Tribunal: TJES
Processo: 5004568-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2021-11-17

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5004568-77.2020.8.08.0000

Recorrentes: Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda e Creche Uirande Ltda

Recorrida: Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA
:
CONSTITUCIONAL, CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVISÃO DE MENSALIDADES E DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS APTOS A AMPARAR A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
INVERSO. DECISÃO REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

A causa subjacente a este recurso trata de Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública Estadual em face de 41 (quarenta e uma) Instituições de Ensino Infantil da rede privada, dentre elas as Recorrentes. Questiona a cobrança da integralidade das mensalidades escolares, o que, segundo alegado, tem gerado repreensível onerosidade excessiva, não só diante da triste realidade de que muitos pais ou responsáveis estariam passando por dificuldades financeiras decorrentes dos impactos econômicos provocados pela pandemia de Covid-19, mas também porque os serviços educacionais alusivos ao ensino infantil, diante das suas peculiaridades, apenas poderiam ser considerados prestados com aulas presenciais, cuja realização, no atual contexto do enfrentamento ao novo Coronavírus, encontra-se proibida, não sendo admitido o ensino remoto neste particular. A Decisão recorrida deferiu em parte a tutela de urgência, determinando a concessão de desconto de 50% (cinquenta por cento) das mensalidades escolares cobradas por tais Instituições de Ensino Infantil ou a suspensão dos contratos de prestação de serviços, além de outras medidas.

II.
Consoante
reiteradamente assentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a
tutela provisória está disciplinada nos arts. 294, 299 e 300 do Código de Processo Civil, e exige, para a sua concessão, a presença dos pressupostos ali descritos, quais sejam, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), os quais precisam aqui ser evidenciados de fato
” (STJ - AgInt nos EDcl no Ag 1434409/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020).

III.

Sem distanciar-se desses pressupostos gerais para concessão da tutela de urgência, o Código de Defesa do Consumidor, que se insere no Microssistema Processual Coletivo Brasileiro, preceitua no artigo 84 que “
n
a ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
”, e, ainda, dispõe no seu § 3º que “
sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu
”.

IV.

Além da precariedade ou provisoriedade dos provimentos concessivos das tutelas de urgência, a excepcionalidade também consiste em uma de suas características dotadas de inegável relevância, máxime diante da amplitude da sua eficácia subjetiva em demandas coletivas.

V.
Na espécie, não há se falar, em sede de cognição sumária da demanda de origem, que os serviços educacionais do ensino infantil, no cenário em que proferida a Decisão recorrida, não poderiam ser prestados remotamente a ponto de amparar a premissa de que seria indevida qualquer cobrança de mensalidade escolar. Não se demonstrou – até porque tampouco se alegou – que as Instituições de ensino Requeridas não estariam seguindo as diretrizes do Ministério da Educação para oferta da educação infantil à distância, ou em que contexto e extensão estariam sendo inobservadas.

VI.
Infere-se que a hipótese não seria a de suspensão indefinida da relação contratual, pois, ainda assim, as Instituições de ensino terão que suportar, em caráter exclusivo, todos os custos de manutenção de sua estrutura física, de obrigações tributárias e de seu quadro de pessoal, na medida em que deveriam ficar preparadas para o pronto retorno das atividades regulares e presenciais.

VII.
A análise do pretendido equilíbrio contratual deve amparar-se em elementos fático-probatórios e fatores objetivos demonstrados na demanda, sem a adoção de eventual subjetivismo ou de critérios discricionários, tanto mais porque ao Poder Judiciário, no exercício da sua precípua função jurisdicional, não cabe elaborar normas, como se pudesse desempenhar a função legislativa, tampouco eleger liminarmente disposições contratuais dissociadas do âmbito negocial, ao qual às partes encontram-se vinculadas.

VIII.
A liminar redução das mensalidades escolares do ensino infantil em 50% (cinquenta por cento), enquanto proibidas/restringidas as aulas presenciais por conta da pandemia, não encontra amparo em suporte probatório ou aspectos econômico-financeiros carreados aos autos.

IX.
As mensalidades escolares não comportam, à míngua de precisos elementos, a sua redução em sede de tutela de urgência, precisamente porque se faz necessária maior dilação probatória quanto à extensão do desequilíbrio contratual. Precedentes.

X.
Uma vez constatada a impossibilidade de redução liminar das mensalidades escolares e, ainda, da impositiva suspensão dos respectivos contratos, demonstra-se importante assentar que as demais determinações estabelecidas na Decisão recorrida devem ser igualmente afastadas, pois, associado ao fato de que não houve a expressa deliberação pelo Magistrado de Primeiro Grau quanto às razões que justificassem cada uma delas, certo é que os fundamentos delineados no presente pronunciamento colegiado afastam, por completo, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência na demanda originária, o que se aplica a todos os comandos fixados pelo Juízo
a quo
.

XI.
A ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência no Juízo
a quo
decorre, inclusive, do potencial risco de configuração do
periculum in mora
inverso, pois, na medida em que os efeitos da Decisão recorrida repercutiriam imediata e indistintamente em todas as 41 (quarenta e uma) Instituições de ensino infantil Requeridas, causando-lhes a global e uniforme redução de suas receitas, havia o potencial risco de restar prejudicada a continuidade de suas atividades e, via de consequência, a manutenção dos seus serviços educacionais aos demais interessados.

XII.
Recurso conhecido e provido para reformar integralmente a Decisão recorrida, e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência e afastar todas as medidas impostas a tal título pelo Juízo
a quo
.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de Votos, conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento
para reformar integralmente a Decisão recorrida, e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência e afastar todas as medidas impostas a tal título pelo Juízo
a quo
, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004568-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRO DE EDUCACAO INFANTIL UPUERE LTDA - EPP e outros (6)
AGRAVADO: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5004568-77.2020.8.08.0000

Recorrentes: Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda e Creche Uirande Ltda

Recorrida: Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda
e
Creche Uirande Ltda

interpuseram
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
com pedido de efeito suspensivo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 917663), proferida pelo
Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória,
nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
proposta pela
DEFENSORIA

PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face das Recorrentes e de outras Instituições de Ensino Infantil,

cujo
decisum
deferiu
“
parcialmente o pedido de tutela de urgência
, para determinar/permitir: (1) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata redução no percentual de 50% (cinquenta por cento) nas mensalidades escolares ou; (2) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata suspensão dos contratos firmados, perdurando até que haja a liberação pelas autoridades governamentais e sanitárias, para o retorno às aulas presenciais; (3) que as reduções proporcionais não sejam cumulativas com outros eventuais abatimentos já concedidos pelas escolas; (4) que se abstenham de condicionar o percentual de redução das mensalidades com a ocupação laborativa dos responsáveis financeiros, bem como de exigir comprovação de redução de rendimentos; (5) que se abstenham de cobrar mensalidade das atividades extracurriculares ou daquelas impossíveis de serem ministradas de forma não presencial; (6) que permitam a imediata rescisão contratual sem a imposição de multa; (7) que se abstenham de inscrever o nome dos pais ou dos responsáveis e de alunos no cadastro de proteção ao crédito, em razão d inadimplências geradas a partir do mês de março do corrente ano até o fim da suspensão das atividades; e (8) caso os pais ou responsáveis não consigam arcar com o pagamento das mensalidades no período de estado de emergência em saúde pública decorrente da pandemia do Covid-19, que se abstenham de impedir o aluno de ter acesso às aulas ministradas e aos conteúdos das atividades”
.

