Tribunal: TJES
Processo: 5001512-36.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-01-21

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001512-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H. S. D. S.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS REJEITADA. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA COM PROFISSIONAIS COM CERTIFICAÇÃO BCBA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO PROVIDO.

1. Ao contrário do afirmado pelo agravado, o agravo de instrumento foi instruído com todas as peças imprescindíveis à sua constituição, inclusive as decisões impugnadas e o e-mail enviado pelo cartório para citação/intimação da agravante, preenchendo assim os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausências das peças obrigatórias rejeitada.

2. Em regra, o particular não pode escolher, livremente e às custas do plano de saúde, profissional médico ou hospital não conveniado para realizar o procedimento de que necessita. Isso porque, ao celebrar um contrato dessa modalidade, entende-se que a rede credenciada oferecida pelo plano é considerada suficiente para atender o cliente, além de ser correspondente à quantia paga pelo plano. Por outro lado, de modo excepcional, diante de situações de urgência e emergência, em que não for possível a utilização de serviços médico-hospitalares da rede credenciada ou conveniada, é permitida a realização de tratamento com profissional não integrante da rede, devendo o plano de saúde, mediante reembolso, arcar com os custos e despesas médicas realizadas pelo particular, limitado aos preços dos serviços médicos e hospitalares previstos na tabela estipulada pela seguradora.

3. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).

4. Hipótese em que a indicação de terapia comportamental pelo método ABA (“Applied Behavior Analysis”), no mínimo quarenta horas semanais, com profissionais BCBA (“Board Certified Behavior Analyst”); terapia fonoaudiológica, no mínimo quatro horas semanais; sessões com educador físico, no mínimo duas horas semanais; terapia ocupacional, no mínimo duas horas semanais; orientação técnica aos familiares de forma semanal; e, programa de inclusão com professor auxiliar ao agravado foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante.

6. Com a contestação, a agravante demonstrou que já havia autorizado, desde agosto de 2019, sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia, todas pelo método ABA, através de sua rede credenciada, não tendo trazido nenhum elemento concreto que demonstrasse que os profissionais médicos credenciados não possuem capacidade para estar à frente do tratamento de que necessita.

7. Conforme atestam os ofícios expedidos pelos Conselhos Federais de Fonoaudiologia, de Terapia Ocupacional e de Psicologia não é necessário que o método ABA seja realizado por profissionais com especialização BCBA.

8. A agravante também não pode ser compelido a custear tratamento com educador físico e professor auxiliar sem previsão contratual e que tais profissionais não constam como cobertura obrigatória pelo rol da ANS.

9.Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.

10. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ___ de ___ 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001512-36.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: H. S. D. S.
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001512-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H. S. D. S.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO visando a reforma das decisões proferidas pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível de Vila Velha, que, em ação de obrigação de fazer, deferiu a medida de urgência e determinou que a agravante autorize o tratamento do menor, observando integralmente os critérios descritos no laudo constante nos autos, devendo comprovar que possui profissionais habilitados à realização do respectivo tratamento, ou promover o custeio ou reembolso do tratamento contratado pelo requerente com profissionais não credenciados, desde que atendidas as especificações médicas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Após, diante da não comprovação de especialização dos profissionais indicados pela agravante, determinou que ela custeie o tratamento do menor com os profissionais indicados pelo agravado, ainda que não credenciados ao plano.

Sustenta que (1) o laudo médico de fls. 44 (emitido por médico particular que não integra a rede credenciada da Unimed Vitória), indica tratamentos que não possuem cobertura pelo plano, quais sejam, tratamento com profissionais BCBA (“Board Certified Behavior Analyst”), educador físico e professor auxiliar; (2) dispõe de tratamento para terapia comportamental/psicologia pelo método ABA (“Applied Behavior Analysis”), terapia ocupacional e fonoaudiologia (método ABA), entretanto, não deve prevalecer a determinação para que o tratamento de terapia comportamental pelo método ABA seja realizado única e exclusivamente com profissionais BCBA; (3) no Brasil, o BCBA não é uma exigência dos Conselhos Federais para ofertar tratamentos em ABA; (4) sequer possui educador físico credenciado, eis que não há cobertura; (5) oferece a “orientação técnica com os familiares”, todavia, muitas vezes, não há necessidade de que seja realizada de forma semanal, devendo ser avaliada a periodicidade caso a caso; (6) quanto ao “programa de inclusão” com necessidade de uma “professora auxiliar”, tal atribuição não faz parte da cobertura de um plano de saúde, uma vez que isso é parte obrigatória das escolas, de um modo geral, fornecerem; (7) os profissionais disponibilizados para atendimento pela Unimed Vitória são devidamente qualificados para a realização das terapias, na forma da indicação médica; (8) a agravante protocolou, via e-mail, petição em 19/05/2020, comprovando a disponibilização dos profissionais qualificados, bem como a resistência injustificada do agravado em realizar o tratamento com profissionais indicados pelo plano; (9) autorizou em agosto/2019 sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia, todas pelo método ABA, conforme “prints” das autorizações, todavia o agravado não deu início aos atendimentos, sempre questionando a qualificação dos profissionais; e, (10) o agravado busca, através do Judiciário, o custeio de profissionais particulares. Requer o provimento do recurso.

