Tribunal: TJES
Processo: 5001520-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-02-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001520-13.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : RODRIGO MARQUES DE ABREU JÚDICE

RECORRIDA : CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA

ADVOGADO : RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRARRAZÕES. INTEMPESTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. NOMEAÇÃO DO CURADOR ESPECIAL. IRREGULARIDADE. PRECLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A não observância do disposto na Lei n.º 11.419/2006 e da Resolução CNJ n.º 185/2013, no tocante à intimação no processo eletrônico, acarreta o não conhecimento das contrarrazões, ante a sua intempestividade.

2. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedentes do C. STJ.

3. Em se cuidando de ICMS, a responsabilização tributária do sócio pelo pagamento do tributo inadimplido está condicionada à previsão legal e ao prévio processo administrativo fiscal, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do TJES.

4. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para a sócia-gerente. Precedentes do C. STJ e do TJES.

5. Se a matéria relativa à nomeação do curador especial aos executados não foi objeto de impugnação em tempo hábil, opera-se a preclusão quanto ao que foi decidido pelo Magistrado
a quo
.

6. Os honorários advocatícios são devidos na hipótese de acolhimento dos pedidos de extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica no caso dos autos.

7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001520-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - MARCELO MENEZES LOUREIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001520-13.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : RODRIGO MARQUES DE ABREU JÚDICE

RECORRIDA : CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA

ADVOGADO : RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, integrada pela decisão que deu provimento aos Embargos de Declaração, acolhendo parcialmente a Exceção de Pré-Executividade oposta por
CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA
, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva na demanda de execução fiscal e determinar a suspensão da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, ante a afetação da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

Nas razões recursais (id. 595146), o Agravante sustenta que (i) é inadmissível a dilação probatória em sede de Exceção de Pré-Executividade para a demonstração da inexistência de responsabilidade tributária de sócio cujo nome consta da Certidão de Dívida Ativa - CDA; (ii) a Agravada é sócia-gerente da empresa Mega Prime Indústria e Comércio Ltda, que possui diversos débitos com o Fisco Estadual no montante de 8.835.690,1987 VRTE; (iii) é devedora contumaz, atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos; (iv) está configurado o “inadimplemento qualificado” de débitos, afastando a aplicação da Súmula n.º 430, do C. Superior Tribunal de Justiça; (v) a responsabilidade da Agravada decorre da prática de atos com excesso de poder e infração à lei, não se desincumbindo a mesma de comprovar a inexistência das circunstâncias do art. 135, inciso III, do CTN; (vi) a utilização abusiva da empresa executada como fachada para escusar-se de pagar tributos, encerrando irregularmente as suas atividades e abrindo a nova empresa Diagonal Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, evidencia o meio arbitrário de obter lucros e ocupar maior vantagem concorrencial; (vii) a postura da Agravada lesa a ordem tributária, o livre mercado e a livre concorrência; (viii) a Agravada responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários; (ix) a conduta da Agravada não conta com a proteção no ordenamento jurídico; (x) a Constituição Federal assegura a liberdade de iniciativa para o desenvolvimento de atividade lícita, jamais a prática de atividades de modo ilícito e contumaz; (xi) se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como rechaçar a responsabilidade da Agravada; (xii) é desnecessária a instauração de processo administrativo fiscal prévio com participação do sócio para apuração de débito de ICMS; (xiii) a exclusão da Agravada importará na impossibilidade imediata de busca e constrição de seus bens, especialmente porque se escusa ao cumprimento de suas obrigações tributárias, encontrando-se em local incerto e não sabido, abrindo novas empresas para continuar lesionando o Fisco; (xiv) é indevida a condenação em honorários advocatícios na via de exceção; (xv) não houve concordância quanto à nomeação do advogado dativo e o Magistrado
a quo
omitiu-se quanto à manifestação; e (xvi) deve ser excluída a condenação na verba honorária, ou, ao menos, reduzido o valor, mediante apreciação equitativa.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo, e, ao final, a reforma da decisão agravada.

Na decisão interlocutória (id. 602376), recebi o recurso no duplo efeito.

