Tribunal: TJES
Processo: 5004616-36.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-08-06

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5004616-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE

DESEMBARGADOR
: WALACE PANDOLPHO KIFFER

acórdãO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA AFASTADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. RESPONSABILIDADE DA FEMCO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CÁLCULO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA – ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA NÃO VINCULADA – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que é pertinente à existência de submassas, restou consignado de forma expressa que: “(...)
o processo encontra-se em fase de execução definitiva, uma vez que já foi proferida sentença reconhecendo o direito da parte executada, que, inclusive, teve o seu trânsito em julgado.
(...)”

2. Restou clara a análise exaustiva da decisão, revelando, inclusive, que a matéria encontra-se atrelada ao contexto da preclusão, já tendo sido discutida em momento pretérito, evidenciando a pertinência da manifestação atrelada à responsabilidade da FEMCO em adimplir a complementação perseguida pelo PBD/CNPB 1975.0002-18, único plano existente e que absorveu os funcionários da empresa falida.

3. A alegação de ausência de fundamentação deve ser afastada, bem como a existência de
error in judicando
, devendo manter irretocável a decisão quanto a responsabilidade do PBD/CNPB 1975.0002.18 em face do agravado, aposentado antes de 2000, data da criação do fundo COSIprev, já que, antes desta data, somente havia o PBD CNPB 19750.0002-18. Tal entendimento se escora em precedente do Superior Tribunal de Justiça que fixou, através da Segunda Seção o seguinte julgamento: “(...)
Conforme orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. (STJ; REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015) (...)”

4. Permeia a argumentação exposta pela agravante a tese do excesso de execução, olvidando a mesma colacionar aos autos valor, cálculo ou planilha a respeito do tema neste momento processual, carecendo este relator de substrato probatório para a análise do pleito formulado, já que o recurso foi interposto sem as provas do ponto questionado. Assim, não há como acolher a existência de excesso de execução sem qualquer prova neste sentido.

5. Concernente ao pleito de produção de prova, pertinente evocar precedentes da Corte Superior sobre o tema, que, em sede de liquidação de sentença, já definiu que: “(...)
Na hipótese em que se discute a necessidade da produção da prova pericial atuarial para aferir os valores devidos em virtude de decisão transitada em julgado, não se aplica o entendimento firmado pela Segunda

Seção do STJ no julgamento do REsp nº 1.345.326/RS, que se refere à necessidade de perícia atuarial em processo de conhecimento
(REsp nº 1.345.326/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 8/5/2014) (...)”

6. Tratando-se de execução provisória, como dispõe o artigo 520 do CPC e seus incisos, não há estabilização objetiva da demanda hábil a reconhecer a impossibilidade de alteração substancial do título.

7- Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto do Eminente Relator, restando prejudicado o Agravo Interno.

Vitória-ES, ____ de ________________ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004616-36.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5004616-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE

DESEMBARGADOR
: WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS, contra decisão proferida nos autos de número 0039704-03.2010.8.08.0024 que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitando as arguições formatadas na impugnação apresentada, determinou o prosseguimento do feito com a liberação dos valores a favor do agravado CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE.

A irresignação se posta contra a decisão proferida, elegendo como fundamentos hábeis a infirmar o
decisum
a desconsideração dos novos cálculos apresentados pelo agravado que contemplaram as astreintes posto que precluso o direito do exequente por não ter apresentado o cálculo da multa no momento processual oportuno (violação aos art. 5º, LV, da CR/88 e 7º do CPC/15), não concordando a agravante com a alteração objetiva da demanda executória. Sustenta, neste ponto, a ocorrência da prescrição e, ainda, a inexistência de intimação para cumprimento da obrigação de fazer;

No mérito sustenta a reforma da decisão impugnada para que sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBD/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa/fundo Cosipa/Usiminas, e que o crédito do exequente/agravado seja satisfeito com observância ao valor indicado pela Agravante na planilha acostada à impugnação ao cumprimento de sentença, e considerado o montante relativo ao fundo/submassa Cofavi, a Previdência Usiminas eventualmente venha a receber em razão da habilitação de crédito apresentada na falência da Cofavi (processo n. 024.960.148.922, em trâmite na Vara de Falência da Comarca de Vitória/ES).

