Tribunal: TJES
Processo: 5000939-61.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-15

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
OBSCURIDADE
–
ICMS POR DENTRO – BANDEIRAS TARIFÁRIAS
–
VÍCIO INEXISTENTE –
PREQUESTIONAMENTO
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2.
Se o órgão colegiado apreciou a matéria, e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.

3.
No caso, esta Corte compreendeu que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (ICMS por dentro) é constitucional, tendo sido devidamente decidida pelos Tribunais Superiores, assim como assentou não há que se falar em irregularidade da cobrança do ICMS sobre o valor da energia elétrica variável de acordo com as bandeiras tarifárias.

4
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000939-61.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000939-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: REFRIGERANTE COROA LTDA

EMBARGADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
REFRIGERANTE COROA LTDA
contra

o v. acórdão ID 1523108 que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso anteriormente interposto.

Em suas razões, ID 1613519, a recorrente afirma que o acórdão é obscuro, porquanto há necessidade de se analisar a composição da base de cálculo do ICMS à luz do que restou decidido no RE 574.706/PR, bem como quanto a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre o valor adicional decorrente das tarifas do sistema de bandeiras tarifárias.

Contrarrazões, ID 1652832, mediante as quais o Estado alega a inocorrência dos vícios do art. 1.022, do CPC.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de setembro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000939-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: REFRIGERANTE COROA LTDA

EMBARGADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
REFRIGERANTE COROA LTDA
contra

o v. acórdão ID 1523108 que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso anteriormente interposto.

Em suas razões, ID 1613519, a recorrente afirma que o acórdão é obscuro, porquanto há necessidade de se analisar a composição da base de cálculo do ICMS à luz do que restou decidido no RE 574.706/PR, bem como quanto a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre o valor adicional decorrente das tarifas do sistema de bandeiras tarifárias.

Contrarrazões, ID 1652832, mediante as quais o Estado alega a inocorrência dos vícios do art. 1.022, do CPC.

De acordo com a regra disposta no
artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

De plano, vislumbra-se que as questões levantadas pela recorrente, de que o acórdão seria obscuro, não podem ser acolhidas.

Sobre a exclusão do ICMS de sua própria base de cálculo esta Corte foi clara, senão vejamos:

Quanto ao primeiro ponto questionado pela agravante – inclusão de tributos na base de cálculo do ICMS – afasto, de plano, a tese de que a decisão recorrida é imotivada.

A leitura do referido ato judicial demonstra, com clareza solar, o entendimento adotado pela Julgadora a quo, de que a matéria já foi objeto de apreciação pelos Tribunais Superiores em sentido contrário ao defendido pela autora, ora recorrente.

O cálculo do ICMS “por dentro” já foi, como dito pela Magistrada a quo, objeto de pronunciamento dos Tribunais Superiores.

De acordo com o disposto na Constituição Federal, a base de cálculo do ICMS deverá ser fixada em lei complementar de caráter nacional que a fixará, in verbis, “de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço” (CF, art. 155, §2º, XII, i).

A referida alínea foi incluída no texto constitucional pela EC nº 33/2001, de modo a não suscitar dúvida quanto a previsão constitucional da autorização do cômputo do ICMS na própria base de cálculo do ICMS, o denominado “ICMS por dentro”.

Não obstante a previsão constitucional, a interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, desde 2003 (RE 212.209/RS), sobre o tema, é no sentido de que a sistemática do cálculo do ICMS “por dentro” é constitucional.

Sobre o tema cito ilustrativamente:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. (...). 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. (...). (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Quanto a controvérsia de que a Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pode ou não integrar a base de cálculo do ICMS, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que:

(...) É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 1258842 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No âmbito infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1336985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013)

Saliente-se que o citado precedente foi extraído de recurso interposto por empresa concessionária de energia elétrica, no qual restou claramente indicado a legitimidade do repasse das contribuições ao PIS e COFINS dentro da fatura de energia elétrica, nos moldes do recurso representativo da controvérsia (REsp 976.836/RS e REsp 1.185.070/RS).

A legitimidade da cobrança deve-se ao fato de que a própria Lei Kandir – editada conforme autorização constitucional como instrumento normativo definidor da base de cálculo do ICMS – autoriza a cobrança, in verbis: "Integra a

base de cálculo do imposto (...) o valor correspondente a (...) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". (art. 13, §1º, II, a, da Lei Complementar n. 87/96).

A insistência da recorrente sobre a temática demonstra, claramente, o propósito de rediscutir os fundamentos da decisão proferida por esta Corte, o que é vedado em sede de embargos.

A propósito, a tentativa de rediscussão à luz do precedente extraído do RE 574.709/PR
1
também está caracterizada, uma vez que o citado precedente trata de situação diversa, qual seja, do fato de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, não se tratando, portanto, da sistemática da cobrança do ICMS por dentro, devidamente explicitada por esta Corte.

A respeito do segundo ponto questionado nos aclaratórios, mais uma vez, se denota o propósito protelatório do recurso, já que a matéria também foi devidamente enfrentada, senão vejamos:

A Súmula nº 391 do C. STJ tem o seguinte teor:

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

A exegese da referida súmula é clara e a análise dos precedentes que deram origem a sua edição demonstram que a matéria controvertida é diversa da tratada nos presentes autos.

