Tribunal: TJES
Processo: 5004088-02.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isenção
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004088-02.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOSE DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE RENOVAÇÃO DE ISENÇÃO DE ICMS POR DEFICIENTE FÍSICO – VEDAÇÃO DE RENOVAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTES DO TRANSCURSO DO PRAZO DE 02 ANOS – NORMA PREVISTA NO CONVÊNIO ICMS 38/12 ATÉ 26/07/2018 – AUMENTO DE TAL PRAZO PARA 04 ANOS PELO CONVÊNIO ICMS 50/2018 – IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA – DIREITO À RENOVAÇÃO ADQUIRIDO PELO AGRAVADO NA VIGÊNCIA DA LEI ANTIGA – RECURSO IMPROVIDO.

1.
Quando o Fisco Estadual reconheceu, pela primeira vez, que o agravado fazia jus à isenção de ICMS para comprar veículo automotor, este também adquiriu todos os direitos garantidos pelo Convênio ICMS nº 38/2012 vigente naquela época, inclusive o direito de requerer o benefício, pela segunda vez, após transcorrido o prazo de 02 (dois) anos, não podendo ele ser surpresado pelo aumento do referido prazo para 04 (quatro) anos pelo Convênio ICMS nº 50/2018, vigente a partir de 26/07/2018, sob pena de retroatividade da lei em seu desfavor.

2. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004088-02.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOSE DE SOUZA TEIXEIRA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004088-02.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOSE DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

r e l a t ó r i o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Cariacica (ID nº 874510), que deferiu a liminar pleiteada pelo agravado
JOSÉ DE SOUZA TEIXEIRA
e determinou que aquele se abstenha de considerar o prazo de 04 anos como limitador do benefício de isenção de ICMS a pessoas com deficiência, aplicando-se a regra de 02 anos.

Em suas razões, o agravante alega, em síntese, que:
I)
a via do mandado de segurança é inadequada à discussão do direito alegado pelo agravado, haja vista a ausência de prova pré constituída acerca do termo inicial para a contagem do prazo para o deferimento do benefício; e
II)
a decisão recorrida representaria flagrante violação ao princípio da igualdade e da legalidade, eis que todos os requisitos estão previstos na legislação, aplicável a todos os portadores de necessidades especiais que tenham interesse na obtenção da isenção.

O pleito liminar recursal foi indeferido (decisão ID nº 874911).

Contrarrazões ID nº 978532, na qual o agravado pugna pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 25 de fevereiro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004088-02.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOSE DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Na origem, o agravado
JOSE DE SOUZA TEIXEIRA
impetrou mandado de segurança contra o Chefe da Agência da Receita Estadual de Cariacica, pretendendo, em sede liminar, que lhe fosse concedido, pela segunda vez, benefício fiscal de isenção de ICMS para aquisição de veículo automotor.

Alegou, para tanto, ser portador de deficiência física fazendo, por isso, jus ao direito reclamado, nos termos da Lei nº 8.989/95
[1]
e do Convênio ICMS nº 38/12
[2]
.

O juízo de 1º grau deferiu o pleito liminar e determinou à autoridade coatora que se abstivesse de considerar o prazo de 04 (quatro) anos como limitador à concessão do benefício pleiteado, aplicando-se a regra de 02 (dois) anos, sem prejuízo de indeferimento do benefício se ausentes outros requisitos legais.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da decisão recorrida, sob as alegações de que:
I)
o prazo para a utilização do benefício reclamado pelo agravado, qual seja, renovação da autorização para aquisição de veículo com isenção de ICMS, se conta da data da aquisição do veículo e não da concessão do benefício, consoante previsão contida na cláusula quinta do Convênio ICMS nº 38/2012;
II)
a via do mandado de segurança é inadequada à discussão do direito alegado pelo agravado, haja vista a ausência de prova pré constituída acerca do termo inicial para a contagem do prazo para o deferimento do benefício; e
III)
a decisão recorrida representaria flagrante violação ao princípio da igualdade e da legalidade, eis que todos os requisitos estão previstos na legislação, aplicável a todos os portadores de necessidades especiais que tenham interesse na obtenção da isenção.

Pois bem. Após compulsar os autos, entendo que agiu com acerto o magistrado de 1º grau ao deferir a medida liminar pleiteada pelo agravado na inicial, e explico.