A Agravada apresenta contrarrazões intempestivas (id. 758091).

A douta Procuradora de Justiça Cível manifesta a desnecessidade de intervenção (id. 755058).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de novembro de 2020.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, par DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001520-13.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : RODRIGO MARQUES DE ABREU JÚDICE

RECORRIDA : CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA

ADVOGADO : RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão integrada pela decisão que deu provimento aos Embargos de Declaração, acolhendo parcialmente a Exceção de Pré-Executividade para reconhecer a ilegitimidade de sócio para figurar como parte na execução fiscal, bem como determinar a suspensão da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da afetação da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

O ente público Agravante pretende desconstituir o provimento jurisdicional, sustentando que (i) é inadmissível a dilação probatória em sede de Exceção de Pré-Executividade para a demonstração da inexistência de responsabilidade tributária de sócio cujo nome consta da Certidão de Dívida Ativa - CDA; (ii) a Agravada é sócia-gerente da empresa Mega Prime Indústria e Comércio Ltda, que possui diversos débitos com o Fisco Estadual no montante de 8.835.690,1987 VRTE; (iii) é devedora contumaz, atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos; (iv) está configurado o “inadimplemento qualificado” de débitos, afastando a aplicação da Súmula n.º 430, do C. Superior Tribunal de Justiça; (v) a responsabilidade da Agravada decorre da prática de atos com excesso de poder e infração à lei, não se desincumbindo a mesma de comprovar a inexistência das circunstâncias do art. 135, inciso III, do CTN; (vi) a utilização abusiva da empresa executada como fachada para escusar-se de pagar tributos, encerrando irregularmente as suas atividades e abrindo a nova empresa Diagonal Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, evidencia o meio arbitrário de obter lucros e ocupar maior vantagem concorrencial; (vii) a postura da Agravada lesa a ordem tributária, o livre mercado e a livre concorrência; (viii) a Agravada responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários; (ix) a conduta da Agravada não conta com a proteção no ordenamento jurídico; (x) a Constituição Federal assegura a liberdade de iniciativa para o desenvolvimento de atividade lícita, jamais a prática de atividades de modo ilícito e contumaz; (xi) se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como rechaçar a responsabilidade da Agravada; (xii) é desnecessária a instauração de processo administrativo fiscal prévio com participação do sócio para apuração de débito de ICMS; (xiii) a exclusão da Agravada importará na impossibilidade imediata de busca e constrição de seus bens, especialmente porque se escusa ao cumprimento de suas obrigações tributárias, encontrando-se em local incerto e não sabido, abrindo novas empresas para continuar lesionando o Fisco; (xiv) é indevida a condenação em honorários advocatícios na via de exceção; (xv) não houve concordância quanto à nomeação do advogado dativo e o Magistrado
a quo
omitiu-se quanto à manifestação; e (xvi) deve ser excluída a condenação na verba honorária, ou, ao menos, reduzido o valor, mediante apreciação equitativa.

A sócia Agravada manifesta-se intempestivamente em contraditório recursal.

Pois bem.

Para melhor compreensão, examino o recurso nos tópicos a seguir.

1.
DA INTEMPESTIVIDADE DAS CONTRARRAZÕES DA AGRAVADA, SUSCITADA DE OFÍCIO:

Suscito, de ofício, a intempestividade das contrarrazões apresentadas pela Agravada.

A Lei n.º 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, prevê em seu art. 5º que
[...] As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico
.

O § 3º, do art. 5º, da Lei n.º 11.419/2006 e o art. 21, da Resolução CNJ n.º 185/2013 (que instituiu o Sistema Processo Judicial Eletrônico – PJe como sistema informatizado de processo judicial no âmbito do Poder Judiciário), estabelecem que a intimação dos atos processuais se efetiva com a consulta eletrônica realizada pela parte, que deve ocorrer em até 10 (dez) dias corridos, contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a comunicação automaticamente feita na data do término desse prazo.