Apresenta o entendimento quanto a nulidade da decisão posto que restou omissa quanto a análise dos fundamentos relativos à existência de duas submassas e ao exaurimento da submassa Cofavi; ao pedido de produção de prova pericial por perito-atuário e por perito-contador; ao excesso de execução, com apreciação específica da planilha de valores apresentada com a impugnação; ausência de fixação da multa e descabimento da penalidade; e a impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários.

Antes de encerrado o prazo de conclusão foram ofertadas contrarrazões, pugnando a parte recorrida pela manutenção dos termos da decisão ora combatida.

Concedido parcialmente o efeito suspensivo, foi interposto Agravo Interno que, submetido, igualmente ao contraditório, teve apresentadas as devidas contrarrazões. Por preponderância ao princípio da razoável duração do processo, incluo ambos para julgamento conjunto.

É o relatório.

Oportunamente inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES, 14 de julho de 2021.

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5004616-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE

DESEMBARGADOR
: WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS, contra decisão proferida nos autos de número 0039704-03.2010.8.08.0024 que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitando as arguições formatadas na impugnação apresentada, determinou o prosseguimento do feito com a liberação dos valores a favor do agravado CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE.

A irresignação se posta contra a decisão proferida, elegendo como fundamentos hábeis a infirmar o
decisum
a desconsideração dos novos cálculos apresentados pelo agravado que contemplaram as astreintes posto que precluso o direito do exequente por não ter apresentado o cálculo da multa no momento processual oportuno (violação aos art. 5º, LV, da CR/88 e 7º do CPC/15), não concordando a agravante com a alteração objetiva da demanda executória. Sustenta, neste ponto, a ocorrência da prescrição e, ainda, a inexistência de intimação para cumprimento da obrigação de fazer;

No mérito sustenta a reforma da decisão impugnada para que sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBD/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa/fundo Cosipa/Usiminas, e que o crédito do exequente/agravado seja satisfeito com observância ao valor indicado pela Agravante na planilha acostada à impugnação ao cumprimento de sentença, e considerado o montante relativo ao fundo/submassa Cofavi, a Previdência Usiminas eventualmente venha a receber em razão da habilitação de crédito apresentada na falência da Cofavi (processo n. 024.960.148.922, em trâmite na Vara de Falência da Comarca de Vitória/ES).

Apresenta o entendimento quanto a nulidade da decisão posto que restou omissa quanto a análise dos fundamentos relativos à existência de duas submassas e ao exaurimento da submassa Cofavi; ao pedido de produção de prova pericial por perito-atuário e por perito-contador; ao excesso de execução, com apreciação específica da planilha de valores apresentada com a impugnação; ausência de fixação da multa e descabimento da penalidade; e a impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários.

Antes de encerrado o prazo de conclusão foram ofertadas contrarrazões, pugnando a parte recorrida pela manutenção dos termos da decisão ora combatida.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o presente recurso
, por preencher os requisitos aptos para tanto.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto não vislumbrar razões para alterar o entendimento manifestado em diversos feitos que já vieram à minha relatoria sobre o tema ora em debate, inclusive reprisado na decisão que não acolheu ao pleito liminar de suspensão dos efeitos da decisão.

Além de entender que as alegações delineadas na peça de impugnação foram delimitadas, analisadas e refutadas pelo magistrado singular, de forma pontual, não observei fundamentos para infirmar a conclusão externada pelo julgador singular, a despeito dos inúmeros argumentos apresentados a esta corte.

No que é pertinente à existência de submassas e quanto ao excesso de execução, restou consignado de forma expressa que:

A impugnante tem defendido que os credores não têm direito ao patrimônio do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, sob o argumento,
já rechaçado na fase de conhecimento
, de que a COFAVI deixara de repassar ao referido fundo contribuições que lhe cabiam.

