Tribunal: TJES
Processo: 5002453-83.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ação ordinária Tutela de urgência concedida. Abstenção de suspensão do fornecimento de energia elétrica. Resolução aneel nº 878/2020. vigência terminada no final de julho de 2020. necessidade de observância das normas oriundas da agência reguladora. Inexistência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Contrato por demanda contratada. faturamento apenas da energia consumida
.
Impossibilidade. Cenário de pandemia (covid-19) que caracteriza fato imprevisível e extraordinário. Ausência de demonstração de significativa redução no consumo de energia elétrica. Onerosidade excessiva não reconhecida nesta fase embrionária da demanda originária. Necessidade de aguardar a instrução processual. Decisão revogada.

RECURSO PROVIDO
.

1)
a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução Normativa nº 878, em 24/03/2020, que prevê “
Medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)
”, dentre as quais vedar a suspensão do fornecimento por inadimplemento por unidades consumidoras que prestam serviços essenciais,
“de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010”
(art. 2º, inciso I).

2
)
Todavia, após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que define o termo final de vigência da Resolução nº 878 para 31/07/2020, e a Resolução Normativa nº 891, de 21 de Julho de 2020, que revoga os incisos I (relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878. De modo que, desde 01º/8/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, o que impõe a revogação da decisão objurgada neste ponto.

3
)
Em que pese o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, é necessário ponderar que eventual ingerência em normas gerais editadas pelas agências reguladoras e nos contratos entabulados entre concessionárias de serviços públicos e particulares deve se dar de maneira excepcional, caso constatada manifesta ilegalidade, abuso de poder, desproporcionalidade/desarrazoabilidade das medidas adotadas ou onerosidade excessiva para um dos pactuantes, em respeito ao princípio da separação dos Poderes e aos princípios que regem as relações contratuais (preservação dos contratos, respeito à autonomia da vontade, intervenção mínima, excepcionalidade da revisão contratual e respeito à alocação de risco [arts. 421 e 421-A, ambos do CC/02]).

4
)

A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários
que celebram contrato por demanda contratada
é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida.

5)

A contratação de demanda, portanto, tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

6)

Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a postulação, seja na esfera administrativa, no que pertine às tratativas para alterar o
c
ontrato alusivo à demanda contratada ou, alternativamente, promover revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia, face à instrução processual.

7)

N
a hipótese, é indubitável que, após a celebração do contrato por demanda contratada entre as partes litigantes, sobreveio fato imprevisível e extraordinário consistente na adoção pelo Poder Público de medidas restritivas aos direitos de liberdade de locomoção e econômica, tais como isolamento e distanciamento social e fechamento e suspensão de atividades não essenciais, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus.
à vista do contexto fático-jurídico apresentado ao
j
uízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva dest
a

instância revisora
,
Entretanto,
não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de
aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas
,
uma vez que
não houve,
até o presente momento
, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impact
ou
a
perpetuação da
atividade industrial da
agravada

e que tenha beneficiado exageradamente a concessionária agravante.

8)
E
m que pesem as dificuldades financeiras que o setor industrial vem enfrentando em virtude da pandemia, a suposta vulnerabilidade econômica da empresa agravada frente aos débitos de consumo de energia elétrica carece de cognição exauriente e dilação probatória, visto que as faturas acostadas aos autos até o presente momento não comprovam a ocorrência de queda significativa no consumo de energia elétrica após o início da adoção das medidas restritivas fruto da pandemia, considerando que nos
únicos meses demonstrados – março, abril e maio de 2020 – não há tamanha discrepância em relação aos meses anteriores.

9
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002453-83.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: GP GRANITOS PIGATI LTDA - EPP
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
a
gravo
de
i
n
strumento
interposto por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
em face de decisão proferido pelo d. juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES (ID 745996) que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada por
GP Granitos Pigati Ltda.
(nº 0003012-92.2020.8.08.0011), deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a recorrente se abstenha de promover a cobrança da demanda contratada, se limitando a cobrar na fatura do mês de abril/2020 e dos meses subsequentes, enquanto durar o período de exceção, apenas o valor correspondente ao volume efetivamente consumido de energia elétrica, bem como de suspender o fornecimento de energia para a instalação nº 160042058, em igual período.

