titularidade, o que, a princípio, não se constata dos autos.

Ainda que os consorciados, pessoas físicas e jurídicas, com CPF e CNPJ diversos, façam parte do consórcio e possam utilizar a energia gerada pelo Agravado para a redução do valor das suas faturas, é este último quem tem a titularidade da usina geradora e é quem aproveita a isenção prevista na legislação estadual.

Vale ressaltar, que a obrigação tributária não pode ser positivada por outro meio que não seja a regra jurídica prévia, escrita e expressa. É o que dispõe o art. 111, II, do CTN, no sentido de que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

E do C. Superior Tribunal de Justiça, destaca-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE ISENÇÃO DE TAXA PARA REGULARIZAÇÃO MIGRATÓRIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. OUTROSSIM, A LEI QUE CONCEDE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 111 DO CTN. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cinge-se a controvérsia no pedido de isenção tributária referente ao pagamento de taxa para fins de regularização de registro de estrangeiro no território nacional.

2. A fundamentação que conduziu à conclusão do julgamento de segunda instância pautou-se na análise de dispositivos e princípios constitucionais - Princípios da legalidade tributária e da igualdade, previstos nos arts. 150, I da CF/1988, ou seja, a matéria tem índole eminentemente constitucional, o que impede a sua revisão nesta seara especial, sob pena de usurpação de competência do colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp. 1.696.909/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017 e AgRg no AREsp.
233.602/AC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.9.2014.

3.
A interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II do CTN, que reza que: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II. outorga de isenção.

4. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1749483/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019)” (destaquei)

Como o nosso legislador estadual não estendeu a isenção do imposto sobre a energia renovável ao grupo de consumidores da geração compartilhada, descabe falar em interpretação ampliativa da norma.

Apenas a título de ilustração, cito que, diferentemente, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n.º 22.549/2017, que alterou o art. 8º-C, da Lei n.º 6.763/1975 (Consolidação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais), prevendo a
isenção
do ICMS sobre a energia solar fotovoltaica daqueles consumidores integrantes da modalidade geração compartilhada.

Há, também, inúmeros projetos de lei tramitando na Câmara dos Deputados ligados aos incentivos à produção de energia elétrica a partir de fontes renováveis, inclusive incentivos fiscais, o que, inequivocamente, garantirá maior segurança jurídica, clareza e previsibilidade ao setor.

A própria ANEEL manifesta que os estímulos à geração distribuída se justificam pelos benefícios que esse modelo proporciona ao sistema elétrico, dentre eles, o adiamento de investimentos em expansão dos sistemas de transmissão e distribuição, o baixo impacto ambiental, a redução no carregamento das redes, a minimização das perdas e a diversificação da matriz energética
[2]
.

Não obstante, como os consorciados do Agravado não estão isentos do ICMS sobre a energia consumida, entendo ausente um dos requisitos para a concessão da liminar no mandado de segurança, qual seja, o
fumus boni iuris
.

Dito isso, deve ser indeferido o pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS formulado pelo Agravado.

DISPOSITIVO:

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento
, reformando a decisão agravada para indeferir a liminar. Via de consequência, julgo prejudicado o pedido em antecipação de tutela recursal.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382)

[2]
http://www.aneel.gov.br/informacoes-tecnicas/-/asset_publisher/CegkWaVJWF5E/content/geracao-distribuida-introduc-1/656827?inheritRedirect=false#:~:text=Desde%2017%20de%20abril%20de,de%20distribui%C3%A7%C3%A3o%20de%20sua%20localidade

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000945-68.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JÚNIOR

RECORRIDO : CONSÓRCIO CARIACICA I

ADVOGADOS : LUIZ HENRIQUE CUNHA COSTA ALVES E OUTROS

MAGISTRADO : MÁRIO DA SILVA NUNES NETO

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS. ENERGIA AUTOPRODUZIDA PELO CONSÓRCIO E CONSUMIDA PELOS CONSORCIADOS. INDEFERIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. O Agravo de Instrumento, em razão do seu efeito devolutivo, está circunscrito ao exame das questões decididas pelo Juízo
a quo
, sendo vedado ao Tribunal
ad quem
extrapolar esses limites objetivos, por acarretar a supressão de instância e a violação ao duplo grau de jurisdição, mesmo se cuidando de matérias de ordem pública. Precedentes do E. TJES.

2. A Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012 autoriza o consumidor a gerar a sua própria energia elétrica por meio de fontes renováveis ou cogeração qualificada, denominando-se microgeração e minigeração distribuída de energia elétrica, conectadas à rede de distribuição através de instalações de unidades consumidoras.

3. A Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012 permite, ainda, a instalação de geração distribuída na modalidade geração compartilhada, na qual os consumidores (pessoa física ou jurídica) podem se unir em um consórcio, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras em que a energia excedente será compensada (art. 2º, VII).

4. Os consorciados responsáveis pela unidade consumidora caracterizada como geração compartilhada podem aderir ao sistema de compensação, no qual a energia injetada no sistema de distribuição será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses (art. 6º, § 1º).

5. O Estado do Espírito Santo aderiu ao Convênio ICMS n.º 16/2015, que autoriza os entes públicos a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL n.º 482/2012. Assim, houve a edição da Lei Estadual n.º 10.807/2018, que alterou o art. 5º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, regulamentando a isenção do pagamento do ICMS às unidades produtoras de energia a partir de fontes renováveis.

6. A isenção sobre o excedente de eletricidade, contudo, está limitada às operações da unidade consumidora ou em outra de sua mesma titularidade.

7. As empresas integrantes do consórcio respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento.

8. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.