Tribunal: TJES
Processo: 5001270-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-06-02

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - TRATAMENTO DE CÂNCER – INCLUSÃO RECENTE DO FÁRMACO NO ROL DA ANS – OBRIGATORIEDADE DO FORNECIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não há obrigatoriedade, por parte do plano de saúde, de fornecer medicamentos que não se encontrem no Rol da ANS, conforme julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

2.
Neste caso, observo que a negativa do recorrido ao fornecimento do medicamento ocorreu em 14/01/2021 (evento nº 1056725, fl. 01) e, naquele momento, o fármaco requerido não constava no Rol de Procedimentos da ANS. Sucede, contudo, que por meio da Resolução Normativa nº 465/2021, a ANS atualizou o seu Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no “Anexo II”, no item 64, que trata das terapias antineoplásicas para tratamento de câncer, o medicamento “Lenalidomida”, foi incluído para tratamento da doença que acomete a recorrida.

3
. Ademais, que tratando-se de medicamento destinado ao tratamento de câncer e estando incluído no Rol da ANS, sua cobertura pelos planos de saúde é obrigatória, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/1998.

4
. À vista disso, considerando as peculiaridades do caso, sobretudo o fato de que o medicamento atualmente encontra-se previsto no Rol da ANS, não mais subsiste a fundamentação utilizada para a negativa do seu fornecimento, devendo ser mantida a decisão recorrida que havia determinado ao recorrente que o viabilizasse a medicação à recorrida.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001270-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MARLENE PINHEIRO CAFE PESSOA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001270-43.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: MARLENE PINHEIRO CAFE PESSOA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DIEGO DEMUNER MIELKE - ES20589-A
Advogados do(a) AGRAVADO: DRABLER LIPPER BOLONINI LOYOLA DE OLIVEIRA - ES15983, FERNANDA ANDRADE SANTANA - ES13789-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
UNIMED
NORTE CAPIXABA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (por cópia de fls. 01/02 do evento n° 1056711) proferida pelo douto Magistrado da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que, nos autos da “ação cominatória c/c danos materiais e morais c/c tutela de urgência” ajuizado em desfavor dela pela agravada
MARLENE PINHEIRO CAFE PESSOA
, deferiu
“
o pedido de tutela de urgência para determinar que a ré forneça, no prazo de 05 (cinco) dias, o medicamento prescrito pelo médico assistente da autora, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por dia de descumprimento.
”

Em suas razões recursais (fls. 01/18 do evento n° 1056707), a agravante aduz, em síntese, que
(I
)

“
analisando cuidadosamente o contrato de plano de saúde firmado entre as partes fica clara a exclusão contratual do referido medicamento, pois o referido contrato estabelece que a cobertura contratual, sobretudo em sua
Cláusula quarta
–
coberturas e procedimentos garantidos
, item 4.2, está delimitada aos procedimentos descritos como obrigatórios pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS vigente na época da solicitação
”
(fl. 06);
(II
)

“Diante da referida disposição contratual, o medicamento LENALIDOMIDA 15mg - Revlimid pleiteado pela parte agravada não é previsto no Rol de Procedimentos da ANS para o tratamento pretendido e, por isso, encontra-se excluído da cobertura contratual.”
(fl. 06);
(III
)

“Portanto, a negativa realizada para o medicamento foi legal, tendo em vista que foi baseada nas normas regulamentadoras dos planos de saúde, posto que não há orientação normativa ou contratual no sentido de cobertura ou

obrigatoriedade de cobertura para o procedimento pleiteado pela beneficiária e, por via lógica de consequência, percebe-se a completa ausência da verossimilhança das alegações expostas pela agravada.”
(fl. 15);
(IV)

“Noutro giro, quanto ao perigo de dano irreparável, muito embora fundamente o magistrado singular que há perigo de vida, resta claro que o procedimento pretendido pela agravada é eletivo, posto que inexiste demonstração de prova da urgência, pois nenhum dos documentos colacionados aos autos comprovam o perigo imediato de vida, ou a ineficácia dos demais medicamento
s
dissociado
s
do pleiteado nesta demanda.
”

(fl. 16).

Desse modo, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso até a decisão definitiva do órgão colegiado.

No evento nº 1058437, deferi o pedido de efeito suspensivo pretendido pelo recorrente.

Intimada para apresentar contrarrazões recursais, a parte agravada manifestou-se no evento ID nº 1110398, requerendo a juntada dos documentos constantes nos eventos ID nº 1110400, 1110401, 1110402, 1110403, 1110404, 1110405 e 1110406, que demonstram que o medicamento pleiteado foi incluído no rol da ANS. Requereu, assim, que o recurso seja conhecido e improvido.

Em despacho (evento nº 1135819) determinei a intimação da agravante, oportunizando-a que se manifestasse sobre os documentos novos juntados pela agravada.

