Tribunal: TJES
Processo: 5004535-87.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004535-87.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: ADRIANA DE JESUS NEVES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PRESCRIÇÃO – TERMO
A QUO
– TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ASTREINTES
– INTIMAÇÃO PESSOAL – NECESSIDADE – USIMINAS/COFAVI – PREVIDÊNCIA - SUBMASSA – EXAURIMENTO – AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO – JUROS DE MORA – SELIC -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme assentou a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (EREsp 1360577/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

2. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a FEMCO (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI.

3
. É da entidade previdenciária o ônus da prova de que foi realizada a

liquidação extrajudicial do fundo de previdência, bem como que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, encargo do qual não se desincumbiu.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante PREVIDÊNCIA USIMINAS e Agravado ADRIANA DE JESUS NEVES;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004535-87.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ADRIANA DE JESUS NEVES
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004535-87.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: ADRIANA DE JESUS NEVES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível do Juízo de Vitória, Comarca da Capital (id 915386), que acolheu parcialmente a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Agravante, apenas para reduzir o valor das astreintes objeto do cumprimento de sentença.

Em suas razões recursais, a Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, sustentando, em síntese, (a) a preclusão consumativa quanto à apresentação dos cálculos das
astreintes
; (b) a impossibilidade de inclusão das
astreintes
na execução em momento posterior à petição inicial; (c) a prescrição da pretensão executiva; (d) a nulidade processual decorrente da ausência de intimação pessoal do executado para o cumprimento da obrigação de fazer; (e) o fundo administrado pela Femco era integrado por duas submassas distintas, uma vinculada às contribuições dos empregados da Cosipa e outra para os aportes dos empregados da Cofavi; (f) o exaurimento da submassa da Cofavi e (g) a ausência de manifestação do Juízo
a quo
sobre o excesso de execução.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais (id 916979) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 07 de Maio de 2021.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

PRIIMEIRA CÂMARA CÍVEL

08/06/2021

O SR. ADVOGADO THIAGO THOMPSON BOIER:-

Cumprimento nesta oportunidade Vossa Excelência. Cumprimento também os eminentes Desembargadores desta Egrégia Câmara, a ilustre Representante do Ministério Público, servidores do Tribunal, bem como os demais advogados aqui presentes.

O Agravo de Instrumento, ora em questão, foi interposto pela Previdência Usiminas e foi manejado em processo envolvendo um tema já conhecido aqui dessa Egrégia Câmara, no qual ex-funcionário da COFAVI pretende cobrar o pagamento de complementação do benefício de aposentadoria.

A Previdência Usiminas, Excelências, é classificada legalmente como entidade de Previdência Complementar multipatrocinada e multiplano. A entidade administra quatro planos de benefícios diversos, quais são eles: O PBU, MULTIPREVE, COSIPREVE E O PBD.

O PBD é um plano de benefício existente desde 1975e foi constituído pela Cosipa para pagamento de benefícios de aposentadoria aos seus funcionários e, cerca de dez anos depois, em 1985, a COFAVI assumiu um convênio de adesão com a FENCO, que é atual Previdência Usiminas, tornando-se também patrocinadora deste mesmo plano.

Com a adesão da COFAVI foram criados no Plano PBD dois fundos devidamente segregados e não solidários para receber aportes financeiros da COSIPA e da COFAVI.

O Fundo COSIPA, que é o quinto mais antigo, constituído em 1975 e o fundo COFAVI, que é o mais recente, constituído em 1985.

O Fundo COFAVI recebeu pagamentos e repasses de contribuições de janeiro de 1986 até março de 1990 e, em virtude dessa realidade, tendo em vista que a entidade recebeu contribuições de ex trabalhadores da COFAVI por pouco mais de quatro anos. Houve exaurimento dos recursos do fundo COFAVI, de modo que os recursos não existentes o plano PBD, eles pertencem exclusivamente ao fundo COFAVI.

E a respeito desse exaurimento do fundo COFAVI, Excelências, peço vênia para destacar recentíssima decisão proferida em caso idêntico pela Ministra Maria Isabel Gallotti do Colendo Superior Tribunal de Justiça, publicado no dia 30 de março de 2021, que deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela Previdência Usiminas no âmbito do RESC 1.660,807 aqui do Espírito Santo: “não existe controvérsia em todos esses processos de que as contribuições da COFAVI, de seus empregados e ex-empregados ocorreram apenas no período infringido entre Dezembro de 1985 a março de 1990. Fato reconhecido pela própria COFAVI, em acordo celebrado com a FENCO, motivo pelo qual é relevante à alegação de que o Fundo FENCO/COFAVI foi consumido pelos pagamentos dos proventos complementares efetivados entre 1985 e 1995, quando houve a suspensão dos pagamentos dos benefícios, fato também incontroverso”.