Segundo a impugnante, o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 (que possui ativos de cerca de 1,5 Bilhão de reais) pertenceria apenas aos trabalhadores da COSIPA e da USIMINAS, já que uma
submassa
daquele fundo, atinente aos ex trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida.

Registro que a impugnação não controverte que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria o fundo ao qual os aposentados se vinculam, tampouco afirma que a devedora teria promovido sua liquidação (ou seja, é incontroverso que o fundo NÃO foi liquidado).

A alegação da impugnante é a de que, apesar de não ter promovido a liquidação extrajudicial do fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, os aposentados não poderiam ter acesso aos seus recursos ante ao suposto exaurimento de uma
submassa
contábil.

Ocorre que o acórdão executado, que se lastreia no precedente da 2ª Seção do STJ no REsp 1.248.975 (referido por este Juízo em decisões anteriores),
impõe à Previdência Usiminas o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual os credores se vinculam.

Verifica-se, portanto, que a Impugnação diverge dos termos do Acórdão transitado em julgado, ao defender a ausência de direitos dos credores sobre o patrimônio do PBD/CNPB 1975.0002-18,
independentemente de sua liquidação.

Segundo o art. 507 do NCPC, “
É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão
”, sendo igualmente obstado a este MM. Juízo reapreciar matéria decidida pelas instâncias superiores, transitada em julgado, em que se estabeleceu, de forma definitiva, que a responsabilidade da Previdência Usiminas se daria
até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual os credores se vinculam
, a saber, o PBD/CNPB 1975.0002-18.

Registro ser bastante claro que a existência ou não do processo de liquidação extrajudicial do fundo é a
forma idônea e transparente
de se aferir a existência de recursos no fundo.

[...]

Este Juízo vem aplicando, neste caso e nos análogos, o posicionamento adotado pela Segunda Seção do C. STJ no REsp. 1.248.975/ES que, embora não tenha sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos, possui a autoridade de ser o entendimento consolidado da Corte responsável pela uniformização de direito privado do C. STJ
. A propósito, segue ementa

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Conforme o precedente acima,
o C. STJ impôs à Previdência Usiminas o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo o qual os credores se vinculam.

O julgado paradigma ressalvou, tão somente, que a obrigação da impugnante estaria limitada aos recursos integrantes do fundo FEMCO/COFAVI “quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

A tese da Segunda Seção do STJ já vinha sendo aplicada por esta Vara Cível nos julgados similares anteriores, por ser proveniente daquela abalizada corte uniformizadora de direito privado e a adotada pelo E. TJES. Confira:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0025145-26.2019.8.08.0024 AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS AGRAVADO: PEDRO RAIDE ULIANA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PREVIDÊNCIA USIMINAS - ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU TERIA VIOLADO OS LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL E A COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA. 1.
A Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.
2. A agravante não comprovou que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi. 3. Hipótese em que a sentença determinou que os benefícios vencidos fossem corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE, sendo confirmada por este E. TJES. E da análise das planilhas juntadas pelo agravado, verifica-se que ele utilizou de tal índice para a realização do cálculo do débito, não havendo comprovação de que os cálculos elaborados não estão em conformidade com o comando sentencial. 4. A sentença não determinou que fosse descontado da execução o valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial. 5.
Julgado isolado do C. STJ (REsp. nº 1.673.367/ES) não é capaz de infirmar o entendimento majoritário do C.
STJ.
6. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, 18 de fevereiro de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011974,
Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Frise-se que
no dia 16 de abril de 2020, o Emin. MINISTRO RAUL ARAÚJO conheceu e negou provimento à Reclamação 39.212/ES submetida à Segunda Seção do C. STJ pela PREVIDÊNCIA USIMINAS a fim de garantir a autoridade do acórdão lavrado no Recurso Especial nº 1.248.975/ES
. Cito partes da decisão:

No presente caso,
em atenção ao relevante interesse social e humanit
ário da causa
, cumpre destacar que a eg.
Segunda Seção
, sob esta relatoria, julgou, com especial destaque e importância, o
Recurso Especial nº 1.248.975/ES
, no qual restou assente que: ‘
até a liquidação extrajudicial
do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI". Contudo expressamente determinou que fosse "observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos’.