Nesse sentido, não merece prosperar a justificativa da Agravada de que o seu patrono não foi intimado pelo Diário Oficial ou Diário da Justiça Eletrônico, vindo a tomar ciência do recurso somente após consulta ao andamento do processo principal.

Como visto, há previsão normativa para as comunicações pelo PJe, não se desincumbindo o advogado quanto a sua observância.

A própria Agravada afirma que a intimação eletrônica ocorreu em
14.07.2020
, a qual se efetivou tacitamente depois de 10 (dez) dias. No entanto, as contrarrazões foram protocoladas no dia
26.09.2020
, sendo, portanto, manifestamente intempestivas, conforme a certidão da Secretaria da Terceira Câmara (id. 752127).

Isto posto,
NÃO CONHEÇO das contrarrazões

da Agravada
.

2.
DO MÉRITO:

2.1.
Do suposto descabimento da Exceção de Pré-Executividade para a exclusão de sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA:

De partida, consigno que o Agravante propôs a execução fiscal em desfavor da empresa Mega Prime Indústria e Comércio Ltda e da sua sócia-gerente, ora Agravada, aparelhada na Certidão de Dívida Ativa – CDA n.º 06719/2011.

O valor do crédito tributário é de R$ 4.387.006,68 (quatro milhões, trezentos e oitenta e sete mil, seis reais e sessenta e oito centavos), em razão da falta de recolhimento do ICMS, com as operações devidamente escrituradas no ano de 2010 (art. 154, § 6º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001) (id. 595147).

A Agravada, por meio de curador especial, apresentou Exceção de Pré-Executividade sustentando a nulidade do processo administrativo fiscal que embasa o auto de infração n.º 5.260.397-0, e, consequentemente, a respectiva CDA n.º 06719/2011, tendo em vista que tramitou sem a sua participação.

O Magistrado
a quo
concluiu que os documentos produzidos, mais especificamente,
[...] A cópia do processo administrativo anexada aos autos no evento n.º 82.1/82.2 [...]
permitem aferir, de plano, a irresponsabilidade tributária da Agravada, pois a mesma não atuou como parte no contencioso administrativo, mas somente a pessoa jurídica (id. 595145).

O ente público Agravante afirma que não cabe na execução fiscal a oposição de Exceção de Pré-Executividade por sócio que figura como responsável na CDA, em razão da necessidade de dilação probatória para se discutir a eventual ausência da responsabilidade tributária a que alude o art. 135, inciso III, do CTN.

O C. Superior Tribunal de Justiça já acentuou no REsp n.º 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, que a Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja,
(i)
é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e
(ii)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Destaco da sua ementa:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)” (destaquei)

A matéria foi objeto de enunciado de Súmula n.º 393, pelo Tribunal Superior,
in verbis
:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”

Nessa linha de intelecção, a Exceção de Pré-Executividade é servil à suscitação de questões de ordem pública que possam ser conhecidas de ofício, como as atinentes à liquidez do título executivo, às condições da ação e aos pressupostos processuais, desde que não dependam de dilação probatória. Caso contrário, a exceção não pode ser sucedânea dos Embargos à Execução.

Logo, correto o fundamento adotado na decisão agravada quanto ao cabimento da via de exceção para se discutir a ilegitimidade passiva da Agravada, evidentemente,
se passível de ser comprovada de plano
.

2.2.
Da alegada legitimidade passiva da sócia Agravada:

O Agravante sustenta que o nome da Agravada consta da CDA, cujo título goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, motivo pelo qual entende que a sua legitimidade somente pode ser afastada após a devida dilação probatória, com a demonstração de que ausente algum requisito do disposto no art. 135, inciso III, do CTN.

Acrescenta que sequer é necessária a instauração de procedimento administrativo prévio, com a participação da Agravada, para a apuração de débito referente ao ICMS.

Realmente, não desconheço que a jurisprudência pátria já manifestou que a CDA possui presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, assim como que se o nome do sócio consta do referido título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social e estatutos (STJ, REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

Ocorre que, é de fácil percepção que o crédito tributário discutido tem origem na falta de recolhimento do ICMS, com as operações devidamente escrituradas (art. 154, § 6º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001).

