Tribunal: TJES
Processo: 5003234-08.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2021-05-18

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003234-08.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA E OUTRO
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – MATÉRIA CONTEMPLADA POR PROVOCAÇÃO DO EMBARGANTE – PREJUDICIAL DE MÉRITO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A decisão que recebe a inicial em sede de improbidade administrativa, segundo entendimento pacífico do STJ e desta corte, possui como fundamento a preponderância da dúvida a favor da sociedade;

2)
Havendo a parte provocado a decisão a respeito da prescrição, matéria umbilicalmente ligada ao estágio probatório da instrução processual, deve ser reconhecida a premissa
in dubio pro societate
para que se processe o feito até julgamento final da demanda.

3)
Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO

Vitória, ES, em __________________.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003234-08.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA e outros
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003234-08.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA E OUTRO
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA e BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA-ME eis que irresignados com a decisão proferida pela Magistrada da
4ª

Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Serra que, nos autos de número
0037006-14.2016.8.08.0024, desacolheu a prejudicial de mérito sustentada pelos recorrentes, tendo por base o julgamento empreendido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 852.475.

Inconformados com a decisão proferida, os recorrentes apontam que a tese defensiva sustenta a inexistência de dolo na condução dos atos apresentados como ímprobos, o que desautoriza a aplicação do mencionado julgamento, pois premente a boa-fé dos recorrentes na condução do contrato 32/2009.

Alegam, portanto, que a matéria deve ser analisada somente quando do julgamento final do processo, após cognição exauriente empreendida, conforme precedentes desta corte.

Não concedido o efeito suspensivo, conforme evento de número 840164.

Em sede de contrarrazões a parte agravada pugna pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Oportunamente inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES, 08 de março de 2021.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003234-08.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA E OUTRO
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA e BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA-ME eis que irresignados com a decisão proferida pela Magistrada da
4ª

Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Serra que, nos autos de número
0037006-14.2016.8.08.0024, desacolheu a prejudicial de mérito sustentada pelos recorrentes, tendo por base o julgamento empreendido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 852.475.

Inconformados com a decisão proferida, os recorrentes apontam que a tese defensiva sustenta a inexistência de dolo na condução dos atos apresentados como ímprobos, o que desautoriza a aplicação do mencionado julgamento, pois premente a boa-fé dos recorrentes na condução do contrato 32/2009.

Alegam, portanto, que a matéria deve ser analisada somente quando do julgamento final do processo, após cognição exauriente empreendida, conforme precedentes desta corte.

Não concedido o efeito suspensivo, conforme evento de número 840164.

Em sede de contrarrazões a parte agravada sustenta o improvimento do recurso.

Exercendo juízo de admissibilidade, conheço o presente recurso, por preencher os requisitos aptos para tanto.

A título de contextualização dos termos recursais se faz necessário mencionar que os autos principais versam sobre o Inquérito Civil MPES n° 2014.0006.4507-08 para apurar irregularidades na licitação na modalidade Convite n° 31/2009 e no respectivo Contrato n° 32/2009, firmado entre a Câmara Municipal de Serra e a empresa Bruno de Assis Machado Meira Serpa-ME, para prestação de serviços de assessoria de planejamento, gestão orçamentária, financeira e contábil.

Conforme noticiado na inicial, a contratação foi permeada de irregularidades, quais sejam: 1 –realização de licitação por convite em valor superior ao permitido; 2 –contratação de pessoa sem habilitação técnica; 3 –pagamento superior ao valor contratado, sem justificativas e, sem a regular prestação de contas; 4 –descumprimento contratual quanto ao pagamento mensal sem a confirmação atestada do serviço prestado pelo responsável; 5 –contratação ilegal de serviço rotineiro, que deveria ser realizados por servidores concursados já efetivos.

Tais irregularidades apresentaram contornos de improbidade administrativa apurados em diligências realizadas no IC/MPES de Nº 2014.0006.4507-08, proveniente de informações levantadas em Auditoria pelo Tribunal de Contas/ES.

Em decisão acerca dos Embargos de Declaração, com já dito, o MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, desacolheu a prejudicial de mérito sustentada pelos recorrentes, tendo por base o julgamento empreendido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 852.475.

Diante disso e inconformados com a decisão proferida, os recorrentes apresentarem Agravo de Instrumento, apontando que a tese defensiva sustenta a inexistência de dolo na condução dos atos apresentados como ímprobos, o que desautoriza a aplicação do mencionado julgamento, pois premente a boa-fé dos recorrentes na condução do contrato 32/2009.

Eminentes pares, com o desiderato de elucidar o efeito devolutivo do recurso em análise, cito trecho da decisão no que é pertinente:

[...]

