Tribunal: TJES
Processo: 5001892-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Dano ao Erário; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001892-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PERCENTUAL MÍNIMO OBRIGATÓRIO EM SAÚDE – VIOLAÇÃO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – DECRETAÇÃO - INDÍCIOS SUFICIENTES DO ATO ÍMPROBO –
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – MULTA CIVIL – VALOR MÁXIMO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial ainda sob a sistemática do art. 543-C, do CPC/73, firmou a tese de que, na presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, o perigo da demora está implícito (presumido), dispensando, dessa forma, a indicação de elementos concretos capazes de caracterizar a intenção de dilapidação patrimonial.

2. Quanto ao limite de indisponibilidade de bens dos requeridos, o entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de que
“a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos agentes, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao Erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma”
(AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).

3. Havendo indícios da prática de atos de improbidade administrativa (deixar de promover a aplicação de recursos no percentual mínimo obrigatório em saúde, desrespeitando o comando normativo contido no artigo 77, inciso III, do ADCT, bem como princípios regentes da Administração Pública) e levando-se em consideração que as alegações aduzidas pelo Ministério Público na ação de improbidade administrativa são suficientes para convencer o julgador da presença de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, justifica-se a decretação liminar da medida de indisponibilidade de bens dos réus.

4. A estimativa do valor da multa civil não pode corresponder, de forma automática e injustificada, ao valor máximo previsto no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92, qual seja, de 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, o que corresponde, na hipótese, a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. A penalidade de multa civil deve ser fixada em patamar compatível com a gravidade da infração e a extensão de seus efeitos, somente podendo ser estabelecida no seu patamar máximo quanto estiver caracterizado o grau máximo de reprovabilidade da conduta e o elevado prejuízo do Erário.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001892-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001892-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, com cópia, no evento 1158500, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que, nos autos da
“ação de improbidade administrativa”
por ele ajuizada em face de
ESMAEL NUNES LOUREIRO
,

indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado.

Em suas razões (evento 1158469), o recorrente pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i)
“o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, com base na documentação que integra a prestação de contas anual do exercício de 2016, constatou que foi aplicado pelo município 14,17% da receita resultante de impostos em ações e serviços públicos de saúde quando deveria ter aplicado no mínimo 15%, conforme planilha de desenvolvimento, o que motivou o ajuizamento da aludida Ação de Improbidade Administrativa”;
(ii)
“[...] a conduta do requerido guarda patente irregularidade, visto que ele, dolosamente, deixou de aplicar percentual mínimo estabelecido no Art. 77, inciso III, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, qual seja, 15% da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o art. 158 e a alínea “b” do inciso I do caput e o § 3º do art. 159, todos da Constituição Federal em ações e serviços públicos de saúde no município de Sooretama no exercício anual de 2016, restando hialina a prática de atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº. 8.429/92”
; (iii) não bastasse o dano ao erário, igualmente houve ainda a violação dos princípios da administração pública, disciplinados no art. 11, caput, da Lei nº. 8.429/93; e (iv) foram preenchidos os requisitos para a concessão da indisponibilidade de bens (artigo 7º da Lei nº 8.429/92).

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal
“para que seja decretada a indisponibilidade de bens do requerido Esmael Nunes Loureiro, abrangendo o montante que assegure o ressarcimento do prejuízo ao erário e também o pagamento de eventual condenação em multa civil, ou seja, até o seguinte montante: R$ 319.780,38 (Ressarcimento integral do dano) + R$ 959.341,14 (multa civil de 2x) + R$ 1.200.000,00 (multa civil 100x) = R$ 2.479.121,52 (dois milhões, quatrocentos e setenta e nove mil, cento e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos)”.
No mérito, pugna pela reforma da decisão objurgada.

Mediante a decisão acostada no evento 1171312 a liminar recursal fora indeferida.

Em contrarrazões (evento 1320897), a parte agravada pugnou pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1417996, opinou pelo provimento do agravo de instrumento com a consequente reforma da decisão objurgada.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

Vitória/ES, 22 de julho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

Eminentes Pares,

Ouvi com atenção o judicioso pronunciamento do preclaro Relator, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho e, considerando a relevância do tema aqui investigado, pedi vista dos autos.

Rememoro que está o Colegiado a apreciar agravo de instrumento interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
contra decisão da lavra do Juízo da Va
ra da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares que, em ação por ato de
improbidade administrativa ajuizada em face de
Esmael Nunes Loureiro
, indeferiu pedido de liminar de indisponibilidade de bens do investigado.

Em pretérita sessão, o Relator se manifestou pelo provimento do recurso, determinando o bloqueio de bens de
Esmael
em montante suficiente para garantir o eventual
ressarcimento do dano ao erário e possível multa civil sancionatória (
totalizando
R$ 959.341,14 - novecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e quarenta e um reais e quatorze centavos).

Todavia, esmiuçando o acervo probatório que instrui o agravo, cheguei à conclusão diversa daquela externada pelo culto Desembargador Telêmaco. A ação originária imputa ao investigado a prática de ato de improbidade administrativa consistente na não aplicação do
percentual mínimo de 15% (quinze por cento) em ações e serviços públicos destinados à área da saúde, com infringência ao disposto no art. 77, inciso III, do ADCT.

O alegado descumprimento do percentual mínimo para a área da saúde foi descoberto pelo
Parquet
Federal enquanto apurava outra denúncia de irregularidade (contratação de artistas musicais com sobrepreço e dispensa de licitação no município de Sooretama), sendo encaminhado, em seguida, ao
Ministério Público Estadual
. A prova emprestada consistiu no processo de rejeição das contas
relativas ao exercício de 2016 do então Prefeito
Esmael
. Naqueles autos, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo apurou que o Chefe do Executivo Municipal aplicou na saúde percentual equivalente a 14,17% da receita, enquanto deveria ter aplicado 15%, irregularidade que deu ensejo à
deliberação da
Corte de Contas no sentido de determinar ao Prefeito que promovesse
(1)
a
contabilização em observância ao Manual de Contabilidade Aplicado ao Setor Público e Normas Brasileiras de Contabilidade e
(2)
a adoção de medidas de controle e evidenciação fidedignas das informações pertinentes às fontes de recursos utilizadas pelo município (
processo TCEES nº 05188/2017-9).