Feito então essa breve contextualização, Excelências, cumpre observar que o título executivo judicial deste caso foi firmado justamente no julgamento do RESP 1.248.975 do Espírito Santo. O RESP em tela foi distribuído inicialmente para a Quarta Turma, mas, posteriormente, ele foi afetado a Segunda Seção do STJ sobre os ritos repetitivos.

No dia da sessão de julgamento o STJ resolveu, por maioria, retirar o caráter repetitivo do recurso, tendo em vista que o tema ainda não havia sido suficientemente debatido nas duas Turmas que compõem a Segunda Seção, porém manteve-se a afetação do RESP a Segunda Seção do STJ .

O recurso em questão foi julgado sob a relatoria do Ministro Raul Araújo, o qual incorporou ao seu voto de maneira expressa trecho importante do voto vista do Ministro Antônio Carlos Ferreira, proferido naquela oportunidade.

Peço vênia para destacar um pequeno trecho do referido voto: no digitado voto vista destaco os seguintes excertos: acolhidos como razão de decidido o presente recurso enquanto não se dá um equacionamento, nem a liquidação extrajudicial a presente ação é instrumento correto para constituir título judicial em desfavor da FENCO, mas sem comprometer o patrimônio do Fundo FENCO/COSIPA, diante do reconhecimento expresso de ausência de solidariedade, aliás em uma provável e execução caberá a FENCO, em momento oportuno demonstrar a situação patrimonial do fundo FENCO/COFAVI, que em tese ainda existe por não ter sido liquidado.

Nesse ponto fica afastada a preocupação externada oportunamente pelo Ministro João Otávio de Noronha, no sentido de que o fundo sadio poderia ser prejudicado pelo deficitário.

Portanto, Excelências, o entendimento que prevaleceu ao final do julgamento do referido RESP foi exatamente no sentido de que a despeito de não ter havido liquidação extrajudicial, o fundo sadio que é o fundo COSIPA, ele não pode ser prejudicado pelo fundo deficitário, que é o fundo COFAVI.

Excelências, o que se vê de forma clara, claríssima nos presentes autos, é que muito embora o STJ tenha sido expresso nesse sentido, o fato é que concretamente a decisão agravada viola o acordo proferido pela Segunda Seção, visto que o patrimônio pertencentes aos ex-funcionários da COSIPA, ele foi indevidamente atingido pelo magistrado de piso.

Cumpre observar ainda que a decisão agravada funda-se basicamente no fato de não ter havido liquidação extrajudicial do Plano PBD, como se isso fosse suficiente par afirmar que o patrimônio vinculado a esse fundo pertence aos ex-funcionários da COFAVI.

A agravante reconhece que esse argumento, ele foi acolhido em decisão monocrática proferido pelo Ministro Raul Araújo, uma reclamação nº 39.212/ES, que foi ajuizada pela Previdência Usiminas para garantir a autoridade do acórdão proferido pela Segunda Seção.

Inicialmente, o Ministro Raul Araújo havia concordado com os argumentos da agravante e concedido a tutela de urgência pleiteado, porém, posteriormente, Sua Excelência entendeu por bem negar provimento monocraticamente à reclamação.

O que ocorre aqui, Excelências, é que essa decisão foi (inaudível) de Agravo Interno, o qual ainda será apreciado pelo Órgão Colegiado competente do STJ.

Ademais, é certo que a decisão unipessoal proferida não transitou em julgado ainda, ela não pode ter mais força do que uma decisão colegiada proferida pela Segunda Seção, que constitui a coisa julgada do presente caso e da análise do acórdão proferido pela Segunda Seção, verifica-se que a (inaudível) de liquidação extrajudicial do fundo não é novidade nenhuma.

Na realidade, o STJ já considerou esse fato e, ainda assim, determinou que fosse preservado o patrimônio do fundo sadio, qual seja o fundo FENCO/COSIPA.

E, nesse mesmo sentido, peço vênia para destacar uma recentíssima decisão proferida pela Ministra Maria Isabel Gallotti
,
que foi publicada no dia 30 de março desse anos, RESP nº 1.660.807:“a liquidação extrajudicial do plano FENCO/COFAVI deverá ser efetivada apenas no momento em que a entidade receber os créditos aos quais se habilitou no processo de falência da referida empresa, ocasião em que todos filiados e assistidos, receberão as respectivas reservas acumuladas, diante da constatação de que a PREVIQUE afastou à possiblidade de liquidação parcial da referida entidade.