Sustentam, em resumo, que (
I
)
“
o pleito de tutela de urgência suscitado pelo agravado desconsidera os reflexos da pandemia causados nas instituições educacionais, como se os consumidores (pais e responsáveis) fossem os únicos atingidos pela crise causada pela pandemia”;
(
II
) “
a agravada formula pedidos aleatórios, principalmente em relação ao desconto de 50%, sem qualquer embasamento dos custos das escolas”;
(
III
) “
não se vislumbra nos autos a existência de elementos que evidenciassem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme determina o art. 300 do CPC;
(
IV
) “
a probabilidade do direito e o perigo de dano que foram relatados pela Defensoria Pública se dissociam a todo instante da realidade, pois a Defensoria ignorou todo o esforço e trabalho realizado pela Agravante e demais Instituições desde a suspensão das aulas presenciais, tais como o fornecimento de aulas remotas e a concessão de descontos voluntários pela agravante, como meio de propiciar o equilíbrio contratual;
(
V
) “
não se evidencia elementos constantes dos autos as máculas noticiadas pela Defensoria e a tutela de urgência que foi concedida pelo Juízo a quo sem qualquer plausibilidade do direito invocado, pois se choca com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de ofender à livre iniciativa, o ato jurídico perfeito e a indevida intervenção no domínio econômico”;
(
VI
) “
a decisão agravada encontra-se totalmente lastreada em legislação e jurisprudência incompatíveis com a situação que é vivenciada por todos, sejam estes pais/responsáveis e as instituições estudantis”;
e (
VII
) “
o Nobre Magistrado de piso não apresentou o critério que o levou a fixar o percentual de 50% de desconto”.

Pleiteiam, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo, e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho no id. 927424, em que se consignou a Decisão recorrida encontra-se suspensa em virtude de determinação deste Juízo
ad quem
em outros Agravos de Instrumento manejados por Recorrentes distintas,
“
o que se aplica a todas as Instituições de Ensino Infantil Requeridas, dentre elas as Recorrentes, diante do efeito expansivo dos recursos antecedentes (artigo 1.005, do Código do Processo Civil), tem-se por desnecessária a análise do efeito suspensivo na espécie
, eis que a finalidade pretendida na presente hipótese restou atingida por força dos pronunciamentos emanados dos sobreditos recursos, cujo inteiro teor é facilmente obtido por meio de consulta pública nos seus andamentos processuais”
.

Contraminuta no id. 971752, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no id. 1160293, pelo parcial provimento do recurso, “
de modo a reformar a decisão objurgada tão somente no que se refere à opção de imediata suspensão dos contratos firmados em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19, mantendo, nos demais termos, inalterada a r. decisão de piso
”.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória-ES, 06 de outubro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5004568-77.2020.8.08.0000

Recorrentes: Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda e Creche Uirande Ltda

Recorrida: Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

Voto

Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda
e
Creche Uirande Ltda

interpuseram
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
com pedido de efeito suspensivo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 917663), proferida pelo
Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória,
nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
proposta pela
DEFENSORIA

PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face das Recorrentes e de outras Instituições de Ensino Infantil,

cujo
decisum
deferiu
“
parcialmente o pedido de tutela de urgência
, para determinar/permitir: (1) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata redução no percentual de 50% (cinquenta por cento) nas mensalidades escolares ou; (2) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata suspensão dos contratos firmados, perdurando até que haja a liberação pelas autoridades governamentais e sanitárias, para o retorno às aulas presenciais; (3) que as reduções proporcionais não sejam cumulativas com outros eventuais abatimentos já concedidos pelas escolas; (4) que se abstenham de condicionar o percentual de redução das mensalidades com a ocupação laborativa dos responsáveis financeiros, bem como de exigir comprovação de redução de rendimentos; (5) que se abstenham de cobrar mensalidade das atividades extracurriculares ou daquelas impossíveis de serem ministradas de forma não presencial; (6) que permitam a imediata rescisão contratual sem a imposição de multa; (7) que se abstenham de inscrever o nome dos pais ou dos responsáveis e de alunos no cadastro de proteção ao crédito, em razão d inadimplências geradas a partir do mês de março do corrente ano até o fim da suspensão das atividades; e (8) caso os pais ou responsáveis não consigam arcar com o pagamento das mensalidades no período de estado de emergência em saúde pública decorrente da pandemia do Covid-19, que se abstenham de impedir o aluno de ter acesso às aulas ministradas e aos conteúdos das atividades”
.

Sustentam, em resumo, que (
I
)
“
o pleito de tutela de urgência suscitado pelo agravado desconsidera os reflexos da pandemia causados nas instituições educacionais, como se os consumidores (pais e responsáveis) fossem os únicos atingidos pela crise causada pela pandemia”;
(
II
) “
a agravada formula pedidos aleatórios, principalmente em relação ao desconto de 50%, sem qualquer embasamento dos custos das escolas”;
(
III
) “
não se vislumbra nos autos a existência de elementos que evidenciassem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme determina o art. 300 do CPC;
(
IV
) “
a probabilidade do direito e o perigo de dano que foram relatados pela Defensoria Pública se dissociam a todo instante da realidade, pois a Defensoria ignorou todo o esforço e trabalho realizado pela Agravante e demais Instituições desde a suspensão das aulas presenciais, tais como o fornecimento de aulas remotas e a concessão de descontos voluntários pela agravante, como meio de propiciar o equilíbrio contratual;
(
V
) “
não se evidencia elementos constantes dos autos as máculas noticiadas pela Defensoria e a tutela de urgência que foi concedida pelo Juízo a quo sem qualquer plausibilidade do direito invocado, pois se choca com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de ofender à livre iniciativa, o ato jurídico perfeito e a indevida intervenção no domínio econômico”;
(
VI
) “
a decisão agravada encontra-se totalmente lastreada em legislação e jurisprudência incompatíveis com a situação que é vivenciada por todos, sejam estes pais/responsáveis e as instituições estudantis”;
e (
VII
) “
o Nobre Magistrado de piso não apresentou o critério que o levou a fixar o percentual de 50% de desconto”.

Pleiteiam, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo, e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho no id. 927424, em que se consignou a Decisão recorrida encontra-se suspensa em virtude de determinação deste Juízo
ad quem
em outros Agravos de Instrumento manejados por Recorrentes distintas,
“
o que se aplica a todas as Instituições de Ensino Infantil Requeridas, dentre elas as Recorrentes, diante do efeito expansivo dos recursos antecedentes (artigo 1.005, do Código do Processo Civil), tem-se por desnecessária a análise do efeito suspensivo na espécie
, eis que a finalidade pretendida na presente hipótese restou atingida por força dos pronunciamentos emanados dos sobreditos recursos, cujo inteiro teor é facilmente obtido por meio de consulta pública nos seus andamentos processuais”
.

Deste modo,
cabe trazer à colação as seguintes razões explicitadas pelo Eminente Desembargador Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, quando do deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento nº 5004385-09.2020.8.08.0000 manejado por outra Instituição de Ensino Infantil demandada no feito de origem em face da mesma Decisão atacada na espécie
, sendo certo que tais fundamentos passam a integrar o presente Voto,
in litteris
:

“É o relatório, no essencial.
DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Com efeito, importa consignar, no intuito de delinear as premissas da conclusão desta Decisão, que a causa subjacente a este recurso trata de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pela
Defensoria Pública Estadual
em face de 41 (quarenta e uma) Instituições de Ensino Infantil da rede privada, dentre elas a Recorrente.

