Tribunal: TJES
Processo: 5000939-61.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-08-12

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS POR DENTRO – CONSTITUTCIONALIDADE – PIS e COFINS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DE ENERGIA – INCIDÊNCIA DE ICMS – BANDEIRAS TARIFÁRIAS - RECURSO DESPROVIDO.

1.
“
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. (...).”
(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

2.

O Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada.

3.
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

4.
O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo. Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado. Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000939-61.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
REFRIGERANTE COROA LTDA
contra

a r. decisão (páginas 11/16 do ID 1020534) que julgou
(i)

liminarmente improcedente o pedido relativo a exclusão do PIS, COFINS e do ICMS da base de cálculo do próprio ICMS e
(ii)

indeferiu a liminar no que diz respeito ao pedido de declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica calculada de acordo com o Sistema de Bandeiras Tarifárias, ambos formulados nos autos da Ação Declaratória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais (ID 1020507) a recorrente aduz a irregularidade do julgamento liminar de improcedência do pedido relativo ao cálculo do ICMS, porquanto, no seu entender, a cobrança de tributo sobre tributo é ilegal e inconstitucional.

Sustenta, ainda, que a decisão recorrida é imotivada.

Quanto ao segundo pleito, aduz que a Súmula 391 do STJ se aplica ao caso em tela, porquanto a cobrança do ICMS só pode ser realizada sobre o valor da energia consumida e não sobre outras rubricas.

Na decisão ID 1057411 indeferi a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ofertadas no ID 1257588, mediante a qual o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 1º de julho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
REFRIGERANTE COROA LTDA
contra

a r. decisão (páginas 11/16 do ID 1020534) que julgou
(i)
liminarmente improcedente o pedido relativo a exclusão do PIS, COFINS e do ICMS da base de cálculo do próprio ICMS e
(ii)
indeferiu a liminar no que diz respeito ao pedido de declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica calculada de acordo com o Sistema de Bandeiras Tarifárias, ambos formulados nos autos da Ação Declaratória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais (ID 1020507) a recorrente aduz a irregularidade do julgamento liminar de improcedência do pedido relativo ao cálculo do ICMS, porquanto, no seu entender, a cobrança de tributo sobre tributo é ilegal e inconstitucional.

Sustenta, ainda, que a decisão recorrida é imotivada.

Quanto ao segundo pleito, aduz que a Súmula 391 do STJ se aplica ao caso em tela, porquanto a cobrança do ICMS só pode ser realizada sobre o valor da energia consumida e não sobre outras rubricas.

Na decisão ID 1057411 indeferi a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ofertadas no ID 1257588, mediante a qual o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

Após o retorno dos autos, não vejo motivos para alterar o entendimento lançado quando do recebimento do recurso.

Quanto ao primeiro ponto questionado pela agravante – inclusão de tributos na base de cálculo do ICMS – afasto, de plano, a tese de que a decisão recorrida é imotivada.

A leitura do referido ato judicial demonstra, com clareza solar, o entendimento adotado pela Julgadora
a quo,
de que a matéria já foi objeto de apreciação pelos Tribunais Superiores em sentido contrário ao defendido pela autora, ora recorrente.

O cálculo do ICMS “por dentro” já foi, como dito pela Magistrada
a quo,
objeto de pronunciamento dos Tribunais Superiores.

De acordo com o disposto na Constituição Federal, a base de cálculo do ICMS deverá ser fixada em lei complementar de caráter nacional que a fixará,
in verbis, “de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”
(CF, art. 155, §2º, XII,
i
)
.

A referida alínea foi incluída no texto constitucional pela EC nº 33/2001, de modo a não suscitar dúvida quanto a previsão constitucional da autorização do cômputo do ICMS na própria base de cálculo do ICMS, o denominado “ICMS por dentro”.