É notório que, se tratando de ação de ressarcimento em casos de prática de ato de improbidade, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento Extraordinário n° 852.475, reconheceu a
imprescritibilidade
para tais demandas, estabelecendo a seguinte tese:
“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
Neste caso, demonstrado a pretensão de ressarcimento ao erário, bem como a imputação do requerido no art. 10
caput
da LIA e, com efeito a referida tese do STF, não restam dúvidas quanto a inocorrência de prescrição da presente ação. Dessa forma, sendo imprescritível a presente demanda, conclui-se:
não há que se falar em prescrição do prazo para propositura da ação e, consequentemente, o possível ressarcimento ao erário. P
or esses fundamentos, conheço dos embargos de declaração e
NEGO
provimento ao pleito de extinção da ação sem julgamento do mérito, arguida por BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA E BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA-ME.

Observando os autos com cautela necessária, entendo elucidar que a provocação quanto a necessidade de reconhecer a prejudicial de mérito partiu de manifestação dos recorrentes em sede de Embargos de Declaração, tendo a ilustre magistrada observado duas premissas.

A primeira que a ação ajuizada, imputando em sua exordial a conduta dolosa atrai a aplicação do precedente produzido pelo Supremo Tribunal Federal.

A segunda é que, em sendo reconhecida a conduta descrita, tal pressuposto afasta a possível alegação de prescrição.
Matéria esta que os recorrentes aduziram ser necessária o enfrentamento para viabilizar o processamento do feito originário
.

No atual contexto processual, observo que os recorrentes desconsideraram todo o teor da decisão objurgada para aterem-se a prejudicial de mérito. É que a magistrada, inclusive com fundamentos dignos de elogios, construiu a sua decisão em um juízo de probabilidade hábil ao recebimento e processamento da ação, possibilitando em,
caso não comprovados os atos perpetrados, ser reconhecida a prescrição
.

A despeito de ser repetitivo, tomo a liberdade de trazer à baila o trecho pertinente ao
decisum:
conclui-se:

não há que se falar em prescrição do prazo para propositura da ação e, consequentemente, o possível ressarcimento ao erário.

Toda a conjuntura processual necessária à deflagração da ação de improbidade deve estar calçada em um juízo de probabilidade, conforme já decidiu o STJ:

Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate. Precedentes: AgRg no REsp 1.306.802/MG, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/12/2014; AgRg no Ag1.384.491/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2013; AgRg no AREsp 268.450/ES, Rel. Ministro Castro Meira,Segunda Turma, DJe 25/3/2013; AgRg no AREsp 3.030/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/5/2011)

É plausível adotar o entendimento do STJ sobre a amplitude cognitiva ditada pelo Ministro Herman Benjamim no julgamento do Resp. 1108010, da Segunda Turma do STJ:

O objetivo da decisão judicial prevista no art. 17, § 7°, da Lei nº 8.429/1992 é tão-só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver –
no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro societate aplicável na rejeição da ação de improbidade administrativa – tudo o que, sob a autoridade, poder de requisição de informações protegidas (como as bancárias e tributárias) e imparcialidade do juiz, haveria de ser apurado na instrução.

Com maior profundidade sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EXPRESSAMENTE RECONHECIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. 2. 3. 4. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, expressamente consignou que havendo "indícios da prática dos atos de improbidade, bem como do envolvimento da Requerida, a petição inicial deve ser recebida, aplicando-se, à semelhança do que ocorre no processo penal, por ocasião do recebimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate'" (fl. 11.941). 5. 6 .7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1533238/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)

Desta forma,
mutatis mutandis
, a conduta descrita na peça de ingresso encontra-se ainda em estágio embrionário, não sendo por demais ressaltar o que já afirmou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que: "na fase preliminar de recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate, i. e., apenas ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas, sendo suficiente simples indícios (e não prova robusta, a qual se formará no decorrer da instrução processual) da conduta ímproba" (AgRg no Ag 1.154.659/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010).Assim, ao final desta fase preliminar, a demonstração da existência de indícios de autoria e da prática de ato passível de configurar a improbidade administrativa é condição suficiente para o recebimento da exordial pelo Juízo, em decorrência do princípio do in dubio pro societate. RECURSO ESPECIAL Nº 1.663.430 - AP (2017/0067306-5) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Caracteriza-se, portanto, a matéria pertinente a prescrição a ser enfrentada no estágio probatório, carecendo de ser aprofundada a elucidar a (in)existência do dolo.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003234-08.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BRUNO DE ASSIS MACHADO MEIRA SERPA E OUTRO
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – MATÉRIA CONTEMPLADA POR PROVOCAÇÃO DO EMBARGANTE – PREJUDICIAL DE MÉRITO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A decisão que recebe a inicial em sede de improbidade administrativa, segundo entendimento pacífico do STJ e desta corte, possui como fundamento a preponderância da dúvida a favor da sociedade;

2)
Havendo a parte provocado a decisão a respeito da prescrição, matéria umbilicalmente ligada ao estágio probatório da instrução processual, deve ser reconhecida a premissa
in dubio pro societate
para que se processe o feito até julgamento final da demanda.

3)
Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO

Vitória, ES, em __10 DE MAIO DE 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.