Ao que se dessume das peças colacionadas à espécie, tal demanda coletiva tem por enfoque a prestação de serviços educacionais tão somente no que concerne ao ensino infantil [creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até 03 (três) anos de idade; e pré-escolas, para crianças de 04 (quatro) a 05 (cinco) anos de idade].

Em apertada síntese, questiona-se, no feito de origem, a cobrança da integralidade das mensalidades escolares, o que, segundo alegado, tem gerado repreensível onerosidade excessiva, não só diante da triste realidade de que muitos pais ou responsáveis estariam passando por dificuldades financeiras decorrentes dos impactos econômicos provocados pela pandemia de Covid-19, mas também porque os serviços educacionais alusivos ao ensino infantil, diante das suas peculiaridades, apenas poderiam ser considerados prestados com aulas presenciais, cuja realização, no atual contexto do enfrentamento ao novo Coronavírus, encontra-se proibida, não sendo admitido o ensino remoto neste particular.

Nesta ordem de ideias, pretende-se, em última análise, a obtenção de título judicial coletivo visando garantir, dentre outras diversas postulações, a obtenção de desconto de 50% (cinquenta por cento) das mensalidades escolares cobradas por tais Instituições de Ensino Infantil ou a suspensão dos contratos de prestação de serviços, o que se pleiteou, inclusive, a título de tutela de urgência.

Frente ao delineado cenário, o Magistrado de Primeiro Grau, ao apreciar a postulada tutela de urgência, pronunciou-se pelo seu parcial deferimento, por meio da Decisão recorrida, com amparo nos seguintes fundamentos,
in litteris:

MÉRITO

Inicialmente, importante registrar que o processo n.º 0009645-80.2020.8.08.0024 trata exclusivamente da redução proporcional das mensalidades da rede privada de ensino durante a Pandemia da COVID-19, em razão da Lei Estadual nº 11.144/2020. É o que se verifica do relatório da r. decisão proferida pelo douto e culto juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que apreciou o pedido de tutela de urgência, senão vejamos:

“O requerente representa as Instituições Particulares de Ensino do Estado do Espírito Santo, as quais foram atingidas pela Lei Estadual nº 11.144/2020. Essa Lei dispõe sobre a redução proporcional das mensalidades da rede privada de ensino durante a Pandemia da COVID-19. No bojo da referida legislação, em seu artigo 9º, foram prescritas diversas obrigações às Instituições Particulares de Ensino deste Estado, cujo descumprimento ensejará responsabilidade administrativa, sem prejuízo das consequências cíveis e penais. Nessa esteira, o requerente alega que tal Lei seria inconstitucional e representaria indevida intervenção na economia, não podendo atingir relações jurídicas de direito privado perfectibilizadas antes de sua edição, pelas Instituições de Ensino deste Estado”.

No caso sob exame, a Lei Estadual nº 11.144/2020 não é causa de pedir. Como já mencionado, a discussão travada nos presentes autos, ao largo da referida lei estadual, limita-se à possibilidade ou não do ensino infantil ser prestado remotamente, a contrario sensu, cinge-se à necessidade de prestação presencial do ensino infantil, tornando-se imperiosa a redução da contraprestação paga aos estabelecimentos de ensino, em razão da impossibilidade de prestação do serviço, durante o período de fechamento dos estabelecimentos de ensino, em decorrência da pandemia do novo coronavírus.

Ademais, a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento n.º 5001569-54.2020.8.08.0000 impede apenas a incidência dos efeitos da Lei Estadual n. 11.144/220 aos associados do SINDICATO DAS EMPRESAS PARTICULARES DE ENSINO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINEPE/ES, senão vejamos o dispositivo da r. decisão:

“Pelo exposto, no exame perfunctória que ora se faz, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal a fim de impedir que as modificações contratuais impetradas pela Lei Estadual n. 11.144/220 surtam efeitos aos associados do agravante, inclusive as sanções disciplinadas pela novel legislação”.

Considerando que a questão tratada nos presentes autos não possui nenhuma relação com a Lei Estadual n.º 11.144/2020, de plano, percebe-se que não se sustentam as alegações das partes requeridas quanto ao indeferimento do pedido de tutela de urgência em razão da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento n.º 5001569-54.2020.8.08.0000.

Quanto ao mérito propriamente dito da questão tratada nos presentes autos, filio-me ao entendimento de Alexandre Senra, João Felipe Calmon Nogueira da Gama e Rodrigo Mazzei no sentido de que “dentre as instituições de ensino, aquelas que fornecem o serviço de educação infantil são as mais severamente prejudicadas, haja vista que impossível a prestação desse serviço a distância e daí decorrendo o direito dos consumidores à supressão da cobrança
das mensalidades” (O que se fazer com o valor das mensalidades escolares no Brasil no contexto da pandemia de COVID/19?. Disponível em:
https://direitocivilbrasileiro.jusbrasil.com.br/artigos/830037768/o-que-se-fazer-com-o-valor-das-mensalidades-escolares-no-brasil-no-contexto-da-pandemia-de-covid-19
. Acesso em: 17.11.2020).

Com efeito, em se tratando de educação infantil, primeira etapa da educação básica, sua finalidade básica é “o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade” (artigo 29 da Lei n.º 9.394/96).

Para atender suas finalidades básicas, determina o artigo 30 da Lei n.º 9.394/96 que a educação infantil
deve ser oferecida em creches, ou entidades equivalentes
, para crianças de até três anos de idade;
e pré-escolas
, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.

No mesmo sentido, determina a Resolução n.º 5, de 17 de dezembro de 2009, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação que “a Educação Infantil, primeira etapa da Educação Básica,
é oferecida em creches e pré-escolas
, as quais se caracterizam como
espaços institucionais não domésticos que constituem estabelecimentos educacionais públicos ou privados que educam e cuidam de crianças de 0 a 5 anos de idade no período diurno, em jornada integral ou parcial
, regulados e supervisionados por órgão competente do sistema de ensino e submetidos a controle social” (art. 5 - negritei).

O § 6º do art. 5º da Res. CNE/CEB n.º 5/2009 somente considera prestada a educação infantil durante o período em que a criança permanece na instituição,
in verbis
: “é considerada Educação Infantil em tempo parcial, a jornada de, no mínimo, quatro horas diárias e, em tempo integral, a jornada com duração igual ou superior a sete horas diárias, compreendendo o tempo total que a criança permanece na instituição”.

O art. 5º da Res. CNE/CEB n.º 5/2009, por si só, já seria suficiente para concluir que o serviço de educação infantil somente se considera prestado quando realizado nos espaços institucionais não domésticos que constituem os estabelecimentos educacionais. Não havendo aula presencial, não há prestação do serviço.

Com acerto, a doutrina registra que “é ínsito ao conceito de educação infantil o ensino presencial, com espaços institucionais físicos e com proposta pedagógica, inclusive estética (art. 6º, III, da Resolução citada) que assegure, sobretudo, relação efetiva com comunidade local (art. 8º, § 1º IV, Resolução CNE nº 05/09), deslocamentos e movimentos amplos das crianças nos espaços internos e externos às salas de referência das turmas e à instituição (art. 8º, § 1º, VI, Resolução CNE nº 05/09) e acessibilidade de espaços, materiais, objetos, brinquedos e instruções para crianças com deficiência, transtornos de desenvolvimento ou altas habilidades/superdotação (art. 8º, § 1º VII, Resolução CNE nº 05/09), compartilhando e complementando (as instituições) a educação e o cuidado das crianças com as famílias (art. 7º, II, Resolução CNE nº 05/09)” (
Ob cit.
).