Em suas razões recursais (ID 745992), a concessionária agravante alega, em síntese, que:
i)
não há que falar em desequilíbrio contratual e/ou onerosidade excessiva em prejuízo da agravada, visto que a “demanda contratada” possui ligação com os investimentos realizados na rede elétrica pela concessionária, com 01 (um) ano de antecedência, para disponibilizar a potência contratada pelos consumidores de sua área de concessão, de modo que a variação de consumo de energia da recorrida não interfere no valor da demanda;
ii)
em decorrência do Estado de Calamidade Pública, com base na Resolução ANEEL n° 878, de 24/03/2020, a cobrança do consumo de energia elétrica deve ser realizada sobre a energia consumida, excluindo a demanda contratada enquanto persistir a pandemia;
ii
i
)
em 31/07/2020, foi editada a Resolução ANEEL nº 891, a qual voltou a permitir o corte no fornecimento de energia elétrica às unidades consumidoras residenciais e aquelas relacionadas aos serviços e atividades consideradas essenciais, que não realizarem a contraprestação financeira;
iv)
a decisão agravada altera cláusulas do contrato entabulado entre as partes, excede a legislação federal e as diretrizes da Resolução nº 414 da ANEEL e contraria a jurisprudência a respeito da matéria, causando instabilidade regulatória e insegurança jurídica e um perigoso efeito cascata;
v)
sendo a distribuição de energia elétrica um serviço público de titularidade da União, foi concedido exclusivamente à ANEEL o dever de regular tal serviço, nas condições previstas nos contratos de concessão com base na Lei nº 9.427/96;
vi)
os efeitos da pandemia provocada pelo novo coronavírus foram sopesados pela ANEEL por meio da Resolução nº 878/2000, de 24 de março, não podendo o Poder Judiciário intervir, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes;
vii)
a adoção de medidas sem uma prévia reflexão sobre o seu alcance tem potencial para gerar ainda mais danos do que os que se pretende evitar, como ocorre em relação à decisão agravada, que, caso preservada, inviabilizará a prestação do próprio serviço de distribuição de energia elétrica;
viii)
deve ser mantida a possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica das unidades consumidoras da classe comercial do Grupo A (média/alta tensão);
ix)
no dia 19/05/2020, a diretoria da ANEEL negou o pedido das unidades consumidoras do Grupo A para que o faturamento da demanda contratada fosse alterado durante o período de pandemia do novo coronavírus (processo administrativo nº 48500.001841/2020-81);
x)
a ANEEL não previu nenhuma proteção às unidades consumidoras comerciais, visto que buscou proteger às partes realmente vulneráveis – unidades consumidoras residenciais e atividades consideradas essenciais;
xi)
o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não pode intervir na discricionariedade do administrador;
xii)
a atividade desenvolvida pela agravada de beneficiamento e processamento mineral não se enquadra ao conceito de atividade essencial definida pela ANEEL e pela Portaria nº 135 do Ministério das Minas e Energias, não podendo o Poder Judiciário ampliar o alcance da Resolução nº 878/2000;
xiii)
desde 01º/08/2020 voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para todos os consumidores, inclusive os residenciais e os prestadores de serviços essenciais;
xiv)
o contrato de demanda representa o pagamento pelos custos fixos do sistema de distribuição, que pouco dependem da quantidade de energia que flui pela rede elétrica, de forma que a contratante assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, de modo que resta inviável a aplicação da teoria da imprevisão;
xv)
o ajuste celebrado entre as partes prevê, expressamente, que dificuldades econômicas e alterações das condições de mercado não constituem hipóteses de caso fortuito ou força maior;
xvi)
a utilização da demanda pela agravada não foi reduzida nos meses de pandemia, mantendo-se estável em comparação aos meses anteriores à calamidade pública;
xvii)
a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade, a intervenção mínima, a excepcionalidade da revisão contratual e o respeito à alocação de risco são princípios que devem ser observados na relação contratual, nos termos dos arts. 421 e 421-A do Código Civil;
xviii)
apesar de o princípio
pacta sunt servanda
reger o contrato entre as partes, diante do desequilíbrio decorrente de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, como é o caso da pandemia da COVID-19, deve ser observado o disposto no art. 393 do Código Civil, segundo o qual o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão agravada, o que deve ser confirmado no pronunciamento definitivo deste recurso.