A controvérsia devolvida neste agravo de instrumento cinge-se a aferir se o agravado faz jus à isenção, pela segunda vez, de ICMS para aquisição de veículo por ser portador de deficiência física, considerando que já foi beneficiado com tal isenção anteriormente, existindo vedação legal para que a renovação pretendida se dê num determinado espaço de tempo, que, até
25/07/2018
, era de 02 (dois) anos, e a partir daí, foi aumentado para 04 (quatro) anos.

Extrai-se dos autos que, na data de
27/04/2018
, o agravante emitiu, em favor do agravado, autorização para aquisição de veículo com isenção de ICMS (documento de fl. 18, ID nº 874500), sendo este benefício válido por 270 (duzentos e setenta) dias, nos termos do § 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 38/2012, vigente à época, que assim dispõe:

Cláusula quarta: A autoridade competente, se deferido o pedido, emitirá autorização para que o interessado adquira o veículo com isenção do ICMS em quatro vias, que terão a seguinte destinação:

[...]

§ 1º O prazo de validade da autorização será de 270 (duzentos e setenta) dias, contado da data da emissão, sem prejuízo da possibilidade de formalização de novo pedido pelo interessado, na hipótese de não ser utilizada dentro desse prazo.

Neste ponto, destaco que não foi informado nos autos se o agravado, efetivamente,

utilizou esta primeira autorização ou não, informação, contudo, que não influencia em nada este julgamento.

Na data de
29/09/2020
, o agravado formulou novo pedido de isenção de ICMS para compra de veículo, consoante documento de fl. 20, ID nº 874500, sendo este indeferido, em
06/10/2020
, pelo seguinte fundamento:

Benefício utilizado em 27/08/2018. O benefício somente poderá ser utilizado uma única vez, no período de quatro anos (Convênio ICMS 38/12, cláusula sétima) – termo de indeferimento de fl. 3, ID nº 874504.

Ocorre que, o benefício fiscal foi concedido ao agravado em
27/04/2018
, ou seja, ainda na vigência da norma que estabelecia um período de 02 (dois) anos para que o beneficiário pudesse utilizar-se da isenção pela segunda vez.

O aumento desse prazo de 02 (dois) anos para 04 (quatro) anos somente se deu com o Convênio ICMS nº 50/2018, que passou a produzir efeitos a partir de
26/07/2018
, após, portanto, à concessão do benefício em favor do agravado, que se deu, como já visto, em
27/04/2018
.

Ora, a meu ver, em
27/04/2018
, quando o Fisco Estadual reconheceu que o agravado fazia jus à isenção de ICMS para comprar veículo automotor, este também adquiriu todos os direitos garantidos pelo Convênio ICMS nº 38/2012 vigente naquela época, inclusive o direito de requerer o benefício pela segunda vez após transcorrido o prazo de 02 (dois) anos, não podendo ele ser surpresado pelo aumento do referido prazo para 04 (quatro) anos pelo Convênio ICMS nº 50/2018, vigente a partir de
26/07/2018
, sob pena de retroatividade da lei em seu desfavor.

Sobre o ponto, deve ressaltar que a lei não pode retroagir para prejudicar direito adquirido, consoante art. 5º, XXXVI da CF/88
[3]
e art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
[4]
.

Seguindo tal premissa, o art. 178 do CTN prevê que pode a lei revogar ou modificar, a qualquer tempo, isenção
concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, desde que observado o disposto no inciso III do art. 104, nestes termos:

Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:

[...]

III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.

Deve-se ter em mente que a proibição de retroatividade da lei mais gravosa ao contribuinte é corolário da segurança jurídica, da proteção da confiança na lei e da não surpresa, visando proteger o cidadão das mudanças do Direito, garantindo, de um lado, a intangibilidade de direitos conferidos no passado e, de outro, as expectativas geradas quanto ao futuro.

Nesse contexto, se, em
27/04/2018
, o agravado adquiriu o direito de gozar do benefício em questão pela segunda vez, desde que transcorrido o prazo de 02 (dois) anos, não pode ser surpresado com lei posterior que restrinja seu direito, aumentando tal prazo para 04 (quatro) anos.