Destarte, forçoso concluir que a principal obrigação da instituição de ensino infantil é prestar o cuidado presencial com o infante, podendo ser em jornada diurna ou integral, desde que não seja remota, por se tratar do único meio de efetivo desenvolvimento, valorização, respeito e interação com outras crianças e em comunidade, impreterível à complementação da educação familiar.

Cumpre destacar, nesse ponto, que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional não prevê (silêncio eloquente) o ensino infantil a distância, mesmo em casos de emergência, como se admite para o ensino fundamental (Lei 9.394/96, art. 32, § 4º).

Ademais, nos termos do Código Civil de 2002, não pode o credor – na hipótese, consumidor – ser obrigado a aceitar prestação diversa – no caso, serviço não presencial de ensino infantil – da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, na forma do art. 313 do CC.

Diante de suas peculiaridades, para a educação infantil a cobrança de mensalidades deveria ter sido suspensa enquanto o ensino presencial não fosse possível, independentemente de fatores como a redução da jornada de trabalho e remuneração dos empregados da instituição de ensino ou a suspensão dos seus contratos de trabalho.

A cobrança deve ser reduzida ou suspensa, a critério do consumidor, porque o ensino infantil somente se considera prestado quando realizado presencialmente.

Dito isso, é evidente o desequilíbrio contratual gerado, na medida em que as escolas, pautadas nos termos do contrato e sem a devida prestação do serviço, recebem o valor integral das mensalidades, indo de encontro às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 39, inciso V).

A pandemia do novo coronavírus, com seus desdobramentos, como a suspensão das aulas presenciais, traduz fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, ou seja, caso fortuito ou de força maior (conforme a doutrina de preferência - parágrafo único do artigo 393 do Código Civil).

A impossibilidade momentânea do cumprimento da prestação de fazer, prestação do serviço de ensino infantil, em razão da pandemia do Covid-19, nos termos do art. 607 do CC, implica automática suspensão do contrato.

Eventuais prejuízos sofridos pelas instituições de ensino infantil, nos termos do
caput
do art. 393 do CC não podem ser suportados pelos consumidores, com a manutenção da cobrança das mensalidades, a rigor, os consumidores sequer poderiam assumir expressamente a responsabilidade por fortuitos, sob pena de abusividade da cláusula contratual de adesão (art. 51, § 1º, III, do CDC).

Enquanto suspenso o contrato, as obrigações de ambas as partes devem permanecer suspensas, desobriga-se a Instituição de prestar o ensino presencial e desobrigam-se os consumidores do pagamento das mensalidades.

Retomada a prestação do serviço, torna-se devido o pagamento das mensalidades subsequentes.

Sob a ótica consumerista, a pandemia é fato superveniente que impõe a revisão do contrato de ensino, regrado pelo direito do consumidor, por onerosidade excessiva, caracterizada pelo pagamento por serviço não prestado, qual seja, ensino infantil presencial.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a cobrança, se não houver a efetiva contraprestação do serviço contratado. Sendo, ainda, abusiva a cobrança se resultar em onerosidade excessiva, nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1[...] 2.3.1.
Abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado
; e a 2.3.2.
Possibilidade de controle da onerosidade excessiva
, em cada caso concreto. 3. Caso concreto. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda"). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.578.553; Proc. 2016/0011277-6; SP; Segunda Seção; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 28/11/2018; DJE 06/12/2018; Pág. 2726)

Diante deste contexto, não me resta outra solução, senão conceder a tutela de urgência pleiteada pela Defensoria Pública. Contudo, considerando o atual momento, com o retorno às aulas presenciais, eventuais valores já cobrados durante o período de suspensão das aulas deverão ser discutidos durante o curso do processo, em busca de sua restituição.

Do exposto e por tudo mais que dos autos consta,
defiro parcialmente o pedido de tutela de urgência
, para determinar/permitir: (1) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata redução no percentual de 50% (cinquenta por cento) nas mensalidades escolares ou; (2) em caso de suspensão das aulas pela pandemia do Covid-19 a imediata suspensão dos contratos firmados, perdurando até que haja a liberação pelas autoridades governamentais e sanitárias, para o retorno às aulas presenciais; (3) que as reduções proporcionais não sejam cumulativas com outros eventuais abatimentos já concedidos pelas escolas; (4) que se abstenham de condicionar o percentual de redução das mensalidades com a ocupação laborativa dos responsáveis financeiros, bem como de exigir comprovação de redução de rendimentos; (5) que se abstenham de cobrar mensalidade das atividades extracurriculares ou daquelas impossíveis de serem ministradas de forma não presencial; (6) que permitam a imediata rescisão contratual sem a imposição de multa; (7) que se abstenham de inscrever o nome dos pais ou dos responsáveis e de alunos no cadastro de proteção ao crédito, em razão de inadimplências geradas a partir do mês de março do corrente ano até o fim da suspensão das atividades; e (8) caso os pais ou responsáveis não consigam arcar com o pagamento das mensalidades no período de estado de emergência em saúde pública decorrente da pandemia do Covid-19, que se abstenham de impedir o aluno de ter acesso às aulas ministradas e aos conteúdos das atividades.

Tudo isso sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento, por aluno.”

Contextualizados, nos explicitados termos, os contornos da controvérsia, cabe enfatizar, por oportuno e relevante, que
os fundamentos doravante delineados revelar-se-ão, como se verá, suficientes ao exame da vindicada tutela de urgência recursal, em relação aos quais, por conseguinte, esta Relatoria se atém neste momento, sem prejuízo da oportuna análise das demais questões suscitadas pela Recorrente.

Não constitui demasia realçar, de plano, na esteira do que reiteradamente assentado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
a
tutela provisória está disciplinada nos arts. 294, 299 e 300 do Código de Processo Civil, e exige, para a sua concessão, a presença dos pressupostos ali descritos, quais sejam, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), os quais precisam aqui ser evidenciados de fato
” (STJ - AgInt nos EDcl no Ag 1434409/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020).

Sem distanciar-se desses pressupostos gerais para concessão da tutela de urgência, o
Código de Defesa do Consumidor
, que se insere no
Microssistema Processual Coletivo Brasileiro
, preceitua no
artigo 84
que “
n
a ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
”, e, ainda, dispõe no seu
§ 3º
que “
sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu
”.

Além da precariedade ou provisoriedade dos provimentos concessivos das tutelas de urgência, a excepcionalidade também consiste em uma de suas características dotadas de inegável relevância, máxime diante da amplitude da sua eficácia subjetiva em demandas coletivas.

Em sendo assim, conquanto não se ignore que a sua análise ampara-se numa cognição não-exauriente, a ausência de profundidade cognitiva na sua apreciação não autoriza, por certo, a concessão da aludida tutela excepcional sem a presença de seguros elementos que a autorizem, daí a imprescindibilidade de devida cautela em provimentos desta natureza em processos coletivos.

Nesta linha de compreensão, ao examinar a fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, nota-se que restou assentada, com amparo em normas que não permitiriam o ensino infantil à distância, a premissa de que
“
a principal obrigação da instituição de ensino infantil é prestar o cuidado presencial com o infante, podendo ser em jornada diurna ou integral, desde que não seja remota, por se tratar do único meio de efetivo desenvolvimento, valorização, respeito e interação com outras crianças e em comunidade, impreterível à complementação da educação familiar”
.