A contenda originária está fundada exclusivamente no referido processo do TCEES, estando instruída com várias cópias dos mesmos documentos que instruíram aqueles autos (ID`s 1158474 a 1158499).

Ressalto, por pertinente, que a imputação que recai sobre
Esmael
é a de que aplicou na saúde 14,17% das receitas de Sooretama no exercício de 2016. O percentual que deixou de ser aplicado pelo ex-Prefeito – vale registrar – é ínfimo, alcançando 0,83% das receitas municipais. Convertendo em pecúnia, o então Chefe do Poder Executivo aplicou R$5.454.198,94 (cinco milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, cento e noventa e oito reais e noventa e quatro centavos) na saúde, e deixou de aplicar R$319.780,38 (trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos) para que fosse atingido o percentual previsto no ADCT. A circunstância – em que pese irregular – não me parece subsumida no conceito de ato de ímprobo.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que deixar de aplicar os percentuais mínimos em saúde e educação não configura,
de per si
, ato de improbidade administrativa, devendo ser cotejadas as circunstâncias concretas dos autos e a intenção do agente.

In verbis
:

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS BASILARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(ART. 11 DA LIA). APLICAÇÃO A MENOR DA RECEITA DO FUNDEF NA REMUNERAÇÃO DE MAGISTÉRIO PELO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BELO JARDIM/PE.
O TRIBUNAL DE ORIGEM MANTEVE A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR ENTENDER QUE A CONDUTA DO EX-PREFEITO FOI DESPROVIDA DO ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO
. PRETENSÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR DE REFORMA DO ARESTO. NÃO COMPROVADO O ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO E MALÉVOLO NEM A CULPA GRAVE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ATO DE IMPROBIDADE. AGRAVO INTERNO DO MP/PE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. In casu, o Tribunal de origem confirmou a sentença de improcedência da pretensão ministerial, e assim o fez por entender que o acusado, na qualidade de então Prefeito do Município de Belo Jardim/PE, não aplicou o percentual mínimo dos recursos do FUNDEF na remuneração do magistério, mas não empreendeu o ato com má-fé, de modo que as práticas não podem ser rotuladas como improbidade administrativa
. De fato, há registro no acórdão de que não existe na auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco qualquer menção a desvio de recursos do FUNDEF para atendimento de interesse próprio ou alheio, motivo pelo qual não há assento fático para que se conforme a improbidade administrativa na espécie, inexistindo, portanto, violação do art. 11 da LIA pelo acórdão recorrido
. 2. Não se constata a identificação clara, precisa e determinante de que aos atos do então Agente Político estivessem associadas à má-fé de menosprezar os princípios administrativos, conforme assentou o Tribunal de origem, que declarou a inexistência de dolo voltado à prática de ato ímprobo a partir da moldura fático-probatória que se represou nos autos
- gize-se, impermeável a modificações em sede de recorribilidade extraordinária.
3. Dissociado o elemento subjetivo doloso e malévolo, qual seja, o propósito desonesto, nem mesmo a culpa grave, à conduta do ora recorrido, não há que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa.
4. Agravo Interno do MP/PE a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1168115/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018)

Nessa esteira de raciocínio, o Tribunal da Cidadania manteve,
v.g
., a condenação de Prefeito do
Município de Aral Moreira, Mato Grosso do Sul,

que se limitou a aplicar na saúde apenas 2,89% do produto da arrecadação, enquanto deveria ter aplicado na área 10,20% de tal receita
[1]
. Naquele caso, o Chefe do Executivo aplicou percentual ínfimo (2,89%), lógica que é justamente a inversa da que se delineia nestes autos: no feito em apreço o Prefeito aplicou 14,17% da receita na saúde e deixou de aplicar na área um percentual ínfimo, de apenas 0,83%, constatação que, reitero, apesar de irregular, não me parece configurar ato de improbidade administrativa.

Como discorre a doutrina especializada,
a
tipificação da improbidade “exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade sob o seu aspecto de proporcionalidade entre os meios e os fins” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo.
15 ed. São Paulo: Atlas. 2003, p. 689)
[2]
.