No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao sujeito passivo lançar o débito e antecipar o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa em relação à pessoa jurídica contribuinte (art. 150, do CTN).

Ou seja, está dispensada a instauração de processo administrativo fiscal
em relação à empresa contribuinte declarante
, mas o mesmo não acontece com o sócio, pois é imprescindível a regular instauração de processo, com a observância do contraditório e da ampla defesa, para a verificação de uma das condutas elencadas no art. 135, do CTN.

De acordo com o Magistrado
a quo
, o processo administrativo fiscal anexado aos autos no evento n.º 82.1/82.2 (id. 758092 e 758094), demonstra que o nome da Agravada foi incluído na CDA, automaticamente, sem o devido processo administrativo, vindo a mesma a tornar-se ré na execução fiscal, beneficiando-se o ente público Agravante da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

Assim, deve ser relativizada a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, pois afigura ilegítima a inserção do nome da Agravada como responsável tributária, quando não lhe foi oportunizado participar,
em nome próprio
, do processo administrativo fiscal, em garantia ao exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa.

É como orienta este E. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL SENTENÇA QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO E A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO EM RELAÇÃO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXCEPCIONALIDADE DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE SUA RESPONSABILIDADE IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO AUTOMÁTICA NO POLO PASSIVO INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRECEDENTES DO TRIBUNAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
De acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
.

2)
Conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a causa do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento não configura suporte fático à incidência do aludido preceito, mesmo porque a admitir-se o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade.

3)
Acaso a administração, no bojo do processo administrativo fiscal, tivesse concluído pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade seria instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. Todavia, a inclusão dos sócios se deu de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, de sorte que a cópia integral do processo administrativo é suficiente para amparar o acolhimento da exceção.

4)
Isto posto, tendo em mente que processo administrativo fiscal de formação do título não contou com qualquer fase voltada a apurar a responsabilidade do primeiro apelado, escorreito o capítulo da sentença que reconheceu sua ilegitimidade passiva.

5) No que concerne à prescrição reconhecida pela Instância Primeva, é sabido que o Código Tributário Nacional, em seu art. 151, inciso III, é atribui às reclamações e aos recursos administrativos a aptidão de suspender a exigibilidade do crédito tributário durante o período de tramitação processual nessa seara. Com efeito, pendente a solução administrativa atestando a legitimidade do crédito, o Poder Público fica inibido de inscrevê-lo em dívida ativa, para dar início à fase judicial.

6) Para que a prolongada inércia da Administração em decidir as impugnações endereçadas ao ato de constituição do crédito tributário tivesse o condão de engendrar consequências jurídicas como, v.g. , a configuração do lapso prescricional intercorrente, imprescindível a existência de previsão específica, contemplando essa solução, na legislação disciplinadora do processo administrativo.

7) No Estado do Espírito Santo, indigitada consequência jurídica não encontra abrigo na legislação de regência do processo administrativo tributário, de tal sorte que a inaplicabilidade do fenômeno da prescrição intercorrente ao processo administrativo tributário, por ausência de previsão normativa na legislação estadual, é entendimento já consolidado nesta egrégia Corte.

8) Assim, a circunstância de o processo administrativo tributário, instaurado a partir da impugnação da empresa apelada, ter permanecido sem movimentação por aproximadamente 08 (oito) anos, conquanto denotativa de uma má gestão processual, não autoriza o reconhecimento da prescrição intercorrente, impondo a reforma da sentença quanto a esse aspecto.

9) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120068390, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)” (destaquei)

“ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Em se tratando do sócio da empresa contribuinte, deve-se ressaltar que a responsabilização pelo pagamento do tributo inadimplido encontra-se condicionada à previsão legal e ao prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do referido sócio, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa.

2.
Nessa perspectiva, conquanto fosse despiciendo o procedimento administrativo prévio para a constituição do crédito em face da empresa contribuinte uma vez que no caso vertente o débito constante na CDA decorre de cobrança de ICMS declarado pelo próprio contribuinte (fls. 904-904V) , tal conduta não poderia ser adotada em relação ao sócio, uma vez que não se trata de um ato discricionário da Fazenda Pública Estadual.