Por fim, mas não mais importante, Excelências, é importante salientar que a decisão agravada, ela não analisou a vasta prova documental na impugnação, nem tão pouco permitiu que a Previdência Usiminas produzisse prova infimando que o patrimônio atualmente existente no plano PBD, ele pertencia exclusivamente ao plano COSIPA e, a partir disto é importante destacar que também recente parecer técnico juntado aos autos deste Agravo de Instrumento produzido pela Federação Instituto de Pesquisa Contábeis Autoriais e Financeiras, a FIPECAFI, tem como recentíssimo laudo pericial produzido em demanda semelhante de processo em que tramita perante à Terceira Vara Cível de Vitória, onde conclui-se após minuciosa análise técnica envolvendo a FENCO/COFAVI, os bloqueios realizados EM PBD, eles estão ocorrendo em prejuízo do patrimônio dos empregados da COSIPA, onerando-os, o que pode resultar em desdobramentos não desejáveis, dado o alto custo de financiamento não proporcional ao benefício auferido.

Então, Excelências, como visto a coisa julgada formada pela atual, pela Segunda Seção do STJ determinou que numa provável execução caberá à FENCO no momento oportuno demonstrar a situação patrimonial do FUNDO FENCO/COVAFI que, em tese, ainda existe, não ter sido liquidado.

Portanto, Excelências, o agravo ora em julgamento, envolve questões extremamente graves, visto que a decisão agravada a um só tempo viola duas premissas fundamentais do acórdão proferido pela Segunda Seção. A primeira é que o fundo sadio, que é o fundo COSIPA, não pode ser prejudicado pelo ocorrido, pelo fundo deficitário, que é o fundo COFAVI.

E a segunda: é que a despeito de uma breve liquidação do plano em sede de execução, a Previdência Usiminas tem o direito de demonstrar a situação patrimonial do fundo COFAVI.

Estes termos, portanto, Excelências, a agravante agradece a atenção e requer que o presente agravo de Instrumento seja integralmente provido por esta Egrégia Câmara.

Muito Obrigado.

*

A SRA ADVOGADA DANIELA RIBEIRO PIMENTEL:-

Excelentíssimo Presidente, demais desembargadores dessa colenda Câmara; eminente Procurador de Justiça; boa tarde a todos os colegas.

Não vou gastar o tempo de V.Exas. Tratando novamente dessa questão que já é de todo conhecimento pacífico de todo o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, inclusive, em razão do julgamento: IRDR: 00344110810/2020, no qual eu gostaria até de ressaltar o brilhante voto do Desembargador Fabio Clem de Oliveira que elucidou praticamente todo o panorama, tanto do Tribunal de Justiça do Espírito, Santo quanto analisou a jurisprudência do STJ sobre a matéria, passando então a concluir pelo julgamento, dessa mesma matéria, perante o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, e a existência de um único julgamento isolado, pendente ainda de aclara tórios que existe no STJ.

Nessa oportunidade vou apenas me limitar a rebater esses novos fundamentos, novos não, são antigos, mas essa reiteração de fundamentos feita pelo meu ex-adverso, colega, ele trouxe, hoje, ao conhecimento de V.Exas. Duas tutelas provisórias, em dois momentos distintos da explanação dele, provisórias, falou em decisão, mas é tutela provisória da eminente Desembargadora Isabel Gallotti.

Gostaria, de dizer nesse subexame na data de hoje, estamos tratando de cumprimento, na data de hoje, de decisão transitada em julgado, não é cumprimento provisório. E que, no STJ, temos 188 processos idênticos em curso, dos quais 142 já foram devidamente analisados por todos os ministros componentes da segunda sessão, que pacificaram a questão por oportunidade do julgamento RESP: 1000000248975 que é o paradigma de todos outros julgamentos da matéria, inclusive, a própria Ministra Isabel Gallotti 142 processos rejeitados , 81 processos transitados em julgado, e temos até hoje, uma única decisão do Ministro Cuervo, que aguarda julgamentos de embargos de declaração a Três anos e sete meses , e agora recentemente essas duas tutelas provisórias isoladas da Ministra Isabel Gallotti.

É o seguinte: A ministra Isabel Gallotti se fundamenta nesse precedente isolado do Ministro Ricardo Cuervo, e o Ministro Ricardo Cuervo se fundamenta no voto da Ministra Gallotti que ficou vencido na Segunda sessão. Então só temos esses dois fazendo referência ao outro. Só temos esses dois únicos posicionamento dentre 188 processos no STJ.

Então a questão já está bastante pacificada, tanto aqui no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em sede de cumprimento de sentença, temos 29 agravos de instrumentos julgados todos eles favoráveis aposentados e o principal de tudo têm o julgamento de uma reclamação interposta pela própria Previdência Usiminas, dirigida a segunda sessão, do egrégio STJ. Distribuída ao Ministro Raul Araújo, oportunidade em que o próprio Ministro Raul Araújo, relator do precedente da sessão, tratou de negar provimento a esta reclamação, justamente pelo fato do cumprimento de sentença, de origem, estar sendo feita, exatamente, nos termos em que decidiu a 2ª Sessão.