A jurisprudência, por seu turno, tem igualmente reverberado que a caracterização de atos de improbidade por violação a princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei nº 8.429/92), tal qual na espécie, exige que se de
monstre, no mínimo, o dolo genérico do agente, assim compreendido como a vontade livre e consciente de praticar a conduta lesiva, já que “a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; [sendo], por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente” (REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015). Por todos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DECLARADA INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA GRAVE OU DE DOLO NO CASO DOS AUTOS. MERA IRREGULARIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual, para a configuração de ato de improbidade administrativa, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 ou, ao menos, culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92. Outrossim, é cediço que o ato administrativo eivado de improbidade é aquele no qual se verifica uma imoralidade administrativa, qualificada pela potencialidade lesiva a bens e valores públicos tutelados pelo ordenamento jurídico. III - Conforme os precedentes deste Tribunal, a Lei n. 8.429/92, por força, sobretudo, de seu caráter punitivo, não pode ser aplicada a simples condutas de má administração ou meramente irregulares.
IV - No caso, os réus são acusados de contratar, diretamente, empresa para realizar concurso público para admissão de 4 (quatro) servidores para o Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 22ª Região após indevida declaração de inexigibilidade de licitação, eis que a competição era viável. Entretanto, de acordo com as circunstâncias fáticas delimitadas no acórdão recorrido, não foi constatada a presença de culpa grave ou de dolo na conduta atribuída aos réus, razão pela qual a absolvição por ato de improbidade administrativa promovida nas instâncias anteriores deve ser mantida. V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Afasta-se a incidência da Súmula n. 182/STJ quando, embora o Agravo Interno não impugne todos os fundamentos da decisão recorrida, a parte recorrente manifesta, expressamente, a concordância com a solução alcançada pelo julgador, desde que o capítulo em relação ao qual a desistência foi manifestada seja independente e não interfira na análise do mérito da irresignação. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1737075/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992.PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 2. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.
3. No caso, Tribunal a quo, além de constatar a prática de ato de forma livre e consciente (dolo genérico), foi categórico ao afirmar a presença da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta do agente, o que configura o ato de improbidade a ele imputado. Nesse contexto, a revisão dessa conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, ante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1069262/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NA PRÁTICA DE ATO DE OFÍCIO. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA RESPONDER A REQUISIÇÕES FORMULADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, a existência de meras irregularidades administrativas não são aptas a ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. A razão para tanto é que “a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente” (REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015).
3. “O retardamento ou omissão na prática de ato de ofício não pode ser considerado de maneira objetiva para fins de enquadramento do agente público no campo de incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. É preciso que a conduta seja orientada pelo dolo de violar os princípios da administração pública, o que não ficou demonstrado no caso concreto” (AgRg no REsp nº 1.191.261/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 25/11/2011). 4. Caso concreto em que o Tribunal de origem firmou a compreensão no sentido de que (i) a demora da parte agravada na conclusão da sindicância estaria em harmonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista a complexidade dos trabalhos, sendo certo, outrossim, que (ii) não se vislumbraria a existência de dolo. 5. Diante de tal quadro fático - cuja modificação esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ -, conclui-se que a conduta da parte agravada não tem o condão de atrair a aplicação das graves penalidades constantes da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que, mesmo se comprovados os fatos narrados pelo Parquet Federal, estaria configurada mera irregularidade administrativa, não caracterizada pela desonestidade ou improbidade. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1470080/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018)

Por seu turno, a indisponibilidade de bens do investigado – agora postulada pelo
Parquet
– é medida de constrição patrimonial prevista no art. 7º, da Lei nº 8.429/92
[3]
, que
“[...] significa impossibilidade de alienação de bens e pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas bancárias, aplicações financeiras, o registro de inalienabilidade imobiliária, etc”
[4]
.

É requisito para a concessão da mencionada ordem a plausibilidade da ocorrência de ato que se subsome nas condutas descritas nos artigos 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (
fumus boni iuris
)
, de modo que, nutrindo eu dúvidas fundadas quando à efetiva caracterização de conduta ímproba no caso dos autos (uma vez que nem toda irregularidade configura ato ímprobo), não vejo como determinar a pretendida constrição patrimonial do ex-Prefeito.

Ante o exposto, rogando vênias ao ínclito Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo
Parquet
, para manter incólume o
decisum

objurgado.

É como voto!

[1]
O referido julgamento foi assim ementado: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DISSÍDIO PREJUDICADO. REVALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULAR N. 7/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CÍVEL E CRIMINAL. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, alegando, em síntese, que o réu,
enquanto Prefeito do Município de Aral Moreira, deixou de aplicar na área da saúde o percentual mínimo de 10,20% do produto da arrecadação, fazendo-o na ínfima quantia de 2,89%. Assim, praticou o réu os ilícitos descritos no art. 11, caput e I, da Lei n. 8.429/1992.
II - Por sentença (fls. 661-669), julgou-se procedente o pedido inicial. Interposto recurso de apelação pelo réu, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento ao apelo. Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados. Inconformado, interpôs o réu recurso especial, destrancado mediante agravo. [...] V - Com relação à ofensa aos arts. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 e aos arts. 373, I, e 1.022, I e II, ambos do CPC, é nítida a intenção do recorrente de que seja priorizada a decisão do Tribunal de Contas em detrimentos das demais provas colacionadas aos autos. Entretanto, a revisão de provas é inviável em recurso especial, sob pena de violação da Súmula n. 7/STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à Legislação Federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida. VI - Oportuno recordar que o caput do art. 12 da Lei n. 8.429/92 consagra a independência das instâncias administrativa, cível e criminal, somente se verificando vinculação quando negada a existência do fato ou da autoria pelo juízo criminal. VII - Por fim, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher as alegações do recorrente para redução da multa civil, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, por esbarrar no óbice do enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça VIII - Recurso de agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (AREsp 1569969/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019).

[2]
No mesmo sentido,
a improbidade administrativa é “espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. É essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente” (ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre improbidade administrativa no direito brasileiro. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. (coord.).
Improbidade Administrativa
: questões polêmicas e atuais. 2 ed. São Paulo: Malheiros. 2003, p. 107).

[3]
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o
caput
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito
.

[4]
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa:
aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4 ed. São Paulo: Atlas. 1999
, p. 191.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001892-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, com cópia, no evento 1158500, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que, nos autos da
“ação de improbidade administrativa”
por ele ajuizada em face de
ESMAEL NUNES LOUREIRO
,

indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado.

Em suas razões (evento 1158469), o recorrente pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i)
“o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, com base na documentação que integra a prestação de contas anual do exercício de 2016, constatou que foi aplicado pelo município 14,17% da receita resultante de impostos em ações e serviços públicos de saúde quando deveria ter aplicado no mínimo 15%, conforme planilha de desenvolvimento, o que motivou o ajuizamento da aludida Ação de Improbidade Administrativa”;
(ii)
“[...] a conduta do requerido guarda patente irregularidade, visto que ele, dolosamente, deixou de aplicar percentual mínimo estabelecido no Art. 77, inciso III, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, qual seja, 15% da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o art. 158 e a alínea “b” do inciso I do caput e o § 3º do art. 159, todos da Constituição Federal em ações e serviços públicos de saúde no município de Sooretama no exercício anual de 2016, restando hialina a prática de atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº. 8.429/92”
; (iii) não bastasse o dano ao erário, igualmente houve ainda a violação dos princípios da administração pública, disciplinados no art. 11, caput, da Lei nº. 8.429/93; e (iv) foram preenchidos os requisitos para a concessão da indisponibilidade de bens (artigo 7º da Lei nº 8.429/92).