No id 603836 foi deferida a suspensão dos efeitos da decisão.

Em contraminuta (id 651244), aduz o agravado que (1) o recurso não deve ser conhecido, por ausência de peças obrigatórias; (2) foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista Grave e ajuizou ação de obrigação de fazer em face da agravante com a finalidade de compeli-la a prestar a devida cobertura contratual, garantindo assim tratamento multidisciplinar ABA: terapia comportamental ABA com no mínimo quarenta horas semanais (com profissional BCBA), acompanhamento terapêutico e por no mínimo duas horas semanais: terapia fonoaudiológica, sessões com educador físico, terapia ocupacional e orientação técnica para os familiares, conforme relatório médico; (3) a recorrente indicou apenas clínicas sem qualquer comprovação de especialização dos profissionais, contrariando a indicação médica e a decisão proferida pelo MM. Juiz; (4) diante do descumprimento da decisão deverá arcar com os custos para o tratamento na clínica particular de escolha dos genitores do menor e conforme determinação médica; (5) os profissionais indicados pela agravante não estão aptos a aplicar o ABA, eis que frequentaram apenas cursos de extensão, de férias e livres, os quais não estão sob fiscalização do Ministério da Educação; (6) a condição do agravado é excepcional, demandando de sua genitora atenção total, bem como tratamento médico específico, desta forma o tratamento em clínica especializada, em localização conveniente, mediante pagamento direito à clínica ou, subsidiariamente, através de reembolso, ainda que não credenciada ao convênio, equipara-se ao permissivo legal disposto no artigo 12, caput, inciso VI da Lei 9.656/98; e, (7) deve ser invertido o ônus da prova, nos termos do art. 6º do CDC. Requer o desprovimento do recurso.

Intimada a se manifestar sobre o vício na formação do instrumento a agravante informa que juntou todas as peças obrigatórias, à exceção da contestação que não havia sido juntada aos autos (id 685671).

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de outubro de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS

SESSÃO DIA: 27/10/2020

A SR.ª ADVOGADA SORAYA LOUVATI:-

Boa tarde. Cumprimento aos componentes desta Câmara na pessoa do excelentíssimo Presidente; ao douto representante do Ministério Público bem como aos demais presentes.

O cerne do presente caso, como já visto que nesta Câmara tantas outras vezes, trata de uma demanda de um paciente portador de autismo infantil, no qual a parte pleiteia o custeio de profissionais particulares em detrimento ao tratamento que foi ofertado na rede credenciada.

De uma forma bem breve gostaria de tecer alguns pontos importantes a serem ressaltados a respeito dos fatos ocorridos no caso em concreto, que são fundamentais para a manutenção da decisão do Relator, com a máxima vênia.

Como bem observado pelo douto Desembargador Relator em sua decisão inicial, não há possibilidade de custear o tratamento com prestadores particulares, especialmente, considerando a cláusula limitativa de cobertura do plano de saúde (a cláusula 4) que estipula a impossibilidade do Agravado de custear, reembolsar despesas na realização de procedimentos, especialmente, porque prescritos por profissional não integrante da rede credenciada e, consequentemente, também não há possibilidade de se realizar na rede particular.

Não obstante, é muito importante observar neste caso concreto que o paciente não ficou desassistido em nenhum momento. Foi comprovado no Agravo que desde agosto de 2019 foram autorizadas as sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia (todas pelo método ABA), que são os tratamentos questionados na presente demanda. Inclusive, a crianças fez uma consulta no dia 5 de agosto de 2019; o plano de cuidados foi acostado ao Agravo; foi comprovada a elaboração desse plano de cuidados para início do tratamento que foi realizado com a doutora Eva Maria, que é mestre em análise do comportamento.