A propósito desse aspecto, sem a pretensão de infirmar a percepção de que a prestação dos serviços de educação infantil, na forma do que disciplinado pela Lei de Diretrizes Básica de Educação e pela R
esolução n.º 5, de 17 de dezembro de 2009, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, opera-se
em espaços institucionais não domésticos, certo é que a
realidade atualmente vivenciada por todos tem imposto limites das mais diversas ordens em todos os setores da sociedade, ocasionando, dentre outras consequências, a proibição/restrição das aulas presenciais.

Desta feita, nos termos do que advertido pela jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, não se pode olvidar que
“
inexistem garantias e direitos absolutos. As razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas
” (STF - RE 455283 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 05-05-2006 PP-00039 EMENT VOL-02231-05 PP-00947).

Precisamente à vista do atual contexto extremamente atípico, a proibição e/ou restrição das aulas presenciais nas Instituições, inclusive nas de ensino infantil, surgiu como medida recomendada pelos profissionais de saúde e chancelada pelas autoridades públicas, não restando às prestadoras de serviços educacionais outra alternativa senão adaptarem-se à nova realidade.

Sem revelar-se alheio a tal situação,
o
Conselho Nacional de Educação (CNE)
, no exercício da competência que lhe fora conferida pela Lei Federal nº 4.024/1961, alterada pela Lei nº 9.131/1995, aprovou, em sessão plenária realizada em 28/04/2020, o
Parecer CNE/CP nº 5/2020
, cujos termos, com exceção do seu item 2.16, foi homologado pelo
Ministro da Educação
, para observância e aplicação de diversas orientações com vistas à
reorganização do calendário escolar
e à
possibilidade de cômputo de atividades não presenciais
.

Ao examinar tal regramento, mais especificamente o seu
item 2.7
, nota-se que
a possibilidade de oferta de educação à distância, em relação ao ensino infantil, restou não só admitida nas referidas diretrizes do Ministério da Educação, como também devidamente disciplinada
, inclusive, com a orientação de detalhada metodologia pedagógica, além de diversas atividades de estímulo às crianças, contando com a participação dos pais ou responsáveis e a interação com profissionais educacionais e, ainda, com a utilização de suporte tecnológico, como o uso da internet e de material audiovisual,
in litteris
:

“
2.7 Sobre a Educação Infantil

Entre as diversas consultas encaminhadas a este CNE sobre a reorganização do calendário escolar, encontram-se diversas solicitações para que este egrégio Conselho se manifeste sobre as condições de atendimento da educação infantil, em razão da carga horária mínima obrigatória prevista na LDB e de não haver previsão legal nem normativa para oferta de educação a distância, mesmo em situação de emergência.

Deve-se considerar também que, para cumprir a carga horária mínima anual prevista na LDB, a simples reposição de carga horária na forma presencial ao final do período de emergência poderá esbarrar na indisponibilidade de espaço físico necessário e da carência de profissionais da educação para uma eventual ampliação da jornada escolar diária.

Assim, convém registrar os dispositivos estabelecidos no artigo 31 da LDB ao delimitar frequência mínima de 60% da carga horária obrigatória, como uma possibilidade real de flexibilização para reorganização, ainda que de forma mínima, do calendário de educação infantil, a ser definido pelos sistemas de ensino no contexto atual de excepcionalidade imposto pela pandemia.

No sentido de contribuir para minimização das eventuais perdas para as crianças, sugere-se que as escolas possam desenvolver alguns materiais de orientações aos pais ou responsáveis com atividades educativas de caráter eminentemente lúdico, recreativo, criativo e interativo, para realizarem com as crianças em casa, enquanto durar o período de emergência, garantindo, assim, atendimento essencial às crianças pequenas e evitando retrocessos cognitivos, corporais (ou físicos) e socioemocionais. Deste modo em especial, evitaria a necessidade de reposição ou prorrogação do atendimento ao fim do período de emergência, acompanhando tão somente o mesmo fluxo das aulas da rede de ensino como um todo, quando do seu retorno
.

Nessa situação de excepcionalidade para a educação infantil, é muito difícil quantificar em horas as experiências que as crianças pequenas terão nas suas casas. Não existe uma métrica razoável capaz de mensurar estas atividades desenvolvidas pela família em termos de equivalência com horas letivas. E, dadas as particularidades socioeconômicas da maioria das famílias, deve-se cuidar para ampliar o sentido de atividades não presenciais a serem desenvolvidas com as crianças pequenas. Neste sentido, quando possível, é importante que as escolas busquem uma aproximação virtual dos professores com as famílias, de modo a estreitar vínculos e melhor orientar os pais ou responsáveis na realização destas atividades com as crianças.

Sabe-se que quanto mais novas são as crianças, mais importante é o trabalho de intervenção educativa e interação social para o seu desenvolvimento cognitivo e socioemocional. As atividades, jogos, brincadeiras, conversas e histórias propostos devem ter sempre a intencionalidade de estimular novas aprendizagens.

Neste sentido, as soluções propostas pelas escolas e redes de ensino devem considerar que as crianças pequenas aprendem e se desenvolvem brincando prioritariamente.

Para realização destas atividades, embora informais, mas também de cunho educativo, pelas famílias, sugere-se que as instituições de educação infantil possam elaborar orientações/sugestões aos pais ou responsáveis sobre atividades sistemáticas que possam ser realizadas com seus filhos em seus lares, durante o período de isolamento social.

Deve-se, ainda, admitir a possibilidade de tornar o contato com os pais ou responsáveis pelas atividades, mais efetivo com o uso de internet, celular ou mesmo de orientações de acesso síncrono ou assíncrono, sempre que possível. A escola, por sua vez, poderá definir a oferta do instrumento de resposta e feedback, caso julgue necessário. Essa possibilidade pode se configurar como algo viável e possível mesmo para a rede pública em todos ou em determinados municípios ou localidades, respeitadas suas realidades locais
.

Outra alternativa é o envio de material de suporte pedagógico organizado pelas escolas para as famílias ou responsáveis, considerando os cuidados necessários para evitar grandes aglomerações quando a entrega for feita na própria escola. Sugere-se também a utilização de materiais do MEC acerca de atividades a serem desenvolvidas para o atendimento das crianças que frequentam escolas de educação infantil.

Assim, para crianças das creches (0 a 3 anos), as orientações para os pais devem indicar atividades de estímulo às crianças, leitura de textos pelos pais, brincadeiras, jogos, músicas infantis. Para auxiliar pais ou responsáveis que não têm fluência na leitura, sugere-se que as escolas ofereçam aos cuidadores algum tipo de orientação concreta, como modelos de leitura em voz alta em vídeo ou áudio, para engajar as crianças pequenas nas atividades e garantir a qualidade da leitura.

Já para as crianças da pré-escola (4 e 5 anos), as orientações devem indicar, da mesma forma, atividades de estímulo às crianças, leitura de textos pelos pais ou responsáveis, desenho, brincadeiras, jogos, músicas infantis e algumas atividades em meios digitais quando for possível. A ênfase deve ser em proporcionar brincadeiras, conversas, jogos, desenhos, entre outras para os pais ou responsáveis desenvolverem com as crianças. As escolas e redes podem também orientar as famílias a estimular e criar condições para que as crianças sejam envolvidas nas atividades rotineiras, transformando os momentos cotidianos em espaços de interação e aprendizagem. Além de fortalecer o vínculo, este tempo em que as crianças estão em casa pode potencializar dimensões do desenvolvimento infantil e trazer ganhos cognitivos, afetivos e de sociabilidade.