Não há que se falar em descumprimento, inobservância, nada disso. Essa parecer que o colega se refere, até constou na petição acostada hoje ontem nos autos. Trata de um parecer contratado por eles, no documento que eles próprios juntam, não tem valor probatório nenhum, e o outro parecer judicial que ele se reporta é no caso também não tem haver, não de aposentado, é de pedido de restituição de capital, que também não tem nada haver com a hipótese dos autos. Estamos tratando aqui de pessoas já aposentadas, por oportunidade da decretação da falência e desligamento do plano. Que é justamente a hipótese julgada pela segunda sessão do STJ por oportunidade do RESP 1000000248975, que pedimos que seja novamente observada por estar se tratando de cumprimento de sentença.

Nesse, ponto concreto que o colega não mencionou, eles impugnam intimação, impugnam como senão tivesse havido intimação da parte com relação à multa, as astreinte. Então houve efetiva intimação. A gente trouxe documental nos autos, quer dizer, normalmente não trabalha muito com a verdade nesses autos, até pela multiplicidade de demanda, mas eles não informaram que ela tinha sido intimada pessoalmente, mas comprovamos que sim, houve essa intimação, e também houve redução drástica da multa aplicada nada menos que 97 %%. da multa.

Gostaria de acentuar esses dois pontos do caso concreto, subexame, na data de hoje.

Então por fim peço a total improcedência do recurso de agravo da previdência Usiminas, na esteira, inclusive, do que já decidido por essa colenda Câmara Cível, Nos autos: 0025145262019-8-08.0024, de relatoria do Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

Obrigada!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA(RELATOR):-

Respeitosamente, pelo retorno dos autos.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

15/06/2021

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA(RELATOR):

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível do Juízo de Vitória, Comarca da Capital (id 915386), que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Agravante.

Em suas razões recursais a Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, sustentando, em síntese, (a) a preclusão consumativa quanto à apresentação dos cálculos das astreintes; (b) a impossibilidade de inclusão das astreintes na execução em momento posterior à petição inicial; (c) a prescrição da pretensão executiva; (d) a nulidade processual decorrente da ausência de intimação pessoal do executado para o cumprimento da obrigação de fazer; (e) o fundo administrado pela Femco era integrado por duas submassas distintas, uma vinculada às contribuições dos empregados da Cosipa e outra para os aportes dos empregados da Cofavi; (f) o exaurimento da submassa da Cofavi e (g) a ausência de manifestação do Juízo
a quo
sobre o excesso de execução.

Em razão da prejudicialidade, inicio o presente julgamento pelo exame da tese de prescrição arguida pela Agravante.

P
REJUDICIAL DE MÉRITO
- PRESCRIÇÃO

Inicialmente, alega a Agravante a prescrição da pretensão executória, sustentando que o Agravado deflagrou o cumprimento de sentença 11 (anos) anos após a publicação da sentença exequenda, que teria ocorrido em 16.01.2009.

De início, necessário gizar que a fluência do prazo prescricional para o requerimento de cumprimento da sentença pelo credor tem início a partir do término do prazo de 15 (quinze) dias, fixado para o devedor cumprir voluntariamente a sentença transitada em julgado.

E, de acordo com o entendimento sumulado do Excelso Supremo Tribunal Federal, “
prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação
” (Súmula nº 150), entendimento este há muito sufragado pela jurisprudência dos tribunais pátrios.

De outro lado, a Lei Complementar nº. 109/2011 (que disciplina o Regime de Previdência Complementar) dispõe, em seu art. 75, que “
s
em prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil
”.

Assim, imperioso reconhecer que o prazo prescricional da pretensão executória da Agravada dependeria da ocorrência do trânsito em julgado da sentença, porquanto somente a partir deste momento tem-se o aperfeiçoamento do título executivo judicial.

No caso vertente, entretanto, infere-se dos autos que a Agravada deflagrou o cumprimento
provisório
de sentença, e não o definitivo, na data de 26.09.2016 (id 915333).

Em que pese não tenham as partes juntado aos autos documentos comprobatórios da ocorrência do trânsito em julgado, é possível observar que o referido cumprimento provisório foi iniciado antes das decisões de admissibilidade dos recursos direcionados às instâncias superiores, que só foram lavradas (as decisões) em 02.03.2017, conforme informação extraída do sistema eletrônico de consulta processual deste Egrégio Tribunal de Justiça.

A partir de tais informações é possível afastar a alegação de prescrição porquanto o cumprimento provisório da sentença fora iniciado antes mesmo do início da fluência do prazo prescricional.

Rejeito, portanto, a prejudicial suscitada.

