Tribunal: TJES
Processo: 5000210-69.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME SEM NOMEAÇÃO DA CANDIDATA. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO NO PRAZO DE VALIDADE DAQUELE ANTERIOR E NO CONTEXTO DA PANDEMIA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE DO MOTIVO DECLINADO PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada dentro do número de vagas previsto em edital de abertura de concurso público municipal. Impetração decorrente da expiração do prazo de validade do concurso sem que houvesse sua nomeação para o cargo. 2. Município que motiva a ausência de nomeação pelas restrições impostas pela pandemia do coronavírus (COVID-19), mas que, em ato incompatível, deflagra novo concurso público ainda quando vigente decreto municipal declarando situação de emergência. 3. Nos termos da jurisprudência do e. TJES, seguindo a orientação do c. STJ, segundo “a teoria dos motivos determinantes, desenvolvida no Direito Francês, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade” (TJES, Remessa Necessária Cível n.º 024190150185). 4. Conforme disposto no art. 8º, IV, da Lei Complementar n.º 173/2020, a contratação de pessoal a qualquer título durante as restrições impostas pela pandemia do coronavírus só pode ocorrer, dentre outras hipóteses, no caso de reposição decorrente de vacância de cargo efetivo ou vitalício. O inciso V do mesmo Dispositivo Legal, por sua vez, permite a realização de concurso apenas para as reposições previstas no inciso IV. 5. Assim, se a abertura de concurso durante a pandemia do coronavírus serve para reposição de decorrente de vacância de cargo público, é ilegal o motivo de não nomeação de candidata aprovada em concurso anterior ainda vigente quando publicado o edital do novo certame. 6. Caracterização da violação ao direito líquido e certo de ser nomeada no concurso em que restou aprovada a impetrante dentro do número de vagas previsto no edital. 7. Sentença reformada. 8. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000210-69.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCIANA VIDAL JESUS VILELA
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000210-69.2021.8.08.0021

APELANTE: LUCIANA VIDAL JESUS VILELA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Luciana Vidal Jesus Vilela em razão da Sentença reproduzida no id 1560891, na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, em Mandado de Segurança impetrado pela Impetrante, denegou a segurança pleiteada na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 1560895) a Apelante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em resumo, que possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo em que logrou aprovação porque, além de ter se classificado dentro do número de vagas, o Município demonstrou a necessidade de preenchimento da aludida vaga.

Contrarrazões no id 1560899 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 24 de agosto de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000210-69.2021.8.08.0021

APELANTE: LUCIANA VIDAL JESUS VILELA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Luciana Vidal Jesus Vilela se inscreveu no concurso público deflagrado pelo Edital n.º 001/2015 do Município de Guarapari para disputar a vaga
relativa ao cargo de Fiscal de Obras Privadas.

Após a realização de todas as etapas do certame ela restou aprovada na 2ª (segunda) colocação (página 03 do id 1560874), dentro do número de vagas previsto no edital, já que, para o cargo antes mencionado, a previsão editalícia era de 03 (três) vagas oferecidas no concurso (vide página 07 do id 1560873).

O concurso, que tinha validade de 02 (dois) anos, foi homologado em 2016 (Decreto Municipal n.º 478/2016) e prorrogado por mais 02 (dois) anos a partir de 19.10.2018 (Decreto Municipal n.º 364/2018, id 1560875), ou seja, o certame se encerraria em outubro de 2020.

Em razão da pandemia do coronavírus, contudo, o prazo de validade do certame foi excepcionalmente suspenso até o dia 31.12.2020 (Decreto Municipal n.º 491/2020, ids 1560876 e 1560877), o qual foi superado sem que houvesse nomeação da candidata antes mencionada.

Porque aprovada dentro do número de vagas e, sobretudo, porquanto não foi nomeada no cargo em que logrou aprovação, a candidata ajuizou a presente demanda, isto é, impetrou Mandado de Segurança com alegação de violação ao seu direito líquido e certo à nomeação.

Não obstante a fundamentação exposta pela Impetrante, o Magistrado
a quo
, na Sentença reproduzida no id 1560891, denegou a segurança pleiteada na petição inicial.