A família foi pessoalmente à clínica conhecer o trabalho e os profissionais, porém não deu início os atendimentos. Não chegou a realizar nenhuma sessão e pleiteou judicialmente a realização com profissionais particulares, o que é totalmente incabido.

Não houve negativa de atendimento. O tratamento foi autorizado. Foram disponibilizados prestadores para o início do atendimento e elaborado o plano de cuidados, como comprovado.

Contudo, a genitora do menor a todo tempo impõe diversos empecilhos para o tratamento, desqualificando os profissionais indicados e pugnando pela realização da terapia com profissional BCBA. Como já ressaltado aqui e também em outras ocasiões, é uma especialização utilizada nos Estados Unidos. É uma especialização que não é validada em solo brasileiro. A bem da verdade, trata-se de um Mestrado em solo americano e não tem como ser exigido aqui no Brasil. Até porque não é regulamentada pelos Conselhos das categorias profissionais.

Assim, é uma resistência injustificada da família em realizar o atendimento com os profissionais do plano de saúde. Isso ficou comprovado em Agravo e diante de todas as tentativas de contato para agendamento de sessões, que foram ignoradas não só pela genitora do menor, mas também pelo seu patrono constituído nos autos. Não há óbice para realizar o tratamento junto à Unimed Vitória como demonstrado.

O laudo médico que foi juntado aos autos, prescrito por profissional não integrante da rede, indica tratamento com profissionais BCBA, e como já disse, é uma especialização que não é reconhecida aqui no Brasil; além de sessões com educador físico e professor auxiliar. Claramente, são tratamentos que não se encontram abarcados pelo plano de saúde. Não sendo razoável a manutenção da liminar para determinar que o plano de saúde custeie sessões com professor de educação física e professor auxiliar.

Também não se pode considerar como um único especializado para o tratamento da criança, um profissional com mestrado nos Estados Unidos. Cabe ao médico assistente, quando avalia o paciente, fazer os exames (quando necessários), formalizar um diagnóstico, definir qual será a melhor abordagem terapêutica para o caso, mas isso não significa que há obrigação do plano de custear um prestador particular indicado por esse médico assistente, que sequer é cooperado. Um prestador particular que tenha uma formação no exterior e tão pouco custear um professor de educação física ou um professor auxiliar na escola para o tratamento da criança, como foi observado pelo douto Desembargador Relator em sua decisão.

Por fim, é importante reforçar que estamos diante de um contrato de cobertura básica. As mensalidades do plano de saúde foram fixadas de acordo com os limites do roll da ANS. Dessa forma, o roll é considerado taxativo no presente caso, sendo válida a negativa do plano em não autorizar o que não consta nos limites estabelecidos pelo referido roll.

A cobertura contratada pela família do Agravado, está estrita ao mencionado roll e não abrange o tratamento com educador físico, pagamento de professor auxiliar, tão pouco terapia com profissional formado no exterior com BCBA.

Na mesma linha de julgamentos realizados pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a ministra Maria Isabel Gallotti em decisão publicada no dia 11 de setembro, ressaltou o procedimento
overruling
deu provimento ao Recurso Especial 1.716.424 de Sergipe, para afastar a obrigação do plano de saúde de custear tratamento médico não previsto no roll da ANS não abarcado pelo contrato.

Em seu voto, é importante ressaltar, a ministra destacou que o roll de procedimentos da ANS não deve ser visto meramente como exemplificativo, situação em que encareceria e tornaria padrões todos os planos de saúde. Isso prejudica, até mesmo, a livre concorrência.

A ministra salientou também que como consequência, haveria a negativa de vigência aos dispositivos legais que estabelece um plano básico e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. Coberturas diferenciadas.

Em outras palavras, notamos claramente uma superação de precedente pelo STJ, com o condão de reforçar o equilíbrio contratual; os limites firmados nos contratos de prestação de serviços médicos, sob pena de tornar todos os planos de saúde padrões.

Enfim, diante de toda a prova acostada, reitero o pedido para manutenção da decisão proferida pelo excelentíssimo Desembargador Relator e o provimento do presente Agravo, para revogar as decisões de piso, especialmente, considerando que o tratamento discutido foi ofertado (isso foi comprovado no Agravo desde agosto de 2019), inclusive as técnicas pleiteadas pela parte; tendo o paciente se recusado a realizar de forma injustificada. Além do fato, como já dito, que não há cobertura pelo plano para o custeio de prestadores particulares ou também com profissional formado no exterior, como professor de educação física ou professor auxiliar na escola.

