Tribunal: TJES
Processo: 5002476-29.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anistia
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
COBRANÇA DE ISS.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 383 DO STJ.
MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Prevê, expressamente, o Art. 204 do CTN, que a inscrição em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. De acordo com o parágrafo único do citado dispositivo legal, a presunção de certeza e liquidez da CDA somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou terceiro a que aproveite, o que não identifico em cognição sumária.

2. A exceção de pré-executividade é cabível em execução fiscal em relação às matérias conhecíveis de ofício, que prescindem de dilação probatória, conforme disposto na Súmula 383 do STJ.

3. A documentação acostada pelo executado/agravante não evidencia que os seus vínculos empregatícios eram incompatíveis com o exercício de qualquer atividade eventual prevista na lista de serviços anexas à Lei Municipal n° 6.075/2003.

4. Hipótese em que a matéria em análise necessita de dilação probatória, a fim de esclarecer se durante os anos de 2007 a 2010, o recorrente exerceu atividade que incida ISS, razão pela qual, escorreita a r. decisão objurgada que não conhecer a exceção de pré-executividade. Precedente TJES.

5. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002476-29.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SILVIO CLÉRIO DUARTE BARBOSA
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível

Gabinete do Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2000

PROCESSO Nº
5002476-29.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SILVIO CLÉRIO DUARTE BARBOSA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITORIA/ES

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
SILVIO CLÉRIO DUARTE BARBOSA
, contra r. decisão (ID nº 751194) proferida pelo Juízo
de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Municipais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Execução Fiscal
,
a
juizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES.
, não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada.

Em suas razões recursais (ID n° 751191), o recorrente alega
que
“
as anotações do contrato de trabalho na CTPS demonstram, com presunção juris tantum que o executado exercia suas atividades laborais de forma subordinada, no período referente aos fatos geradores do tributo, o que o exclui da hipótese de incidência do ISS, por força do constante no art. 4º, II da Lei n.º 6.075/03”.

Aponta que
“
a comprovação da ausência de exercício de atividade laboral autônoma, além do registro na Carteira de Trabalho que demonstra vínculo empregatício, é prova negativa, portanto, inviável de exigir-se da parte executada”.

Defende
“
que embora seja dever do contribuinte solicitar baixa na inscrição no Cadastro mobiliário do Município, tal omissão pode gerar imposição de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória, mas não possibilita a cobrança do tributo, por ausente o fato gerador da obrigação principal”.

Requer o provimento do recurso, reformando a r. decisão objurgada,
“
para reconhecer a inocorrência do fato gerador do ISS, tendo em vista que a agravante exercia atividade laboral com vínculo empregatícios no período constante na CDA”.

Apesar de regularmente intimada, a municipalidade agravada não apresentou contrarrazões (certidão de ID n° 1557316).

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES., 04 de novembro de 2021
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

C
onforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
SILVIO CLÉRIO DUARTE BARBOSA
, contra r. decisão (ID nº 751194) proferida pelo Juízo
de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Municipais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Execução Fiscal
,
a
juizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES.
, não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada.

Em suas razões recursais (ID n° 751191), o recorrente alega
que
“
as anotações do contrato de trabalho na CTPS demonstram, com presunção juris tantum que o executado exercia suas atividades laborais de forma subordinada, no período referente aos fatos geradores do tributo, o que o exclui da hipótese de incidência do ISS, por força do constante no art. 4º, II da Lei n.º 6.075/03”.

Aponta que
“
a comprovação da ausência de exercício de atividade laboral autônoma, além do registro na Carteira de Trabalho que demonstra vínculo empregatício, é prova negativa, portanto, inviável de exigir-se da parte executada”.

Defende
“
que embora seja dever do contribuinte solicitar baixa na inscrição no Cadastro mobiliário do Município, tal omissão pode gerar imposição de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória, mas não possibilita a cobrança do tributo, por ausente o fato gerador da obrigação principal”.

Requer o provimento do recurso, reformando a r. decisão objurgada,
“
para reconhecer a inocorrência do fato gerador do ISS, tendo em vista que a agravante exercia atividade laboral com vínculo empregatícios no período constante na CDA”.

Apesar de regularmente intimada, a municipalidade agravada não apresentou contrarrazões (certidão de ID n° 1557316).

A municipalidade ajuizou ação de execução fiscal na origem (processo n°
0011660-03.2012.8.08.0024), objetivando a satisfação de crédito tributário, oriundo da CDA n° 402/2012, no total de R$ 1.550,45 (mil quinhentos e cinquenta reais e quarenta e cinco centavos).