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal
“para que seja decretada a indisponibilidade de bens do requerido Esmael Nunes Loureiro, abrangendo o montante que assegure o ressarcimento do prejuízo ao erário e também o pagamento de eventual condenação em multa civil, ou seja, até o seguinte montante: R$ 319.780,38 (Ressarcimento integral do dano) + R$ 959.341,14 (multa civil de 2x) + R$ 1.200.000,00 (multa civil 100x) = R$ 2.479.121,52 (dois milhões, quatrocentos e setenta e nove mil, cento e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos)”.
No mérito, pugnou pela reforma da decisão recorrida.

Mediante a decisão acostada no evento 1171312 a liminar recursal fora indeferida.

Em contrarrazões (evento 1320897), a parte agravada pugnou pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1417996, opinou pelo provimento do agravo de instrumento com a consequente reforma da decisão objurgada.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa, utilizando-se, basicamente, do relatório lançado na decisão objurgada.

Trata-se, na origem, de
“ação de improbidade administrativa”
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de
ESMAEL NUNES LOUREIRO.

Alega o membro do
parquet
, em síntese, que o Tribunal de Contas do Estado, no Processo 05188/2017-9 - que tratava da análise da Prestação de Contas Anual do Exercício de 2016 do Município de Sooretama, sob a gestão do agravado -, constatou a irregularidade descrita no item 8.2.1, qual seja, que no ano de 2016 o referido ex-prefeito não aplicou o percentual mínimo de 15% (quinze por cento) em ações e serviços públicos de saúde, conforme estabelecido no Art. 77, inciso III, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, conforme Parecer Prévio TC nº. 01/2018, bem como a Instrução Técnica Inicial nº. 047/2018.

Diante de tais fatos, ajuizou o órgão ministerial a demanda na origem objetivando a condenação do requerido diante do não cumprimento do percentual mínimo de aplicação de recursos em saúde no ano de exercício de 2016 no município de Sooretama, tendo pugnado, em sede de tutela de urgência, pela indisponibilidade de bens do requerido.

Ao receber a inicial, o MM. Juiz
a quo,
por não vislumbrar os requisitos previstos na lei de regência, indeferiu a tutela de urgência.

Para tanto, consignou S. Exª, que
“e
sta improbidade administrativa não é a primeira movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face do réu, sendo que em várias ordens de indisponibilidade deferidas por este juízo, não se localizou patrimônio para recair a medida”.

Afirmou, ainda, que
“caso deferida, a medida não teria qualquer efetividade, uma vez que existem ordens semelhantes na Central Nacional de indisponibilidade de Bens, o que é de amplo conhecimento do MPE, já que todas as ações têm a participação do órgão”
, de modo que concluiu que não estariam presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, notadamente o risco ao resultado útil do processo.

Foi, então, que o agravante, inconformado com o r.
decisum
, interpôs o presente recurso.

Pois bem. Saliento, desde logo, que, no que se refere ao pedido antecipatório indeferido na origem, dispõe o artigo 7º, da Lei nº 8.429/1992 que
“quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”
. Ademais, é preciso observar as regras contidas no Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie os dispositivos daquela lei.

O parágrafo único do aludido artigo aponta que
“a indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”
.

Conforme lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 2011, p. 919),
“a indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao arresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do patrimônio do devedor”
.

Ainda sobre o tema, sobreleva registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial ainda sob a sistemática do art. 543-C, do CPC/73, firmou a tese de que, na presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário,
o perigo da demora está implícito (presumido)
, dispensando, dessa forma, a indicação de elementos concretos capazes de caracterizar a intenção de dilapidação patrimonial. Eis o teor da ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes
(Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011)
de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92
. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Quanto ao limite de indisponibilidade de bens, registro o entendimento da Primeira Turma do STJ no sentido de que
“a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos agentes, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade,
de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao Erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma
”
(AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).

Outrossim, a título de reforço, registro o entendimento de que

“a concessão da medida de indisponibilidade dos bens, como no caso dos autos,
depende da comprovação da presença de fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário
”

(REsp 1774811/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 11/03/2019).

No caso dos autos, e levando em consideração principalmente a cognição perfunctória própria desta via recursal, o que se verifica é justamente a comprovação de fortes indícios de responsabilidade do agravado pela prática de ato ímprobo.

Nesse sentido, o
fumus boni juris
encontra-se presente diante da documentação acostada aos autos, representada pelo procedimento preparatório elaborado no âmbito do Ministério Público Estadual (MPES n. 2020.0011.9417-27), na qual aponta, em princípio, que o agravado, na qualidade de Prefeito Municipal de Sooretama, no ano de 2016, deixou de promover a aplicação de recursos no percentual mínimo obrigatório em saúde, desrespeitando o comando normativo contido no artigo 77, inciso III, do ADCT, bem como princípios regentes da Administração Pública.

Denota-se, diante do processo que tramitou no âmbito do Tribunal de Contas deste Estado, que tratava sobre a análise da prestação de contas daquele ano, que o recorrido deixou de aplicar naquela municipalidade – em ações e serviços públicos de saúde – o que correspondente a 14,17% (quatorze vírgula dezessete por cento), ou seja, aquém do percentual exigido constitucionalmente, causando,
prima facie
, lesão ao erário no valor de R$ 319.780,38 (trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos).

Logo, os documentos anexados à inicial demonstram a verossimilhança das alegações autorais e, consequentemente, apontam para a provável ocorrência dos atos de improbidade administrativa que importam, em tese, em
prejuízo ao erário e na violação aos caros princípios da Administração Pública.

