Tribunal: TJES
Processo: 5002663-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Arquivamento Administrativo - Crédito de Pequeno Valor; Administração judicial
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO NÃO RECONHECIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LEGITIMIDADE NÃO AFASTADA DE PLANO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO. ART. 135, III, DO CTN. IRRELEVÂNCIA DO ENCERRAMENTO DA EMPRESA PELA FALÊNCIA NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O C. STJ firmou em sede de recurso especial repetitivo que:
"Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA".
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) – Tema 108.

2. A
“
presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) – Tema 103.

3. Somente admite-se a exceção de pré-executividade, quando não há necessidade de dilação probatória, isto é, se
“demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade na inclusão do co-devedor na CDA”.
(AgInt nos EDcl no REsp 1658515/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 04/12/2019).

4. Hipótese em que não está comprovado documentalmente que a inclusão do nome do agravante na CDA, nos idos de 1994, na condição de responsável tributário, deu-se de forma irregular, devendo, nesse contexto, prevalecer a presunção de certeza e legitimidade da CDA.

5. Não está comprovado nos autos que o agravante não exercia poderes de gerência ou direção da pessoa jurídica, vinculados ao fato gerador, afastando a presunção da CDA, e que não atuou excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a justificar a inclusão do seu nome como responsável tributário na CDA.

6. Embora encerrada a falência da pessoa jurídica também executada, com base no Art. 75, §3º, do Decreto-lei nº 7.661/1945 (diante da não localização de bens a serem arrecadados), a própria sentença resguardou a responsabilidade dos sócios pelo passivo da massa falida, sendo que, além do crédito tributário ser extra-concursal, no caso, não se trata de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas de responsabilidade pessoal dos sócios (Art. 135, III, do CTN).

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002663-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARLOS HANNAH CHEQUER
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002663-37.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS HANNAH CHEQUER

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CARLOS HANNAH CHEQUER
contra a r. decisão proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da empresa
LABOTRON ENGENHARIA ELETRONICA
e seus sócios, incluindo o agravante, deixou de conhecer a sua exceção de pré-executividade.

O agravante aduz que, segundo entendimento jurisprudencial do C. STJ e desta E. Corte, somente o fato de constar o nome do sócio da CDA, no caso em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária, sem que sua responsabilidade tenha sido apurada na seara administrativa, pois conforme enunciado sumular nº 430 do STJ, o inadimplemento da obrigação tributária, por si só, não gera a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Defende que a análise dos seus argumentos não depende de prova pré-constituída.

Ressalta que sequer era administrador, mas apenas sócio cotista, sem poderes de gestão, o que está comprovado nos autos, o que demonstra ser injusta sua inclusão na CDA e consequentemente no polo passivo da execução, conforme também entende a jurisprudência.

Sustenta que encerrada a falência da empresa sem bens suficientes para quitar os débitos, e não existindo outros executados, nem fundamento para o redirecionamento da execução fiscal, deve ser extinto o processo.

Decisão de ID 777259, que deferiu o pedido de gratuidade da justiça.

Intimado, o agravado ofertou resposta ao recurso, arguindo que
“
o agravante arrima sua pretensão em matérias fática e de direito que não se auto-comprovam, claramente demandando instrução probatória incompatível com a via da objeção de executividade”,
conforme remansosa jurisprudência.

Assevera que o nome do agravante consta da CDA, sendo que o C. STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp nº 1110925/SP), definiu que
“não cabe exceção de préexecutividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a presunção de certeza e liquidez assegurada à CDA impõe ao executado o dever de comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária, devendo ser promovida em processo que permite a dilação probatória, qual seja, os embargos à Execução Fiscal”.

É o relatório.

Vitória/ES., 15 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002663-37.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS HANNAH CHEQUER

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
CARLOS HANNAH CHEQUER
contra a r. decisão proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da empresa
LABOTRON ENGENHARIA ELETRONICA
e seus sócios, incluindo o agravante, deixou de conhecer a sua exceção de pré-executividade.

O agravante aduz que, segundo entendimento jurisprudencial do C. STJ e desta E. Corte, somente o fato de constar o nome do sócio da CDA, no caso em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária, sem que sua responsabilidade tenha sido apurada na seara administrativa, pois conforme enunciado sumular nº 430 do STJ, o inadimplemento da obrigação tributária, por si só, não gera a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Defende que a análise dos seus argumentos não depende de prova pré-constituída.

