Tribunal: TJES
Processo: 5001447-41.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001447-41.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

EMBARGADO: PETERSON COELHO VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRADIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso “off-label”)
,
razão pela qual não há que se cogitar em ocorrência de contradição no acórdão embargado.

3. De fato, não houve pronunciamento quanto à alegação da embargante de desequilíbrio econômico e financeiro do contrato. Entretanto, não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

4. Não há razões para que sejam ofertados embargos de declaração com intuito de prequestionamento quando a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

5. Recurso parcialmente provido para sanar a omissão, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001447-41.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: PETERSON COELHO VIEIRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001447-41.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

EMBARGADO: PETERSON COELHO VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por Samp Espírito Santo Assistência Médica LTDA. (Id. 851471) contra o acórdão (Id. 918442) proferido pela Colenda 1ª Câmara Cível, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela embargante contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de obrigação de fazer autuada sob nº 0007771-60.2020.8.08.0024 que lhe move Peterson Coelho Vieira, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante forneça ao agravado o remédio PAZOPANIBE para tratamento de sua enfermidade, enquanto durar o tratamento, conforme solicitação médica, no prazo máximo de 72 h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), até o limite de 60 (sessenta dias).

Sustenta que: (1) há contradição no acórdão embargado, “tendo em vista que, em um primeiro momento, traz a lume a definição de medicamento off label (argumento responsável por dar embasamento ao Agravo de Instrumento), e, em seguida, afirma que não se trata de medicamento de uso experimental, por ter verificado que existe registro na ANVISA”; (2) o tratamento para o qual a médica assistente indicou o uso de Pazopanibe (Voltrient), em muito se difere do tratamento indicado na bula do medicamento, deixando claro que se trata de medicamento de uso “off label”; (3) há omissão, uma vez que não houve pronunciamento acerca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato dos planos de saúde; e (4) deve ser concedido efeito suspensivo aos presentes embargos de declaração.

Requer o provimento do recurso para que sejam sanados os vícios apontados, bem como prequestiona as súmulas 98 e 211 do STJ e 356 do STF; os artigos 1.025 e 300, do CPC; artigos 113, 186 e 188, da Lei 10.406/2002; artigos 1º, I e § 1º e 10, I, da Lei nº 9.656/1998; artigos 3º e 4º, III, da Lei nº 9.961/2000 e artigos 196 e 93, inciso IX, da CF.

É o relatório.

Apresente-se em mesa para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001447-41.2020.8.08.0000

EMBARGANTE
:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSIST
Ê
NCIA M
É
DICA LTDA.

EMBARGAD
O
:
PETERSON COELHO VIEIRA

RELATOR: DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Porque recurso de fundamentação vinculada, não merecem trânsito os embargos de declaração que, por via oblíqua, insurgem-se contra a conclusão do julgado com indisfarçável objetivo de modificá-lo.

Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se,
são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

“O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima.”

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399-400)

O
acórdão embargado dispôs expressamente as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento, à
unanimidade
de votos, por
negar
provimento ao
agravo de instrumento interposto
p
ela embargante
contra a decisão proferida pel
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a, que, nos autos da ação de obrigação de fazer
autuada
sob nº 0007771-60.2020.8.08.0024 que lhe move
Peterson Coelho Vieira
, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante
forneça ao agravado
o remédio
PAZOPANIBE
para tratamento d
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a enfermidade, enquanto durar o tratamento, conforme solicitação médica, no prazo máximo de 72 h
(setenta e duas horas)
, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00
(três mil reais)
, até o limite de 60
(sessenta dias)
.

Conforme já decidiu o C. STJ,
“A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)
”, bem como que “
O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica”

(STJ - REsp: 1769557 CE 2018/0255560-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2018)
.

O
acórdão embargado
expressamente assentou que é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele “off label”, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato

Dessa forma, não há que se falar em contradição
e nem
“em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte”

(STJ, AgInt no AREsp 1070607/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 25/08/2017)
.

Em casos análogos ao presente já decidiram os Tribunais pátrios, conforme se infere dos seguintes precedentes:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE MEDICAMENTO POR INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA INDEVIDA. ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL POR USO INDICADO EM DESACORDO COM A BULA (OFF LABEL). DOENÇA COBERTA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. MATÉRIA EFETIVAMENTE APRECIADA. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. 1. Os embargos de declaração têm cabimento apenas quando houver erro de fato, contradição, omissão ou obscuridade no ato judicial, conforme preceitua o art. 1.022 do CPC. 2.
Não há omissão no acordão embargado, pois segundo o STJ a interpretação que deve ser dada ao termo 'caráter experimental', contida no art. 10 da Lei 9.656/98, é aquele tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
(REsp 1721705/SP) 2.1. Diante da previsão de cobertura da doença na apólice é de se reconhecer a ilegalidade da negativa de realização do tratamento prescrito pelo médico assistente, mediante fornecimento da medicação postulada (Registro ANVISA nº 100290196). 3. Se o embargante não concorda com a fundamentação expendida no acórdão embargado, e já que a questão não comporta solução pela via estreita dos embargos de declaração, deve a irresignação, ser deduzida por meio da via processual adequada à reapreciação do julgado. 4. O CPC adotou a concepção chamada de 'prequestionamento ficto', de modo que a simples interposição dos aclaratórios é suficiente para fins de prequestionamento, independentemente de manifestação expressa do órgão julgador sobre cada dispositivo legal invocado pela parte. 5. Embargos de Declaração rejeitados.”