Regularmente citado, o executado, ora agravante apresentou exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que
“
não exerceu atividade autônoma geradora do referido tributo, sendo assim indevida a sua cobrança, já que não ostenta a qualidade de contribuinte”.

Destacou que no período que consta na execução, qual seja, entre os anos de 2007 a 2010, possuía vínculo empregatício e por isso, não há o que se falar em incidência do ISS, conforme disposto no Art. 4º da Lei Municipal n° 6.075/2003.

Não obstante as alegações do recorrente, o Juízo de Origem não conheceu da exceção de pré-executividade, sob os seguintes argumentos:

[...] da análise dos documentos juntados, não é possível concluir que o trabalho que foi desempenhado com vínculo empregatício era incompatível ao exercício de outras atividades eventuais, tributáveis mediante ISS. Também não foi possível colher informações que levassem a crer que as contratações tivessem como requisito a dedicação exclusiva, por parte do excipiente. Assim, vê-se que o que fora alegado não é suficiente, por si só, para afastar a presunção de veracidade da CDA. [...]

Prevê, expressamente, o Art. 204 do CTN, que a inscrição em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

De acordo com o parágrafo único do citado dispositivo legal, a presunção de certeza e liquidez da CDA somente pode ser ilidida por prova inequívoca
a cargo do sujeito passivo ou terceiro a que aproveite.
Confira-se:

CTN – Art. 204:

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Como cediço, a exceção de pré-executividade é cabível em execução fiscal em relação às matérias conhecíveis de ofício, que prescindem de dilação probatória, conforme disposto na Súmula 383 do STJ. Confira-se:

STJ – Súmula 383:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

De fato, este Egrégio Tribunal já definiu que a simples existência de cadastro contribuinte junto à Secretária da Fazenda Municipal não constitui e não pode constituir fator gerador da obrigação tributária alusiva ao ISS, tendo em vista que o fato gerador do referenciado imposto é a prestação do serviço. Nesse sentido:

[...]
A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.
[...]
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento, 024199010026,
Relator :
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS,
Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020)

Contudo, ainda que entre os anos de 2007 e 2010, o agravante tenha laborado com vínculo empregatício na empresa Brasil Center Comunicação LTDA., como representante de telemarketing (20/09/2007 a 16/11/2007) e Chocolates Garoto S/A., (19/11/2007 a 22/05/2012) no cargo de auxiliar de produção, conforme cópia da CTPS constante no ID n° 751193, evento 05, fl. 05, tal documentação não é suficiente para comprovar que não exercia qualquer atividade passível de sofrer incidência do imposto municipal.

Conforme destacado pelo Juízo de Origem, a documentação acostada pelo executado/agravante não evidencia que os vínculos empregatícios eram incompatíveis com o exercício de qualquer atividade eventual prevista na lista de serviços anexas à Lei Municipal n° 6.075/2003
1
.

Assim, parece-me então, que a matéria em análise necessita de dilação probatória, a fim de esclarecer se durante os anos de 2007 a 2010, o recorrente exerceu atividade que incida ISS, razão pela qual, escorreita a r. decisão objurgada que não conhecer a exceção de pré-executividade. Nesse sentido:

[...]
Caso concreto em que a matéria aventada na objeção de pré-executividade, atinente, em suma, à impossibilidade de incidência de ISSQN
uma vez que o Agravante se encontrava prestando serviços em relação de emprego, não se insere no conceito de matéria de ordem pública, além de inexistir prova pré-constituída, o que demanda análise minuciosa da questão posta.
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100200008074, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

1
. Altera a legislação do imposto sobre serviços de qualquer natureza, em face do advento da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
COBRANÇA DE ISS.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 383 DO STJ.
MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Prevê, expressamente, o Art. 204 do CTN, que a inscrição em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. De acordo com o parágrafo único do citado dispositivo legal, a presunção de certeza e liquidez da CDA somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou terceiro a que aproveite, o que não identifico em cognição sumária.

2. A exceção de pré-executividade é cabível em execução fiscal em relação às matérias conhecíveis de ofício, que prescindem de dilação probatória, conforme disposto na Súmula 383 do STJ.

3. A documentação acostada pelo executado/agravante não evidencia que os seus vínculos empregatícios eram incompatíveis com o exercício de qualquer atividade eventual prevista na lista de serviços anexas à Lei Municipal n° 6.075/2003.

4. Hipótese em que a matéria em análise necessita de dilação probatória, a fim de esclarecer se durante os anos de 2007 a 2010, o recorrente exerceu atividade que incida ISS, razão pela qual, escorreita a r. decisão objurgada que não conhecer a exceção de pré-executividade. Precedente TJES.

5. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO
.

DECISÃO
À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.