Tribunal: TJES
Processo: 5002578-67.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-09-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002578-67.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: CATIA FERNANDA PEREIRA DOS SANTOS
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5002578-67.2021.8.08.0048

RECORRENTE: EDP - ESCELSA

RECORRIDO: CATIA FERNANDA PEREIRA DOS SANTOS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA PELOS DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE DE CONSUMO. COBRANÇA E SUSPENSÃO DO SERVIÇO INDEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

RELATÓRIO / VOTO

Relatório dispensado na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

Compulsando os autos, verifico que trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré, em face da r. sentença que julgou procedente em parte os pedidos autorais nos seguintes termos:
declarar a nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção n.º 3516010, com a consequente desconstituição do débito por ele lançado, razão pela qual ratifico a decisão liminar do id6378530, bem como para condenar a Requerida a indenizar a Autora no valor de indenização por dano moral, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir desta data.”.

Em suas razões recursais, a recorrente afirma que a sentença está baseada apenas no Código de Defesa do Consumidor, em detrimento da Resolução da ANEEL 414/2010, especialmente em três fundamentos, quais sejam:
i) na alegada unilateralidade do ato de constatação de irregularidades nos medidores; ii) arbitrariedade e subjetividade na fixação de valores devidos à título de recuperação de consumo; e, iii) ilegalidade na suspensão do fornecimento em caso de irregularidade e negativação do nome da Recorrida ante o não pagamento do débito devido.

Primeiramente, em que pese a alegação de complexidade da demanda, concluo ser desnecessária a produção de prova pericial, pois, a recorrente sequer indica o que deseja submeter ao crivo pericial ou aponta as determinações técnicas que não teriam sido corrigidas na unidade consumidora. Aliás, a requerida confirma que o consumo foi estimado e o medidor trocado, ou seja, não há mais o que ser diretamente periciado, sendo que a situação é passível de análise somente com as provas documentais presentes nos autos. Assim,
mantenho a rejeição preliminar de incompetência dos Juizados Especiais.

Analisando detidamente o conjunto probatório, ao contrário do alegado pela recorrente, verifica-se que, além do descumprimento das regras consumeristas, a inspeção e o procedimento de recuperação de consumo não observaram os ditames da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, que prevê um rigoroso procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da elaboração do termo de ocorrência e inspeção, sob pena de o ato não subsistir,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração de consumo não faturado a menor.

§1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo.

§3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Além disso, a vistoria realizada na unidade de consumo da recorrida não observou a normativa da Resolução nº 414/2010 da Aneel, porquanto o próprio TOI indica que o consumidor estava ausente no momento da inspeção, não havendo provas de que houve o envio de cópia da ocorrência ao consumidor, o que poderia ter sido feito mediante a juntada do comprovante do aviso de recebimento.

Ademais, também não comprovou a parte requerida as irregularidades apontadas, o que poderia ter sido feito com a apresentação de fotografias da inspeção e avaliação técnica do medidor, com notificação prévia do consumidor, segundo o procedimento da Agência Nacional de Energia Elétrica.

Assim, no que concerne ao argumento de que a sentença baseou-se exclusivamente em normas extras da Agência Reguladora, na situação dos autos, não restou demonstrado as formalidades mínimas exigidas na Resolução ANEEL 414/2010.

No mesmo sentido, é a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS. TOI IRREGULAR E COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DECRETAR A NULIDADE DO TOI IRREGULAR. APELAÇÃO DA RÉ. NULIDADE DO TOI. O ordenamento jurídico não admite a dita vistoria como apta a fundamentar a cobrança de multa, e recuperação de consumo, prova produzida de forma unilateral, ao arrepio dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sendo que o ônus da prova acerca da manipulação do equipamento de medição pelo consumidor e da veracidade da suposta irregularidade, compete à concessionária. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00042708220178190029, Relator: Des(a). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/06/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-04)

Portanto, em razão da invalidade da prova principal que alicerça os argumentos da requerida (o termo de ocorrência e inspeção) e por esta não ter se desincumbido de forma satisfatória do ônus de comprovar que o consumo de energia elétrica da parte autora não estava sendo integralmente registrado, a teor do que dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil, entendo que não há como subsistir o débito imputado à parte consumidora, pelo que deve ser acolhido o pedido inicial nesse ponto.

Além disso, a presunção de veracidade da inspeção não afasta a ônus da recorrente de demonstrar como concluiu que os KWh previstos no procedimento de recuperação seriam os corretos para autora e, ainda, que o parâmetro de consumo anterior ou posterior que justifique ou esclareça como foi efetivado o cálculo do consumo recuperado.

Ademais, consoante remansosa jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, o fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia.

Portanto, o réu não se desincumbiu de seu mister, vez que não logrou demonstrar quaisquer das causas excludentes de responsabilidade elencadas no art. 14, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, ante o desrespeito com as normas procedimentais na firmação da cobrança de recuperação de consumo gerada pela recorrente, tenho que sua anulação e de todos os valores dele decorrentes é medida que se impõe.

Do mesmo modo, além da cobrança por uma suposta dívida da qual o réu não comprovou a legalidade, a parte autora se viu obrigada a socorrer ao Judiciário a fim de ter seu direito reconhecido após a suspensão indevida de serviço essencial, o que inegavelmente caracteriza o abalo moral passível de indenização.

Logo, sem mais delongas, porquanto desnecessárias, entendo pela manutenção do julgado singular por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para MANTER a r. sentença de objurgada na forma como lançada. Condeno a recorrente EDP - ESCELSA S/A ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sob o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

RELATOR

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.