MÉRITO

Nas razões recursais, a Agravante alega que a Agravada, ao iniciar o cumprimento provisório da sentença, não incluiu o valor das
astreintes
nos cálculos realizados, só vindo a fazê-lo em momento posterior, após a apresentação da impugnação pela Agravante. Segundo afirma, a inclusão ulterior do pedido não seria possível pois teria ocorrido a preclusão consumativa e a estabilização da demanda.

Em que pese as alegações, inexiste preclusão no caso vertente ou mesmo violação à alegada estabilização da demanda
.

O § 3º, do art. 537, do Código de Processo Civil possibilita ao credor o cumprimento provisório das
astreintes
, sendo-lhe facultado, portanto, executar o montante já apurado ainda antes do trânsito em julgado. Segundo o mesmo dispositivo legal, entretanto, o levantamento da quantia fica condicionado à definitividade do título executivo judicial.

Assim preceitua o referido § 3º, do art. 537, do Código de Processo Civil:

Art. 537. (...)

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

Nesta intelecção, resta intuitivo que a sistemática processual não estabeleceu um momento específico para a postulação em juízo das
astreintes
, conferindo-se ao exequente a faculdade de optar em iniciar provisoriamente a fase executiva ou aguardar o trânsito em julgado para postular a totalidade das obrigações impostas na sentença.

Neste contexto, não há que se falar em preclusão do direito de postular a multa processual após o início da execução provisória da obrigação principal imposta na sentença, pois entender desta forma implicaria em praticamente esvaziar a previsão constante no suprarreferido § 3º, do art. 537, da lei processual.

Ademais, observa-se no caso vertente que o pedido de execução de
astreintes
, realizado após o início do cumprimento provisório da obrigação principal, fora submetido ao contraditório pelo MM. Juiz de Direito
a quo,
tendo a Agravante a possibilidade de contrapor-se à matéria de forma substancial, a qual fora posteriormente apreciada no julgamento da impugnação apresentada.

Assim, além de inexistir qualquer prejuízo à defesa da Agravante, a sistemática privilegiou os princípios da economia e da celeridade processuais, razão pela qual não assiste razão à alegação neste tocante.

Alega a Agravante, ainda, a inexigibilidade das
astreintes
em razão da ausência de intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de restabelecer os pagamentos dos benefícios, o que estaria em desacordo com o teor da Súmula nº. 410, do Colendo Superior Tribunal de Justiça que preceitua
: “
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Quanto a este ponto, o douto magistrado
a quo
rejeitou a alegação ao fundamento de que o referido enunciado sumular não teria aplicabilidade após o advento da redação da Lei Federal nº. 11.232/2005 (vigente ao tempo da sentença) e do novo Código de Processo Civil, que passaram a dispor sobre a possibilidade de intimação do executado através dos respectivos patronos.

Entretanto, a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao pacificar a controvérsia em sede de embargos de divergência, consolidou o entendimento de que “
É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil
” (EREsp 1360577/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

Subsiste, portanto, a necessidade de intimação pessoal do devedor para que se faça exigível a obrigação de fazer imposta e, consequentemente, passe a incidir a multa processual fixada.

Com efeito, no intuito de refutar a alegação de inocorrência de intimação pessoal, a Agravada aduz que a Agravante teria sido intimada pessoalmente da decisão judicial que deferiu a tutela antecipada no processo de conhecimento, apresentando, para tanto, o comprovante de recebimento postal da decisão (id 916979 – fls. 05/06).

Entretanto, em que pese não terem as partes juntado aos autos cópia integral do processo de conhecimento, o que impede a percuciente análise do trâmite processual, infere-se que a própria sentença exequenda (id 915330) faz menção, no relatório, à suspensão dos efeitos da decisão antecipatória em sede de recurso de agravo de instrumento interposto contra o referido ato decisório.

Tal informação é corroborada a partir de consulta ao sistema eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça, que dá ciência da interposição do recurso de agravo de instrumento nº. 0900502-52.1999.8.08.0000 (024.999.005.028), do qual foi Relator o Exm. Sr. Desembargador Amim Abiguenem, cuja ementa apresentou o seguinte teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO- ACAO ORDINARIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA- PEDIDO CONCEDIDO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU-PERIGO DE REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DO ATO CONCESSIVO-RECURSO PROVIDO-DECISAO REFORMADA. COMO E SABIDO, O PARAGRAFO SEGUNDO, DO ARTIGO 273, DO CPC, VEDA A POSSIBILIDADE DO JULGADOR ANTECIPAR OS EFEITOS DO PEDIDO INICIAL, SE HOUVER PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO. ASSIM, O PRINCIPAL OBSTACULO PARA A CONCESSAO DA TUTELA ANTECIPADA SERIA A IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO PELOS BENEFICIOS EVENTUALMENTE PAGOS, UMA VEZ QUE A AGRAVADA NAO TERA CONDICOES DE DEVOLVER A COSIPA OS BENEFICIOS PAGOS A TITULO PROVISORIO, CASO AQUELA SUCUMBA POR OCASIAO DA SENTENCA DE MERITO DA ACAO ORDINARIA. RECURSO PROVIDO. DECISAO REFORMADA.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024999005028, Relator : AMIM ABIGUENEM, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2000, Data da Publicação no Diário: 06/06/2000)

Como visto, o v. acórdão substituiu o provimento judicial impugnado e revogou a decisão antecipatória da tutela, afastando a produção de seus efeitos, de modo que a intimação pessoal outrora realizada tornou-se prejudicada.

