Tribunal: TJES
Processo: 5001849-88.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-08-10

Ementa:
AC O R D Ã O

GRAVO DE INSTRUMENTO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE. RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Descabida a intervenção do Poder Judiciário para fins de fixação de alíquota de tributo estadual, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, tendo em vista que a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual. Precedentes.

2)
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e

negar

provimento
ao recurso.

DESEMBARGADOR
A
RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001849-88.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S.A e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
agravo de instrumento
interposto por
ASEB – Aeroportos do Sudeste do Brasil SA
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em Mandado de Segurança impetrado com ato supostamente coator do Subsecretário de Estado da Receita e da Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal – autoridades vinculadas ao Estado do Espírito Santo –
indeferiu
o pedido liminar para que fosse determinada a tributação do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, contratados pelo Impetrante no Estado do Espírito Santo com a alíquota de 12%, no que tange ao consumo de até 50 Kwh e, quanto ao que lhe exceder, com a alíquota genérica do ICMS de 17%.

Sustenta que:
(1)
pretende afastar a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o cálculo do ICMS sobre as operações com energia elétrica, que devem ser tributadas mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento);
(2)
a exigência do ICMS sobre energia elétrica no Estado do Espírito Santo é incompatível com a norma contida no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal;
(3)
a Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou critério aleatório e dissociado do princípio da seletividade e da essencialidade para estabelecer as alíquotas de ICMS;
(4)
uma vez adotada a seletividade pelo legislador estadual, as alíquotas do ICMS devem ser inversamente proporcionais à essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que as alíquotas mais elevadas devem recair apenas sobre os bens e serviços supérfluos, e as mais baixas, inversamente, sobre aqueles bens e serviços considerados essenciais;
(5)
parecer apresentado pelo então Procurador-Geral da República conclui pela necessidade de se observar o princípio da essencialidade na incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica;
(6)
o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a controvérsia tem repercussão geral.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento ao recurso para
(i)
determinar que as autoridades coatoras deixem de praticar qualquer ato tendente a exigir da Agravante o recolhimento do ICMS com alíquota majorada de 25%, de modo que, sobre a energia elétrica por ela consumida, seja aplicada, até o limite de 50 kw/h ao mês, a alíquota prevista no art. 20, inciso II, alínea “d” da Lei nº 7.000/01 (12%) e, na parcela que ultrapassar o referido limite, a alíquota genérica de ICMS (17%), nos termos do art. 20, inciso I, alínea “a” da Lei nº 7.000/01, em respeito ao princípio da seletividade;
(ii)
seja suspensa a exigibilidade de qualquer crédito tributário dessa natureza, com fundamento no art. 151, inciso IV, do CTN;
(iii)
não considerem débitos dessa natureza como óbices à expedição de certidão de regularidade fiscal ou como fundamento para medidas constritivas do patrimônio da Agravante.

Decisão Id 1164355 indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo ao evento 1302415 pugnando pelo desprovimento do agravo.

É
o relatório.
Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 04 de julho de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R

A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cuida-se de
agravo de instrumento
interposto por
ASEB – Aeroportos do Sudeste do Brasil SA
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em Mandado de Segurança impetrado com ato supostamente coator do Subsecretário de Estado da Receita e da Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal – autoridades vinculadas ao Estado do Espírito Santo –
indeferiu
o pedido liminar para que fosse determinada a tributação do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, contratados pelo Impetrante no Estado do Espírito Santo com a alíquota de 12%, no que tange ao consumo de até 50 Kwh e, quanto ao que lhe exceder, com a alíquota genérica do ICMS de 17%.