3.
No presente caso, portanto, tenho que merece acolhimento a tese recursal no sentido de que a inclusão do nome do sócio agravante na CDA exequenda se deu de modo irregular, porquanto não houve a participação do recorrente no procedimento administrativo. Diante disso, o agravante deve ser excluído do polo passivo da respectiva execução fiscal.

4. Além disso, observo que foi aplicada ao agravante a litigância de má-fé, que entendo, igualmente, merecer reforma, haja vista a reforma da decisão que ensejou a oposição dos embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a aplicação de multa por litigância de má-fé, via de regra, não é adequada na oposição dos primeiros embargos de declaração.

5. Além disso, o MM. Juízo a quo aplicou a referida multa sem antes oportunizar o contraditório ao recorrente. Sabe-se que o Código de Processo Civil de 2015, na forma do art. 10, veda a decisão-surpresa , na medida em que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício .

6. Recurso conhecido e provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005459-58.2013.8.08.0024 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO , reformando as decisões objurgadas, com o fito de reconhecer a ilegitimidade passiva do recorrente e extirpar a condenação em litigância de má-fé, ficando prejudicada a análise das demais teses recursais. Vitória/ES, 17 de setembro de 2019. PRESIDENTE / RELATOR

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139002927, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019)” (destaquei)

“EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ILEGITIMIDADE VERIFICADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ.

2. Contudo,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

3. Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.

4. No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que os sócios não foram regularmente intimados no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013701, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)” (destaquei)

Nesse escólio, é acertada a decisão recorrida que reconheceu ser possível identificar, de plano, que a Agravada não poderia constar como responsável tributária na CDA, porque a Fazenda Pública infringiu a regra constitucional da ampla defesa e do contraditório, não lhe proporcionando a defesa plena no processo administrativo fiscal.

Por outro lado, imperam outros motivos que me conduzem a adotar entendimento diverso, destinado à manutenção da Agravada no polo passivo da execução fiscal, como se verá adiante.

2.3.
Do apontado encerramento irregular da sociedade empresária e dos atos ilícitos praticados pela sócia-gerente Agravada, justificadores do redirecionamento da execução fiscal em desfavor desta última:

Como dito anteriormente, a sócia Agravada não participou da formação do título executivo no âmbito administrativo, o que leva à conclusão de que deve ser ilidida a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, em relação àquela.

Desse modo, competia ao Agravante o ônus da prova de que a Agravada agiu com excesso de poder ou infração à lei ou ao contrato social, ou que houve a dissolução irregular da sociedade empresária, como forma de autorizar o redirecionamento da execução fiscal contra ela.

O Agravante traz longa narrativa asseverando a responsabilidade tributária da Agravada, decorrente da prática de atos com excesso de poder e infração à lei.

Aduz que a sociedade empresária Mega Prime Indústria e Comércio Ltda, da qual a Agravada é sócia-gerente, possui débitos fiscais no montante de 8.835.690,1987 VRTE, tendo encerrado irregularmente as suas atividades para dar lugar a uma nova empresa, chamada Diagonal Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, com o intuito de lesionar o Fisco Estadual.

Afirma que a Agravada é devedora contumaz, estando em local incerto e não sabido, bem como que vem atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos, correspondendo o seu agir em verdadeiro “inadimplemento qualificado” de débitos.

Acentua que a Agravada responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários, não contando a sua conduta com a proteção no ordenamento jurídico, especialmente porque violadora da ordem tributária, do livre mercado e da livre concorrência.

E continua dizendo que se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como afastar a responsabilidade da Agravada pela utilização de meios arbitrários para a obtenção do lucro máximo.

Segundo o Agravante, essa circunstância
[...] deve ser aplicada inclusive no que tange à exigência de
prévio procedimento administrativo fiscal para inclusão do sócio na CDA
,
diante da relatada excepcionalidade do caso, a justificar o afastamento da regra geral [...]
.