De outro lado, nos termos em que tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a ulterior prolação de “
sentença de mérito do pedido absorve o conteúdo da decisão antecipatória de tutela, restando prejudicado o agravo de instrumento, em razão da carência superveniente de interesse recursal
” (AgInt no REsp 1849259/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

Deste modo, a superveniência de sentença meritória em juízo exauriente de cognição, que impôs a obrigação de fazer à Agravante, exigiria nova intimação pessoal desta última para cumprimento, porquanto a decisão interlocutória anterior, que fora substituída pelo acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça, não mais subsiste.

Infere-se que a própria Agravada, ao apresentar seus cálculos em sede de cumprimento provisório da sentença, tomou por base data ulterior à prolação da sentença como termo inicial da obrigação (id 915396 – fls. 11), corroborando que antes deste momento a obrigação era inexigível por inexistir decisão judicial vigente impondo a obrigação.

Tampouco apresenta a Agravada, em suas contrarrazões, qualquer documento que comprove a intimação pessoal da Agravante para cumprimento da obrigação de fazer imposta pela sentença, como exigido pelo teor da supracitada Súmula 410, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Em sua defesa, limita-se a Agravada a apontar a intimação pessoal da decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada na fase de conhecimento (id 916979 – fls. 05/06). Entretanto, como salientado, a referida decisão interlocutória fora objeto de revogação em sede de agravo de instrumento, razão pela qual far-se-ia imprescindível nova intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer imposta pela sentença.

À luz de tais considerações, penso assistir razão à Agravante em sua alegação recursal, de modo que não deve subsistir a execução da multa processual em período anterior à intimação pessoal do título executivo judicial que impôs a obrigação de fazer.

Passo, neste momento, à apreciação das demais alegações recursais apresentadas pela Agravante.

De início, infere-se que, pela sentença exequenda assentou-se a responsabilidade da entidade de previdência privada pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida à genitora da Agravada (pensionista de ex-empregado da COFAVI), tal como contratado nos planos de benefícios, mesmo diante da falência da patrocinadora, porquanto alcançou a condição de assistida da fundação previdenciária em data anterior à denúncia do convênio (março de 1996) entre a patrocinadora e a respectiva entidade de previdência.

Em suas razões recursais, alega a Agravante que o fundo administrado pela FEMCO (atual Previdência Usiminas, ora Agravante), ou seja, PBD/CNPB 1975.0002-18, era composto de duas submassas distintas e contabilmente segregadas, sendo uma dos empregados da COSIPA e outra dos empregados da COFAVI. Aduz a Agravante que a submassa COFAVI já estaria exaurida há muito tempo, de modo que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria exclusivamente constituído pelos valores dos empregados da COSIPA, (atualmente USIMINAS), não podendo a penhora recair sobre tal montante.

Em que pese a alegação, esta Egrégia Primeira Câmara Cível, amparada em orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que até a liquidação extrajudicial do fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, deve a Agravante responder pela obrigação imposta, haja vista a ausência de comprovação da distinção dos recursos das submassas do referido fundo.

Ilustra o exposto o julgamento do agravo de instrumento nº. 0025145-26.2019.8.08.0024, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PREVIDÊNCIA USIMINAS - ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU TERIA VIOLADO OS LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL E A COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA.

1. A Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

2. A agravante não comprovou que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi.

3. Hipótese em que a sentença determinou que os benefícios vencidos fossem corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE, sendo confirmada por este E. TJES. E da análise das planilhas juntadas pelo agravado, verifica-se que ele utilizou de tal índice para a realização do cálculo do débito, não havendo comprovação de que os cálculos elaborados não estão em conformidade com o comando sentencial.

4. A sentença não determinou que fosse descontado da execução o valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial.

5. Julgado isolado do C. STJ (REsp. nº 1.673.367/ES) não é capaz de infirmar o entendimento majoritário do C. STJ.

6. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011974, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Para melhor compreensão e como razões de decidir, trago à colação breve excerto das judiciosas considerações tecidas no voto condutor proferido pelo Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira no referido recurso, que explanam, de forma conclusiva, a matéria e se amoldam perfeitamente ao contexto fático do presente processo:

“(...)