O Recurso especial fora interposto pela FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito, condenando a recorrente e a massa falida da CIA FERRO E AÇO DE VITÓRIA S/A - COFAVI ao pagamento da complementação de aposentadoria, incluindo as parcelas atrasadas, de BENEDITO FRANCISCO ELIAS, ora reclamado.

Tendo transitado em julgado, o julgamento feito por esta Corte vincula subjetivamente as partes entre as quais foi dada (recorrentes e recorridos), devendo, portanto, na fase de cumprimento da sentença, serem observados, em síntese e no que interessa à presente reclamação, os seguintes pressupostos, sintetizados na ementa do julgado proferido no Recurso Especial nº 1.248.975/ES:

(1) Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI;

(2) deve ser observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA; quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

Todavia, a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma.

Nestes termos, resta clara a análise exaustiva da decisão sobre os temas, revelando, inclusive, que a matéria encontra-se atrelada ao contexto da preclusão, já tendo sido discutida em momento pretérito, evidenciando a pertinência da manifestação acerca da responsabilidade da FEMCO em adimplir a complementação perseguida pelo PBD/CNPB 1975.0002-18, único plano existente e que absorveu os funcionários da empresa falida.

Desacolho a alegação de ausência de fundamentação quanto ao tema e, ainda, a existência de
error in judicando
, mantendo irretocável a decisão quanto a responsabilidade do PBD/CNPB 1975.0002.18 em face do agravado, aposentado antes de 2000, data da criação do fundo COSIprev, já que, antes desta data, somente havia o PBD CNPB 19750.0002-18, no que resta, de igual forma afastada a alegação de ausência de solidariedade dos fundos.

É que a recorrente pugna pelo reconhecimento de duas situações diversas que, conforme já demonstrado não são a realidade do que se está decidindo. Amplia a recorrente um tema em debate que, conforme demonstrado, já restou decidido, inclusive pelo STJ, em sentido diametralmente oposto.

Ao julgar a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Ministro Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a julgado,
haja vista que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão monocrática proferida em 16/4/2020, DJe 20/4/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

Escoro, ainda, o meu entendimento em precedente do Superior Tribunal de Justiça que fixou, através da Segunda Seção, o seguinte julgamento:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. 2. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em julgado oriundo desta corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. PREPARO. REALIZAÇÃO POR COMPROVANTE DE AGENDAMENTO BANCÁRIO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DOCUMENTO IDÔNEO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. MÉRITO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. FEMCO. INCORPORAÇÃO PELA PREVIDÊNCIA USIMINAS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ANTERIOR À FALÊNCIA DA COFAVI. AUSÊNCIA DE SEGREGAÇÃO DOS FUNDOS. MATÉRIA DIRIMIDA NO ÂMBITO DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.242.267/ES E N° 1.248.975/ES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EXCESSIVO. FIXAÇÃO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. AGRAVO INTERNO.
I.I. [...] Mérito. III.I.
Conforme orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. (STJ; REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015) III.II. In casu, a questão versada, nos autos, foi exaustivamente enfrentada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n° 1.242.267 e n° 1.248.975, ocasião em que estabelecidos os limites de responsabilidade existente entre o FUNDO COFAVI e o FUNDO COSIPA (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) para o pagamento de complementação de aposentadoria. Neste particular, verificou-se, portanto, que restou sufragado o entendimento no sentido de que a FEMCO (sucedida pela parte Recorrente) permanece responsável pelo pagamento dos benefícios previdenciários devidos aos ex-empregados da COFAVI, quando a aposentação ocorreu em data anterior à denúncia do Convênio firmado com a antiga FEMCO, ocorrida em Março de 1996, independentemente da ulterior falência da patrocinadora, sendo de destacar, por oportuno e relevante, ser exatamente esta a hipótese em apreço, haja vista restar incontroverso nos autos que o Recorrido implementou os requisitos necessários à percepção da suplementação de aposentaria em data anterior à referida denúncia do Convênio. III.III. IV. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024080405467, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 28/11/2019)