No contexto específico da educação infantil também é importante ressaltar o que estabelece o inciso I do artigo 31 da LDB, onde a avaliação é realizada para fins de acompanhamento e registro do desenvolvimento das crianças, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental. Ou seja, especialmente nesta etapa, a promoção da criança deve ocorrer independentemente do atingimento ou não de objetivos de aprendizagem estabelecidos pela escola. Nessa fase de escolarização a criança tem assegurado o seu direito de progressão, sem retenção.

Por último, considerando também que as crianças não estão tendo acesso à alimentação escolar na própria escola, sugere-se que no guia de orientação aos pais sejam incluídas informações quanto aos cuidados com a higiene e alimentação das crianças, uma vez que elas não têm acesso à merenda escolar.”

Neste trilhar,
não há se falar, ao menos em sede de cognição sumária, que os serviços educacionais do ensino infantil, no atual cenário, não possam ser prestados remotamente
a ponto de amparar a premissa de que seria indevida qualquer cobrança de mensalidade escolar. Aliás, não se demonstrou – até porque tampouco se alegou – que as Instituições de ensino Requeridas não estariam seguindo as diretrizes do Ministério da Educação para oferta da educação infantil à distância, ou em que contexto e extensão estariam sendo inobservadas.

Por outro lado, também afigura-se importante a circunstância de que os serviços educacionais de ensino infantil são prestados, ao menos em regra, mediante a presença do aluno no estabelecimento escolar, máxime porque na creche e na pré-escola são realizados trabalhos de intervenção educativa, interação social e de desenvolvimento cognitivo socioemocional, inclusive com atividades, jogos e brincadeiras. Em sendo assim, demonstra-se relevante o fato de que tais serviços não estariam sendo prestados nos completos e estritos moldes desta modalidade de ensino, eis que as aulas presenciais restaram proibidas/restringidas pelo Poder Público no atual cenário de pandemia, o que certamente não contou com a manifestação de vontade das Instituições de ensino Requeridas.

Neste ponto, importa discorrer acerca do alcance do
artigo 313
, do
Código Civil
, referenciado na Decisão recorrida. Segundo a previsão do preceito, “
o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa
”.

Nada obstante, um dos pressupostos para incidência da norma reside na circunstância de que o devedor deve possuir condições para realizar a prestação nos moldes contratados, mas opta por não fazê-lo. De fato, não se questiona que o credor realmente não se encontra obrigado a receber prestação diversa da pactuada, mas, de todo modo, isso ocorrerá quando se identificar que o devedor não a realizou por mera liberalidade.

A propósito desse aspecto, discorre a doutrina que uma das exceções, que afastam a aplicação da aludida regra geral, “
pode ser encontrada nos contratos duradouros, cuja prestação devida é alterada em razão de substancial modificação das circunstâncias fáticas que estavam presentes quando da celebração do contrato, tema que é objeto do art. 317
” (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da.
Adimplemento e extinção das obrigações
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 121).

Nesta linha de compreensão, surge relevante a regra inserta no
artigo 317
, do
Código Civil
, ao dispor que “
q
uando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação
”.

Trata-se de norma que visa permitir a revisão das obrigações decorrentes de contratos por circunstâncias supervenientes imprevisíveis. Visa, portanto, em homenagem ao princípio implícito da manutenção dos pactos, afastar eventual desproporção do valor da prestação à vista da sua realidade inesperadamente modificada, restaurando-se o equilíbrio contratual.

Deste modo, enfatiza a doutrina que “
no processo revisional há que se buscar o montante capaz de realizar o equilíbrio, seja no tempo, seja entre as prestações, independentemente do valor inicial da prestação. A condução a um ponto optimum há que observar as circunstâncias do caso e referenciar-se, sempre, nelas. Quando o ponto de equilíbrio não for encontrável, ou quando demandar esforços exagerados, a consequência é a resolução do contrato, nos termos do art. 478 e seguintes
” (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da.
Adimplemento e extinção das obrigações
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 184).

Associado a isso, impõe-se a observância do diálogo das fontes entre as normas do Código Civil e do
Código de Defesa do Consumidor
, de cujo
artigo 6º, inciso V
, ressai o comando de que são direitos básicos do consumidor “
a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas
”.

Ainda que tal preceito não exija os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, no que basta a identificação da onerosidade excessiva, não pode o Juiz afastar-se da busca de restabelecimento do equilíbrio contratual, de modo que a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações que se tornaram desproporcionais deve ser empreendida, com elementos concretos e objetivos, com vistas a afastar o superveniente desequilíbrio do ajuste, pois, do contrário, deverá ser assegurada a rescisão do contrato, equacionando-se as consequências advindas desta opção.

Neste sentido, leciona com propriedade a doutrina que “
o consumidor é livre para requerer ou a modificação da cláusula e a manutenção do vínculo, ou a rescisão do contrato com o fim do vínculo e concomitante decretação seja da nulidade, se abusiva, ou da modificação, se excessivamente onerosa a cláusula
” (MARQUES, Claudia Lima.
Manual de Direito do Consumidor
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 59).

De quanto dito até aqui,
infere-se que a hipótese, a princípio, não seria a de suspensão indefinida da relação contratual
, pois, ainda assim, as Instituições de ensino terão que suportar, em caráter exclusivo, todos os custos de manutenção de sua estrutura física, de obrigações tributárias e de seu quadro de pessoal, na medida em que deverão ficar indefinidamente preparadas para o pronto retorno das atividades regulares e presenciais, cujo restabelecimento integral e regular, porém, não se sabe quando ocorrerá.

Impende assinalar, de todo modo, que
tal circunstância não infirma a plausibilidade da busca pela revisão das mensalidades escolares
, porquanto, como visto, os serviços educacionais de ensino infantil, diante das suas específicas características, não estão sendo prestados na forma originariamente contratada. Trata-se, portanto, de estabelecer a medida mais adequada ao restabelecimento do equilíbrio contratual, pois, na medida em que as aulas não estão sendo presenciais, as mensalidades não se revelariam devidas nos moldes preteritamente pactuados.

A esta altura cabe frisar que
a análise do pretendido equilíbrio contratual deve amparar-se em elementos fático-probatórios e fatores objetivos demonstrados na demanda, sem a adoção de eventual subjetivismo ou de critérios discricionários
, tanto mais porque ao Poder Judiciário, no exercício da sua precípua função jurisdicional, não cabe elaborar normas, como se pudesse desempenhar a função legislativa, tampouco eleger liminarmente disposições contratuais dissociadas do âmbito negocial, ao qual às partes encontram-se vinculadas.

Precisamente à vista do delineado contexto, nota-se que
a liminar redução das mensalidades escolares do ensino infantil em 50% (cinquenta por cento), enquanto proibidas/restringidas as aulas presenciais por conta da pandemia, não encontra amparo em suporte probatório ou aspectos econômico-financeiros carreados aos autos
.

Neste particular,
nota-se que a Petição Inicial nem sequer explicitou quais critérios foram adotados para chegar-se ao referido percentual, tampouco havendo elementos indiciários aptos a justificá-lo. De igual forma, também não constam da Decisão recorrida os fatores levados em consideração para adotar-se o impugnado percentual de redução
.