Isso porque, naqueles precedentes, debateu-se a possibilidade de cobrança do ICMS sobre a demanda contratada e não consumida efetivamente, sendo certo que o C. STJ sedimentou compreensão no sentido de que o ICMS incide, tão somente, sobre o valor da tarifa de energia efetivamente consumida.

O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo. Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado.

Ou seja, a cobrança continua sendo realizada sobre o valor correspondente a potência efetivamente consumida, contudo, a depender das condições de geração de energia elétrica no país, o valor da tarifa cobrada do consumidor é modificado. Trata-se, portanto, de simples alteração (majoração ou redução) do preço da tarifa, de modo que a cobrança permanece sendo efetuada, tão somente, sobre o valor da energia consumida.

Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo.

Tal matéria, inclusive, já foi analisada pelo C. STJ em sentido contrário ao defendido pela recorrente, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução nº 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da ANEEL para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (RESP 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar nº 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (RESP nº 884.705 e RESP nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (RESP nº 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar nº 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução nº 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.809.719; Proc. 2019/0107395-6; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 23/06/2020; DJE 25/06/2020)

Assim, vislumbra-se que esta E. Câmara analisou a matéria posta de forma expressa e fundamentada, não tenho sido obscura acerca de nenhuma questão relevante à conclusão adotada, mormente porque explicitou todos os fundamentos utilizados para formar as suas razões de decidir.

Saliente-se, a esse propósito, que a Corte não precisa se manifestar sobre todos os argumentos da parte quando expor, de forma fundamentada e suficiente, as razões pela qual não acolhe a tese recursal. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. CARÁTER PROTELATÓRIO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. 1. Os embargos de declaração, recurso de manejo limitado, são cabíveis tão somente nas restritas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, quais sejam: (a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (b) suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e (c) corrigir erro material. 2. Não merece prosperar o recurso integrativo cujos argumentos, na verdade, tão somente reiteram a pretensão veiculada nos primeiros aclaratórios, envolvendo matéria já examinada e decidida pelo Colegiado.
3. O magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados pelas partes, visto que pode deliberar de forma diversa da pretendida, sob outro prisma de fundamentação, sem incorrer, portanto, em uma negativa de prestação jurisdicional.
4. Não merece louvor o manejo, pela segunda vez, do recurso aclaratório, para tentar rediscutir questão já examinada pela Turma. Isto porque, para além de sobrecarregar desnecessariamente o Judiciário, aumentando custos para o Estado, retarda injustamente a solução final do mandado de segurança, em violação aos aludidos princípios insertos nos artigos 4º e 6º do CPC. 5. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa.
(EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 63.440/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 11/03/2021)

__________________

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Constata-se que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
2. (...).
(AgInt no AREsp 1682853/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021)

Com efeito, conclui-se que a pretensão manejada nesse ensejo é, claramente, de rediscutir a matéria com a finalidade de forçar a Corte a alterar seu entendimento e atender os anseios da embargante.

O fato desta E. Corte de Justiça ter apreciado a matéria chegando a conclusão diversa da pretendida pela recorrente não é suficiente para o acolhimento da tese recursal deduzida em embargos de declaração.

Sobre o tema, o C. STJ já sedimentou:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO INCLUSÃO DE BENS NO PATRIMÔNIO VERTIDO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Os Embargos de Declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte
. II. (...).
(AgRg no AREsp 616.648/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015).
grifei.

Assim, é necessário ressaltar que o natural inconformismo da recorrente com o conteúdo da decisão debatida não pode servir de fundamento para autorizar o manejo desta via recursal.

Outrossim, cumpre consignar que, mesmo para fins de prequestionamento, é imprescindível que existam os vícios elencados no Código de Processo Civil, pois os embargos declaratórios não são a via adequada para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre a questão sob a ótica que a embargante entende correta:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Para fins de prequestionamento, não se exige que o acórdão embargado indique expressamente os dispositivos legais se todas as teses jurídicas restaram enfrentadas.
Precedentes do STJ. Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos. (EDcl-REO 11010532460; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; DJES 18/01/2011; Pág. 171).

Destaco, por fim, embora ciente da divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, adotar compreensão no sentido de não ser cabível a aplicação de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11 do CPC, ao presente recurso, uma vez que sua oposição se deu no mesmo grau de jurisdição do recurso anteriormente julgado.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
OBSCURIDADE
–
ICMS POR DENTRO – BANDEIRAS TARIFÁRIAS
–
VÍCIO INEXISTENTE –
PREQUESTIONAMENTO
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2.
Se o órgão colegiado apreciou a matéria, e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.

3.
No caso, esta Corte compreendeu que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (ICMS por dentro) é constitucional, tendo sido devidamente decidida pelos Tribunais Superiores, assim como assentou não há que se falar em irregularidade da cobrança do ICMS sobre o valor da energia elétrica variável de acordo com as bandeiras tarifárias.

4
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Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.