Tribunal: TJES
Processo: 5003449-47.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, na medida em que o laudo médico e o formulário não comprovam cabalmente a imprescindibilidade de que a agravada forneça diariamente profissional de enfermagem para realizar a alimentação enteral do agravante por gastrostomia.

2.
A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes, por si só, não acarreta a conclusão de que a agravada tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

3.

Não há como imputar à agravada obrigação não existente na avença e no rol de procedimentos da agência reguladora, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado ante a análise do mérito do agravo de instrumento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003449-47.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MOACIR MARDEGAN
AGRAVADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003449-47.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MOACIR MARDEGAN
CURADOR: LUZIA DIAS MARDEGAM

AGRAVADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogados do(a) AGRAVADO: JOAO APRIGIO MENEZES - ES1599-A, LETICIA CARVALHO - ES19657-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MOACIR MARDEGAN
em face da r. decisão (cópia às fls. 16/18 do evento 1376229), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação de obrigação de fazer tombada sob o nº 0021314-72.2020.8.08.0011, movida pelo ora agravante, representado por sua curadora (Luiza Dias Mardegan), em desfavor de
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada e concedeu a benesse da gratuidade de justiça.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/08 do evento 1376222, em resumo, o agravante alega que:
(I)
“
Em 23 de Outubro de 2020 foi exarado laudo médico pelo Dr. Alex Rua Rodrigues, que descreve as dificuldades referentes ao problema de saúde do requerente, bem como a necessidade de que sejam realizados a alimentação enteral por gastrostomia e ventilação em ar ambiente por traqueostomia.
” (fl. 03);
(II)
“
é clarividente que o requerente necessita de acompanhamento multidisciplinar com serviço home care além do que a requerida entende que deva ser ofertado, em especial a disponibilização de profissional de saúde apto a realizar os procedimentos descritos no laudo.
” (fl. 04); e que
(III)
“
o agravante é assistido pela Defensoria Pública, declarou, ainda, não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo próprio e de sua família e requereu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
” (fl. 06).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal. Quanto ao mérito requer que o recurso seja conhecido e provido para compelir a agravada a “
disponibilizar um profissional habilitado diariamente para dispender o tratamento necessário ao agravante até o julgamento do mérito do presente recurso.
” (fl. 08 do evento 1376222).

No evento 1378258, indeferi o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.

Moacir Mardegan interpôs agravo interno às fls. 02/07 do evento 1402533, oportunidade em que afirmou que:
(I)
“
a decisão deve ser objeto de reforma por não ter considerado as circunstancias do caso concreto (gravidade do caso concreto) e a jurisprudência majoritária dos Tribunais quanto à obrigação contratual por parte das Seguradoras de Saúde em fornecer o tratamento mais adequado e moderno, bem como na abusividade da negativa apresentada pela seguradora de saúde
” (fl. 04); e que
(II)
“
a concessão de natureza urgente do serviço de HOME CARE é imprescindível à sobrevida do agravante, e a não previsão contratual, conforme julgados colacionados não isenta a Seguradora de Saúde em fornecer tal serviço quando imprescindível
” (fl. 06).

Por isso, reiterou a necessidade de concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Em sede de contrarrazões ao agravo de instrumento acostadas às fls. 01/10 do evento 1476351, a cooperativa agravada pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois “
o serviço da forma pretendida pelo Agravante não é necessário, conforme laudos em anexos, o Agravante não tem quadro clínico para internação domiciliar, inclusive a avaliação do quadro clínico permanece de média complexidade, ou seja, nesse sentido a responsabilidade no cuidado, no caso do paciente passa a ser do cuidador familiar, ou seja, higienização do ambiente e do paciente.
” (fl. 05 do evento 1476351).

A cooperativa apresentou contraminuta ao agravo interno às fls. 01/06 do evento 1543177, tendo suscitado, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso por violação ao princípio da dialeticidade.

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/03 do evento 1611865, de lavra da Dra. Célia Lúcia Vaz de Araújo, opina que o recurso principal seja conhecido e improvido, porque “
para concessão do efeito da tutela de urgência, é necessário que um médico, seja ele quem for, mesmo que não seja um credenciado da operadora, prescreva o home care à pessoa que está doente, descrevendo o estado clínico da pessoa enferma e dizer quais são os serviços que o home care deverá disponibilizar ao doente
” (fl. 02 do evento 1611865).

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC. Observe-se a prioridade de tramitação do art. 1.048, inciso I, do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MOACIR MARDEGAN
em face da r. decisão (cópia às fls. 16/18 do evento 1376229), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação de obrigação de fazer tombada sob o nº 0021314-72.2020.8.08.0011, movida pelo ora agravante, representado por sua curadora (Luiza Dias Mardegan), em desfavor de
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada e concedeu a benesse da gratuidade de justiça.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
inexiste expressa prescrição médica do home care, alegado como necessário à preservação e recuperação da saúde do segurado
” (fl. 17 do evento 1376229), mas sim mero requerimento do filho do recorrente.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento.

Neste momento processual, reputo que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada (art. 300 do CPC), na medida em que o laudo médico de fl. 07 e o formulário de fls. 11/12 do evento 1376224 não comprovam cabalmente a imprescindibilidade de que a agravada forneça profissional de enfermagem para realizar a alimentação enteral por gastrostomia.