Destaco, neste ponto, que foi juntada aos autos cópia de decisão proferida pelo Fisco Estadual na seara administrativa, em caso análogo ao destes autos, em que se decidiu que o impugnante tinha razão, considerando que:

[...] o favor fiscal foi concedido na vigência de norma que estabelecia, como condição, entre muitas outras, a permanência do veículo na propriedade do beneficiário pelo prazo de dois (2) anos. A norma que restringiu o benefício, aumentando de dois (2) para quatro (4) anos o referido prazo, foi editada muito tempo depois da concessão do benefício, e não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido sob condição.

É de causar até estranheza que, em uma situação, o Fisco Estadual decida de uma forma, reconhecendo a irretroatividade da lei mais gravosa ao contribuinte e, neste caso específico, decida pelo contrário, ao argumento, inclusive, de ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

Acrescento, ademais, que a legislação de regência, ao contrário do que tenta fazer crer o agravante, não estipulou como termo inicial para a contagem do prazo de vedação para o deferimento da isenção de ICMS pela segunda vez a data da aquisição do veículo.

A mera leitura do Convênio ICMS nº 38/2012 revela que tal marco foi fixado para fins de recolhimento do tributo caso o veículo adquirido pelo deficiente físico com isenção de ICMS fosse alienado a pessoa não portadora de deficiência antes de 02 (dois) anos daquela data, nas situações ocorridas até
25/07/2018
, e de 04 (quatro) anos, naquelas ocorridas após tal dia.

Para esclarecer tal questão, vejamos o teor das cláusulas sétima e quinta do Convênio ICMS/2012, vigentes em
27/04/2018
, quando o benefício foi deferido ao agravado pela primeira vez:

Cláusula sétima
Ressalvados os casos excepcionais em que ocorra a destruição completa do veículo ou seu desaparecimento, o benefício somente poderá ser utilizado uma única vez, no período previsto no inciso I da cláusula quinta.

Cláusula quinta
O adquirente deverá recolher o imposto, com atualização monetária e acréscimos legais, a contar da data da aquisição constante no documento fiscal de venda, nos termos da legislação vigente e sem prejuízo das sanções penais cabíveis, na hipótese de:

I - transmissão do veículo, a qualquer título, dentro do prazo de 2 (dois) anos da data da aquisição, a pessoa que não faça jus ao mesmo tratamento fiscal;

Por fim, destaco que impera no c. STJ a máxima de que a análise do pedido de isenção fiscal formulado por deficiente físico deve ser sempre interpretado de maneira a satisfazer o caráter humanitário da política fiscal, primando pela inclusão das pessoas com necessidades especiais e não restringindo seu acesso (AgRg no AREsp 137.112/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e
MANTENHO
a decisão recorrida.

É como voto.

[1]

Dispõe sobre a Isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, na aquisição de automóveis para utilização no transporte autônomo de passageiros, bem como por pessoas portadoras de deficiência física, e dá outras providências.

[2]

Concede isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental ou autista.

[3]
Art. 5º. [...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[4]

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004088-02.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOSE DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE RENOVAÇÃO DE ISENÇÃO DE ICMS POR DEFICIENTE FÍSICO – VEDAÇÃO DE RENOVAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTES DO TRANSCURSO DO PRAZO DE 02 ANOS – NORMA PREVISTA NO CONVÊNIO ICMS 38/12 ATÉ 26/07/2018 – AUMENTO DE TAL PRAZO PARA 04 ANOS PELO CONVÊNIO ICMS 50/2018 – IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA – DIREITO À RENOVAÇÃO ADQUIRIDO PELO AGRAVADO NA VIGÊNCIA DA LEI ANTIGA – RECURSO IMPROVIDO.

1.
Quando o Fisco Estadual reconheceu, pela primeira vez, que o agravado fazia jus à isenção de ICMS para comprar veículo automotor, este também adquiriu todos os direitos garantidos pelo Convênio ICMS nº 38/2012 vigente naquela época, inclusive o direito de requerer o benefício, pela segunda vez, após transcorrido o prazo de 02 (dois) anos, não podendo ele ser surpresado pelo aumento do referido prazo para 04 (quatro) anos pelo Convênio ICMS nº 50/2018, vigente a partir de 26/07/2018, sob pena de retroatividade da lei em seu desfavor.

2. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.