Tribunal: TJES
Processo: 5002381-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-05-25

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002381-96.2020.8.08.0000

Recorrente: Realiza Empreendimentos Imobiliários Ltda

Recorrido: Município de Linhares

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRREGULARIDADE NA EXAÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE ATIVIDADE NÃO SUJEITA À REFERIDA TRIBUTAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE EVIDENCIAR A TESE DELINEADA NA EXORDIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

“A concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança “pressupõe a existência de um ato coator praticado por autoridade administrativa, violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante.”
(
STJ
; RMS 60.735/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 19/03/2020).

II.
Na hipótese vertente, embora subsista a alegação da Impetrante/Recorrente no sentido de que o Município de Linhares, por meio da autoridade tributária competente, estaria efetuando a cobrança de ISSQN sobre atividades de incorporação imobiliária direta, certo é que não se desincumbiu da apresentação de prova pré-constituída do direito alegado.

III.
A Recorrente limitou-se a colacionar um Documento de Arrecadação Municipal, datado de 09/08/2019, alusivo a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, atrelado à Inscrição de Dívida Ativa n° 0025857, o qual não esclarece de forma objetiva, qual seria a real atividade que ensejou a exação fiscal, tornando, assim, impossível a aferição acerca do alegado direito líquido e certo.

IV.

Deveria a Impetrante/Recorrente trazer a íntegra do Processo Administrativo Fiscal que culminou na ulterior conclusão pela incidência do tributo, cuja ausência impede a análise acerca da regularidade do ato praticado pela Autoridade Municipal.

V.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002381-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REALIZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002381-96.2020.8.08.0000

Recorrente: Realiza Empreendimentos Imobiliários Ltda

Recorrido: Município de Linhares

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

REALIZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
formalizou

a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES-ES
,

nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processo nº 0002275-32.2020.8.08.0030) impetrado pela Recorrente em face de ato coator atribuído ao
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES
, cujo
decisum
indeferiu a medida liminar sob o argumento de que a demora de aproximadamente 05 (cinco) meses para o recolhimento das custas iniciais complementares afastou a alegação de urgência, requisito indispensável ao acolhimento da tutela de urgência.

Em suas razões, sustenta o Recorrente, em síntese, que: (
I
)
“n
o dia 03.03.2020 (fls. 44), a agravada foi intimada para adequar o valor da causa, nos termos da r. decisão de fls. 43 dos autos”
; (
II
)
“no dia 11.03.2020 (fls. 45) a agravante atendeu à r. decisão de fls. 43, solicitando ainda em sua petição de juntada que fosse “determinada a alteração do valor da causa no sistema, possibilitando assim o recolhimento das custas complementares”
; (
III
)
“no final do mês de julho/2020, com a flexibilização do isolamento social determinado pelas autoridades de saúde, a agravante reiniciou suas atividades de forma gradativa”
; (
IV
)
“nos termos das regras do plantão emergencial, em data de 31.07.2020 o patrono da agravante encaminhou e-mail para a Secretaria da Vara solicitando o impulsionamento do feito”
; (
V
)
“o e-mail foi respondido alertando que: “os autos encontram-se com pendência de comprovação do pagamento das custas, e os prazos encontram-se suspensos””
; (
VI
)
“mesmo não localizando no site do TJES na aba “situação de custas” a guia a ser complementada, a agravante procedeu ao imediato recolhimento das custas tidas como complementares (fls. 46-v/47), reiterando a concessão da liminar via petição também encaminhada por e-mail)
”; (
VII
)
“o “fumus boni juris” restou amplamente demonstrado nos autos pela fundamentação de que não há incidência do ISSQN sobre a atividade de construção e incorporação direta – por não se caracterizar serviço-”
; (
VIII
)
“o “periculum in mora”, por sua vez, decorre do fato de que a cobrança por parte do Município é feita de forma recorrente (sempre que a agravante solicita o habite-se dos imóveis edificados), o que acarreta num indébito de grande monta. Indébito este que dificilmente será saldado pelo agravado”
.