Em sede de cognição sumária (ID 773545), a eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, diante do risco de dano grave a que estava exposta a empresa agravada e por entender prudente reservar o exame mais aprofundado da matéria no mérito deste agravo de instrumento.

Em que pese tenha sido devidamente intimada, a pessoa jurídica agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar as contrarrazões (ID 1106682).

É o relatório
.
I
nclua-se
o feito
em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
a
gravo
de
i
n
strumento
interposto por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
em face de decisão proferido pelo d. juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES (ID 745996) que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada por
GP Granitos Pigati Ltda.
(nº 0003012-92.2020.8.08.0011), deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a recorrente se abstenha de promover a cobrança da demanda contratada, se limitando a cobrar na fatura do mês de abril/2020 e dos meses subsequentes, enquanto durar o período de exceção, apenas o valor correspondente ao volume efetivamente consumido de energia elétrica, bem como de suspender o fornecimento de energia para a instalação nº 160042058, em igual período.

Depreende-se dos autos que a agravada é pessoa jurídica que exerce a atividade de beneficiamento e processamento mineral e por integrar a classificação das unidades consumidoras do Grupo A (média/alta tensão) entabulou junto à concessionária de serviço público agravante contrato de fornecimento de energia elétrica por meio de “demanda contratada” (ID’s 745999 e 746000).

Diferentemente as unidades consumidoras do “Grupo B”, conectados em baixa tensão, que são faturados pelo valor referente à energia elétrica realmente consumida, os consumidores pertencentes ao “Grupo A”, conectados em média e alta tensão, têm seu faturamento realizado por intermédio de “demanda contratada”, na qual contratam com as distribuidoras de energia elétrica uma determinada quantidade de potência máxima que eles poderão demandar da rede (demanda contratada), pagando um valor fixo por esta disponibilidade.

Ocorre que, em decorrência da pandemia mundial provocada pelo novo coronavírus, a agravada alega ter sofrido redução da jornada de trabalho em aproximadamente 50% (cinquenta por cento) e parcial paralisação de suas atividades, o que, por si só, acarretou a drástica diminuição de seu consumo de energia elétrica, motivo pelo qual solicitou, administrativamente, junto à concessionária agravante que, neste momento de exceção, lhe fosse cobrado apenas a energia elétrica efetivamente consumida, o que foi negado, ensejando o ajuizamento da demanda originária.

Com base nas dificuldades e prejuízos provocados pela pandemia gerada pela Covid-19 e para que não haja um desequilíbrio contratual, o magistrado
a quo
deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a agravada fosse compelida a pagar apenas o valor consumido, durante o período de duração da calamidade pública, o que resultaria num meio termo entre o cumprimento da obrigação contratada e o caso fortuito vivenciado, o que acarretou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica no Estado.

Na decisão preliminar deste agravo, a eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, diante do aparente risco de dano grave a que estava exposta a empresa agravada e por entender prudente reservar o exame mais aprofundado da matéria no mérito deste agravo de instrumento. E, após apreciar a questão nesta oportunidade em conjunto com a jurisprudência desta Corte de Justiça, muito embora reconheça o esmero da argumentação exposta na exordial da demanda originária e, ainda, me sensibilize com a situação das empresas frente ao cenário de pandemia,
chego a conclusão diversa
, pelos motivos que passo a expor.

Em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, são notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, especialmente diante da redução do desenvolvimento da produção, que, por consectário, resulta na diminuição do consumo de energia elétrica.

Por tal razão, diante deste cenário, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução Normativa nº 878, em 24/03/2020, que prevê “
Medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)
”, dentre as quais vedar a suspensão do fornecimento por inadimplemento por unidades consumidoras que prestam serviços essenciais,
“de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010”
(art. 2º, inciso I
1
).

