Tribunal: TJES
Processo: 5002186-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação; Responsabilidade dos sócios e administradores; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.

Ainda segundo
o
STJ, “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

3.
Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.

4.

No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002186-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO e outros
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

r e l a t ó r i o

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs agravo de instrumento contra decisão na qual o juízo da 1.ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES reconheceu, em sede de exceção de pré-executividade, a ilegitimidade do agravado para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0040415-37.2012.8.08.0024.

Em suas razões recursais, o recorrente argumenta, em síntese, que a exclusão do agravado da execução fiscal deve ser revista em sede recursal, na medida em que demanda dilação probatória, já estando pacificado pelo c. STJ, no REsp. nº 1.110.925/SP (representativo de controvérsia), a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Afirma que a exclusão se pautou no reconhecimento, pela justiça do trabalho, da figura de empregado, e não de sócio, do agravado, todavia, de acordo com o recorrente, não existe nos presentes autos prova de que o conteúdo da r. sentença citada pelo sócio agravado, foi confirmada pelas instâncias superiores e transitou em julgado sem sofrer qualquer reparo, o que apenas seria possível demonstrar mediante juntada da cópia integral da Ação Trabalhista em comento.

Como é vedada a dilação probatória em exceção de pré-executividade, e o nome do agravado figura na Certidão de Dívida Ativa (CDA), pede a reforma da decisão impugnada.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (ID nº 713939), pugnando pela manutenção da decisão recorrida, pois a matéria arguida na exceção de pré-executividade prescinde de dilação probatória.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs agravo de instrumento contra decisão na qual o juízo da 1.ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES reconheceu, em sede de exceção de pré-executividade, a ilegitimidade do agravado para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0040415-37.2012.8.08.0024.

Compulsando detidamente os documentos que acompanham a peça recursal, denoto que o agravante propôs a execução fiscal supramencionada visando a cobrança de multa aplicada pelo PROCON, no valor de
R$13.584,12 (CDA nº 2274/2012)
.

A execução fiscal foi ajuizada inicialmente em face da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES)
e, posteriormente,
redirecionada ao agravado
.

O recorrido apresentou exceção de pré-executividade comunicando que foi reconhecida, em sentença trabalhista proferida na reclamação nº 0154300-59.2012.5.17.0014, a sua relação de emprego, e não de sócio, perante a empresa ECLIPSE.

A arguição de ilegitimidade passiva foi acolhida na decisão recorrida, tendo o Magistrado se utilizado do seguinte raciocínio:

“[...] Examinando os documentos constantes dos autos, verifiquei que houve sentença proferida nos autos da ação trabalhista tombada sob o nº 0154300-59.2012.5.17.0014, movida pelo excipiente em face da sociedade empresária executada, na qual a MM. Magistrada reconheceu a condição de empregado do ora excipiente. O mencionado decisum transitou em julgado no dia 10/03/2016, conforme certidão acostada em evento 66.1 do processo nº 0016502- 56.2014.808.0347, também em trâmite neste juízo.

[....]

No caso dos autos, entendo que a parte excipiente logrou êxito em ilidir a presunção de legitimidade concedida ao título executivo que aparelha a presente execução, tendo em vista que acostou aos autos sentença judicial já transitada em julgado, por meio da qual se constatou que o excipiente não atuava como sócio da pessoa jurídica, mas, apenas, como funcionário, razão pela qual não pode responder pelas dívidas contraídas pela sociedade empresária. Do exposto, não havendo dúvidas quanto à ausência de responsabilidade do ora excipiente, deve ser acolhida a exceção de pré-executividade, a fim de que se reconheça a ilegitimidade passiva suscitada pela parte. [...]”.

A meu ver,
acertada a conclusão colimada na decisão vergastada
.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa do executado
, tanto que a
Súmula 393, do STJ, delimita que “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
”
.

É verdade que
o
STJ, quando do julgamento do Resp nº 1110925, por meio da sistemática de recursos repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de que “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

Entretanto, a jurisprudência pátria e deste e. Tribunal de Justiça tem evoluído no sentido de admitir, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - SÓCIO RESPONSABILIDADE - CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO RECURSO DESPROVIDO.