Sustenta que:
(1)
pretende afastar a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o cálculo do ICMS sobre as operações com energia elétrica, que devem ser tributadas mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento);
(2)
a exigência do ICMS sobre energia elétrica no Estado do Espírito Santo é incompatível com a norma contida no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal;
(3)
a Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou critério aleatório e dissociado do princípio da seletividade e da essencialidade para estabelecer as alíquotas de ICMS;
(4)
uma vez adotada a seletividade pelo legislador estadual, as alíquotas do ICMS devem ser inversamente proporcionais à essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que as alíquotas mais elevadas devem recair apenas sobre os bens e serviços supérfluos, e as mais baixas, inversamente, sobre aqueles bens e serviços considerados essenciais;
(5)
parecer apresentado pelo então Procurador-Geral da República conclui pela necessidade de se observar o princípio da essencialidade na incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica;
(6)
o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a controvérsia tem repercussão geral.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento ao recurso para
(i)
determinar que as autoridades coatoras deixem de praticar qualquer ato tendente a exigir da Agravante o recolhimento do ICMS com alíquota majorada de 25%, de modo que, sobre a energia elétrica por ela consumida, seja aplicada, até o limite de 50 kw/h ao mês, a alíquota prevista no art. 20, inciso II, alínea “d” da Lei nº 7.000/01 (12%) e, na parcela que ultrapassar o referido limite, a alíquota genérica de ICMS (17%), nos termos do art. 20, inciso I, alínea “a” da Lei nº 7.000/01, em respeito ao princípio da seletividade;
(ii)
seja suspensa a exigibilidade de qualquer crédito tributário dessa natureza, com fundamento no art. 151, inciso IV, do CTN;
(iii)
não considerem débitos dessa natureza como óbices à expedição de certidão de regularidade fiscal ou como fundamento para medidas constritivas do patrimônio da Agravante.

Decisão Id 1164355 indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo ao evento 1302415 pugnando pelo desprovimento do agravo.

A matéria em voga teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE nº 714.139/SC (Tema nº 745), quando esclareceu o eminente Relator, Min. Marco Aurélio, que “
o quadro é passível de repetir-se em inúmeros processos considerada a prática de alíquotas diferenciadas quanto a energia elétrica e serviços de comunicação
”
. Em consulta ao andamento processual, verifico que foi indeferido pelo eminente Relator, em 17/08/2016, o requerimento do Estado do Rio de Janeiro de que fosse determinada a suspensão de todos os processos envolvendo a mesma temática, cuja repercussão geral foi outrora reconhecida, e indeferido o pedido de reconsideração em junho de 2019, possibilitando a análise do pedido liminar.

A Constituição Federal estabelece que a seletividade pela essencialidade é critério de quantificação do tributo que deverá ser observado pela legislação do imposto sobre produtos industrializados (CF/88, art. 153, § 3º, I). Noutra parte, estabelece que o ICMS “
poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Não obstante, como já afirmei em minha decisão sobre os efeitos do recurso, em que pese os argumentos do agravante, entendo que, enquanto a matéria não for julgada pelo Excelso Pretório, deve ser observada a orientação que vem predominando não apenas neste Sodalício, mas em todo o país, no sentido de considerar constitucional as alíquotas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica (como é o foco da discussão na presente casuística) e telecomunicações.

Sobredita orientação se funda na liberdade que os Estados possuem para determinar as alíquotas mínimas e máximas do ICMS, desde que sejam observados os limites fixados pelo Senado Federal, a teor do disposto no texto constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – omissis

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros.

A seletividade pela essencialidade foi adotada como critério de fixação de alíquotas do ICMS pela Lei Estadual nº 7.000/2001. Em especial, para a tributação das operações de fornecimento de energia elétrica, foram estabelecidas alíquotas distintas, de acordo com a essencialidade da atividade atendida pelo fornecimento, bem como em razão do volume de energia consumida.

O artigo 20, II, alíneas “c” e “d”, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma legal.

É preponderante o entendimento neste Sodalício, segundo o qual é descabida a intervenção do Poder Judiciário para fins de fixação de alíquota de tributo estadual, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, tendo em vista que a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual.