Dessa forma, agradeço a palavra e a atenção de todos; reitero o pedido de provimento do Agravo e desejo a todos uma ótima tarde.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(VISTA)

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor examinar
o

caso
trazid
o
à análise deste órgão
julgador
n
o
presente
agravo de instrumento, especialmente acerca da responsabilidade da operadora de plano de saúde a custear procedimentos, terapias prescritas por profissional fora da rede credenciada.

Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
o
eminente Relator
votou p
ara

rejeitar a preliminar de não conhecimento por ausência de peças obrigatórias e, no mérito, para dar
provimento
a
o recurso,
por entender
que a situação dos autos não se enquadrava na exceção legal de reembolso (art.
12, inciso VI da Lei nº
9.656/98),
por não se tratar de situação de urgência e emergência.

P
ois bem.

A
nalisando os autos,
devo ressalvar
meu posicionamento quanto a interpretação ampla das cláusulas contratuais
,
com fi
m
de fornec
imento

de
tratamento
à saúde do consumidor,
mesmo qu
ando
indicado por médico não credenciado,
que induz em certos casos o custeio pela operadora,

sobretudo por se tratar de contrato de adesão.

Ocorre que
não há como discordar d
a conclusão
alcançad
a
pelo nobre Relator,
notadamente
porque restou devidamente esclarecido que,
em relação
a situação específica dos autos
,
a operadora do plano de saúde tem profissional habilitado para fornecer o tratamento pelo método ABA ao recorrido porque diagnosticado com o mal do espectro autista, não havendo motivo
outro
para
o tratamento
que seja realizado fora da rede credenciada
.

A
lém do mais, ficou bem caracterizado as tentativas
da operadora de
entrar em contato com a genitora do recorrido, a fim de agendamento da consulta, especialmente para cumprimento da liminar, sendo ignorado pela mesma.

P
ortanto,
sem mais delongas,

o

ACOMPANHO

na íntegra
o voto do culto Relator.
É
como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001512-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H. S. D. S.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS

Senhor Presidente
. O art. 1.017, I, do CPC estabelece que a petição do agravo de instrumento será instruída, obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

A ausência de qualquer das peças obrigatórias torna o recurso desprovido de regularidade formal, o que importa na emissão de juízo negativo de admissibilidade.

Ao contrário do afirmado pelo agravado, o agravo de instrumento foi instruído com todas as peças imprescindíveis à sua constituição, inclusive as decisões impugnadas (id’s nº 594695 e nº 594698) e o e-mail enviado pelo cartório para citação/intimação da agravante (id nº 594700), preenchendo assim os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

É com voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001512-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H. S. D. S.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

MÉRITO

Senhor Presidente
. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199, caput e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Por conseguinte, as cláusulas limitativas nos contratos de plano de saúde só serão admitidas como válidas quando estipuladas em estrita observância à Lei nº 9.656/1998 e, se a relação entre a operadora do plano e o usuário se apresentar como relação de consumo, também em observância ao Código de Defesa do Consumidor.

Dentre as cláusulas limitativas admitidas nos contratos de plano de saúde, julga-se válida a cláusula que nega a cobertura oferecida na hipótese em que, não se tratando de caso de urgência ou de emergência, o usuário opta por não se utilizar dos serviços de profissional ou de estabelecimento de saúde que integra a rede credenciada, contratada ou referenciada do plano e decide por se submeter a tratamento oferecido por outros profissionais ou estabelecimentos de saúde.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OPÇÃO POR EQUIPE MULTIDISCIPLINAR NÃO CREDENCIADA À OPERADORA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE EXCEPCIONALIDADE. REEMBOLSO DAS DESPESAS. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que o reembolso das despesas efetuadas pelo tratamento médico realizado com profissional não credenciado é admitido apenas em casos especiais (inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente, urgência da internação).

2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que inexiste obscuridade na cláusula limitativa de reembolso para atendimento fora da rede credenciada e que não se tratou de situação de urgência ou emergência, de interrupção de atendimento ou outra situação extraordinária que justifique a realização do tratamento por profissionais fora da rede referenciada.

[...]