A despeito de os mencionados Decreto Federal nº 10.282/2020 e Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 não mencionarem expressamente a atividade exercida pela agravada, o Ministério de Minas e Energia, ao editar a Portaria nº 135 no dia 28/03/2020 dispôs que
“É considerada essencial a disponibilização dos insumos minerais necessários à cadeia produtiva das atividades essenciais arroladas nos incisos do § 1º, do art. 3º, do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, e realizada, dentre outros, pelos seguintes serviços e atividades: (...) beneficiamento e processamento de bens minerais”
(art. 1º, inciso II).

Desse modo, no momento em que a demanda fora ajuizada (maio de 2020), havia norma específica da ANEEL impossibilitando a suspensão do fornecimento de energia elétrica à ora agravada pelo eventual inadimplemento no pagamento das faturas, motivo pelo qual, inclusive, entendi prudente indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, com isso, preservar a eficácia da tutela de urgência concedida na demanda de origem até o presente momento.

Todavia, após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que
define o termo final de vigência da Resolução nº 878 para 31/07/2020
, e a Resolução Normativa nº 891, de 21 de Julho de 2020, que
revoga os incisos I (relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878
. De modo que,
desde
0
1º/8/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e
atividades considerados essenciais
,
o que impõe a revogação da decisão objurgada neste ponto
.

Em que pese o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, é necessário ponderar que eventual ingerência em normas gerais editadas pelas agências reguladoras e nos contratos entabulados entre concessionárias de serviços públicos e particulares deve se dar de maneira excepcional, caso constatada manifesta ilegalidade, abuso de poder, desproporcionalidade/desarrazoabilidade das medidas adotadas ou onerosidade excessiva para um dos pactuantes, em respeito ao princípio da separação dos Poderes e aos princípios que regem as relações contratuais (preservação dos contratos, respeito à autonomia da vontade, intervenção mínima, excepcionalidade da revisão contratual e respeito à alocação de risco [arts. 421 e 421-A, ambos do CC/02]).

Com efeito, tem-se firmado orientação na jurisprudência nacional no sentido que, dadas as especificidades técnicas do setor elétrico e as prerrogativas da ANEEL, o Poder Judiciário deve evitar interferir em tais relações, sob o risco de provocar grave lesão à ordem pública e econômica. Ora, as questões reguladas pela ANEEL envolvem matérias altamente técnicas, cujas escolhas administrativas são precedidas de intensos estudos, de modo que deve haver uma preponderância do direito regulatório no que diz respeito ao Sistema Elétrico Brasileiro (SEB), somente sendo possível a interferência do Poder Judiciário excepcionalmente, sob pena de desconsiderar o papel institucional das agências reguladoras, a quem compete regular, por delegação legislativa e material da União, o serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Nesse sentido, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de orientar que
“A interferência do Poder Judiciário em regras de elevada especificidade técnica do setor elétrico por meio de liminar configura grave lesão à ordem pública.”
(AgInt na PET no ARE no RE nos EDcl no AgRg na PET na SLS 1.911/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018, STJ).

Em recente decisão, inclusive, a qual tratou exatamente da matéria aqui em debate, o Min. Luiz Fux entendeu por suspender os efeitos de decisão que concedeu antecipação de tutela recursal em Agravo de Instrumento, fundamentado que
“
o Poder Judiciário, ao estabelecer solução totalmente alheia à estabelecida por meio da Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, subtrai daquele órgão técnico-científico não apenas o juízo de discricionariedade técnica, mas também ocasiona risco potencial de lesão à ordem administrativa e econômica pública em razão da insegurança jurídica no tratamento da relação contratual estabelecida entre agentes econômicos e consumidores, reforçada pelo risco de se multiplicarem medidas semelhantes
(...) Dessa forma,
ao extrapolar liminarmente a normatização específica de órgão administrativo técnico competente para essa finalidade, a decisão ora questionada acaba por implicar potencial abalo à ordem pública
”
(Suspensão de Tutela Provisória nº 272/RN, DJ 01/02/2021, STF).