Sobre o tema, cito precedentes dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROPOSTA DE PARCELAMENTO DE HONORÁRIOS. RECUSA DO EXPERT. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. INDEFERIMENTO PROVA PERICIAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO.
DESTINAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS PARA EDUCAÇÃO E SAÚDE INFERIOR AO MÍNIMO CONSTITUCIONAL. ATENTADO CONTRA LEGALIDADE E MORALIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VERIFICADA NOS TERMOS DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92
. SENTENÇA ULTA PETITA. NÃO VERIFICADA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. COM O PARECER MINISTERIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO I.

Sem a demonstração de prejuízo processual, não há que se falar em cerceamento de defesa. II. Cabe ao Juiz, enquanto destinatário da prova, definir acerca da necessidade e utilidade da produção de provas para a formação do seu convencimento motivado, a teor do disposto no art. 130CPC vigente à época (art. 370 CPC/15), não sendo obrigado a deferir a produção probatória quando verificar sua desnecessidade.
III. Enquanto prefeito, detinha o múnus público de cumprir com preceitos legais vigentes, sobretudo aqueles designados à conservação da qualidade na prestação de serviços essenciais, destinando o mínimo constitucionalmente estabelecido para a efetivação dessas políticas, mas não o fez, e assim está configurado o ato ímprobo. lV. A inobservância da aplicação de percentual mínimo

consagrado na Constituição Federal, tanto para educação como para a saúde, caracterizam vício insanável e ato doloso de improbidade

administrativa, por violar os princípios da administração pública.
V. Em se tratando de ação civil pública, não há que se falar em sentença
ultra petita
na aplicação da sanção, uma vez que cabe ao magistrado a dosimetria da pena dentro dos critérios estabelecidos pela legislação. Precedente STJ. VI. O magistrado deve sopesar a aplicação das sanções de acordo com a situação em concreto, podendo aplicá-las cumulativamente ou não. Sempre pautando-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Considerando a conduta e a extensão do dano. VII. Considerando a reprovabilidade da conduta do apelante que, pela inobservância de princípios constitucionais, manteve em desvantagem financeira serviços públicos essenciais. educação e saúde, somados ainda à reiteração da conduta ímproba, entendo ser proporcional e razoável o valor da multa arbitrado pelo magistrado
a quo
, consistente no valor de 30 vezes a última remuneração percebida no cargo.
(TJMS; AC 0000011-29.2005.8.12.0039; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Amaury da Silva Kuklinski; DJMS 25/03/2019; Pág. 62)

__________________________

APELAÇÃO CÍVEL
. Improbidade

administrativa. Ex-prefeito que não repassou ao município o percentual mínimo

estabelecido constitucionalmente para a saúde
. Inexistência de prova do desvio da verba pública ou de enriquecimento pessoal do agente.
Conduta dolosa reprovável, vez que não é concebível que o agente público desconheça os ditames constitucionais
. Dosimetria que se revela excessiva apenas em relação ao ressarcimento determinado. Recurso conhecido e parcialmente provido para excluir da condenação o ressarcimento determinado. Unanimidade.
(TJSE; AC 201800822413; Ac. 32173/2018; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima; Julg. 18/12/2018; DJSE 08/01/2019)

_________________________

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- PREFEITO MUNICIPAL. NÃO DESTINAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE RECEITA DE IMPOSTO À SAÚDE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
RECURSO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

A Lei de Improbidade Administrativa tem, como função principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio públicos e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
O descumprimento da norma-regra constitucional inserta no art. 77, do ADCT, legitima a ação de improbidade, por inobservância dos princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente quando o agente público deve cumprir as normas, em especial, as que visam à melhoria dos serviços na saúde

e na educação.

(TJMT; APL-RN 41552/2017; Ribeirão Cascalheira; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg. 11/09/2017; DJMT 21/09/2017; Pág. 79)

_____________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.
CONDUTA ÍMPROBA DEMONSTRADA
. RECURSO IMPROVIDO.
1. As verbas consideradas para efeito de incidência da norma que determina a aplicação do percentual mínimo de 15% (quinze por cento) nas ações e serviços público de saúde, seriam àquelas originadas das receitas brutas de arrecadação de impostos do próprio município
. Outrossim, ainda que a referida verba derivasse de repasse da União, uma vez recebida pelo Município ela passa a ser deste, e, não mais daquele ente, o que justifica a competência da Justiça Estadual para apreciação e julgamento de ação onde se peça reparação do dano por improbidade administrativa diante do desvio de finalidade de tal verba (súmula 209 do STJ). 2. O artigo 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) prevê o prazo de cinco anos para o ajuizamento de ações destinadas a levar a efeito as sanções ali prevista, contado a partir do término do exercício do mandato, cargo ou função ou segundo o prazo previsto em lei para as faltas disciplinares, em caso de exercício de cargo efetivo ou emprego. No entanto, o citado dispositivo não permite concluir que a demora no julgamento da ação de improbidade administrativa acarrete a prescrição. 3
. Restou cabalmente demonstrado nos autos, por meio das provas colacionadas (documental e testemunhal) que a conduta do apelante contrariou de forma patente o princípio da estrita legalidade, bem como aos princípios a constitucionais sensíveis, aos quais está vinculado o administrador público
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 002050013115, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2012, Data da Publicação no Diário: 14/12/2012)

O
periculum in mora
, que se traduz no fundado temor de que, a espera da tutela definitiva, poderá ocorrer prejuízos da ação principal ou frustrar a sua execução, especialmente quanto à restituição dos valores supostamente mal versados, também é capaz de ser identificado, na medida em que se evidencia, ainda que em cognição sumária, enriquecimento indevido, violação aos princípios da Administração Pública e dano aos cofres públicos.

Portanto, diante dos elementos probatórios até aqui existentes nos autos, que apontam para a prática, em tese, de atos de improbidade administrativa, ante a natureza acautelatória da medida de indisponibilidade de bem em ação dessa natureza, impõe-se a sua natureza, independente de demonstração do risco de dilapidação patrimonial por parte do recorrido.