Rememore-se que até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18, que foi criado em 1975 e encerrado para novos ingressos em 01/12/2000. Em 29/05/2012 a FEMCO foi incorporada à Caixa dos Empregados da Usiminas, formando a atual Previdência Usiminas.

A partir daí, a Previdência Usiminas passou a administrar os seguintes planos: (i) PBD/CNPB nº 1975.0002-18; (ii) o COSIPrev, PBD/CNPB nº 2000.0075-38; (iii) PBD/CNPB Nº 1979.0035-56; e o (iv) USIPREV, PBD/CNPB nº 1996.0036-74.

É assente que a execução não poderá atingir os demais fundos administrados pela Previdência Usiminas, a saber, o Fundo exclusivo dos trabalhadores da COSIPA, o COSIprev/CNPB nº 2000.0075-38, tampouco os fundos pertencentes aos trabalhadores da USIMINAS, a saber, o PB1/CNPB nº 1979.0035-56 e o USIPREV CNPB nº 1996.0036-74.

O agravado está vinculado ao primeiro fundo, tendo em vista que se aposentou antes de 1996.

De tal modo, uma vez que a decisão de primeiro grau delimitou expressamente que os valores seriam retirados do plano PBD/CNPB nº 1975.0002-18, o entendimento desta Câmara foi preservado pelo juízo de primeiro grau, já que o fundo COFAVI está vinculada ao referido plano.

E ao contrário do alegado pela agravante, é seu o ônus de comprovar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não seria patrimônio dos ex-funcionários da Cofavi.

Contudo, não comprovou a recorrente que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi.

E a despeito de a agravante ter alegado que a “submassa” COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da “submassa” COSIPA, não trouxe aos autos nenhuma documentação comprovando a liquidação extrajudicial do fundo, não se desincumbido de seu ônus probatório.

A Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preleciona que: “Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente: I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; [...] Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.”

Por conseguinte, a existência ou não de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

De igual forma, a Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp. 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp. 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.

A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou de liquidação extrajudicial.

(...)”

Como salientado, o referido julgamento restou assentado em precedente firmado pela Segunda Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial nº. 1.248.975/ES, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, em que se firmou a tese de que até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Agravante é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, respeitando-se, todavia, a distinção e independência entre as submassas, quando não reconhecida a solidariedade entre os fundos.

Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Não obstante, a Agravante não comprovou a realização da liquidação extrajudicial do fundo como salientado no supracitado recurso especial nº. 1.248.975, da Segunda Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de modo que não há demonstração nos autos de que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, tampouco que a submassa referente à COFAVI encontra-se exaurida.

Forçoso salientar que em face de decisão interlocutória semelhante à ora impugnada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no referido recurso especial nº. 1.248.975, fora interposta a reclamação nº. 39.212 ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo.

Na referida reclamação, reconheceu-se, todavia, inexistir violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior, porquanto, nas palavras do Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, “
a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma”
.

Deste modo, denota-se que a decisão impugnada, salvo quanto à inexigibilidade das astreintes já delineada, encontra-se em consonância com a orientação deste Egrégio Sodalício, bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Tampouco há que se falar em vício de fundamentação da decisão vergastada, haja vista que o MM. Juiz de Direito
a quo
discorreu suficientemente sobre as matérias suscitadas pela parte, expondo as razões de seu convencimento, sobretudo no que concerne à possibilidade de constrição sobre o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, a despeito dos argumentos da Agravante acerca da alegada independência das submassas.

Aduz a Agravante, ainda, que o MM. Juiz de Direito
a quo
não teria analisado a alegação de excesso de execução suscitado na impugnação ao cumprimento de sentença.

Em que pese a alegação, infere-se a manifestação expressa sobre a matéria pela decisão agravada, que rejeitou a alegação.

Alega a Agravante, quanto a este tocante, que a Agravada teria utilizado índice de atualização não previsto na sentença, ou seja, o “índice de atualização do INSS”, sequer mencionando a Agravante qual seria este índice. De outro lado, defende que os cálculos devem ser aqueles por si apresentados.

Inicialmente, cumpre asseverar que, ao contrário do que alega a Agravante, a Agravada não realizou atualização monetária pelo “índice de reajuste do INSS”. Depreende-se da planilha apresentada pela Agravada (id 915384) a mera correção da base salarial que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário.

Como se infere na referida planilha, o índice utilizado como atualização monetária dos débitos imposto pela sentença foi o INPC, que é o índice já assentado por esta Egrégia Corte Estadual como o adequado à correção monetária das verbas de natureza previdenciária.