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 899.650/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 27/04/2017)

Nessa linha de intelecção, se o usuário do plano de assistência à saúde escolhe se submeter a tratamento sob responsabilidade de médico que não integra a rede credenciada em detrimento dos profissionais que a integram, não haverá dever da operadora reembolsar as despesas médicas, nem de custear os procedimentos e tratamentos solicitados pelo médico não credenciado.

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio TJES, a saber:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.

1. Em regra, o particular não pode escolher, livremente e às custas do plano de saúde, profissional médico ou hospital não conveniado para realizar o procedimento de que necessita. Isso porque, ao celebrar um contrato dessa modalidade, entende-se que a rede credenciada oferecida pelo plano é considerada suficiente para atender o cliente, além de ser correspondente à quantia paga pelo plano. Por outro lado, de modo excepcional, diante de situações de urgência e emergência, em que não for possível a utilização de serviços médico-hospitalares da rede credenciada ou conveniada, é permitida a realização de tratamento em hospital não integrante da rede, devendo o plano de saúde, mediante reembolso, arcar com os custos e despesas médicas realizadas pelo particular, limitado aos preços dos serviços médicos e hospitalares previstos na tabela estipulada pela seguradora.

2. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).

3. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante.

4. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.

5. Recurso provido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0010409-04.2018.8.08.0035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. LIMINAR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). MÉDICO PARTICULAR ASSISTENTE. PEDIDO DE TERAPIA PELO MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA MÉDICA, VEICULADA EM LAUDO OU RELATÓRIO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO, DEMONSTRANDO A NECESSIDADE OU MESMO A INDISPENSABILIDADE DA TERAPIA PRESCRITA, BEM COMO O INSUCESSO DOS TRATAMENTOS JÁ DISPONIBILIZADOS PELA OPERADORA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 29 E 32 DAS JORNADAS DA SAÚDE DO CNJ. CARGA HORÁRIA E PERIODICIDADE DO TRATAMENTO COM APTIDÃO DE LIMITAR SIGNIFICATIVAMENTE O TEMPO DE CONVÍVIO FAMILIAR DA CRIANÇA. REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA AUSENTES. RECURSO PROVIDO.

I- No contrato de plano de assistência à saúde, a estipulação contratual que vincula a cobertura contratada aos médicos e hospitais de sua rede ou conveniados é inerente a esta espécie contratual e, como tal, não encerra, em si, qualquer abusividade. Precedente do STJ.

II- Somente é exigível que os planos de saúde custeiem tratamento médico realizado por profissional não credenciado nas hipóteses de emergência ou urgência, inexistência de estabelecimento credenciado no local ou recusa do hospital conveniado, situações não verificadas nos autos. Precedente do STJ.

III- A Operadora de Plano de Saúde não é obrigada a oferecer, na rede credenciada, todos os métodos de tratamento existentes dentro de cada especialidade, nem instituição que necessariamente ofereça todas as especialidades prescritas no mesmo local.

IV- Uma determinação judicial nos moldes pretendidos pela exordial impactará significativamente não só a rotina da Agravada impondo-lhe uma agenda semanal atribuladíssima, com a subsequente compressão do tempo de convivência com a família, mas, também, as finanças da Agravante, cujos cálculos e projeções atuariais podem não ter levado em consideração a prestação de medidas terapêuticas não contempladas no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS).

V- Recurso provido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0009214-26.2018.8.08.0021, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/06/2019, Data da Publicação no Diário: 15/08/2019)

“
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO INFRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. ERRO DE DIAGNÓSTICO. INOCORRÊNCIA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE OCASIONOU OU AGRAVOU A PATOLOGIA DA PARTE. INOCORRÊNCIA. RISCO DE VIDA PROVOCADO PELA CONDUTA DA RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA.

[...] 6. O plano de saúde não responde pelo reembolso de despesas médico-hospitalares, quando, por opção da contratante, o procedimento cirúrgico e a internação foram realizadas por médico e em hospital não amparados pela cobertura contratada, embora fosse possível a realização do mesmo por médico cooperado em hospital credenciado pelo plano de saúde.

7. Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação, 24130423759, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/12/2017)

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO EM HOSPITAL NÃO INTEGRANTE DA REDE CREDENCIADA. URGÊNCIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REEMBOLSO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO.