Vale ressaltar, inclusive, que, o mesmo Magistrado
a quo,
prolator da decisão objurgada, em outra ação de improbidade administrativa ajuizada pelo agravante em desfavor do agravado por fatos análogos (processo 0004426-68.2020.8.08.0030), deferiu a medida liminar de indisponibilidade de bens ora pleiteada pelo membro do
Parquet.

Registro, ainda, que, tal como consignado no parecer da d. Procuradoria de Justiça,
“[...] o fato de medidas de constrição anteriormente decretadas não terem obtido o resultado pretendido, não impede, por si só, que o bloqueio também seja determinado no caso sub examine, a fim de ser resguardado o cumprimento de eventual condenação e também ante a possibilidade de surgirem e/ou serem encontrados bens em nome do demandado/agravado”.

E, sendo assim, entendo que a parte requerente, ora agravante, ao formular seu pleito de tutela antecipada na origem, demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários para a sua concessão, de modo tal que deve ser reformada a decisão que indeferiu a indisponibilidade liminar dos bens do agravado.

Contudo, ao contrário do que pleiteado pelo agravante em sua peça vestibular, entendo que a estimativa do valor da multa civil não pode corresponder, de forma automática e injustificada, ao valor máximo previsto no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92, qual seja, de 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, o que corresponde, na hipótese, a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A penalidade de multa civil deve ser fixada em patamar compatível com a gravidade da infração e a extensão de seus efeitos, somente podendo ser estabelecida no seu patamar máximo quanto estiver caracterizado o grau máximo de reprovabilidade da conduta e o elevado prejuízo do Erário.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INDISPONIBILIDADE DE BENS LIMITE MULTA RECURSO PROVIDO. 1. O decreto de indisponibilidade de bens do agente público na ação de improbidade administrativa se traduz em verdadeira medida acautelatória. Porque destinada a assegurar o resultado útil do processo, deve alcançar tantos bens quantos forem necessários para assegurar a execução da provável condenação, eis que não se justifica a indisponibilidade de bens e direitos que superem o valor pretendido a título de ressarcimento ao erário, acrescido do valor correspondente à multa civil. 2. Se na ação de improbidade administrativa não há pedido de ressarcimento ao erário, a indisponibilidade dos bens deve alcançar bens e direitos em valor correspondente ao valor estimado da multa civil que poderá ser imposta.
3. A estimativa do valor da multa civil que poderá ser imposta ao réu na ação de improbidade administrativa e que serve de limite para a indisponibilidade de bens e direitos não pode corresponder, de forma automática e injustificada, ao valor máximo de multa civil prevista em abstrato na Lei nº 8.429/92. 4. A eventual prática de ato ímprobo que atenta contra princípio da administração pública, não resultará em automática aplicação de multa civil em seu valor máximo, correspondente a cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público. A penalidade de multa civil será fixada em seu patamar máximo se estiver caracterizado o grau máximo de reprovabilidade da conduta, associado à comprovação de que causou efeitos nocivos e dano de grande dimensão. 5. Não havendo nenhum elemento concreto que justifique a aplicação da multa civil em valor superior ao mínimo legal, não se justifica a indisponibilidade de bens e direitos em valor superior a essa quantia
. 6. Recurso provido. (TJES – 1ª Câm. Cível – Agravo nº 0006770-02.2017.8.08.0006 – Des. Fábio Clem de Oliveira – J. 27/03/2018 – DJ. 23/04/2018).

Neste viés, frente à moldura fática e jurídica delineada, afigura-se prudente acolher parcialmente a pretensão recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de que a indisponibilidade seja limitada ao ressarcimento integral do dano (R$ 319.780,38 – trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), a ser acrescido de duas vezes o valor do alegado dano,
totalizando
, desta forma, R$ 959.341,14 (novecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e quarenta e um reais e quatorze centavos).

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001892-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,

relembro que cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, com cópia, no evento 1158500, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que, nos autos da
“ação de improbidade administrativa”
por ele ajuizada em face de
ESMAEL NUNES LOUREIRO
,

indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, na qualidade de Relator, votei no sentido de dar parcial provimento ao recurso, determinando o bloqueio de bens do agravado em montante suficiente para garantir o eventual ressarcimento do dano ao erário e possível multa civil sancionatória (
totalizando
R$ 959.341,14 - novecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e quarenta e um reais e quatorze centavos).

Na sequência, a culta
Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, na última sessão, inaugurou a divergência para
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

A e. colega, em seu judicioso voto, afirmou que
“[...]

a imputação que recai sobre
Esmael
é a de que aplicou na saúde 14,17% das receitas de Sooretama no exercício de 2016. O percentual que deixou de ser aplicado pelo ex-Prefeito – vale registrar – é ínfimo, alcançando 0,83% das receitas municipais. Convertendo em pecúnia, o então Chefe do Poder Executivo aplicou R$5.454.198,94 (cinco milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, cento e noventa e oito reais e noventa e quatro centavos) na saúde, e deixou de aplicar R$319.780,38 (trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos) para que fosse atingido o percentual previsto no ADCT. A circunstância – em que pese irregular – não me parece subsumida no conceito de ato de ímprobo”
.

Sustentou, ainda, S. Exª, que, para a caracterização de atos de improbidade por violação a princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei nº 8.429/92), tal qual na espécie, exige que se demonstre, no mínimo, o dolo genérico do agente, assim compreendido como a vontade livre e consciente de praticar a conduta lesiva, o que, a seu entender, não teria sido demonstrado.

E, sendo assim, segundo o entendimento da Ilustre Desembargadora, por haver dúvidas quanto à efetiva caracterização de conduta ímproba no caso dos autos, se manifestou pela manutenção da decisão objurgada, já que seria requisito essencial para a concessão da mencionada ordem de indisponibilidade pleiteada pelo agravante, a ocorrência de ato que se subsumisse nas condutas descritas nos artigos 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Foi, então, que, solicitei o retorno dos autos, com a finalidade de analisar os argumentos jurídicos que foram trazidos por ocasião do voto divergente.