Assim, respaldado na segurança jurídica necessária ao Estado Democrático de Direito, inadequada é a pretensão de reforma como já reiterado em manifestação pretérita desta Corte e do Tribunal da Cidadania.

No que concerne a alegação de excesso de execução, também não acolho a pretensão de reforma, como bem rejeitada pela decisão recorrida, ora transcrita no trecho que é pertinente:

[...]

No tocante ao excesso de execução, tenho que
não procedem os argumentos apresentados pela impugnante
, considerando que os índices aplicados nos cálculos realizados pela parte exequente estão corretos e encontram-se em consonância

com o comando sentencial e demais decisões proferidas pelos Tribunais Superiores.

Outrossim, insta registrar que a sentença não determinou que fosse descontado da execução o valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial.

Por fim, saliento, mais uma vez, que é desnecessária a realização de perícia para que se possa afirmar que o cálculo elaborado pela parte exequente foi realizado de forma correta, uma vez que demonstrou cada parâmetro utilizado de maneira clara e precisa.

Registro que a presente análise está sendo empreendida a despeito da impugnante não haver se desincumbido dos ônus do § 4.º do art. 525 do CPC, que impõe como requisito para o conhecimento do argumento relativo ao “excesso de execução” a especificação da quantia que se entende devida, mediante a apresentação do demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, a ser realizado dentro dos parâmetros estabelecidos no julgamento, já que a rediscussão de seus termos é vedada pelo art. 507 do CPC.

Não posso desconsiderar que
a recorrente deveria ter apresentado, expressamente, a memória discriminada dos cálculos como bem alertado pelo magistrado singular e que é exigida pela regra processual como dito, no artigo 525, §4º, do CPC, com os seguintes verbetes:

Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença,
cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.

Desta forma, embora a recorrente aponte a existência do débito a partir da citação, contudo, deixou de adimplir com a complementação da aposentadoria desde março de 1996 em favor do agravado, conforme planilha constante no evento de número 921636, pag. 06 e ss, afirmando que há assimetrias entre os índices sem que, contudo, sequer tenha exposto a origem dos mesmos.

De outro norte, a recorrente assevera que o agravado apresentou uma planilha com meses a mais a serem quitados, sendo este justamente o mês de novembro de 2010 data da formulação do pedido em primeiro grau.

Assim, não há como acolher a existência de excesso de execução sem qualquer prova neste sentido, já que as meras alegações apresentadas não infirmam os cálculos apresentados pelo recorrente no que tange as parcelas, juros e a correção a serem aplicados.

Concernente ao pleito de produção de prova, entendo por invocar precedentes da Corte Superior sobre o tema, que, em sede de liquidação de sentença, já definiu que:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS SOBRE A RESERVA DE POUPANÇA. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PERÍCIA ATUARIAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. A entidade previdenciária não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para negar provimento ao agravo em recurso especial. 2.
Na hipótese em que se discute a necessidade da produção da prova pericial atuarial para aferir os valores devidos em virtude de decisão transitada em julgado, não se aplica o entendimento firmado pela Segunda

Seção do STJ no julgamento do REsp nº 1.345.326/RS, que se refere à necessidade de perícia atuarial em processo de conhecimento (REsp nº 1.345.326/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 8/5/2014).
Inafastável a aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 747.878/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

De outro giro, invoca a recorrente o afastamento dos valores pertinentes as astrintes que foram reconhecidas como devidas pelo magistrado singular, embora este, após analise de seu valor, tenha imposto a redução do percentual a ser aplicado sobre o débito total.