Deveras, não se pretende com tal conclusão assentar, desde já, que as mensalidades escolares do ensino infantil não merecem ser reduzidas em 50% (cinquenta por cento) no atual contexto. Quer-se apenas consignar que
a prematuridade da demanda e a ausência de evidências probatórias não permitem a adoção do aludido percentual liminarmente, sem prejuízo da sua reapreciação no momento oportuno
.

Não se pode perder de vista, por certo, que a circunstância de as aulas não serem realizadas presencialmente ou de serem ofertadas à distância não afasta as diversas despesas que são suportadas pelas Instituições de ensino infantil, a exemplo dos custos de manutenção da sua estrutura física, de cumprimento de suas obrigações tributárias e de pagamentos ao quadro de funcionários e fornecedores, no que surge extremamente relevante o fato de que
também não restou demonstrada a respectiva proporção que cada despesa representa à luz do montante global mensalmente despendido, não se fazendo possível definir, por ora, que percentual seria capaz de ensejar o reequilíbrio contratual
.

Ademais,
certo é que a hipótese também não dispensaria a fixação de elementos objetivos, sobretudo sob a ótica econômico-financeira, no intuito de estabelecer criteriosas balizas para fins de aplicabilidade do título judicial coletivo
, afastando-se, assim, a possibilidade de aplicação de determinações genéricas, inclusive à vista das características de cada Instituição de Ensino Infantil, notadamente diante dos serviços educacionais que estão sendo prestados por cada uma delas e, ainda, do que vem sendo suportado pelos pais ou responsáveis a título de mensalidade escolar.

Com efeito, reconhecendo que
as mensalidades escolares não comportam, à míngua de precisos elementos, a sua redução em sede de tutela de urgência, precisamente porque se faz necessário maior dilação probatória quanto à extensão do desequilíbrio contratual
, destacam-se alguns julgados dos Tribunais pátrios,
in litteris:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. Prestação de Serviços Educacionais. Ação Revisional. Decisão que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a parte ré mantenha o
abatimento do percentual de 30% junto às mensalidades devidas pela autora, até o retorno presencial das aulas. Pandemia de COVID-19. Irresignação da requerida. Cabimento. Ausentes os requisitos do art. 300 do CPC
. Precedentes deste E. Tribunal. Efeito ativo confirmado Recurso provido.”

(
TJSP
- Agravo de Instrumento 2159979-66.2020.8.26.0000; Relator (a): Walter Barone; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020)

“
EMENTA
: OBRIGAÇÃO DE FAZER – Tutela antecipada – Serviços educacionais – Pedido de tutela de urgência para a
obtenção de desconto de 50% do valor das mensalidades
– Decisão agravada que indeferiu a medida – Irresignação do requerente –
Ausência de preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC – Alegações que somente poderão ser analisadas sob o crivo do contraditório – Inexistência de adminículos probatórios acerca dos impactos da pandemia nos custos para a manutenção do curso de enfermagem – Manutenção do valor e da exigibilidade das prestações
– Decisão mantida – Recurso desprovido.”

(
TJSP
- Agravo de Instrumento 2120907-72.2020.8.26.0000; Relator (a): Marco Fábio Morsello; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 09/12/2020)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS - DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL - REDUÇÃO NAS MENSALIDADES ESCOLARES - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE ALTERAÇÃO DE CAPACIDADE FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO.

I
- Segundo o art. 300 do CPC, são requisitos gerais para a concessão das tutelas provisórias de urgência: a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

II
- Deve ser indeferida a tutela de urgência de redução de mensalidade escolar quando não evidenciada a probabilidade do direito invocado pela parte requerente, através dos elementos até então constantes dos autos,
demandando maior dilação probatória acerca de eventual desequilíbrio contratual decorrente da pandemia do Covid-19
, bem como não houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, em razão da ausência de prova sobre os supostos prejuízos financeiros sofridos, capazes de impedir a contratante de arcar com as prestações, sendo certo que, em caso de eventual procedência da ação, poderá haver a compensação ou restituição dos valores já pagos.”

(
TJMG
- Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.465608-6/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/10/0020, publicação da súmula em 27/10/2020)

Em sendo assim,
uma vez constatada a impossibilidade de redução liminar das mensalidades escolares e, ainda, da impositiva suspensão dos respectivos contratos, demonstra-se importante assentar que as demais determinações estabelecidas na Decisão recorrida devem ser igualmente sobrestadas
, pois, associado ao fato de que não houve a expressa deliberação pelo Magistrado de Primeiro Grau quanto às razões que justificassem cada uma delas, certo é que os fundamentos delineados no presente
Decisum
afastam, por completo, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência na demanda originária, o que se aplica a todos os comandos fixados pelo Juízo
a quo
.

Por fim, impõe-se realçar que
a ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência no Juízo
a quo
decorre, inclusive, do potencial risco de configuração do
periculum in mora
inverso
, pois, ao contrário das demandas individuais revisionais em que os efeitos da redução da mensalidade se limitariam apenas às partes litigantes, sendo inviável presumir que todos os consumidores litigariam com tal propósito, não se pode perder de vista a amplitude e a magnitude da medida levada a efeito nos autos de origem, porquanto, em se tratando de demanda coletiva, a ordem de redução das mensalidades ou de suspensão dos contratos, além dos outros comandos impostos na Decisão recorrida, repercutirão imediata e indistintamente em todas as 41 (quarenta e uma) Instituições de ensino infantil Requeridas, causando-lhes a global e uniforme redução de suas receitas, o que poderá prejudicar a continuidade de suas atividades e, via de consequência, a manutenção dos seus serviços educacionais aos demais interessados.

Isto posto, sem prejuízo da análise de todas as matérias no momento oportuno,
DEFIRO o efeito suspensivo para determinar, via de consequência, o sobrestamento integral da eficácia da Decisão recorrida
.

Oficie-se com urgência ao Juízo
a quo
, cientificando-lhe deste
Decisum
e para que o faça cumprir.

Intime-se a Recorrente
desta Decisão.

Intime-se a Recorrida
, para fins de Contraminuta recursal, no prazo de Lei.

Ouça-se
a douta Procuradoria Geral de Justiça.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 14 de dezembro de 2020.

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RELATOR”

