Tribunal: TJES
Processo: 5000211-54.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Procedimentos Fiscais; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-03-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000211-54.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: FAUSTO DE TOLEDO RIBAS.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RELATOR:
D
ESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE

DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. MUDANÇA DE ENDEREÇO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DA REGULAR COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. -
O
redirecionamento da execução fiscal à pessoa do sócio,
tal como levado a efeito na execução fiscal de origem,
lastreia-se na previsão contida no artigo
135 do Código Tributário Nacional, não se tratado de responsabilização de terceiro por atos praticados pela pessoa jurídica tal como preceitua o artigo 50 do Código Civil, mas sim de responsabilidade direta e pessoal do sócio, expressamente prevista em lei.

2. -
Não há
nos autos de origem, portanto, comprovação de que a empresa
executada
, da qual é sócio o agravante,
tenha informado a alteração de endereço, e portanto de domicílio tributário, ao órgão fazendário estadual, em cumprimento a obrigação tributária acessória prevista no artigo 40-I do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES.

3. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435, Primeira Seção, julgado em 14-04-2010, DJe 13-05-2010).

4. - Inexistindo prova pré-constituída
do fato alegado pelo agravante, inafastável a incidência da mencionada Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. - Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar

provimento

ao recurso,
nos termos do voto do relator.

Vitória-ES.
,
de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000211-54.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FAUSTO DE TOLEDO RIBAS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000211-54.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: FAUSTO DE TOLEDO RIBAS.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RELATOR:
D
ESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE

DE OLIVEIRA.

RELATÓRI
O

FAUSTO DE TOLEDO RIBAS
interp
ôs
agravo de instrumento em
face
da
respeitável decisão
de
id.
384230
,

proferida
pel
a

meritíssima

Ju
íza

de Direito
da
Segunda
Vara
da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais
d
e Vitória
,
Comarca
da Capital
,
que
rejeitou
a exceção de pré-executividade que opôs à
ação de
execução
fiscal
n.
5002151-21.2016.8.08.0024
ajuizada
originalmente
contra
Foothills Indústria e Comércio Eireli e redirecionada contra
ele
pelo

ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
.

Nas razões recursais de
id. 384225
sustentou o apelante, em síntese, que 1) “
demonstrou o equívoco da declaração de dissolução irregular da empresa, uma vez não ter havido dissolução e, sim, mudança de endereço” (fl. 5); 2) “à época da alteração do endereço da empresa Executada, houve a efetiva comunicação de todos os órgãos de fiscalização, inclusive a Secretaria de Fazenda Estadual e Junta Comercial do Estado do Espírito Santo” (fls. 5-6); 3) “ao se infirmar a dissolução que motivou a inclusão do Agravante no polo passivo da execução fiscal, (...) , é imprescindível que se afaste a presunção da dissolução da empresa e se reconheça a clara desídia do Agravado, que deixou de se atentar à própria base de dados e, equivocamente
[
sic
]
, expôs o patrimônio do Agravante a constrições indevidas” (fl. 7); 4) a questão aventada na exceção de pré-executividade é lastreada por prova pré-constituída, tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo ou grau de jurisdição,
sendo inaplicáveis as Súmulas nn. 393 e 435 do colendo STJ; 5) “
ao contrário do que afirma o Juízo, não houve decisão declaratória de dissolução irregular” (fl. 10) da pessoa jurídica, mas mero despacho citatório, de modo que a exceção de pré-executividade não objetiva desconstituir decisão judicial como sucedâneo recursal; 6) não houve a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de maneira que não pode
ria o agravante ter sido incluído no polo passivo da ação de execução fiscal originária.

Pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma da respeitável decisão agravada, a fim de “i) receber a exceção de pré-executividade apresentada, julgando-a procedente no sentido de excluir o Agravado [sic] da execução fiscal de n. 5002151-21.2016.8.08.0024, tendo em vista a existência de prova inequívoca da sua ilegitimidade passiva, ante a ausência de dissolução irregular; ii) condenar o Agravado ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do art. 85 caput §§ 1º e 3 º do CPC.” (fl. 11).

Contrarrazões apresentadas (id. 560682).

A douta Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 645333).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V
itória-ES.,
13
de novem
bro
de 2020
.

DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.

Após examinar detidamente a matéria chego a mesma conclusão do eminente Relator, Des. Dair José Bregunce de Oliveira, no sentido de conhecer e
negar
provimento ao presente

agravo de instrumento
, a fim de
preservar a decisão
objurgada
que, nos autos
da
ação de execução fiscal ajuizada originariamente contra Foothills Indústria e Comércio Eireli e, posteriormente, redirecionada ao sócio agravante pelo Estado do Espírito Santo, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta.