Ressalta que sequer era administrador, mas apenas sócio cotista, sem poderes de gestão, o que está comprovado nos autos, o que demonstra ser injusta sua inclusão na CDA e consequentemente no polo passivo da execução, conforme também entende a jurisprudência.

Sustenta que encerrada a falência da empresa sem bens suficientes para quitar os débitos, e não existindo outros executados, nem fundamento para o redirecionamento da execução fiscal, deve ser extinto o processo.

Em resposta, o agravado argui que
“
o agravante arrima sua pretensão em matérias fática e de direito que não se auto-comprovam, claramente demandando instrução probatória incompatível com a via da objeção de executividade”,
conforme remansosa jurisprudência.

Assevera que o nome do agravante consta da CDA, sendo que o C. STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp nº 1110925/SP), definiu que
“não cabe exceção de préexecutividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a presunção de certeza e liquidez assegurada à CDA impõe ao executado o dever de comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária, devendo ser promovida em processo que permite a dilação probatória, qual seja, os embargos à Execução Fiscal”.

O C. STJ firmou em sede de recurso especial repetitivo que:
"Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA".
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) – Tema 108.

No referido julgado, destacou-se o precedente também repetitivo, segundo o qual
“
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) – Tema 103.

Contudo, também foi assentado no citado REsp 1110925/SP, que a
“exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”.

Nesse contexto, não haveria óbice de que fosse admitida a exceção de pré-executividade, desde que não houvesse necessidade de dilação probatória, isto é, se
“demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade na inclusão do co-devedor na CDA”.
(AgInt nos EDcl no REsp 1658515/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 04/12/2019).

A propósito, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0012418-35.2019.8.08.0024, desta relatoria, a ilegitimidade foi reconhecida pelo julgador de origem, em sede de exceção de pré-executividade, justamente porque constatada a ausência de apuração da responsabilidade dos sócios na seara administrativa, sendo que a inclusão do nome na CDA se deu por mero inadimplemento do tributo. Naquele caso, o ente público deixou claro que a inserção do nome dos sócios na CDA se deu por mero inadimplemento de suas obrigações tributárias, arguindo outras razões para a manutenção deles no polo passivo da demanda executiva.

O julgado do STJ, mencionado pelo agravante (AgRg no REsp 1248451/SC), e também utilizado no julgamento desta Corte por ele mencionado, cuidava justamente de hipótese em que não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração das hipóteses de responsabilidade do sócio.

No caso, não está comprovado documentalmente que a inclusão do nome do agravante na CDA, nos idos de 1994, na condição de responsável tributário, deu-se de forma irregular, devendo, nesse contexto, prevalecer a presunção de certeza e legitimidade da CDA, tal como consignado pelo julgador de origem (ID 775969, página 05).

Anote-se que o agravante consta do polo passivo da demanda executiva (ID 775973, página 10), tendo sido apontado na CDA como responsável tributário, junto com outro sócio (ID 775973, páginas 13/14), sendo que, após citado por edital, foi-lhe nomeado curador especial, que ofertou embargos à execução, conforme noticiado nos autos da execução, cuja cópia fora trazida ao presente instrumento (ID 775980, páginas 18/23)
1
, tendo comparecido aos autos de origem somente nos idos de 2020, com oferta da exceção de pré-executividade (ID 775980, páginas 45/54), cujos documentos apresentados, substancialmente relativos ao processo falimentar da pessoa jurídica também executada, que foi encerrado, inclusive com manutenção da responsabilidade dos seus sócios pelo passivo da massa falida (ID 775980, páginas 68/69 e 71/72).

Foi nesse contexto que o ente público exequente, ora agravado, destacou, em impugnação à exceção, acertadamente, que a CDA é dotada de presunção de certeza e liquidez, nos termos do Art. 204 do CTN e do Art. 3º, da LEF, e que caberia ao excipiente o ônus de provar que não incorreu em uma das hipóteses do Art. 135 do CTN, sendo que, no caso, não há nenhum elemento capaz de ilidir a presunção que emana dos atos de fiscalização.

Anote-se que o fato de constar na declaração de IRPJ apresentada pela Receita o nome do representante legal da empresa como sendo o outro sócio (ID 775977, página 01), não evidencia, por si só, que o agravante não exercia poderes de gerência ou direção da pessoa jurídica, vinculados ao fato gerador, afastando a presunção da CDA.

A afirmação de que o agravante se tratava de mero sócio cotista não encontra respaldo probatório nos autos.