Não obstante a previsão constitucional, a interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, desde 2003 (RE 212.209/RS), sobre o tema, é no sentido de que a sistemática do cálculo do ICMS “por dentro” é constitucional.

Sobre o tema cito ilustrativamente:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. (...).
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos
. 4. (...).

(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Quanto a controvérsia de que a Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pode ou não integrar a base de cálculo do ICMS, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que:

(...) É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 1258842 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No âmbito infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial.
2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.
A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.
3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa).
4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial.
(EDcl no REsp 1336985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013)

Saliente-se que o citado precedente foi extraído de recurso interposto por empresa concessionária de energia elétrica, no qual restou claramente indicado a legitimidade do repasse das contribuições ao PIS e COFINS dentro da fatura de energia elétrica, nos moldes do recurso representativo da controvérsia (REsp 976.836/RS e REsp 1.185.070/RS).

A legitimidade da cobrança deve-se ao fato de que a própria Lei Kandir – editada conforme autorização constitucional como instrumento normativo definidor da base de cálculo do ICMS – autoriza a cobrança,
in verbis:

"Integra a

base de cálculo do imposto (...) o valor correspondente a (...) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"
. (art. 13, §1º, II,
a
, da Lei Complementar n. 87/96).

Sobre a temática, o posicionamento dos Egrégios Tribunais Pátrios é no mesmo sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONSUMIDOR QUE SE INSURGE CONTRA A COBRANÇA DE PIS E COFINS NAS FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA, ALEGANDO QUE ESSES TRIBUTOS INTEGRARIAM INDEVIDAMENTE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP repetitivo 1.185.070, firmou o entendimento de que "é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social. PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social. COFINS devido pela concessionária"
. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (
TJRJ
; APL 0004145-61.2020.8.19.0045; Resende; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Agostinho Teixeira de Almeida Filho; DORJ 23/02/2021; Pág. 321)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. Irresignação contra decisão que rejeitou o pedido de reconhecimento da inexigibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, permitindo-se os recolhimentos futuros com a exclusão das contribuições das bases de cálculo da exação em tela, nos termos do julgamento do RE n. 574.706 (Repercussão Geral). Descabimento.
É legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Ausência de identidade com o RE n. 574.706 (Repercussão Geral), julgado pelo E. Supremo Tribunal Federal. Precedentes
. Manutenção da decisão agravada. Recurso desprovido.
(
TJSP
; AI 2285816-34.2020.8.26.0000; Ac. 14366170; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 16/02/2021; DJESP 23/02/2021; Pág. 2210)

____________________

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. RESP 1185070/RS (TEMA 428). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
“É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da contribuição de integração social. pise da contribuição para financiamento da seguridade social. cofins devido pela concessionária
. 2. recurso especial improvido. acórdão sujeito ao regime do art. 543-c do cpc e da resolução stj 08/08.” (resp 1185070/rs, 1ª seção, rel. min. teori albinozavascki, j. 22/09/2010, dj 27/09/2010)
(
TJMS
; AgInt 0800015-70.2013.8.12.0033; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJMS 17/12/2020; Pág. 124)

_____________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. SENTENÇA PARCIAL. ART. 356, § 5º, DO CPC. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. REPASSE DE PIS E COFINS PARA O CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos do art. 356, § 5º, do CPC, a decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.
Diante do julgamento do RESP nº 1.185.070-RS, processado sob o rito previsto no art. 543-C, do CPC/73 (atual art. 1.036) (recurso representativo de controvérsia), ficou consolidado o entendimento no STJ no sentido de ser legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social. PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social. COFINS devido pela concessionária. As contribuições sociais são imposições legais à concessionária, a qual repassa os referidos custos aos consumidores finais por meio do preço da operação. Assim, não há qualquer ilegalidade no repasse dos custos relativos às contribuições sociais ao preço final da energia elétrica, de modo que também compõem a base de cálculo do ICMS devido
.
(
TJMG
; AI 4658595-37.2020.8.13.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Wander Marotta; Julg. 27/08/2020; DJEMG 28/08/2020)