Pois bem.

Em que pese as relevantes fundamentações que foram trazidas no voto divergente, entendo, por bem, manter o meu voto originariamente proferido.

Como se sabe,
“
Não se confunde improbidade com a mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas implicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessário que venha um nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da função ou do patrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favorecer alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública"
(Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009, p. 350).

Diferente não é o posicionamento de Waldo Fazzio Júnior:

“Em resumo, numa leitura tópica e superficial, tem-se a impressão de que o art. 11 da LIA resume o ato de improbidade a pura e simplesquebra de legalidade. Não é bem assim. Se o escopo da Lia é regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição Federal, ampliando o controle jurisdicional da probidade administrativa, impossível conceber a improbidade como mero contraste à lei. Nem toda ilegalidade perfaz a improbidade. Assim fosse, o legislador simplesmente cuidaria da ilegalidade administrativa, não da improbidade. Com efeito, esta reclama um plus. Há que se acrescer à legalidade a má-fé, que é essência da imoralidade” (in Improbidade Administrativa e crimes de prefeito, 2ª ed., Atlas, p. 181).

Todavia, a meu sentir, ao contrário do que sustentado pela culta Desembargadora ELIANA, os elementos de prova acostados aos autos, ao menos em sede de cognição sumária – típica da via recursal do agravo de instrumento, demonstram que houve conduta dolosa por parte do agravado ao praticar o fato que foi descrito na exordial de origem.

Ao que se depreende dos autos, o recorrido, na qualidade de então Prefeito do Município de Sooretama, no ano de 2016, deixou de aplicar o percentual mínimo de 15% (quinze por cento) em ações e serviços públicos de saúde, conforme estabelecido no Art. 77, inciso III, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, conforme Parecer Prévio do Tribunal de Contas nº. 01/2018, bem como a Instrução Técnica Inicial nº. 047/2018, irregularidade essa que ensejou a Corte de Contas Estadual no sentido de determinar ao Prefeito que promovesse (i) a contabilização em observância ao Manual de Contabilidade Aplicado ao Setor Público e Normas Brasileiras de Contabilidade; e (ii) a adoção de medidas de controle e evidenciação fidedignas das informações pertinentes às fontes de recursos utilizadas pelo município (processo TCEES nº 05188/2017-9.

Ressalto que, de fato, os fatos que foram imputados ao recorrido narram que ele aplicou na saúde municipal o percentual de 14,17% das receitas daquela municipalidade, equivalente a R$ 5.454.198,94 (cinco milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, cento e noventa e oito reais e noventa e quatro centavos).

Contudo, com a devida vênia, o percentual que por ele foi deixado de ser aplicado na saúde pública, embora tenha alcançado o patamar de 0,83% das receitas municipais, não pode, a meu sentir, ser considerado como ínfimo, já que seu valor correspondente – no patamar de R$319.780,38 (trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos) – é relevante diante do montante global ora narrado, uma vez que causa, por certo, prejuízos a todos os que seriam e são beneficiados, direta e indiretamente, com as verbas destinadas àquela área específica.

Assim, o recorrido, enquanto gestor público, tinha o dever de zelar pelo cumprimento das disposições legais constitucionais, sobretudo daquelas que visam assegurar a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Nesta toada, vê se que, das provas até então apresentadas neste recurso, restou demonstrado nos autos de origem que a conduta do agravado contrariou, ainda que de forma genérica e na modalidade dolosa, o princípio da estrita legalidade, bem como aos princípios constitucionais sensíveis, aos quais está vinculado o administrador público.

Sobre o tema em apreço, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria, inclusive desta Egrégia Terceira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROPOSTA DE PARCELAMENTO DE HONORÁRIOS. RECUSA DO EXPERT. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. INDEFERIMENTO PROVA PERICIAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO.
DESTINAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS PARA EDUCAÇÃO E SAÚDE INFERIOR AO MÍNIMO CONSTITUCIONAL. ATENTADO CONTRA LEGALIDADE E MORALIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VERIFICADA NOS TERMOS DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92
. SENTENÇA ULTA PETITA. NÃO VERIFICADA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. COM O PARECER MINISTERIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO I.

Sem a demonstração de prejuízo processual, não há que se falar em cerceamento de defesa. II. Cabe ao Juiz, enquanto destinatário da prova, definir acerca da necessidade e utilidade da produção de provas para a formação do seu convencimento motivado, a teor do disposto no art. 130CPC vigente à época (art. 370 CPC/15), não sendo obrigado a deferir a produção probatória quando verificar sua desnecessidade.
III. Enquanto prefeito, detinha o múnus público de cumprir com preceitos legais vigentes, sobretudo aqueles designados à conservação da qualidade na prestação de serviços essenciais, destinando o mínimo constitucionalmente estabelecido para a efetivação dessas políticas, mas não o fez, e assim está configurado o ato ímprobo. lV. A inobservância da aplicação de percentual mínimo

consagrado na Constituição Federal, tanto para educação como para a saúde, caracterizam vício insanável e ato doloso de improbidade

administrativa, por violar os princípios da administração pública.
V. Em se tratando de ação civil pública, não há que se falar em sentença
ultra petita
na aplicação da sanção, uma vez que cabe ao magistrado a dosimetria da pena dentro dos critérios estabelecidos pela legislação. Precedente STJ. VI. O magistrado deve sopesar a aplicação das sanções de acordo com a situação em concreto, podendo aplicá-las cumulativamente ou não. Sempre pautando-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Considerando a conduta e a extensão do dano. VII. Considerando a reprovabilidade da conduta do apelante que, pela inobservância de princípios constitucionais, manteve em desvantagem financeira serviços públicos essenciais. educação e saúde, somados ainda à reiteração da conduta ímproba, entendo ser proporcional e razoável o valor da multa arbitrado pelo magistrado
a quo
, consistente no valor de 30 vezes a última remuneração percebida no cargo.
(TJMS; AC 0000011-29.2005.8.12.0039; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Amaury da Silva Kuklinski; DJMS 25/03/2019; Pág. 62)