Cumpre considerar, de plano, a alteração legislativa imposta pelo novo CPC ao que vigia à época da súmula 410 que foi invocada no arrazoado apresentado a esta corte, posto que a necessidade de intimação pessoal da parte, e não de seu advogado (Súmula 410) predominou na jurisprudência no STJ até o julgamento dos Embargos de Divergência (EAg 857.758/RS, relatora ministra Nancy Andrighi, 2ª Seção, julgado em 23/2/2011, DJe 25/8/2011).

A relatora do caso, ministra Nancy Andrigui, firmou as razões para mudança de entendimento:

[...] guardar consonância com o espírito condutor das reformas que vêm sendo imprimidas ao CPC, em especial a busca por uma prestação jurisdicional mais célere e menos burocrática, bem como a antecipação da satisfação do direito reconhecido judicialmente; em que pese o fato de receberem tratamento legal diferenciado, não há distinção ontológica entre o ato de fazer ou de pagar, sendo certo que, para este último, consoante entendimento da Corte Especial no julgamento do REsp 940.274/MS, admite-se a intimação, via advogado, acerca da multa do artigo 475-J, do CPC; (iii) eventual resistência ou impossibilidade de o réu dar cumprimento específico à obrigação terá, como consequência final, a transformação da obrigação numa dívida pecuniária, sujeita, pois, à multa do artigo 475-J do CPC, que, como visto, pode ser comunicada ao devedor por intermédio de seu patrono; (iv) a exigência de intimação pessoal privilegia a execução inespecífica das obrigações, tratada como exceção pelo próprio artigo 461 do CPC; (v) uniformiza os procedimentos, simplificando a ação e evitando o surgimento de verdadeiras "arapucas" processuais que confundem e dificultam a atuação em juízo, transformando-a em terreno incerto

Entretanto, ainda que houvesse entendimentos em sentido contrário na corte da cidadania, a alteração legislativa citada na decisão proferida findou a celeuma com o seguinte teor:

§ 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

Neste sentido, afasto a alegação de ausência de intimação da parte devedora para cumprimento do comando judicial, no que contemplo, de igual forma, a inexistência da prescrição alinhado ao entendimento de Antônio Luiz da Câmara Leal, citado por Paulo de Barros Carvalho
[1]
, quando arrola quatro elementares que devem ser analisadas para que seja sedimentada a ocorrência da prescrição:

“1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata);

2ª) inércia do titular da ação pelo seu não exercício;

3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva, ou interruptiva do curso prescricional.

Complementa este entendimento, pela inexistência de prescrição, o que está disposto no artigo 537, §3º, do CPC que afirma:

Art. 537, § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo,
permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte
.

Ou seja, ainda que pendente de análise, só caberia aventar da ocorrência do início do prazo da prescrição após o transito em julgado da sentença de mérito que reconhece a incidência da mesma. Entretanto, observo que o recorrido apresentou petição de execução provisória da sentença, sendo certo, portanto, a inexistência do momento processual pertinente ao exercício do direito de ação (actio nata) a favor do autor.

Quanto a alegação de estabilização objetiva do título perseguida pela recorrente, à luz dos preceitos do artigo 329, II, do CPC, que viabiliza o aditamento ou alteração do pedido, com o consentimento do réu, desrespeitada segundo a sua visão, em um primeiro momento entendi, por precaução, obstar o prosseguimento dos atos executórios.

Ocorre que, ao reverso da pretensão executória estar calçada em execução definitiva, como já dito, o procedimento deflagrado está vinculado aos termos do art. 520 do CPC que dispõe:

O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

Os incisos do citado artigo demonstram a inadequação aos termos da estabilização objetiva como expressamente consignado pelo legislador ordinário, conforme transcrevo na íntegra:

I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução;

Ou seja, a execução provisória está sujeita a complementariedade do que restar julgado em definitivo do título judicial, podendo, portanto, sofrer alterações, o que, ao meu sentir, afasta a objeção declinada no artigo 329, II, do mesmo diploma legal, posto que é de sua essência a possibilidade de sofrer alterações conforme expressamente consignou o legislador ordinário.