1. Se as razões recursais limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o suposto equívoco do decisum singular que ora se pretende reformar, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ. 3. De acordo com o C. STJ, a exceção de pré-executividade, não é instrumento adequado a comprovação da ilegitimidade do sócio cujo nome consta na CDA, porque a demonstração da inexistência de responsabilidade tributária dependeria de dilação probatória. 4.
No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que o sócio não foi intimado no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório
. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179011127, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NOME DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) É inadmissível, em sede de agravo interno, a inovação de fundamentos, em relação ao recurso anteriormente julgado monocraticamente. Precedentes do STF. 2) O mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, devendo ser demonstrada a ocorrência de abuso de poder, violação à lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN). 3)
Não tendo o sócio participado do processo administrativo e, consequentemente, não lhe sendo ofertado o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, afasta-se a presunção do título executivo e ressai a sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da Execução Fiscal
. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 24120201413, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOMES DOS SÓCIOS NA CDA – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – OFENSA – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2 –
Os Agravados não participaram do processo administrativo que originou a CDA objeto da Execução Fiscal – conforme evidenciado pela juntada de cópia integral dos referidos autos -, restando patente a ocorrência de cerceamento de defesa e irregularidade na sua inclusão na condição de devedores
. (...). 4 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159016591, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/01/2016, Data da Publicação no Diário: 22/01/2016)

No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa,
na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa
. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido.

Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor.

O agravante afirma que seria necessária dilação probatória para aferir a aludida ilegitimidade passiva, e que a ação trabalhista não foi colacionada integralmente na execução fiscal, tampouco se teria notícia acerca do seu trâmite nas instâncias superiores, todavia não é necessário qualquer tipo de dilação para verificar a ilegitimidade, bastando consultar a sentença trabalhista que excluiu o agravado do quadro societário da empresa. Trata-se de prova documental e pré-constituída. A dilação necessária já foi feita na instância trabalhista, competente para analisar esse tipo de litígio.

Outrossim, o Magistrado menciona na decisão recorrida que a sentença trabalhista transitou em julgado, vejamos:
“[...]
O excipiente comprovou, por meio de juntada de cópia da sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n.º 01543.2012.014.17.00.6 (eventos 53.2 a 53.5), que o seu nome foi incluído de forma fraudulenta como sócio da empresa executada. Na ocasião, o Magistrado reconheceu o vínculo empregatício do excipiente com a empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, tendo a referida sentença transitado em julgado na data 10.03.2016.

[...]
”.

Deste modo, considerando que o Magistrado registrou que o trânsito em julgado da sentença trabalhista, não tendo o agravante feito prova em contrário, desnecessário aguardar nem dilatar o procedimento em face do agravado, sendo correta a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal.

Destaco que a discussão envolvendo a legitimidade passiva do agravado para figurar nas diversas execuções fiscais movidas em face da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES) é objeto de agravos de instrumentos diversos neste e. TJES, prevalecendo, até então, o entendimento perfilhado no vertente voto, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. Ainda segundo o STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória. 4. No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor. 5. Recurso desprovido. (TJES, AI Nº 5001366-92.2020.8.08.0000, REL. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/12/2020)

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM –
DISCUSSÃO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – CONFIGURADA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ORIUNDA DA JUSTIÇA LABORAL – ESVAZIAMENTO DA QUALIFICAÇÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1 – Nos termos da Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”. 2 – Ademais, este sodalício “
tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não seja necessária dilação probatória (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019).
[...]” (TJES, Agravo de Instrumento, 024199018169, Relator DES.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01/03/2021, DJ: 11/03/2021). 3 – No caso, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório e, mediante prova contundente da ausência de sua condição de sócio da empresa executada, elidiu e presunção relativa da CDA em seu desfavor, tendo em vista a juntada pelo excipiente de sentença proferida na Justiça do Trabalho reconhecendo seu vínculo empregatício com a empresa executada, o que, por via de consequência, esvazia sua qualificação como sócio. Aliás, consta dos autos a certidão de trânsito em julgado do referido pronunciamento, o que, por certo, denota despicienda a dilação probatória sobre a questão. 4 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.
(TJES, AI Nº 5000729-10.2021.8.08.0000, REL. DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 25/05/2021)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.

Ainda segundo
o
STJ, “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

3.
Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.

4.

No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.