Nesse sentido, pugna pela concessão de efeito suspensivo e ativo ao Recurso,
“
autorizando a agravante a efetuar o depósito judicial nos autos do mandado de segurança dos valores relativos ao ISSQN que ilegalmente vem sido compelida a recolher pelo agravado”
.

Por ocasião da análise preliminar, restou proferida Decisão – ID 765263 - indeferindo o pedido de efeito suspensivo/ativo
pleiteado no presente recurso
.

O Recorrido apresentou Contraminuta - ID 876683 – postulando o desprovimento recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 28 de abril de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002381-96.2020.8.08.0000

Recorrente: Realiza Empreendimentos Imobiliários Ltda

Recorrido: Município de Linhares

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Consoante relatado,
REALIZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
formalizou

a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES-ES
,

nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processo nº 0002275-32.2020.8.08.0030) impetrado pela Recorrente em face de ato coator atribuído ao
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES
, cujo
decisum
indeferiu a medida liminar sob o argumento de que a demora de aproximadamente 05 (cinco) meses para o recolhimento das custas iniciais complementares afastou a alegação de urgência, requisito indispensável ao acolhimento da tutela de urgência.

Em suas razões, sustenta o Recorrente, em síntese, que: (
I
)
“n
o dia 03.03.2020 (fls. 44), a agravada foi intimada para adequar o valor da causa, nos termos da r. decisão de fls. 43 dos autos”
; (
II
)
“no dia 11.03.2020 (fls. 45) a agravante atendeu à r. decisão de fls. 43, solicitando ainda em sua petição de juntada que fosse “determinada a alteração do valor da causa no sistema, possibilitando assim o recolhimento das custas complementares”
; (
III
)
“no final do mês de julho/2020, com a flexibilização do isolamento social determinado pelas autoridades de saúde, a agravante reiniciou suas atividades de forma gradativa”
; (
IV
)
“nos termos das regras do plantão emergencial, em data de 31.07.2020 o patrono da agravante encaminhou e-mail para a Secretaria da Vara solicitando o impulsionamento do feito”
; (
V
)
“o e-mail foi respondido alertando que: “os autos encontram-se com pendência de comprovação do pagamento das custas, e os prazos encontram-se suspensos””
; (
VI
)
“mesmo não localizando no site do TJES na aba “situação de custas” a guia a ser complementada, a agravante procedeu ao imediato recolhimento das custas tidas como complementares (fls. 46-v/47), reiterando a concessão da liminar via petição também encaminhada por e-mail)
”; (
VII
)
“o “fumus boni juris” restou amplamente demonstrado nos autos pela fundamentação de que não há incidência do ISSQN sobre a atividade de construção e incorporação direta – por não se caracterizar serviço-”
; (
VIII
)
“o “periculum in mora”, por sua vez, decorre do fato de que a cobrança por parte do Município é feita de forma recorrente (sempre que a agravante solicita o habite-se dos imóveis edificados), o que acarreta num indébito de grande monta. Indébito este que dificilmente será saldado pelo agravado”
.

Nesse sentido, pugna pela concessão de efeito suspensivo e ativo ao Recurso,
“
autorizando a agravante a efetuar o depósito judicial nos autos do mandado de segurança dos valores relativos ao ISSQN que ilegalmente vem sido compelida a recolher pelo agravado”
.

Inicialmente, cumpre registrar o teor da Decisão - ID 765263 -, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“(...)

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Em um breve histórico, verifica-se que o Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato coator atribuído ao Secretário de Finanças do Município de Linhares/ES, consubstanciado na cobrança de ISSQN referente a atividades por ela exercidas - incorporação imobiliária direta - que, no seu entender, não ensejariam a incidência do referido tributo, porquanto não incluída no item 7, subitem 7.02, da relação anexa à Lei Complementar 116/2003.

Nesse contexto, postulou a concessão de medida liminar, cuja pretensão, no entanto, fora indeferida pelo Juízo
a quo
, sob o argumento de que a inércia da Impetrante no recolhimento das custas complementares, após intimada para tanto, demonstra a ausência da alegada urgência, sendo este um dos requisitos essenciais ao acolhimento da pretensão formulada.