Diante do término da vigência da Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL no início de agosto de 2020, a hipótese dos autos envolve decisão do Poder Judiciário que construiu solução para o caso concreto desamparada nas normas de regência da matéria, em especial nas normas decorrentes do exercício do poder regulamentar da ANEEL, subtraindo o planejamento desse órgão regulador e deixando de considerar variáveis objetivas e subjetivas concernentes ao consumo de energia elétrica que compõem a regulamentação do setor, o que, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, não pode ser admitido, motivo pelo qual
deve ser revogada a tutela de urgência concedida que impedia a concessionária agravante de suspender o fornecimento de energia elétrica para a agravada em caso de inadimplência
.

Noutro giro, a decisão agravada também determinou, em sede de tutela de urgência, que a empresa agravada somente fosse cobrada pela energia elétrica efetivamente consumida durante o período de exceção provocado pela pandemia da Covid-19, mitigando, assim, os efeitos do contrato entabulado junto à concessionária agravante por demanda contratada, sob o fundamento de evitar prejuízos econômicos de maior monta para o particular provocados por fato imprevisível.

Conforme dito, grandes consumidores de energia elétrica (
v.g.
: shopping centers, indústrias etc.), têm o faturamento realizado em 02 (duas) partes: a que corresponde à energia efetivamente consumida e a chamada demanda de potência contratada, medida em kW, diferentemente dos consumidores residenciais, que pagam a fatura de energia elétrica de acordo apenas com o consumo apurado no mês.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que a denominada demanda contratada trata-se da
“
demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e
que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento
, expressa em quilowatts (kW)
”
.

A contratação de demanda, portanto, tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

Cumpre acentuar que há muito vem decidindo o colendo STJ no sentido de que:
“
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados ‘Grupo A’ - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts -
é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida”
,
sendo que
“
Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos
.
Precedentes”

(AgRg no REsp 1121617/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011, STJ).

Desse modo, ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, como é o caso da agravada, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a postulação, seja na esfera administrativa, no que pertine às tratativas para alterar o contrato alusivo à demanda contratada ou, alternativamente, promover revisão judicial do que pactuado,
o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia, face à instrução processual
.

De acordo com a Teoria da Imprevisão, na hipótese de superveniência de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários que tornem a prestação excessivamente onerosa para um dos contratantes e extremamente vantajosa para o outro, é possível pedir a resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para restabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e contraprestação, a teor do disposto nos arts. 321, 478, 479 e 480, todos do Código Civil
2
.

Na hipótese, é indubitável que, após a celebração do contrato por demanda contratada entre as partes litigantes, sobreveio fato imprevisível e extraordinário consistente na adoção pelo Poder Público de medidas restritivas aos direitos de liberdade de locomoção e econômica, tais como isolamento e distanciamento social e fechamento e suspensão de atividades não essenciais, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus. Nesse sentido,
“A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir.”
(TJSP; Agravo de Instrumento 2099017-77.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020).

Todavia, a aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes depende da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela agravada, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica pela recorrida em decorrência da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, e que a distribuidora de energia elétrica agravante tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

Nesta ordem de ideais, à vista do contexto fático-jurídico apresentado ao juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva desta instância revisora,
não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de
aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas
,
uma vez que
não houve,
até o presente momento
, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a
perpetuação da
atividade industrial da
agravada
.

De fato, ao menos nesta fase embrionária que se encontra a demanda originária, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da agravada com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19 tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária agravante, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a recorrente já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

A bem da verdade, em que pesem as dificuldades financeiras que o setor industrial vem enfrentando em virtude da pandemia, a suposta vulnerabilidade econômica da empresa agravada frente aos débitos de consumo de energia elétrica carece de cognição exauriente e dilação probatória, visto que
as faturas acostadas aos autos até o presente momento não comprovam a ocorrência de queda significativa no consumo de energia elétrica após o início da adoção das medidas restritivas fruto da pandemia (
ID’
s
746002, 746003 e 746004
)
, considerando que nos únicos meses demonstrados – março, abril e maio de 2020 – não há tamanha discrepância em relação aos meses anteriores. Com efeito, a diferença de consumo de energia elétrica após o início da pandemia e o período precedente não chega a 20% (vinte por cento), sendo certo que a empresa agravada não apresentou contrarrazões e, assim, deixou de demonstrar o seu consumo nos demais meses de enfrentamento da pandemia.