_______________

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de ver deduzida da base de cálculo do imposto os valores recolhidos a título de contribuição para o programa de integração social. PIS, contribuição para o financiamento da seguridade social. COFINS e montante do próprio ICMS. Cálculo "por dentro".
Art. 13, § 1º, I, LC nº 87/1996. Constitucionalidade da inclusão do V alor do ICMS na sua base de cálculo. Tese vinculante firmada pelo STF em sede de repercussão geral no re 582461 (tema 214). Orientação amplamente adotada neste sodalício. Viabilidade de se computar, na base de cálculo do imposto, os valores recolhidos a título de PIS e COFINS. Importância que, embora não integrem, juridicamente, a base de cálculo do ICMS, compõem os custos da atividade empresarial e, como tal, são repassadas ao consumidor final, integrando o conjunto econômico que representa o valor da operação, que é efetivamente a base de cálculo do ICMS. Sentença mantida. Recurso desprovido
.
(
TJSC
; AC 0301428-45.2018.8.24.0041; Mafra; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Pedro Manoel Abreu; DJSC 22/05/2020; Pag. 209)

__________________

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ATO CONCRETO A ENSEJAR A IMPETRAÇÃO. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. MÉRITO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ENCARGOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. PIS/ COFINS. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Consoante o art. 339 do CPC/2015, quando o réu entender ser ilegítimo para figurar no polo passivo da lide, deve, sempre que tiver conhecimento, indicar a pessoa que entende ser legítima para tanto. 2. Havendo ato coator concreto que justifique o manejo da ação mandamental, é inadequada a alegação de ter sido impetrado mandado de segurança contra Lei em tese. 3. É indevida a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e encargos sobre a base de cálculo do ICMS.
4. O PIS e a COFINS são contribuições repassadas ao consumidor apenas de forma econômica, e não jurídica, e, por esse motivo, o destaque na fatura é facultativo e tem fim meramente informativo. Dessa forma, é possível a inclusão de tais contribuições na base de cálculo do imposto.
5. Segurança parcialmente concedida.
(
TJRO
; MS 0804196-35.2016.8.22.0000; Primeira Câmara Especial; Rel. Des. Eurico Montenegro; DJERO 06/09/2017; Pág. 78)

Assim, efetivamente, de acordo com o sistema de precedentes, não há razão para modificar a decisão recorrida, uma vez que a tese jurídica debatida foi julgada pelos Tribunais Superiores em sentido exatamente oposto ao defendido pela recorrente, dando azo ao julgamento de improcedência liminar, nos termos do art. 332, do CPC.

Quanto a segunda irresignação – adoção do cálculo da tarifa cobrada de acordo com o Sistema de Bandeiras Tarifárias – também não vislumbro razão para acolhimento do pleito.

A Súmula nº 391 do C. STJ tem o seguinte teor:

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

A exegese da referida súmula é clara e a análise dos precedentes que deram origem a sua edição demonstram que a matéria controvertida é diversa da tratada nos presentes autos.

Isso porque, naqueles precedentes, debateu-se a possibilidade de cobrança do ICMS sobre a demanda contratada e não consumida efetivamente, sendo certo que o C. STJ sedimentou compreensão no sentido de que o ICMS incide, tão somente, sobre o valor da tarifa de energia efetivamente consumida.

O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo. Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado.

Ou seja, a cobrança continua sendo realizada sobre o valor correspondente a potência efetivamente consumida, contudo, a depender das condições de geração de energia elétrica no país, o valor da tarifa cobrada do consumidor é modificado. Trata-se, portanto, de simples alteração (majoração ou redução) do preço da tarifa, de modo que a cobrança permanece sendo efetuada, tão somente, sobre o valor da energia consumida.

Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo.