1. Em regra, o particular não pode escolher, livremente e às custas do plano de saúde, profissional médico ou hospital não conveniado para realizar o procedimento que necessita. Isso porque, ao celebrar um contrato dessa modalidade, entende-se que a rede credenciada oferecida pelo plano é considerada suficiente para atender o cliente, além de ser correspondente à quantia paga pelo plano. Por outro lado, de modo excepcional, diante de situações de urgência e emergência, em que não for possível a utilização de serviços médico-hospitalares da rede credenciada ou conveniada, é permitida a realização de tratamento em hospital não integrante da rede, devendo o plano de saúde, mediante reembolso, arcar com os custos e despesas médicas expendidos pelo particular, limitado aos preços dos serviços médicos e hospitalares previstos na tabela estipulada pela seguradora.

2. No caso dos autos, não se tratando de hipótese de urgência e emergência ou de ausência de hospital credenciado qualificado para a realização do procedimento, é possível concluir que os recorrentes, por livre deliberação, optaram por realizar o tratamento com médico e hospital não conveniados, não fazendo jus à cobertura das despesas. 3. A Unimed não pode ser responsabilizada por uma escolha feita pelos demandantes, principalmente levando em consideração que sempre tiveram a ciência de que o Hospital Santa Catarina não estava abarcado pela cobertura contratual do plano que possuem. [...]”

(TJES, Classe: Apelação, 35110185002, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 11/10/2016)

Só é devido o reembolso, nos termos do inciso VI da Lei nº 9.656/98, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, “em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”, o que não é a hipótese dos autos.

Portanto, não havendo previsão contratual em contrário, o usuário do plano de saúde não pode atribuir à operadora a responsabilidade pelo custeio de procedimentos ou tratamentos ou terapias prescritas por profissional que não seja a ela vinculado.

O agravado, menor impúbere, é usuário de plano de saúde contratado pelo regime coletivo empresarial, de acordo com o contrato celebrado entre a agravante e Benevix Administradora de Benefícios Ltda. (id’s 594702 e 594795).

Consoante o laudo médico, o recorrido recebeu o diagnóstico de espectro autista (CID 10 F84.0), com a indicação das seguintes terapias: terapia comportamental pelo método ABA (“Applied Behavior Analysis”), no mínimo quarenta horas semanais, com profissionais BCBA (“Board Certified Behavior Analyst”); terapia fonoaudiológica, no mínimo quatro horas semanais; sessões com educador físico, no mínimo duas horas semanais; terapia ocupacional, no mínimo duas horas semanais; orientação técnica aos familiares de forma semanal; e, programa de inclusão com professor auxiliar (id 594692).

Entretanto, o laudo foi subscrito pelo Dr. Marcelo Masruha Rodrigues, inscrito no CRM/ES nº 6863, neurologista infantil, médico particular que não integra a rede credenciada, contratada ou referenciada da agravante.

A Cláusula IV do “Contrato e Condições Gerais de Plano Coletivo Adesão de Assistência à Saúde” ao qual o agravado aderiu, estipulam a impossibilidade da agravante autorizar, custear ou reembolsar as despesas de realização de procedimentos, tratamentos ou terapias, indicados, ou prescritos por profissional não integrante da rede credenciada.

Com a contestação, a agravante demonstrou que já havia autorizado, desde agosto de 2019, sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia, todas pelo método ABA, conforme prescrição médica da Dra. Eva Maria dos Reis Gomes, médica integrante da rede da Unimed Vitória (id’s 594711 e 594713).

Em petição juntada nos autos de origem, a agravante relata também que apesar de tentar contato com a genitora do agravado para agendamento de consultas e tratamentos para o cumprimento da medida liminar, esta “ignora as tentativas de contato da Cooperativa, desligando o telefone quando o interlocutor informa que está ligando em nome da Unimed Vitória”, conforme informado pela Clínica Gvix, credenciada à recorrente (id 594708).

Também afirma que tentou contato via “whatsapp” com a genitora e por e-mail com seu advogado, a fim de dar cumprimento à decisão, não tendo obtido resposta (id 594708).

Na referida petição, elenca diversos profissionais credenciados a fim de cumprir o pedido liminar.

Verifica-se assim, possível recalcitrância do agravado em submeter-se aos profissionais credenciados da agravante, sob o fundamento de não comprovação da especialização necessária ao seu atendimento, tanto que após o deferimento do tratamento pleiteado, o MM. Juiz deferiu seu pedido no sentido de que a agravante custeasse o tratamento com os profissionais por ele indicados.