O recorrente alega, basicamente, que o redirecionamento da execução fiscal para si foi indevido, visto que não houve dissolução irregular da pessoa jurídica inicialmente executada, mas mera alteração de endereço com a devida comunicação aos órgãos fazendários competentes.

Ocorre que não há nos autos de origem a prova pré-constituída, exigida na exceção de pré-executividade, da ausência de dissolução irregular da empresa executada. Isto porque, inexiste comprovação de que a pessoa jurídica executada, da qual é sócio o recorrente, tenha informado a alteração de seu domicílio tributário ao órgão fazendário estadual, em cumprimento a obrigação tributária acessória prevista no art. 40-I do RICMS/ES.

Dessa forma, o redirecionamento da execução fiscal se revela adequado, eis que em conformidade com o teor da Súmula nº 435 do STJ, segundo a qual
“
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
. Não fosse o bastante, o agravante não se desincumbiu de seu ônus processual de juntar prova pré-constituída do direito alegado em sede de exceção de pré-executividade.

Portanto, acompanho na íntegra o voto do culto Relator, pelo desprovimento do presente recurso de agravo de instrumento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000211-54.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: FAUSTO DE TOLEDO RIBAS.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RELATOR:
D
ESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA
DE OLIVEIRA.

V O T O

Fausto de Toledo Ribas
interp
ôs
agravo de instrumento em
face
da
respeitável decisão

que
rejeitou
a exceção de pré-executividade que opôs à
ação de
execução
fiscal
ajuizada
originalmente
contra
Foothills Indústria e Comércio Eireli e redirecionada contra
ele

pelo

Estado do Esp
í
rito Santo
.

Nas razões recursais de
id. 384225
sustentou o apelante, em síntese, que 1) “
demonstrou o equívoco da declaração de dissolução irregular da empresa, uma vez não ter havido dissolução e, sim, mudança de endereço” (fl. 5); 2) “à época da alteração do endereço da empresa Executada, houve a efetiva comunicação de todos os órgãos de fiscalização, inclusive a Secretaria de Fazenda Estadual e Junta Comercial do Estado do Espírito Santo” (fls. 5-6); 3) “ao se infirmar a dissolução que motivou a inclusão do Agravante no polo passivo da execução fiscal, (...) , é imprescindível que se afaste a presunção da dissolução da empresa e se reconheça a clara desídia do Agravado, que deixou de se atentar à própria base de dados e, equivocamente
[
sic
]
, expôs o patrimônio do Agravante a constrições indevidas” (fl. 7); 4) a questão aventada na exceção de pré-executividade é lastreada por prova pré-constituída, tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo ou grau de jurisdição,
sendo inaplicáveis as Súmulas nn. 393 e 435 do colendo STJ; 5) “
ao contrário do que afirma o Juízo, não houve decisão declaratória de dissolução irregular” (fl. 10) da pessoa jurídica, mas mero despacho citatório, de modo que a exceção de pré-executividade não objetiva desconstituir decisão judicial como sucedâneo recursal; 6) não houve a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de maneira que não pode
ria o agravante ter sido incluído no polo passivo da ação de execução fiscal originária.

Pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma da respeitável decisão agravada, a fim de “i) receber a exceção de pré-executividade apresentada, julgando-a procedente no sentido de excluir o Agravado [sic] da execução fiscal de n. 5002151-21.2016.8.08.0024, tendo em vista a existência de prova inequívoca da sua ilegitimidade passiva, ante a ausência de dissolução irregular; ii) condenar o Agravado ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do art. 85 caput §§ 1º e 3 º do CPC.” (fl. 11).

De início, assinalo que a exceção de pré-executividade é cabível na hipótese, por ser “admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (STJ, Súmula 393),
tal qual a alegação
de ausência de um dos requisitos do título executivo
alicerçada em prova pré-constituída. Nesse sentido, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO.

1. As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ.

2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória.

3. Recurso Especial provido. (STJ, Resp n. 1712903/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27-02-2018, DJe 02-08-2018). (Meu, o destaque em negrito).

Na hipótese vertente, o agravante aduz ser ilegítimo para compor o polo passivo da ação de execução fiscal originária, tendo em vista que, alega, não houve dissolução irregular da pessoa jurídica inicialmente executada, mas mera alteração de endereço com a devida comunicação aos órgãos fazendários competentes.