Não fosse o bastante, apesar de estarmos, infelizmente, vivenciando atualmente um novo período de grave avanço da Covid-19, durante o decorrer do ano de 2020 houve o abrandamento das medidas de restrição impostas pelas autoridades como forma de contenção do novo coronavírus, o que certamente possibilitou o retorno gradual das atividades comerciais e industriais da agravada,
reforçando a necessidade de revogar a tutela de urgência concedida na origem, a fim de que a concessionária agravante possa retomar a cobrança normal dos valores acordados no contrato
, ao menos até que a agravada logre êxito em comprovar durante a instrução processual que realmente sofreu uma queda significativa no consumo da energia elétrica neste período de exceção.

Vale ressaltar que a fatura é composta por 02 (dois) valores: demanda contratada e consumo de energia elétrica, de forma que, caso o consumo reduza, a parcela da fatura referente ao consumo diminuirá, proporcionalmente, reforçando a dificuldade de reconhecer a onerosidade excessiva nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária.

Portanto, ainda que tenha havido uma pequena redução no consumo da energia elétrica pela agravada entre os meses de março a maio de 2020, não me parece razoável impor à concessionária agravante a obrigação de apenas cobrar da recorrida a energia elétrica efetivamente consumida, porquanto implicaria desproporcional ingerência no pacto celebrado pelas partes, tendo por base os elementos até então constantes nos autos.

Ademais, a mudança no modo de faturamento enseja quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revela desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da agravada, sem deixar de mencionar, também, o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em hipóteses extremamente semelhantes, todas as colendas Câmaras deste egrégio Tribunal de Justiça já tiveram a oportunidade de chegar a mesma conclusão aqui exposta, senão vejamos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA X DEMANDA CONSUMIDA – MANUTENÇÃO DO CONTRATO – CRISE FINANCEIRA TAMBÉM SUPORTADA PELA CONCESSIONÁRIA – CONSUMO MANTIDO NOS MESES DA PANDEMIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A Resolução Aneel nº 414, de 09/09/2010, estabelece que a denominada demanda contratada trata-se da “
demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
”.
2.
Na situação dos autos, embora não se olvide que a empresa agravada possa ter amargado queda em sua produção em decorrência da pandemia de Covid-19, não se mostra plausível, em princípio, repassar tal oscilação de mercado à concessionária de energia elétrica, que também vem sofrendo os efeitos nefastos da situação ora vivenciada.
3.
Aliás, nesta fase embrionária da instrução probatória observo da fatura acostada ao evento 715835 que a queda na demanda do mês de abril/2020 (163.1) é compatível com os consumos nos meses de novembro/2020, dezembro/2020 e janeiro/2010 (150.4, 155.0 e 133.7, respectivamente) e já foi restabelecida no mês de janeiro/2020 (188.3), de modo que o consumo se manteve estável contraindicando a intervenção judicial no modelo de cálculo da tarifa.
4.
É defeso ao Poder Judiciário alargar as políticas anticíclicas do Poder Executivo Federal, sob pena de alterar o equilíbrio das relações econômicas e potencializar o que o saudoso economista Celso Furtado definiu como ‘socialização das perdas’. Precedentes.