No estatuto social original da empresa, de 1980, consta que a regência da sociedade seria exercida pelos dois únicos cotistas (cláusula sexta – ID 775978, página 04), a única alteração do estatuto constante dos autos, foi a de 1990 (a décima sexta), quando o agravante ingressou na sociedade, permanecendo nela os dois únicos sócios ali mencionados, sem qualquer indicativo de que a gerência ou direção era exercida apenas por um deles (ID 775978, páginas 06/07).

Em suma, não está comprovado de plano que o sócio ora agravante não atuou com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a justificar a inclusão do seu nome como responsável tributário na CDA, inexistindo razão para reforma da decisão que não conheceu da exceção nos termos do enunciado sumular nº 393 do C. STJ, por ausência de provas pré-constituídas bem como pelo fato de as matérias alegadas demandarem ampla dilação probatória.

Enfatize-se que, embora encerrada a falência com base no Art. 75, §3º, do Decreto-lei nº 7.661/1945 (diante da não localização de bens a serem arrecadados), a própria sentença resguardou a responsabilidade dos sócios pelo passivo da massa falida, como antes dito, sendo que, além do crédito tributário ser extra-concursal, no caso, não se trata de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas de responsabilidade pessoal dos sócios (Art. 135, III, do CTN).

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

Consultando o sistema de segunda instância, nesta oportunidade, constatei que, em 27/10/2020, fora julgada apelação cível pela E. Primeira Câmara Cível, tombada sob o nº 0022553-49.2015.8.08.0347, que manteve sentença de improcedência dos embargos à execução, nos termos da seguinte ementa:
“PROCESSUAL CIVIL / TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL PRESCRIÇÃO DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO PODER JUDICIÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA CONFUSÃO RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1 Não obstante o art. 125, III do CTN prever que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais, deve ser considerado que, tanto pela antiga, como pela atual redação do art. 174, I do CTN, a citação da pessoa jurídica e de outro sócio, ocorrida em 1996, não autoriza o prosseguimento da execução em desfavor do outro executado, pelo longo transcurso de tempo, eis que citado via edital em 2015. 2 O aproveitamento da prescrição é exclusivo do executado citado por edital cerca de vinte anos após o ajuizamento, ressaltando-se que, no que concerne à alegação de demora no cumprimento da diligência, não há que se falar, em hipótese alguma, em prejuízo ao Exequente por responsabilidade do Judiciário, sobretudo porque os demais executados foram devidamente citados, possuindo bens penhorados nos autos inclusive. 3 - Prescreve o art. 134, § 2º, da CF/88 que às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. 4 - Entretanto, tal preceito não autoriza a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento da verba honorária, já que, se a Defensoria Pública atuou no caso concreto assistindo a parte em lide intentada contra o ente público do qual faz parte, inviável a sua condenação, sob pena de restar configurada a figura jurídica da confusão (art. 381, do CC/02). 5 Recursos conhecidos e desprovidos.”

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO NÃO RECONHECIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LEGITIMIDADE NÃO AFASTADA DE PLANO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO. ART. 135, III, DO CTN. IRRELEVÂNCIA DO ENCERRAMENTO DA EMPRESA PELA FALÊNCIA NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O C. STJ firmou em sede de recurso especial repetitivo que:
"Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA".
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) – Tema 108.

2. A
“
presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) – Tema 103.

3. Somente admite-se a exceção de pré-executividade, quando não há necessidade de dilação probatória, isto é, se
“demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade na inclusão do co-devedor na CDA”.
(AgInt nos EDcl no REsp 1658515/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 04/12/2019).

4. Hipótese em que não está comprovado documentalmente que a inclusão do nome do agravante na CDA, nos idos de 1994, na condição de responsável tributário, deu-se de forma irregular, devendo, nesse contexto, prevalecer a presunção de certeza e legitimidade da CDA.

5. Não está comprovado nos autos que o agravante não exercia poderes de gerência ou direção da pessoa jurídica, vinculados ao fato gerador, afastando a presunção da CDA, e que não atuou excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a justificar a inclusão do seu nome como responsável tributário na CDA.

6. Embora encerrada a falência da pessoa jurídica também executada, com base no Art. 75, §3º, do Decreto-lei nº 7.661/1945 (diante da não localização de bens a serem arrecadados), a própria sentença resguardou a responsabilidade dos sócios pelo passivo da massa falida, sendo que, além do crédito tributário ser extra-concursal, no caso, não se trata de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas de responsabilidade pessoal dos sócios (Art. 135, III, do CTN).

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.