A despeito dos argumentos levados a efeito pelo Magistrado de Primeiro Grau, a meu sentir, nesta seara preliminar de cognição, tenho que o simples fato de a empresa não atender ao comando judicial de imediato, por si só, não se afigura suficiente a afastar a possibilidade de apreciação da medida liminar postulada no
mandamus
, sobretudo no presente caso, onde a discussão gravita sobre a aplicabilidade e incidência de ISSQN nas atividades exercidas pela empresa, as quais, segundo delineado na petição recursal, estariam suspensas em razão da pandemia do COVID-19.

Nesse contexto, superada a impossibilidade de apreciação do pedido de tutela de urgência, impõe-se registrar que
a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança
“pressupõe a existência de um ato coator praticado por autoridade administrativa, violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante.”
(
STJ
; RMS 60.735/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 19/03/2020).

Na hipótese vertente, embora subsista a alegação da Impetrante/Recorrente no sentido de que o Município de Linhares, por meio da autoridade tributária competente, estaria efetuando a cobrança de ISSQN sobre atividades de incorporação imobiliária direta, certo é que não se desincumbiu da apresentação de prova pré-constituída do direito alegado.

Isto porque, a Recorrente limitou-se a colacionar um Documento de Arrecadação Municipal, datado de 09/08/2019, alusivo a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, atrelado à Inscrição de Dívida Ativa n° 0025857, o qual não esclarece de forma objetiva, qual seria a real atividade que ensejou a exação fiscal, tornando, assim, impossível a aferição acerca do alegado direito líquido e certo.

A rigor, deveria a Impetrante/Recorrente trazer a íntegra do Processo Administrativo Fiscal que culminou na ulterior conclusão pela incidência do tributo, cuja ausência impede a análise acerca da regularidade do ato praticado pela Autoridade Municipal.

Isto posto,
IN
DEFIRO
a concessão de efeito suspensivo e ativo ao Recurso.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se
o Recorrido para formalizar a pertinente contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se
o douto Magistrado
a quo
para ciência deste
decisum
.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória-ES, 29 de setembro de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, preservo o seu inteiro teor para efeito de julgamento deste Recurso.

Isto porque, consoante ressaltado, não cabendo dilação probatória na via do Mandado de Segurança, caberia à Impetrante/Recorrente trazer, de plano, as provas documentais necessárias à demonstração do direito vindicado na exordial, de cujo ônus, no caso vertente, não se desincumbiu, notadamente porque o Documento de Arrecadação Municipal por ela apresentado – atrelado à Inscrição de Dívida Ativa n° 0025857 – não evidencia qual a real atividade que ensejou a exação fiscal, tornando, assim, impossível a aferição acerca do alegado direito líquido e certo, mormente quando não fora trazida a cópia na íntegra do Processo Administrativo Fiscal.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento
.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002381-96.2020.8.08.0000

Recorrente: Realiza Empreendimentos Imobiliários Ltda

Recorrido: Município de Linhares

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRREGULARIDADE NA EXAÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE ATIVIDADE NÃO SUJEITA À REFERIDA TRIBUTAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE EVIDENCIAR A TESE DELINEADA NA EXORDIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

“A concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança “pressupõe a existência de um ato coator praticado por autoridade administrativa, violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante.”
(
STJ
; RMS 60.735/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 19/03/2020).

II.
Na hipótese vertente, embora subsista a alegação da Impetrante/Recorrente no sentido de que o Município de Linhares, por meio da autoridade tributária competente, estaria efetuando a cobrança de ISSQN sobre atividades de incorporação imobiliária direta, certo é que não se desincumbiu da apresentação de prova pré-constituída do direito alegado.

III.
A Recorrente limitou-se a colacionar um Documento de Arrecadação Municipal, datado de 09/08/2019, alusivo a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, atrelado à Inscrição de Dívida Ativa n° 0025857, o qual não esclarece de forma objetiva, qual seria a real atividade que ensejou a exação fiscal, tornando, assim, impossível a aferição acerca do alegado direito líquido e certo.

IV.

Deveria a Impetrante/Recorrente trazer a íntegra do Processo Administrativo Fiscal que culminou na ulterior conclusão pela incidência do tributo, cuja ausência impede a análise acerca da regularidade do ato praticado pela Autoridade Municipal.

V.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.