5.
Recurso conhecido e provido.” (AI nº 5002273-67.2020.8.08.0000, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, DJ 10/03/2021, TJES).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ABSTENÇÃO DE SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURAMENTO APENAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA – CENÁRIO DE PANDEMIA (COVID-19) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.
1 – Com efeito, não mais subsiste a vedação a suspensão de fornecimento de energia elétrica por inadimplemento de unidade consumidora tal como a agravada, quer seja porque encerrado o prazo de vigência da Resolução Normativa nº 878/2020, desde 31/7/2020, quer seja porque tal impediente já foi revogado com o advento da Resolução Normativa nº 891 de 21/7/2020.
2 – Mesmo diante do cenário de pandemia, não há como deixar de considerar a complexidade que envolve o setor regulatório de fornecimento de energia elétrica, de modo que eventual desconsideração de variáveis subjetivas e objetivas de caráter técnico-científico podem acarretar na transferência de prejuízos com risco potencial não só para a concessionária, como para todos os demais consumidores.
3 – Aliás, ao menos no juízo de cognição delimitada do agravo, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa consumidora com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do novo coronavírus tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, porquanto o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida. 4 – Recurso provido. Decisão reformada.
” (AI nº 5002420-93.2020.8.08.0000, Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, DJ 23/02/2021, TJES).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - VEDAÇÃO AO CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA - RESOLUÇÃO NORMATIVA 878/2020 ANEEL - ATIVIDADE NÃO ESSENCIAL - REN ANEEL 891/2020 - NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA QUANTO À INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - RECURSO PROVIDO. 1.
Apesar da Resolução Normativa 878 de março de 2020 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL vedar a suspensão de fornecimento da energia elétrica por inadimplemento, limitou-se, em seu artigo 2º, inciso I, aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de2020e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010.
2.
Não há referência a atividade de beneficiamento de mármores e granitos. Não se enquadrando a atividade da empresa agravada (beneficiamento de rocha ornamental) no conceito de serviços essenciais a que se objetivou proteger durante a pandemia.
Outrossim, verifica-se que o referido inciso foi revogado pela REN ANEEL 891, de 21.07.2020, deixando as atividades essenciais de constar do rol das unidades consumidoras beneficiadas pela referida vedação, passando o regramento a ser aplicado somente à situações de necessidade de aparelhos vitais à saúde e unidades de baixa renda.
3.
Não se olvida das dificuldades financeiras que o setor empresarial vem enfrentando em razão da pandemia. Contudo, a suposta vulnerabilidade econômica da empresa agravante frente aos débitos de consumo de energia elétrica carece de cognição exauriente e dilação probatória, a fim de corroborar a alegada impossibilidade econômica da empresa, especialmente porque o débito que visa discutir se trata de consumo essencial a sua atividade.

4.
As considerações traçadas são suficientes para afastar a probabilidade do direito do agravado, sendo imperiosa a reforma da decisão que considerou o preenchimento dos requisitos do art.300 do CPC, uma vez que a sua aplicabilidade demanda a existência cumulativa da probabilidade do direito alegado e do risco de dano grave ou de difícil reparação.
5.
Recurso provido.” (AI nº 5002275-37.2020.8.08.0000, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, DJ 26/10/2020, TJES).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E FORNECIMENTO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA. COGNIÇÃO LIMITADA.
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO.
1. Não é possível aferir, em sede de cognição restrita de Agravo de Instrumento, a possibilidade de faturamento de energia elétrica apenas efetivamente consumida pela empresa Agravante, a despeito da previsão contratual de pagamento de volume mínimo previsto no contrato firmado com a concessionária de serviço público.
2. Além disso, a solidez financeira da empresa contratante reforça a inexistência de situação de urgência imprescindível ao deferimento da liminar.” (AI nº 5001015-22.2020.8.08.0000, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 3ª Câmara Cível, DJ 01º/09/2020, TJES).

Na mesma linha, também se observam precedentes oriundos do egrégio Tribunal de Justiça paulista, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – PANDEMIA DE COVID-19 – Cobrança de energia por demanda contratada – Agravante que busca a cobrança pela energia efetivamente consumida – Insurgência em face da decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência – Ausência de demonstração dos requisitos que evidenciem o direito da autora - Decisão mantida
– RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2180465-72.2020.8.26.0000; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa - 1ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 27/11/2020; Data de Registro: 27/11/2020).