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APELAÇÃO CÍVEL
. Improbidade

administrativa. Ex-prefeito que não repassou ao município o percentual mínimo

estabelecido constitucionalmente para a saúde
. Inexistência de prova do desvio da verba pública ou de enriquecimento pessoal do agente.
Conduta dolosa reprovável, vez que não é concebível que o agente público desconheça os ditames constitucionais
. Dosimetria que se revela excessiva apenas em relação ao ressarcimento determinado. Recurso conhecido e parcialmente provido para excluir da condenação o ressarcimento determinado. Unanimidade.
(TJSE; AC 201800822413; Ac. 32173/2018; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima; Julg. 18/12/2018; DJSE 08/01/2019)

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DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- PREFEITO MUNICIPAL. NÃO DESTINAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE RECEITA DE IMPOSTO À SAÚDE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
RECURSO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

A Lei de Improbidade Administrativa tem, como função principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio públicos e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
O descumprimento da norma-regra constitucional inserta no art. 77, do ADCT, legitima a ação de improbidade, por inobservância dos princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente quando o agente público deve cumprir as normas, em especial, as que visam à melhoria dos serviços na saúde

e na educação.

(TJMT; APL-RN 41552/2017; Ribeirão Cascalheira; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg. 11/09/2017; DJMT 21/09/2017; Pág. 79)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.
CONDUTA ÍMPROBA DEMONSTRADA
. RECURSO IMPROVIDO.
1. As verbas consideradas para efeito de incidência da norma que determina a aplicação do percentual mínimo de 15% (quinze por cento) nas ações e serviços público de saúde, seriam àquelas originadas das receitas brutas de arrecadação de impostos do próprio município
. Outrossim, ainda que a referida verba derivasse de repasse da União, uma vez recebida pelo Município ela passa a ser deste, e, não mais daquele ente, o que justifica a competência da Justiça Estadual para apreciação e julgamento de ação onde se peça reparação do dano por improbidade administrativa diante do desvio de finalidade de tal verba (súmula 209 do STJ). 2. O artigo 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) prevê o prazo de cinco anos para o ajuizamento de ações destinadas a levar a efeito as sanções ali prevista, contado a partir do término do exercício do mandato, cargo ou função ou segundo o prazo previsto em lei para as faltas disciplinares, em caso de exercício de cargo efetivo ou emprego. No entanto, o citado dispositivo não permite concluir que a demora no julgamento da ação de improbidade administrativa acarrete a prescrição. 3
. Restou cabalmente demonstrado nos autos, por meio das provas colacionadas (documental e testemunhal) que a conduta do apelante contrariou de forma patente o princípio da estrita legalidade, bem como aos princípios a constitucionais sensíveis, aos quais está vinculado o administrador público
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 002050013115, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2012, Data da Publicação no Diário: 14/12/2012)

Registro, como arremate, que a demonstração ou não do elemento subjetivo inerente ao tipo ímprobo deverá ser apurado e melhor analisado durante a fase de instrução processual, não sendo a fase preliminar em que proferida a decisão ora objurgada, o momento oportuno para tal desiderato.

Aliás, o próprio C. Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que
“a decretação de indisponibilidade de bens em Ação por Improbidade Administrativa dispensa a demonstração do periculum in mora, bastando a demonstração do fumus boni juris, que consiste em indícios de atos ímprobos”
(REsp 1.366.721/BA, Relator Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014).

Ante o exposto, pedindo
vênia
a E. Desembargadora
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA,
mantenho o voto que proferi na sessão dia 17/08/2021, para
CONHECER
do recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de que a indisponibilidade seja limitada ao ressarcimento integral do dano (R$ 319.780,38 – trezentos e dezenove mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), a ser acrescido de duas vezes o valor do alegado dano,
totalizando
, desta forma, R$ 959.341,14 (novecentos e cinquenta e nove mil, trezentos e quarenta e um reais e quatorze centavos).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001892-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESMAEL NUNES LOUREIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PERCENTUAL MÍNIMO OBRIGATÓRIO EM SAÚDE – VIOLAÇÃO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – DECRETAÇÃO - INDÍCIOS SUFICIENTES DO ATO ÍMPROBO –
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – MULTA CIVIL – VALOR MÁXIMO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial ainda sob a sistemática do art. 543-C, do CPC/73, firmou a tese de que, na presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, o perigo da demora está implícito (presumido), dispensando, dessa forma, a indicação de elementos concretos capazes de caracterizar a intenção de dilapidação patrimonial.

2. Quanto ao limite de indisponibilidade de bens dos requeridos, o entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de que
“a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos agentes, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao Erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma”
(AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).

3. Havendo indícios da prática de atos de improbidade administrativa (deixar de promover a aplicação de recursos no percentual mínimo obrigatório em saúde, desrespeitando o comando normativo contido no artigo 77, inciso III, do ADCT, bem como princípios regentes da Administração Pública) e levando-se em consideração que as alegações aduzidas pelo Ministério Público na ação de improbidade administrativa são suficientes para convencer o julgador da presença de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, justifica-se a decretação liminar da medida de indisponibilidade de bens dos réus.

4. A estimativa do valor da multa civil não pode corresponder, de forma automática e injustificada, ao valor máximo previsto no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92, qual seja, de 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, o que corresponde, na hipótese, a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. A penalidade de multa civil deve ser fixada em patamar compatível com a gravidade da infração e a extensão de seus efeitos, somente podendo ser estabelecida no seu patamar máximo quanto estiver caracterizado o grau máximo de reprovabilidade da conduta e o elevado prejuízo do Erário.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.