Desta forma, diante da inexistência de estabilização objetiva em sede de execução provisória, só resta ponderar se, no caso presente, houve o desrespeito ao direito de defesa da recorrente à luz do princípio da razoável duração do processo e da economia processual, já que a execução ainda não findou-se, não houve surpresa por parte das manifestações judiciais, e a decisão que fixou a multa foi submetida a julgamento perante os tribunais superiores e, após retorno dos autos, já sofreu a apreciação do magistrado singular, não sem antes viabilizar a manifestação da agravante.

Assim, sob as duas óticas que poderiam afastar o regular prosseguimento da execução entendo por inaplicáveis ao caso presente pelos fundamentos ora delineados.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, restando prejudicado o agravo interno interposto em razão da decisão liminar proferida nos autos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5004616-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: CARLOS ALBERTO MUNIZ VALENTE

DESEMBARGADOR
: WALACE PANDOLPHO KIFFER

acórdãO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA AFASTADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. RESPONSABILIDADE DA FEMCO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CÁLCULO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA – ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA NÃO VINCULADA – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que é pertinente à existência de submassas, restou consignado de forma expressa que: “(...)
o processo encontra-se em fase de execução definitiva, uma vez que já foi proferida sentença reconhecendo o direito da parte executada, que, inclusive, teve o seu trânsito em julgado.
(...)”

2. Restou clara a análise exaustiva da decisão, revelando, inclusive, que a matéria encontra-se atrelada ao contexto da preclusão, já tendo sido discutida em momento pretérito, evidenciando a pertinência da manifestação atrelada à responsabilidade da FEMCO em adimplir a complementação perseguida pelo PBD/CNPB 1975.0002-18, único plano existente e que absorveu os funcionários da empresa falida.

3. A alegação de ausência de fundamentação deve ser afastada, bem como a existência de
error in judicando
, devendo manter irretocável a decisão quanto a responsabilidade do PBD/CNPB 1975.0002.18 em face do agravado, aposentado antes de 2000, data da criação do fundo COSIprev, já que, antes desta data, somente havia o PBD CNPB 19750.0002-18. Tal entendimento se escora em precedente do Superior Tribunal de Justiça que fixou, através da Segunda Seção o seguinte julgamento: “(...)
Conforme orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. (STJ; REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015) (...)”

4. Permeia a argumentação exposta pela agravante a tese do excesso de execução, olvidando a mesma colacionar aos autos valor, cálculo ou planilha a respeito do tema neste momento processual, carecendo este relator de substrato probatório para a análise do pleito formulado, já que o recurso foi interposto sem as provas do ponto questionado. Assim, não há como acolher a existência de excesso de execução sem qualquer prova neste sentido.

5. Concernente ao pleito de produção de prova, pertinente evocar precedentes da Corte Superior sobre o tema, que, em sede de liquidação de sentença, já definiu que: “(...)
Na hipótese em que se discute a necessidade da produção da prova pericial atuarial para aferir os valores devidos em virtude de decisão transitada em julgado, não se aplica o entendimento firmado pela Segunda

Seção do STJ no julgamento do REsp nº 1.345.326/RS, que se refere à necessidade de perícia atuarial em processo de conhecimento
(REsp nº 1.345.326/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 8/5/2014) (...)”

6. Tratando-se de execução provisória, como dispõe o artigo 520 do CPC e seus incisos, não há estabilização objetiva da demanda hábil a reconhecer a impossibilidade de alteração substancial do título.

7- Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto do Eminente Relator, restando prejudicado o Agravo Interno.

Vitória-ES, _02_ de __agosto___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, restando prejudicado o Agravo Interno interposto contra a decisão liminar.