Acontece que
nenhuma
dessas situações fático-jurídicas, supostamente ensejadoras da prática de atos com excesso de poder e infração à lei por parte da Agravada, foram suscitadas pelo Agravante no processo principal, nem mesmo por ocasião da impugnação à Exceção de Pré-Executividade, tampouco decididas pelo Juízo
a quo
, o que evidencia verdadeira inovação recursal.

Por se cuidar do direito constitutivo do Fisco Estadual, cabia ao ente público Agravante discutir previamente a matéria na origem, mormente porque inviável a dilação probatória em sede de Agravo de Instrumento, recurso de cognição sumária.

O encerramento irregular da empresa executada foi a única conduta ilícita apontada no processo principal pelo Agravante, para o redirecionamento da execução fiscal.

A responsabilidade do sócio-gerente, nesse caso, configura-se pelo descumprimento legal da obrigação de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da sociedade empresária e o seu encerramento.

Sobre o assunto, o Magistrado
a quo
concluiu na decisão agravada que não há prova real da dissolução, que não pode se basear tão só na não localização da empresa executada no seu endereço fiscal.

Não obstante, a Súmula n.º 435, do C. Superior Tribunal de Justiça, diz que
[...] Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.

No curso do processo principal, a Oficiala de Justiça constatou-se que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço fiscal (id. 595147), sendo esta circunstância apta a caracterizar a presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica, cujo ilícito autoriza o redirecionamento contra a sócia Agravada.

É como preconiza este E. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ICMS TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO RESPONSABILIDADE DO SÓCIOS CTN, ART. 135 AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO FATO CONFESSADO PELO EXEQUENTE INADIMPLEMENTO FATO POSTERIOR AO NASCIMENTO DO TRIBUTO DISSOLUÇÃO IRREGULAR HIPÓTESE DE REDIRECIONAMENTO SÚMULA 435 DO STJ RECURSO PROVIDO.

1) A circunstância do tributo inscrito no título executado estar sujeito ao lançamento por homologação realmente dispensa o agravante de instaurar processo administrativo tributário prévio, tanto para apurar o montante devido, já declarado pelo contribuinte, quanto para estabelecer a responsabilidade deste pelo adimplemento do valor apontado no lançamento.

2) O mesmo, no entanto, não ocorre em relação à responsabilidade dos sócios pelo débito da pessoa jurídica, pois de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade de um para o outro é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

3) E conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a causa do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário - fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento - não configura suporte fático à incidência do aludido preceito, mesmo porque a admitir-se o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade.

4) Não se olvida que o STJ, no julgamento do EREsp 702232/RS (Primeira Seção, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.09.2005), firmou seu entendimento no sentido de que se a execução fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, cabe a este demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas pelo supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional, de vez que a lei confere ao aludido título presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204).

5) Contudo, dita presunção se esvai em situações como a destes autos, onde o próprio exequente admite não ter existido processo administrativo prévio, tendente a apurar a materialização das condutas suscetíveis de dar ensejo à transferência da responsabilidade tributária.

6)
Entretanto, no curso do processo de execução, constatou-se que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço social, conforme certificado à fl. 40, circunstância apta a caracterizar hipótese de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento contra os sócios, a teor de pacífico entendimento jurisprudencial, consolidado na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça.

7) Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179010590, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/06/2018, Data da Publicação no Diário: 15/06/2018)”

Feitas essas considerações, concluo ser possível o redirecionamento da execução fiscal em face da sócia Agravada, haja vista o indício de encerramento irregular da empresa executada, que deixou de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes.

Dito isso, acolho parcialmente as razões recursais, para reformar a decisão agravada no tocante à exclusão da Agravada do polo passivo da execução fiscal, rejeitando-se, via de consequência, a Exceção de Pré-Executividade.

2.4.
Da alegada irregularidade na nomeação do curador especial:

O Agravante afirma a irregularidade na nomeação do curador especial em benefício da sócia Agravada e da empresa executada, pois não houve a intimação prévia da Defensoria Pública, nem foram efetuadas novas diligências para a localização da Agravada.