Noutra parte, o plano de saúde não pode ser compelido a custear tratamento com educador físico e professor auxiliar sem previsão contratual e que tais profissionais não constam como cobertura obrigatória pelo rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Conforme ressaltou o Eminente Procurador de Justiça em parecer constante no id 704075, cujos fundamentos encampo:

“
[...] Quanto ao tratamento ABA, o recorrente logrou êxito em mostrar que não é necessário que o mesmo seja realizado por profissionais com especialização BCBA, como atestam os ofícios expedidos pelos Conselhos Federais de Fonoaudiologia, de Terapia Ocupacional e de Psicologia (ID nº 594706).

De fato, para a realização de terapia pelo método ABA, não é preciso qualquer certificação especial, bastando ser profissional devidamente habilitado em sua área de formação (fonoaudiólogo, psicólogo e terapeuta ocupacional, todos registrado em seus respectivos conselhos).

Portanto, a exigência, por parte do recorrido, de receber a terapia por profissionais BCBA é algo desproporcional e desarrazoado, não podendo ser considerado como parte da cobertura contratual pela máxima da boa fé objetiva, utilizada para interpretar os negócios jurídicos, conforme o art. 113, do Código Civil de 2002.

A mesma lógica se aplica à realização de sessões com educador físico e ao acompanhamento do agravado por professor auxiliar na escola, não sendo consentâneo se exigir tais prestações de um plano de saúde, visto que estão fora dos objetivos do serviço por ele fornecido.

Cabe, pois, única e exclusivamente aos responsáveis pelo infante a providência dessas medidas, caso realmente as julguem imprescindíveis.

[...]

Em contrapartida, o recorrido não trouxe nenhum elemento concreto que demonstrasse que os profissionais médicos credenciados pela agravada não possuem capacidade para estar à frente do tratamento de que necessita.

Uma vez constatado que a agravante está seguindo a orientação dos Conselhos Federais de cada área, pode-se afirmar que fica estabelecida a presunção de que os profissionais credenciados possuem plena capacidade para o bom exercício das terapias em questão.

Tal presunção não fora, ao menos na via estreita deste recurso instrumental, elidida pelo agravado, que se limitou a fazer ilações sobre a existência de outros profissionais mais gabaritados.

Com efeito, não é razoável ou mesmo proporcional, exigir que a operadora do plano de saúde disponibilize tratamento com os profissionais de escolha mais renomados e experientes em cada área, até mesmo porque, como se sabe, estes profissionais muitas vezes sequer possuem interesse em atender por meio de convênio, sob pena de inviabilizar a atividade econômica desenvolvida pela agravada”.

Nessa fase processual, a recusa de autorização se revela legítima na medida em que os procedimentos foram solicitados/prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado.

Portanto, a negativa de custeio do valor integral dos tratamentos não caracteriza descumprimento contratual ou ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Desse juízo, confiram-se precedentes dos Tribunais pátrios, inclusive deste Tribunal:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR DE ALTO CUSTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO NÃO COMPROVADA A URGÊNCIA DECISÃO REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A quaestio recursal diz respeito à afirmada ilegalidade na recusa do plano de saúde de custeio de terapia multidisciplinar de alto custo prescrita por profissional médico não integrante da rede credenciada da agravante.

2. In casu, é de se considerar a relação contratual havida entre as partes e observar os limites dos termos celebrados, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço do agravante é fixado em observância a sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

3. Ademais, não há nenhum documento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência a determinar a cobertura de tratamento fora do rol da ANS, solicitado por especialista contratado fora dos quadros do Plano de Saúde. 4. Assim, a antecipação dos efeitos da tutela como decidido em primeiro grau implicará a possibilidade de irreversibilidade da medida, o que recomenda a reforma do decisum.

5. Recurso conhecido e provido.”

(TJES - AI: 00120382820188080030, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 11/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE ESCOLHA DE MÉDICO NÃO CREDENCIADO NÃO CONFIGURADA URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1- Existindo médico credenciado, da mesma especialidade, ao plano de saúde, não é permitido ao beneficiário optar livremente por outro profissional da rede privada e imputar os custos do tratamento ao plano de saúde.

2- Segundo o inciso VI do art. 12 da Lei nº 9.656/98, o consumidor só faz jus a ser atendido por médico não credenciado se, na rede credenciada ao plano de saúde contratado, não houver disponibilidade de profissionais habilitados à realização do respectivo tratamento.