Para chegar a tal conclusão, o Magistrado
a quo
, além de lembrar da orientação do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 598099 – no qual aquela Corte Superior firmou o entendimento pela possibilidade de, em situação extraordinária, superveniente, imprevisível, grave e necessária, justificar-se o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública –, consignou a restrição imposta pela pandemia do coronavírus estabelecida pelo art. 8º, inciso IV, da Lei Complementar n.º 173/2020, que assim dispõe:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...);

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares.

Inconformada com a conclusão constante na Sentença, a Impetrante interpôs a Apelação Cível em julgamento (id 1560895), em cujas razões sustenta, em síntese, que possui, sim, direito líquido e certo à nomeação para o cargo em que fora aprovada, uma vez que, além de ter se classificado dentro do número de vagas, o Município demonstrou a necessidade de preenchimento da aludida vaga, já que em 2020, ainda no contexto da pandemia do coronavírus, foi deflagrado novo concurso no Município de Guarapari.

Na perspectiva da ora Apelante, quando o Município Apelado deflagrou novo concurso no ano de 2020, ele confirmou a necessidade de preenchimento da vaga, situação que se enquadraria na exceção do dispositivo legal mencionado na Sentença e confirmado no inciso V da mesma norma (Lei Complementar n.º 173/2020), que assim estabelece:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...);

IV -
admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas
(...)
as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios
(...);

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV
. (Sem grifo no original)

A alegação da Apelante, com a devida vênia do MM. Juiz
a quo
, encontra, sim, respaldo nas provas documentais que constam nos autos, afirmação esta que conduz à inequívoca conclusão de provimento do recurso com a reforma da Sentença recorrida.

Isso porque a análise dos documentos que instruem os autos revela, por exemplo, que a Lei Complementar n.º 173/2020 foi publicada no Diário Oficial da União em
28.05.2020
; a suspensão, por força da pandemia do coronavírus, do prazo de validade do concurso em que a Apelante participou (Edital n.º 001/2015) por sua vez, ocorreu em
09.10.2020
(Decreto Municipal n.º 491/2020, id 1560877); já o edital de abertura do novo certame (Edital n.º 001/2020) é datado de
05.10.2020
(conforme id 1560878 e disponível no seguinte endereço eletrônico: https://gualimpconsultoria.com.br/attachment/docs/21072021_00827610020_141959.pdf).

Note-se que entre a abertura do novo concurso – de 2020 – e a suspensão do prazo de validade daquele que a Impetrante participou decorreu apenas 04 (quatro) dias, sendo que ambos foram publicados no contexto da pandemia do coronavírus, quando em vigor, pelo que consta no endereço eletrônico do Município de Guarapari, o Decreto Municipal n.º 202/2020 (que declara situação de emergência de saúde pública no Município), datado de
19.03.2020
.

Assim, se o fundamento, se o motivo declinado pelo Município para suspender o prazo de validade do concurso foram as restrições impostas pela pandemia do coronavírus – conforme restou consignado na Sentença –, o concurso aberto em 2020 só poderia ser inaugurado com base na exceção prevista nos incisos IV e V do art. 8º da Lei Complementar n.º 173/2020, ou seja, para reposição decorrente de vacância de cargo efetivo ou vitalício.

Com efeito, quando a Municipalidade demonstrou – com a abertura de novo concurso em 2020
quando ainda vigente o de 2015
– a necessidade de reposição decorrente de vacância de cargo efetivo ou vitalício, deveria ter contratado os candidatos que já haviam sido aprovados dentro do número de vagas no concurso de 2015 (caso da Apelante).

Dito de outro modo, o motivo consignado pelo Município Apelado para não nomear aqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas no concurso de 2015 – isto é, as restrições legais e orçamentárias decorrentes da pandemia do coronavírus – não se sustenta quando se vislumbra a edição de ato (o edital de novo concurso) absolutamente incompatível com tal motivação.

Ora, como se sabe, os atos administrativos, mesmo os discricionários, também se encontram sujeitos ao controle judicial, que cinge-se em averiguar, a princípio, a legalidade do ato da Administração. Em se tratando de ato discricionário, a ilegalidade surge quando o motivo exposto pelo Administrador é inverídico, inexistente ou incompatível com a situação fática que gerou a manifestação de vontade.

No caso, há incidência da Teoria dos Motivos Determinantes, cuja aplicação mais importante incide exatamente sobre os atos discricionários. Neste sentido a lição doutrinária de José dos Santos Carvalho Filho, para quem:

“(...) a aplicação mais importante desse princípio incide sobre os atos discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta.
Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade
.” (
In
“Manual de direito administrativo”. – 30. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016). (Sem grifo no original).