E ainda, que o Magistrado
a quo
se omitiu no processo principal quanto a sua não concordância, de modo que não pode sofrer a imposição dos ônus sucumbenciais.

Ao examinar os autos, verifico que a matéria não foi objeto de impugnação pelo Agravante em tempo hábil, operando-se a preclusão quanto ao que foi decidido pelo Magistrado
a quo
.

Apenas por amor ao debate, saliento que a atividade de curador especial configura múnus público, com o objetivo de proporcionar ao réu revel o acesso à justiça e garantia da ampla defesa e do contraditório, nos termos do disposto no art. 72, do CPC/15, que não se confunde com a atividade de defensor dativo.

Como regra, a curadoria especial compete à Defensoria Pública, conforme se infere do art. 4º, XVI, da Lei Complementar n.º 80/94. Entende-se que o réu ostenta hipossuficiência jurídica e, por esse motivo, torna-se necessária a atuação da Defensoria Pública.

Por outro lado, em razão da ausência ou insuficiência da Defensoria Pública para a defesa dos interesses do réu revel citado por edital, pode o Julgador, a seu critério, nomear advogado para exercer a função de curador especial.

E, no caso, o Magistrado
a quo
chegou a nomear o Defensor Público atuante na unidade judiciária como curador especial, no ano de 2015. No entanto, passados mais de 02 (dois) anos, o mesmo não efetivou/providenciou a defesa técnica dos executados.

Como a atuação do órgão foi insuficiente e insatisfatória, mantenho o posicionamento do Magistrado
a quo
de que é possível a nomeação de curador especial fora dos quadros da Defensoria Pública Estadual.

A nomeação do curador especial fez-se necessária para assegurar o contraditório e a ampla defesa dos réus, cumprindo ao ente público Agravante arcar com os eventuais honorários advocatícios.

2.5.
Da insurgência quanto aos honorários advocatícios:

A decisão agravada determinou a suspensão da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da afetação da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

Acontece que o recurso foi parcialmente provido, para reformar a decisão agravada no que tange à exclusão da sócia Agravada do polo passivo da execução fiscal, sendo rejeitada, consequentemente, a Exceção de Pré-Executividade.

Em decorrência disso, está prejudicada a análise quanto a ser indevida a condenação do Agravante em honorários advocatícios, ou necessária a redução do valor, porque a verba apenas incidiria na hipótese de acolhimento dos pedidos com extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica dos autos.

3. DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão agravada no tocante à exclusão da Agravada do polo passivo da demanda, tendo em vista a dissolução irregular da empresa executada que autoriza o redirecionamento da execução fiscal. E ainda, no que se refere à determinação de suspensão da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, diante da ausência de incidência da verba na hipótese de rejeição da Exceção de Pré-Executividade.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - MARCELO MENEZES LOUREIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001520-13.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : RODRIGO MARQUES DE ABREU JÚDICE

RECORRIDA : CHRISTIANE TORREZANI DE SOUZA

ADVOGADO : RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRARRAZÕES. INTEMPESTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. NOMEAÇÃO DO CURADOR ESPECIAL. IRREGULARIDADE. PRECLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A não observância do disposto na Lei n.º 11.419/2006 e da Resolução CNJ n.º 185/2013, no tocante à intimação no processo eletrônico, acarreta o não conhecimento das contrarrazões, ante a sua intempestividade.

2. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedentes do C. STJ.

3. Em se cuidando de ICMS, a responsabilização tributária do sócio pelo pagamento do tributo inadimplido está condicionada à previsão legal e ao prévio processo administrativo fiscal, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do TJES.

4. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para a sócia-gerente. Precedentes do C. STJ e do TJES.

5. Se a matéria relativa à nomeação do curador especial aos executados não foi objeto de impugnação em tempo hábil, opera-se a preclusão quanto ao que foi decidido pelo Magistrado
a quo
.

6. Os honorários advocatícios são devidos na hipótese de acolhimento dos pedidos de extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica no caso dos autos.

7. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.