Como se vê, posteriormente à agravada assumir contratualmente o ônus da variação na demanda e, ainda, se beneficiar, durante grande parte da relação contratual mantida junto à concessionária agravante, com o pagamento de tarifas mais baixas, não pode agora pretender rever as cláusulas do contrato de fornecimento de energia elétrica sem que apresente evidências de que a contraprestação do serviço da recorrente se tornou excessivamente onerosa, afastando a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão, ao menos por ora.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
d
ar
-lhe
provimento
, a fim de revogar a decisão objurgada e, com isso, indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na demanda originária.

É como voto.

1
Art. 2º

Fica vedada a suspensão de fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras: I -

relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010.

2
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ação ordinária Tutela de urgência concedida. Abstenção de suspensão do fornecimento de energia elétrica. Resolução aneel nº 878/2020. vigência terminada no final de julho de 2020. necessidade de observância das normas oriundas da agência reguladora. Inexistência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Contrato por demanda contratada. faturamento apenas da energia consumida
.
Impossibilidade. Cenário de pandemia (covid-19) que caracteriza fato imprevisível e extraordinário. Ausência de demonstração de significativa redução no consumo de energia elétrica. Onerosidade excessiva não reconhecida nesta fase embrionária da demanda originária. Necessidade de aguardar a instrução processual. Decisão revogada.

RECURSO PROVIDO
.

1)
a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução Normativa nº 878, em 24/03/2020, que prevê “
Medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)
”, dentre as quais vedar a suspensão do fornecimento por inadimplemento por unidades consumidoras que prestam serviços essenciais,
“de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010”
(art. 2º, inciso I).

2
)
Todavia, após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que define o termo final de vigência da Resolução nº 878 para 31/07/2020, e a Resolução Normativa nº 891, de 21 de Julho de 2020, que revoga os incisos I (relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878. De modo que, desde 01º/8/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, o que impõe a revogação da decisão objurgada neste ponto.

3
)
Em que pese o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, é necessário ponderar que eventual ingerência em normas gerais editadas pelas agências reguladoras e nos contratos entabulados entre concessionárias de serviços públicos e particulares deve se dar de maneira excepcional, caso constatada manifesta ilegalidade, abuso de poder, desproporcionalidade/desarrazoabilidade das medidas adotadas ou onerosidade excessiva para um dos pactuantes, em respeito ao princípio da separação dos Poderes e aos princípios que regem as relações contratuais (preservação dos contratos, respeito à autonomia da vontade, intervenção mínima, excepcionalidade da revisão contratual e respeito à alocação de risco [arts. 421 e 421-A, ambos do CC/02]).

4
)

A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários
que celebram contrato por demanda contratada
é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida.

5)

A contratação de demanda, portanto, tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

6)

Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a postulação, seja na esfera administrativa, no que pertine às tratativas para alterar o
c
ontrato alusivo à demanda contratada ou, alternativamente, promover revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia, face à instrução processual.

7)

N
a hipótese, é indubitável que, após a celebração do contrato por demanda contratada entre as partes litigantes, sobreveio fato imprevisível e extraordinário consistente na adoção pelo Poder Público de medidas restritivas aos direitos de liberdade de locomoção e econômica, tais como isolamento e distanciamento social e fechamento e suspensão de atividades não essenciais, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus.
à vista do contexto fático-jurídico apresentado ao
j
uízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva dest
a

instância revisora
,
Entretanto,
não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de
aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas
,
uma vez que
não houve,
até o presente momento
, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impact
ou
a
perpetuação da
atividade industrial da
agravada

e que tenha beneficiado exageradamente a concessionária agravante.

8)
E
m que pesem as dificuldades financeiras que o setor industrial vem enfrentando em virtude da pandemia, a suposta vulnerabilidade econômica da empresa agravada frente aos débitos de consumo de energia elétrica carece de cognição exauriente e dilação probatória, visto que as faturas acostadas aos autos até o presente momento não comprovam a ocorrência de queda significativa no consumo de energia elétrica após o início da adoção das medidas restritivas fruto da pandemia, considerando que nos
únicos meses demonstrados – março, abril e maio de 2020 – não há tamanha discrepância em relação aos meses anteriores.

9
)
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.