3 - A Lei nº. 9.656/98 (art. 12, inciso IV) estabelece que haverá reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário, em casos de urgência e emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras.

4- Recurso provido para que todo o tratamento da agravada seja realizado por profissionais da rede credenciada ao plano de saúde.”

(TJES - AI: 00090877920188080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 18/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2018)

“
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE INFORMAÇÃO TARDIA QUANTO À NEGATIVA DA AUTORIZAÇÃO. MÉDICO NÃO CREDENCIADO PELO PLANO DE SAÚDE. CABERIA AO AUTOR OBSERVAR O CREDENCIAMENTO DA REDE ANTES DE PROVIDENCIAR A CIRURGIA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AGENDADO, HAVENDO O BENEFICIÁRIO QUE DILIGENCIAR A FIM DE OBTER A AUTORIZAÇÃO. LICITUDE DA CONDUTA DA RÉ. INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.

1. Inexiste ilegalidade na conduta da operadora em negar a autorização de procedimento cirúrgico a ser realizado por médico não credenciado. Direito à assistência médico-hospitalar na rede própria e/ou credenciada da operadora, exceto em casos de urgência e emergência fora da região de atendimento do plano, ou quando o plano não dispõe de profissionais habilitados para o tratamento que necessita o beneficiário;

[...]

4. Recurso Provido.”

(TJRJ - APL: 00012869620148190008 RIO DE JANEIRO BELFORD ROXO 1 VARA CIVEL, Relator: LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO, Data de Julgamento: 27/07/2016, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 29/07/2016)

Neste contexto, não há a probabilidade do direito invocado pelo agravado, necessária ao deferimento da tutela de urgência.

Da mesma forma, ausente o perigo de dano ou de resultado útil do processo, eis que nada impede que o tratamento médico seja concedido quando da prolação da sentença, mesmo porque não se trata de caso de urgência ou emergência.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar as decisões recorridas e indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001512-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H. S. D. S.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS REJEITADA. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA COM PROFISSIONAIS COM CERTIFICAÇÃO BCBA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO PROVIDO.

1. Ao contrário do afirmado pelo agravado, o agravo de instrumento foi instruído com todas as peças imprescindíveis à sua constituição, inclusive as decisões impugnadas e o e-mail enviado pelo cartório para citação/intimação da agravante, preenchendo assim os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausências das peças obrigatórias rejeitada.

2. Em regra, o particular não pode escolher, livremente e às custas do plano de saúde, profissional médico ou hospital não conveniado para realizar o procedimento de que necessita. Isso porque, ao celebrar um contrato dessa modalidade, entende-se que a rede credenciada oferecida pelo plano é considerada suficiente para atender o cliente, além de ser correspondente à quantia paga pelo plano. Por outro lado, de modo excepcional, diante de situações de urgência e emergência, em que não for possível a utilização de serviços médico-hospitalares da rede credenciada ou conveniada, é permitida a realização de tratamento com profissional não integrante da rede, devendo o plano de saúde, mediante reembolso, arcar com os custos e despesas médicas realizadas pelo particular, limitado aos preços dos serviços médicos e hospitalares previstos na tabela estipulada pela seguradora.

3. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).

4. Hipótese em que a indicação de terapia comportamental pelo método ABA (“Applied Behavior Analysis”), no mínimo quarenta horas semanais, com profissionais BCBA (“Board Certified Behavior Analyst”); terapia fonoaudiológica, no mínimo quatro horas semanais; sessões com educador físico, no mínimo duas horas semanais; terapia ocupacional, no mínimo duas horas semanais; orientação técnica aos familiares de forma semanal; e, programa de inclusão com professor auxiliar ao agravado foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante.

6. Com a contestação, a agravante demonstrou que já havia autorizado, desde agosto de 2019, sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia, todas pelo método ABA, através de sua rede credenciada, não tendo trazido nenhum elemento concreto que demonstrasse que os profissionais médicos credenciados não possuem capacidade para estar à frente do tratamento de que necessita.

7. Conforme atestam os ofícios expedidos pelos Conselhos Federais de Fonoaudiologia, de Terapia Ocupacional e de Psicologia não é necessário que o método ABA seja realizado por profissionais com especialização BCBA.

8. A agravante também não pode ser compelido a custear tratamento com educador físico e professor auxiliar sem previsão contratual e que tais profissionais não constam como cobertura obrigatória pelo rol da ANS.

9.Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.

10. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ___ de ___ 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.