À vista das delineadas considerações, reafirma-se, nesta oportunidade,
a compreensão de que a hipótese revela a presença de diversos motivos que conduzem à reforma da Decisão recorrida: a uma
, por conta da indispensável cautela que se deve ter na concessão de provimentos concessivos de tutela de urgência em ação coletiva, pois, diante da amplitude da sua eficácia subjetiva, tem-se por imprescindível a constatação de seguros elementos para deferimento de medidas liminares neste tipo de demanda;
a duas
, porque não se pode afirmar que os serviços educacionais do ensino infantil, ao menos no período de eficácia da Decisão recorrida, não possam ser prestados remotamente, tanto assim que foi autorizada a sua oferta à distância pelo Ministério da Educação, o que infirma a premissa de que seria indevida qualquer cobrança de mensalidade escolar;
a três
, por ser indevida a suspensão indefinida da relação contratual, na medida em que as Instituições de ensino terão que suportar, em caráter exclusivo, todos os custos de manutenção de sua estrutura física, de obrigações tributárias e de seu quadro de pessoal, sempre ficando preparadas para o pronto retorno das atividades regulares e presenciais;
a quarto
, porque, ainda que exista plausibilidade em buscar-se a revisão das mensalidades escolares, a análise do pretendido equilíbrio contratual deve amparar-se em elementos fático-probatórios e fatores objetivos demonstrados na demanda, sem a adoção de eventual subjetivismo ou de critérios discricionários;
a cinco
, porque as mensalidades escolares não comportam, à míngua de precisos elementos, a sua redução em sede de tutela de urgência, precisamente porque se faz necessário maior dilação probatória quanto à extensão do desequilíbrio contratual;
a seis
, porque, uma vez constatada a impossibilidade de redução liminar das mensalidades escolares e, ainda, da impositiva suspensão dos respectivos contratos, demonstra-se importante assentar que as demais determinações estabelecidas na Decisão recorrida devem ser igualmente sobrestadas; e
a sete
, porque a ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência no Juízo
a quo
decorre, inclusive, do potencial risco de configuração do
periculum in mora
inverso, pois, na medida em que os efeitos da Decisão recorrida iriam repercutir imediata e indistintamente em todas as 41 (quarenta e uma) Instituições de ensino infantil Requeridas, causando-lhes a global e uniforme redução de suas receitas, tinha-se o potencial risco de restar prejudicada a continuidade de suas atividades e, via de consequência, a manutenção dos seus serviços educacionais aos demais interessados.

Isto posto, sem prejuízo da análise da matéria de fundo pelo Juízo
a quo
no momento oportuno,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para reformar integralmente a Decisão recorrida, e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência e afastar todas as medidas impostas a tal título pelo Juízo
a quo
, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto
.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5004568-77.2020.8.08.0000

Recorrentes: Centro de Educação Integrada Capixada Ltda ME, Centro Educacional Sonho de Criança Ltda, Centro Educacional Movimento do Saber Ltda, Centro de Educação Infantil Upuere Ltda, Colégio Santa Catarina Ltda, Ciranda Kids Educação Infantil Ltda e Creche Uirande Ltda

Recorrida: Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA
:
CONSTITUCIONAL, CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVISÃO DE MENSALIDADES E DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS APTOS A AMPARAR A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
INVERSO. DECISÃO REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

A causa subjacente a este recurso trata de Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública Estadual em face de 41 (quarenta e uma) Instituições de Ensino Infantil da rede privada, dentre elas as Recorrentes. Questiona a cobrança da integralidade das mensalidades escolares, o que, segundo alegado, tem gerado repreensível onerosidade excessiva, não só diante da triste realidade de que muitos pais ou responsáveis estariam passando por dificuldades financeiras decorrentes dos impactos econômicos provocados pela pandemia de Covid-19, mas também porque os serviços educacionais alusivos ao ensino infantil, diante das suas peculiaridades, apenas poderiam ser considerados prestados com aulas presenciais, cuja realização, no atual contexto do enfrentamento ao novo Coronavírus, encontra-se proibida, não sendo admitido o ensino remoto neste particular. A Decisão recorrida deferiu em parte a tutela de urgência, determinando a concessão de desconto de 50% (cinquenta por cento) das mensalidades escolares cobradas por tais Instituições de Ensino Infantil ou a suspensão dos contratos de prestação de serviços, além de outras medidas.

II.
Consoante
reiteradamente assentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a
tutela provisória está disciplinada nos arts. 294, 299 e 300 do Código de Processo Civil, e exige, para a sua concessão, a presença dos pressupostos ali descritos, quais sejam, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), os quais precisam aqui ser evidenciados de fato
” (STJ - AgInt nos EDcl no Ag 1434409/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020).

III.

Sem distanciar-se desses pressupostos gerais para concessão da tutela de urgência, o Código de Defesa do Consumidor, que se insere no Microssistema Processual Coletivo Brasileiro, preceitua no artigo 84 que “
n
a ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
”, e, ainda, dispõe no seu § 3º que “
sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu
”.

IV.

Além da precariedade ou provisoriedade dos provimentos concessivos das tutelas de urgência, a excepcionalidade também consiste em uma de suas características dotadas de inegável relevância, máxime diante da amplitude da sua eficácia subjetiva em demandas coletivas.

V.
Na espécie, não há se falar, em sede de cognição sumária da demanda de origem, que os serviços educacionais do ensino infantil, no cenário em que proferida a Decisão recorrida, não poderiam ser prestados remotamente a ponto de amparar a premissa de que seria indevida qualquer cobrança de mensalidade escolar. Não se demonstrou – até porque tampouco se alegou – que as Instituições de ensino Requeridas não estariam seguindo as diretrizes do Ministério da Educação para oferta da educação infantil à distância, ou em que contexto e extensão estariam sendo inobservadas.

VI.
Infere-se que a hipótese não seria a de suspensão indefinida da relação contratual, pois, ainda assim, as Instituições de ensino terão que suportar, em caráter exclusivo, todos os custos de manutenção de sua estrutura física, de obrigações tributárias e de seu quadro de pessoal, na medida em que deveriam ficar preparadas para o pronto retorno das atividades regulares e presenciais.

VII.
A análise do pretendido equilíbrio contratual deve amparar-se em elementos fático-probatórios e fatores objetivos demonstrados na demanda, sem a adoção de eventual subjetivismo ou de critérios discricionários, tanto mais porque ao Poder Judiciário, no exercício da sua precípua função jurisdicional, não cabe elaborar normas, como se pudesse desempenhar a função legislativa, tampouco eleger liminarmente disposições contratuais dissociadas do âmbito negocial, ao qual às partes encontram-se vinculadas.

VIII.
A liminar redução das mensalidades escolares do ensino infantil em 50% (cinquenta por cento), enquanto proibidas/restringidas as aulas presenciais por conta da pandemia, não encontra amparo em suporte probatório ou aspectos econômico-financeiros carreados aos autos.

IX.
As mensalidades escolares não comportam, à míngua de precisos elementos, a sua redução em sede de tutela de urgência, precisamente porque se faz necessária maior dilação probatória quanto à extensão do desequilíbrio contratual. Precedentes.

X.
Uma vez constatada a impossibilidade de redução liminar das mensalidades escolares e, ainda, da impositiva suspensão dos respectivos contratos, demonstra-se importante assentar que as demais determinações estabelecidas na Decisão recorrida devem ser igualmente afastadas, pois, associado ao fato de que não houve a expressa deliberação pelo Magistrado de Primeiro Grau quanto às razões que justificassem cada uma delas, certo é que os fundamentos delineados no presente pronunciamento colegiado afastam, por completo, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência na demanda originária, o que se aplica a todos os comandos fixados pelo Juízo
a quo
.

XI.
A ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência no Juízo
a quo
decorre, inclusive, do potencial risco de configuração do
periculum in mora
inverso, pois, na medida em que os efeitos da Decisão recorrida repercutiriam imediata e indistintamente em todas as 41 (quarenta e uma) Instituições de ensino infantil Requeridas, causando-lhes a global e uniforme redução de suas receitas, havia o potencial risco de restar prejudicada a continuidade de suas atividades e, via de consequência, a manutenção dos seus serviços educacionais aos demais interessados.

XII.
Recurso conhecido e provido para reformar integralmente a Decisão recorrida, e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência e afastar todas as medidas impostas a tal título pelo Juízo
a quo
.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de Votos, conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento
para reformar integralmente a Decisão recorrida, e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência e afastar todas as medidas impostas a tal título pelo Juízo
a quo
, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.