No entanto, o redirecionamento da execução fiscal à pessoa do sócio tal como levado a efeito na execução fiscal de origem lastreia-se na previsão contida no artigo 135 do Código Tributário Nacional, não se tratando de responsabilização de terceiro por atos praticados pela pessoa jurídica tal como preceitua o artigo 50 do Código Civil, mas sim de responsabilidade direta e pessoal do sócio, expressamente prevista em lei.

A esse teor, trago a lume excerto dos seguintes venerandos acórdãos:

EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. DÉBITO DE FGTS. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO. CABIMENTO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE.

(...)

III -
No que tange ao procedimento que instrumentaliza o redirecionamento da execução contra os sócios, para cobrança de crédito de FGTS, a despeito da sua natureza não tributária, não se exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

IV - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp 1286512/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19-03-2019, DJe 26-03-2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. REFORMA DO ACÓRDÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DESNECESSIDADE DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

1. Não merece prosperar a tese de incompletude da prestação jurisdicional, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

2. O principal fundamento adotado pela Corte de origem, qual seja, a incidência da Súmula 393 do STJ no caso, não foi devidamente contestado nas razões do especial, o que, por si só, mantém incólume o acórdão recorrido.

3. A não impugnação de fundamento suficiente para manter o aresto combatido atrai a aplicação do óbice da Súmula 283/STF, o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo.

4. Se a Corte de origem entende que a pretensão da parte extravasaria o âmbito de cognição possível em exceção de pré-executividade, a revisão desse posicionamento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

5. Nos termos do parecer ministerial, “evidente que a verificação da comprovação ou não da formação grupo econômico demandaria, necessariamente, o reexame de todo o acervo probatório dos autos, providência inviável na via especial”.

6.
Na forma da jurisprudência, “a responsabilidade tributária de terceiros prevista no CTN, ensejadora do redirecionamento da execução fiscal, não se confunde com a regra geral de que trata o art. 50 do Código Civil, o qual pressupõe a desconsideração da personalidade jurídica da empresa como pressuposto à responsabilização das pessoas físicas que delas se utilizaram indevidamente” (AgInt no AREsp 770.758/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/2/2019).

7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1427619/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19-10-2020, DJe 22-10-2020). (Meus, os destaques em negrito).

Assim sendo, não merece acolhida a alegação do agravante de que é necessária a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o redirecionamento da execução fiscal à pessoa do sócio.

Melhor sorte não assiste também à alegação de que há prova pré-constituída da ausência de dissolução irregular da empresa Foothills Indústria e Comércio Eireli.

Isso porque os documentos acostados às fls. 42-5 do id. 384252 dizem respeito a termo de início de fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda, em atendimento a ordem de baixa da pessoa jurídica originalmente executada, bem como a informação à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo da transferência de sede dela para outra unidade federativa.

Não há nos autos de origem, portanto, comprovação de que a empresa Foothills Indústria e Comércio Eireli, da qual é sócio o agravante, tenha informado a alteração de endereço, e portanto de domicílio tributário, ao órgão fazendário estadual, em cumprimento a obrigação tributária acessória prevista no artigo 40-I do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES.

Friso, por oportuno, que o colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435, Primeira Seção, julgado em 14-04-2010, DJe 13-05-2010).

Inexistindo prova pré-constituída do fato alegado pelo agravante, inafastável a incidência da mencionada Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000211-54.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: FAUSTO DE TOLEDO RIBAS.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RELATOR:
D
ESEMBARGADOR
SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA

DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. MUDANÇA DE ENDEREÇO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DA REGULAR COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. -
O
redirecionamento da execução fiscal à pessoa do sócio,
tal como levado a efeito na execução fiscal de origem,
lastreia-se na previsão contida no artigo
135 do Código Tributário Nacional, não se tratado de responsabilização de terceiro por atos praticados pela pessoa jurídica tal como preceitua o artigo 50 do Código Civil, mas sim de responsabilidade direta e pessoal do sócio, expressamente prevista em lei.

2. -
Não há
nos autos de origem, portanto, comprovação de que a empresa
executada
, da qual é sócio o agravante,
tenha informado a alteração de endereço, e portanto de domicílio tributário, ao órgão fazendário estadual, em cumprimento a obrigação tributária acessória prevista no artigo 40-I do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES.

3. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435, Primeira Seção, julgado em 14-04-2010, DJe 13-05-2010).

4. - Inexistindo prova pré-constituída
do fato alegado pelo agravante, inafastável a incidência da mencionada Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. - Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar

provimento

ao recurso,
nos termos do voto do relator.

Vitória-ES.
,
de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.