Tal matéria, inclusive, já foi analisada pelo C. STJ em sentido contrário ao defendido pela recorrente, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias
. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução nº 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte.
Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da ANEEL para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (RESP 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018)
. 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar nº 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (RESP nº 884.705 e RESP nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (RESP nº 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.
7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS
, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar nº 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução nº 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso Especial não provido
. (STJ; REsp 1.809.719; Proc. 2019/0107395-6; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 23/06/2020; DJE 25/06/2020)

Em igual sentido, cito precedentes dos E. Tribunais Pátrios:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO TJCE E DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a aferir a possibilidade ou não de a parcela correspondente ao adicional de bandeira tarifária ser excluída da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da recorrente.
2. O ICMS recai sobre o valor da operação correspondente à efetiva circulação da energia elétrica, ou seja, sobre o preço praticado na operação final (art. 155, II, da cf[/1988], e arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13, § 1º, inciso II, alíneas "a" e "b", da LC nº 87/1996). 3. O sistema de bandeiras tarifárias, regulamentado pela resolução nº 547/2013 da agência nacional de energia elétrica ANEEL, foi criado com o fito de apresentar aos consumidores os reais custos da geração de energia, pois está diretamente relacionado com as variações da forma e dos custos de produção da energia elétrica decorrentes de fatores climáticos. Como o adicional reflete a majoração do preço da própria energia em decorrência de uma produção mais dispendiosa, é parte integrante do produto final (valor da operação), devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Precedentes do STJ e do TJCE
. 4. Apelação desprovida.
(
TJCE
; AC 0196475-20.2019.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; Julg. 01/02/2021; DJCE 11/02/2021; Pág. 64)

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APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS (SBT) DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AFASTADA. COBRANÇA DEVIDA. 1. O adicional da Bandeira Tarifária representa a variação dos custos envolvendo a geração da energia; ele é utilizado nas situações que demandam o emprego de usinas termelétricas, implicando um repasse tarifário adicional ao consumidor.
2. A base de cálculo do imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da Bandeira Tarifária, sendo legítima a cobrança do ICMS sobre tal parcela. 3. Recurso conhecido e desprovido
.
(
TJDF
; APC 07009.92-93.2020.8.07.0018; Ac. 126.9228; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; Julg. 29/07/2020; Publ. PJe 31/08/2020)

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APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA NEGANDO A SEGURANÇA ANTERIORMENTE CONCEDIDA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA DA AÇÃO. PLEITO DE INCLUSÃO DO ADICIONAL TARIFÁRIO DE ENERGIA ELÉTRICA, RESULTANTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. SBT, NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
Desprovimento. ICMS. Energia elétrica. Incidência do adicional tarifário sbt. Composição da base de cálculo. Legalidade. Previsão expressa no artigo 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Lei Complementar nº 87/96. Adicional de tarifa compõe o valor da operação. Repasse ao consumidor de forma proporcional e correspondente ao consumo. Precedentes desta corte. Recurso conhecido e desprovido
.
(
TJPR
; ApCiv 0001606-93.2019.8.16.0190; Maringá; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Mauro Bley Pereira Junior; Julg. 27/07/2020; DJPR 27/07/2020)

Nesse tocante, correta a decisão que compreendeu não estarem presentes os requisitos da tutela de evidência, uma vez que ausentes os requisitos do art. 311, do CPC, mormente porque a citada Súmula nº 391 do STJ não se aplica ao caso em tela, por tratar de situação fática distinta daquela debatida nos julgados que deram ensejo à edição do referido precedente vinculante.

Posto isto, sem maiores delongas,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS POR DENTRO – CONSTITUTCIONALIDADE – PIS e COFINS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DE ENERGIA – INCIDÊNCIA DE ICMS – BANDEIRAS TARIFÁRIAS - RECURSO DESPROVIDO.

1.
“
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. (...).”
(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

2.

O Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada.

3.
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

4.
O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo. Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado. Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.