Trago a lume, a título de ilustração, alguns dos mais recentes precedentes deste Órgão Colegiado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar o entendimento outrora externado. Isto porque a discricionariedade quanto à escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. (TJES, AC 0013125-71.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 20/11/2018). 2. Além disso, este Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, entendeu que eventual redução da alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com energia e serviço de telecomunicação acarretaria violação indevida ao princípio constitucional da separação dos poderes. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004367, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3. O legislador estadual legitimamente elegeu quais seriam as alíquotas adequadas para cada modalidade de consumo de energia elétrica, e o fato de outros produtos e serviços ostentarem menores alíquotas de ICMS não macula a atuação legislativa. 4 . Assim, não merece prosperar a tese de inconstitucionalidade do artigo 20, inciso II, da Lei Estadual nº 7.000/01, nem de que a alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser reduzida para o patamar de 12% (doze por cento) ou 17% (dezessete por cento), na medida em que importaria em indevida violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes deste Tribunal. 5. Recurso conhecido e improvido. 6. Fixados honorários recursais.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170292833, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA NULIDADE DA SENTENÇA - AFASTADA -ICMS - ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - OPÇÃO LEGISLATIVA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação se restaram consignados os fundamentos pertinentes à matéria em debate. Preliminar rejeitada. 2. O ICMS pode ser seletivo de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, de forma que os entes estaduais são competentes para fixação da alíquota respectiva, desde que observadas as limitações fixadas pelo Senado Federal. 3. A fixação de alíquota máxima do IMCS em 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre a energia elétrica não viola a seletividade, pois o legislador estadual detém liberdade para determinar as alíquotas mínimas e máximas do referido imposto, devendo se ater ao limite máximo fixado pelo Senado Federal, o que resta observado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160132817, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO ICMS OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA SELETIVIDADE MANDADO DE SEGURANÇA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI PRECEDENTES DO STF E DO STJ ESCOLHA DISCRICIONÁRIA DO LEGISLADOR SUBSTITUIÇÃO POR OPÇÕES ELEITAS JUDICIALMENTE IMPOSSIBILIDADE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES RECURSO DESPROVIDO. 1) A despeito da apelante não ter formulado pedido autônomo ou indireto de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o acolhimento de sua pretensão lastreia-se necessariamente na declaração desse jaez, pois não há como deixar de aplicar o figurino legal traçado pelo art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001, sem o prévio reconhecimento de sua dissonância com os princípios consagrados em nossa Constituição da República, aspiração que não se acomoda na finalidade reservada ao instrumento processual eleito, conforme entendimento há muito consolidado pelo Excelso Pretório, através do enunciado de sua Súmula 266. 2) Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou em diversas ocasiões sobre o tema em voga, inclusive sob a sistemática dos recursos repetitivos, solidificando sua orientação jurisprudencial no sentido de que não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ) (STJ, Primeira Turma, AgRg no RMS nº 34.007/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012). 3) Somente a partir de um controle abstrato da constitucionalidade de regra que estabeleceu as alíquotas de ICMS para as operações de energia elétrica, realizado pelo Plenário desta Corte (CF, art. 97 e STF, Súmula Vinculante nº 10) é que seria possível aquilatar a existência do suposto direito líquido e certo que a apelante se arroga titular. 4) Além disso, a seletividade do ICMS é facultativa (CF, art. 155, § 2º-III) e foi observada pelo legislador local, que implementou alíquotas diversas para as situações que quis prestigiar, em análise insuscetível de ser substituída por escolhas do Judiciário sem atentar contra o princípio da separação dos Poderes. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151422805, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018).

Ademais, a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 430), consolidou o entendimento segundo o qual “
a suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em
Mandado de Segurança
, por se tratar de impugnação de lei em tese
”. (AgInt no RMS 64.141/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020).

Assim, não restam preenchidos o requisito referente ao fundamento relevante (
fumus boni juris
) a autorizar a concessão da medida liminar, devendo-se manter a decisão agravada.

Pelo exposto, conheço e
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AC O R D Ã O

GRAVO DE INSTRUMENTO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE. RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Descabida a intervenção do Poder Judiciário para fins de fixação de alíquota de tributo estadual, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, tendo em vista que a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual. Precedentes.

2)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.