(TJ-DF 07019257020188070007 DF 0701925-70.2018.8.07.0007, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 17/07/2019, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 22/07/2019) - destaquei

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM HEPATOCOLANGIOCARCINOMA (COLANGIOCARCINOMA DE FÍGADO). INDICAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA COM ERBITUX (CETUXIMABE) ASSOCIADO A OUTROS MEDICAMENTOS.
NEGATIVA DE LIBERAÇÃO DO TRATAMENTO SOB A JUSTIFICATIVA DE SE TRATAR DE MEDICAMENTO
OFF-LABEL
E, PORTANTO, EXPERIMENTAL
. DESCABIMENTO.EXPRESSA INDICAÇÃO DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO TRATAMENTO DO REQUERENTE, EM RAZÃO DO INSUCESSO NA UTILIZAÇÃO DE OUTROS FÁRMACOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. QUESTÕES RECURSAIS DEVIDAMENTE ABORDADAS E FUNDAMENTADAS.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.”

(TJ-PR - ED: 1693629701 PR 1693629-7/01 (Acórdão), Relator: Desembargador Guilherme Freire de Barros Teixeira, Data de Julgamento: 26/10/2017, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2153 20/11/2017) - destaquei

Noutra parte, de fato, não houve pronunciamento no acórdão embargado quanto à alegação da embargante
de desequilíbrio
econômico e financeiro do contrato.

Entretanto, n
ão há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

De
starte
,
“a ampla cobertura, para que os custos abrangendo o tratamento em referência seja obrigação da
[agravante]
, apresenta-se adequada, pois leva em consideração o que fora contratado, ou seja, a essência do ajustado”
(STJ - AREsp: 1555266 SP 2019/0233440-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 21/10/2019)
.

De qualquer forma, não há comprovação de que a autorização do tratamento tenha gerado desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

Não se desconsidera, de forma apriorística, a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos; porém, é de se reconhecer que a aplicação desse cânone depende da verificação de um substrato fático específico que aponte para uma real desproporção entre as prestações, não se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposições.

Também

não há razões para que sejam ofertados embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada
foi apreciada e decidida
.

Noutra parte,
o Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento de
que é desnecessário o denominado prequestionamento numérico.

Com esse juízo:

“
PROCESSUAL CIVIL, AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial do Ibama para julgar improcedentes os Embargos à Execução Fiscal de multa imposta pela autarquia pela operação de posto de gasolina sem licença, considerada desproporcional pelo tribunal de origem. A agravante sustenta que o recurso não poderia ter sido conhecido por incidência das Súmulas 7/STJ e 282 e 386/STF, diante da necessidade de revolvimento da matéria fática e falta de prequestionamento dos dispositivos ditos violados.

2. A decisão agravada está baseada nos fatos como estabelecidos pelas instâncias ordinárias, inclusive com transcrição dos trechos pertinentes do acórdão recorrido. Assim, incorreta a alegação de que a Súmula 7/STJ deveria ter obstaculizado o conhecimento do recurso.

3. '
O prequestionamento implícito consiste na apreciação, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente. Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justiça admitido o prequestionamento implícito
' (EREsp 155.621, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, julgado em 2/6/1999, DJ 13/9/1999).

4. '
Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei
'. (AgRg no REsp 1.417.199/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/9/2015, DJe 15/9/2015).

5. Agravo Interno não provido.”

(
STJ,
AgInt no AREsp 664.479/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 06/09/2016) –
negritei

E não havendo hipóteses excepcionais de ocorrência de premissa equivocada no julgamento, de omissão, de contradição ou de obscuridade aptos a configurar efeitos infringentes, incabível o pedido de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Por fim, não verifico o propósito meramente protelatório da embargante com a interposição deste recurso, sendo inaplicável neste caso a multa prevista no art. 1.026, §2º do CPC.

Por essas razões,
dou p
arcial p
rovimento
ao recurso para sanar
a omissão
apontada
, sem, no entanto, atribuir-lhe efeitos infringentes
.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001447-41.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

EMBARGADO: PETERSON COELHO VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRADIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso “off-label”)
,
razão pela qual não há que se cogitar em ocorrência de contradição no acórdão embargado.

3. De fato, não houve pronunciamento quanto à alegação da embargante de desequilíbrio econômico e financeiro do contrato. Entretanto, não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

4. Não há razões para que sejam ofertados embargos de declaração com intuito de prequestionamento quando a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

5. Recurso parcialmente provido para sanar a omissão, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, 27 de abril de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.