Porém, devidamente intimada, a recorrente quedou-se inerte.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
UNIMED
NORTE CAPIXABA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (por cópia de fls. 01/02 do evento n° 1056711) proferida pelo douto Magistrado da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que, nos autos da “ação cominatória c/c danos materiais e morais c/c tutela de urgência” ajuizado em desfavor dela pela agravada
MARLENE PINHEIRO CAFE PESSOA
, deferiu
“
o pedido de tutela de urgência para determinar que a ré forneça, no prazo de 05 (cinco) dias, o medicamento prescrito pelo médico assistente da autora, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por dia de descumprimento.
”

Em suas razões recursais (fls. 01/18 do evento n° 1056707), a agravante aduz, em síntese, que
(I
)

“
analisando cuidadosamente o contrato de plano de saúde firmado entre as partes fica clara a exclusão contratual do referido medicamento, pois o referido contrato estabelece que a cobertura contratual, sobretudo em sua
Cláusula quarta
–
coberturas e procedimentos garantidos
, item 4.2, está delimitada aos procedimentos descritos como obrigatórios pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS vigente na época da solicitação
”
(fl. 06);
(II
)

“Diante da referida disposição contratual, o medicamento LENALIDOMIDA 15mg - Revlimid pleiteado pela parte agravada não é previsto no Rol de Procedimentos da ANS para o tratamento pretendido e, por isso, encontra-se excluído da cobertura contratual.”
(fl. 06);
(III
)

“Portanto, a negativa realizada para o medicamento foi legal, tendo em vista que foi baseada nas normas regulamentadoras dos planos de saúde, posto que não há orientação normativa ou contratual no sentido de cobertura ou

obrigatoriedade de cobertura para o procedimento pleiteado pela beneficiária e, por via lógica de consequência, percebe-se a completa ausência da verossimilhança das alegações expostas pela agravada.”
(fl. 15);
(IV)

“Noutro giro, quanto ao perigo de dano irreparável, muito embora fundamente o magistrado singular que há perigo de vida, resta claro que o procedimento pretendido pela agravada é eletivo, posto que inexiste demonstração de prova da urgência, pois nenhum dos documentos colacionados aos autos comprovam o perigo imediato de vida, ou a ineficácia dos demais medicamento
s
dissociado
s
do pleiteado nesta demanda.
”

(fl. 16).

Extrai-se dos autos, que a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniado do Plano de Saúde agravante e que é portadora de Mieloma Múltiplo e, em razão dessa, lhe foi prescrito o uso da medicação Lenalidomida e outros fármacos associados.

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento,
“
sob a justificativa de que não há previsão legal para a concessão desse fármaco, alegando que o medicamento em questão não está abrangido pelo anexo II da DUT nº 64, da RN nº 428 da ANS.” (fl. 05 do evento nº 1056722).

Nota-se, portanto, que a negativa do recorrente baseia-se exclusivamente na ausência de previsão do medicamento no Rol da ANS, sendo esse, também, o principal argumento trazido nas razões do presente agravo de instrumento.

Postas estas premissas, como consignei na decisão que apreciou o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, em julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, acolheu-se o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Portanto, de acordo com o julgado do colendo STJ, acima colacionado não há obrigatoriedade, por parte do plano de saúde, de fornecer medicamentos que não se encontrem no Rol da ANS.

Vê-se a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Neste caso, observo que a negativa do recorrido ao fornecimento do medicamento ocorreu em 14/01/2021 (evento nº 1056725, fl. 01) e, naquele momento, o fármaco requerido não constava no Rol de Procedimentos da ANS.

Havia, à época, apenas uma proposta feita pela Indústria Farmacêutica para inclusão da Lenalidomida

no tratamento de mieloma múltiplo que estava sendo discutida no ciclo de atualização 2019/2020 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

Inclusive, no momento da apreciação do pedido liminar deste recurso, consignei que, por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprovasse e o incluísse no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estavam desobrigadas a fornecê-lo
1
, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Sucede, contudo, que por meio da Resolução Normativa nº 465/2021, a ANS atualizou o seu Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no “Anexo II”, no item 64, que trata das terapias antineoplásicas para tratamento de câncer,
o medicamento “
Lenalidomida”,
foi incluído para tratamento da doença que acomete a recorrida.

Saliente-se, ademais, que tratando-se de medicamento destinado ao tratamento de câncer e estando incluído no Rol da ANS, sua cobertura pelos planos de saúde é obrigatória, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/1998:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas.

(...)

II – quando incluir internação hospitalar:

(...)

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer
e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

À vista disso, considerando as peculiaridades do caso em análise,
sobretudo o fato de que o medicamento atualmente encontra-se previsto no Rol da ANS
, não mais subsiste a fundamentação utilizada para a negativa do seu fornecimento, devendo ser mantida a decisão recorrida que havia determinado ao recorrente que o viabilizasse a medicação à recorrida.

Diante de todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,

NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão de primeiro grau.

É como voto.

1
Precedente do ano de 2020:
1)
AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020;
2)
AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - TRATAMENTO DE CÂNCER – INCLUSÃO RECENTE DO FÁRMACO NO ROL DA ANS – OBRIGATORIEDADE DO FORNECIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não há obrigatoriedade, por parte do plano de saúde, de fornecer medicamentos que não se encontrem no Rol da ANS, conforme julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

2.
Neste caso, observo que a negativa do recorrido ao fornecimento do medicamento ocorreu em 14/01/2021 (evento nº 1056725, fl. 01) e, naquele momento, o fármaco requerido não constava no Rol de Procedimentos da ANS. Sucede, contudo, que por meio da Resolução Normativa nº 465/2021, a ANS atualizou o seu Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no “Anexo II”, no item 64, que trata das terapias antineoplásicas para tratamento de câncer, o medicamento “Lenalidomida”, foi incluído para tratamento da doença que acomete a recorrida.

3
. Ademais, que tratando-se de medicamento destinado ao tratamento de câncer e estando incluído no Rol da ANS, sua cobertura pelos planos de saúde é obrigatória, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/1998.

4
. À vista disso, considerando as peculiaridades do caso, sobretudo o fato de que o medicamento atualmente encontra-se previsto no Rol da ANS, não mais subsiste a fundamentação utilizada para a negativa do seu fornecimento, devendo ser mantida a decisão recorrida que havia determinado ao recorrente que o viabilizasse a medicação à recorrida.

5.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.