A ausência de indicação médica quanto ao serviço domiciliar pretendido pelo agravante, por si só, justifica o indeferimento da medida antecipatória, consoante entendimento sedimentado na jurisprudência desta egrégia Corte, vide o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO NA MODALIDADE HOME CARE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MÉDICA DO TRATAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. – O colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20-06-2017, DJe 26-06-2017).
2.– Inexistindo indicação médica para o tratamento home care, não há como impor tal conduta à operadora do plano de saúde.
3. – Recurso desprovido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012199001251, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 14/11/2019)

Oportuno colacionar as seguintes considerações da culta Procuradora de Justiça, Dra. Célia Lúcia Vaz de Araújo, que, no parecer de fls. 01/03 do evento 1611865, opinou que: “
O laudo médico e o formulário visto no ID 1376224, não comprovaram a imprescindibilidade para que seja fornecido tratamento 'home care' para alimentação enteral via gastrostomia.
” (fl. 02 do evento 1611865).

Além disso, constato que o contrato (cláusula quarta, artigo 21, inciso XXII) do plano Unisul Standart expressamente exclui de sua cobertura “
consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência e emergência
” (fl. 09 do evento 1376226), salvo se houver a substituição da internação hospitalar pela domiciliar.

Nesse contexto, considero que foi legítima a negativa da cooperativa (fl. 01 do evento 1376224), porquanto não é possível imputar à agravada obrigação não existente na avença e excluída do rol da ANS, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade,

A razoabilidade da negativa é demonstrada pelo fato de que o agravante almeja o fornecimento acompanhamento diário por profissional de enfermagem. Nessa linha de posicionamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ASSISTÊNCIA DOMICILIAR (HOME CARE). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MEDICAMENTOS. NECESSIDADE NÃO COMPROVADA. FRALDAS GERIÁTRICAS. ONEROSIDADE EXCESSIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4) Embora razoável que a seguradora cubra a internação domiciliar (home care), o mesmo não exsurge dos custos com materiais de higiene, especialmente fraldas geriátricas, sob pena de onerar excessivamente a seguradora de saúde, pois mesmo que o paciente estivesse internado em hospital seriam arcadas pelos familiares do paciente e não pelo plano de saúde. Precedentes.
5) Não se mostra razoável impor ao plano o ônus de contratar profissional de enfermagem para permanecer 24 (vinte e quatro) horas por dia na residência do paciente, sob pena de comprometimento do equilíbrio financeiro e atuarial do contrato.
6) Recurso parcialmente provido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199000464, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 30/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – CONTRATAÇÃO ANTERIOR NA MODALIDADE DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) – RESCISÃO POR INICIATIVA DA ASSOCIAÇÃO DA QUAL FAZ PARTE O AGRAVADO – APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA - NOVA CONTRATAÇÃO – MODALIDADE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR – MANUTENÇÃO DE PLANTÃO DE ENFERMAGEM DOMICILIAR POR 24 HORAS ININTERRUPTAS – DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DE CUIDADOR OU FAMILIAR – ÔNUS DO PACIENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
6. Considerando-se o valor da mensalidade do contrato de assistência à saúde, pago pelo ora agravado, a exigência de que a operadora agravante mantenha um profissional de enfermagem durante 24 horas no domicílio de cada paciente em regime de assistência domiciliar decerto comprometerá o equilíbrio financeiro do contrato.
7. Recurso parcialmente provido para suspender a decisão no que tange ao acompanhamento por 24 horas ininterruptas na residência da paciente, por profissional da saúde, devendo a mesma ser atendida de acordo com a assistência domiciliar oferecida pela agravante. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169016425, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017)

A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), isoladamente, não acarreta a conclusão de que a agravada tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

Saliento que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.662.103/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, fixou a tese de que nos casos de internação domiciliar (
home care
) devem estar presentes certas circunstâncias para reconhecer que houve negativa indevida de cobertura, senão vejamos:

Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência,

(ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente
, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e
(vi) não afetação do equilíbrio contratual,
como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
1

Pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuarias embasados nos custos e receitas de seus negócios jurídicos.

Por fim, deve ser sopesado que de modo espontâneo a cooperativa agravada já oferece uma série de procedimentos domiciliares ao agravante, consoante se depreende dos documentos acostados aos eventos 1476379, 1476380, 1476382, 1476383, 1476434, 1476435,1476436, 1476437, 1476449, 1476446 e 1476448.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão hostilizada.

Na sequência, por ter sido apreciado o mérito do agravo de instrumento,
JULGO PREJUDICADO
2
o agravo interno (evento 1402533) que visava combater a decisão liminar que indeferiu a antecipação da tutela recursal.

É como voto.

1
REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018.

2
TJES, Classe: Agravo Interno AI, 20170001950, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199000621, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

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Não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, na medida em que o laudo médico e o formulário não comprovam cabalmente a imprescindibilidade de que a agravada forneça diariamente profissional de enfermagem para realizar a alimentação enteral do agravante por gastrostomia.

2.
A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes, por si só, não acarreta a conclusão de que a agravada tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

3.

Não há como imputar à agravada obrigação não existente na avença e no rol de procedimentos da agência reguladora, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

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Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado ante a análise do mérito do agravo de instrumento.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. decisão agravada e, na sequência, JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.