A aplicação prática da teoria em questão pode ser vista nos julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) que peço vênia para citar:

(...).
E na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste egrégio Tribunal de Justiça que: 1. Nas situações em que o Poder Público apresentar a motivação de determinado ato administrativo, mas os motivos (fáticos e/ou jurídicos) inexistirem ou não se aplicarem ao caso concreto, o ato estará inquinado de nulidade, circunstância que se convencionou denominar de teoria dos motivos determinantes
. (...) (TJES, Classe: Apelação, 024120135280, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 17/07/2019).
Precedentes
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021). (Sem grifo no original).

(...).
A teoria dos motivos determinantes está relacionada a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser obedecido. A veracidade da motivação condiciona a validade do ato administrativo. Portanto, se a motivação é inverídica, o ato é inválido. Precedente da c. Quarta Câmara Cível
. (...). (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 036180005443, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2020, Data da Publicação no Diário: 29/07/2020). (Sem grifo no original).

(...).
Segundo a teoria dos motivos determinantes, desenvolvida no Direito Francês, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade
. (...). (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024190150185, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da Publicação no Diário: 17/08/2021). (Sem grifo no original).

No mesmo sentido, aliás, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se vê nos seguintes precedentes:

(...).
A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido
. (...). (AgRg no RMS 32.437/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 16/03/2011). (Sem grifo no original).

(...).
Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido
. (...). (MS 15.290/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 14/11/2011). (Sem grifo no original).

Impende ressaltar, por fim, que na manifestação contida no id 1560899 o Prefeito do Município de Guarapari apenas relata a impossibilidade de nomeação em decorrência da pandemia do coronavírus – o quadro atual da pandemia não teria se alterado (página 07) –, não tecendo nenhuma linha sequer a respeito da deflagração de novo concurso em 2020 quando ainda vigente o concurso de 2015 e a situação de emergência de saúde pública no Município.

Destarte, em que pese a conclusão externada na Sentença, tenho que no caso dos autos houve
, sim, violação a direito líquido e certo da Apelante a ser nomeada para o cargo em que fora aprovada dentro do número de vagas previsto no edital de abertura do certame.

Do exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a Sentença recorrida, conceder a segurança pleiteada na petição inicial, determinado à Autoridade coatora que promova a nomeação da Impetrante na vaga em que fora previamente aprovada em concurso público.

Sem custas nem honorários.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME SEM NOMEAÇÃO DA CANDIDATA. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO NO PRAZO DE VALIDADE DAQUELE ANTERIOR E NO CONTEXTO DA PANDEMIA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE DO MOTIVO DECLINADO PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada dentro do número de vagas previsto em edital de abertura de concurso público municipal. Impetração decorrente da expiração do prazo de validade do concurso sem que houvesse sua nomeação para o cargo. 2. Município que motiva a ausência de nomeação pelas restrições impostas pela pandemia do coronavírus (COVID-19), mas que, em ato incompatível, deflagra novo concurso público ainda quando vigente decreto municipal declarando situação de emergência. 3. Nos termos da jurisprudência do e. TJES, seguindo a orientação do c. STJ, segundo “a teoria dos motivos determinantes, desenvolvida no Direito Francês, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade” (TJES, Remessa Necessária Cível n.º 024190150185). 4. Conforme disposto no art. 8º, IV, da Lei Complementar n.º 173/2020, a contratação de pessoal a qualquer título durante as restrições impostas pela pandemia do coronavírus só pode ocorrer, dentre outras hipóteses, no caso de reposição decorrente de vacância de cargo efetivo ou vitalício. O inciso V do mesmo Dispositivo Legal, por sua vez, permite a realização de concurso apenas para as reposições previstas no inciso IV. 5. Assim, se a abertura de concurso durante a pandemia do coronavírus serve para reposição de decorrente de vacância de cargo público, é ilegal o motivo de não nomeação de candidata aprovada em concurso anterior ainda vigente quando publicado o edital do novo certame. 6. Caracterização da violação ao direito líquido e certo de ser nomeada no concurso em que restou aprovada a impetrante dentro do número de vagas previsto no edital. 7. Sentença reformada. 8. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.