Alega ainda a Agravante que “
a agravada deixou de deduzir as parcelas afetas a contribuição adstrita ao Participante do Fundo Previdencial, tudo nos termos dos artigos 81/85 do Regulamento de Benefícios da FEMCO. Ou seja, do valor do suposto direito a suplementação deve ser abatido (compensação) o valor nominal do saldo devedor acima, bem como os valores afetos à contribuição devida pela própria exequente, no mesmo período”.

Entretanto, como bem salientou o MM. Juiz de Direito
a quo
, não há na sentença transitada em julgado qualquer determinação de desconto do valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial, matéria esta, registre-se, que deveria ser objeto de análise no processo de conhecimento, razão pela qual não merece prosperar a alegação.

Entretanto, infere-se que, para o período ulterior a janeiro de 2003, utilizou-se o percentual de 1% (um por cento) para o cálculo dos juros moratórios, ao passo que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem aplicado, em casos como o presente, a SELIC.

Sobre a atualização monetária e os juros moratórios, esta Colenda Primeira Câmara Cível, ao julgar a apelação cível nº. 0011816-69.2004.8.08.0024, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadpra Janete Vargas Simões, envolvendo demanda similar entre a Agravante e outro beneficiário, reconheceu que “
Sobre os valores devidos deve incidir correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC, e juros legais pela Taxa Selic, a partir da citação, vedada a partir de então cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem”.

Assim, deve ser adequado o critério de cálculo dos juros moratórios estabelecido na sentença.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para
(a)
afastar a exigibilidade das
astreites
no período anterior à efetiva intimação pessoal da Agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer e
(b)
determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela SELIC, vedada, a partir de então, a cumulação com correção monetária, pena de
bis in idem
.

QUESTÃO

DE

FATO

A SRA. ADVOGADA DANIELA RIBEIRO PIMENTA VALBAO:-

Presidente!

No caso, aí, quando a sentença foi prolatada, ela já foi pós art. 513 do CPC novo, que afasta essa necessidade, e o índice que utilizamos foi o INPC mais o juros de 1% porque é cumprimento de sentença transitado em julgado.

Então, se transitou em julgado, o magistrado de 1º Grau não poderia alterar o índice imposto pelo Título executivo, que está em INPC mais 1%. Poderia não poderia alterar para nova Selic.

Muito obrigada, excelência!

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Presidente!

Nós temos decidido recorrentemente essa matéria, mas em razão de ter um tempo maior para fazer uma reflexão, não obstante V.Exa. tenha citado o voto de minha lavra.

Peço vista do processo para ter mais um tempo para refletir.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

06/07/2021

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

VOTO

Senhor Presidente
.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
Previdência Usiminas
viando a reforma

d
a
decisão proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
10
ª Vara
Cível
de Vitória,

que acolheu em parte a impugnação ao cumprimento de sentença para reduzir o valor da multa cominatória para 3% (três por cento) sobre o valor total apurado das astreintes – R$ 9.448.000,00 (nove milhões e quatrocentos e quarenta e oito mil reais) –,
o que
equivale a R$ 283.440,00 (duzentos e oitenta e três mil e quatrocentos e quarenta reais), quantia
a ser
atualizada
monetariamente
até
a data d
o efetivo pagamento.

Na sessão do dia
15/06
/2021
,
em que

o Eminente Relator
rejeitou
a prejudicial de mérito de
prescrição

e deu parcial provimento ao recurso para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer e determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela SELIC, vedada, a partir de então, a cumulação com correção monetária,
p
edi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento
.

P
REJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

A agravante alega que teria havido a prescrição da pretensão executiva
, sustentando que
a
agravad
a
deflagrou o cumprimento de sentença
11

(
onze
)
anos após o
seu
trânsito em julgado.

Conquanto a previdência privada seja uma espécie de investimento financeiro, o recebimento dos valores pagos está sujeito à prescrição, que é regida pelo prazo quinquenal, mesmo na égide do Código Civil de 1916, e não vintenária, sendo inaplicável à hipótese
o art. 177 do CC/1916,
e,
sim, o artigo 103,
parágrafo único,
da Lei nº 8.213/1991 c/c artigo 36 da Lei nº 6.435/1977.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a prescrição quinquenal da ação de cobrança não se restringe às parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada
(Súmula nº 291 do STJ)
e às diferenças de valores dessa complementação
(Súmula nº 427 do STJ)
, vez que alcança a pretensão de restituição da reserva de poupança.

A
cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria se apresenta como obrigação de trato sucessivo,
sendo que

“a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito”

(
STJ,
AgRg no REsp 1285807, Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe de 27/02/2012)
.

Por todos
:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NÃO ALCANÇA O FUNDO DO DIREITO. ABRANGE SOMENTE AS PARCELAS ANTECEDENTES AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

1. A parte agravante apresenta inovação recursal, tendo em vista que o tema da decadência somente foi trazido aos autos por ocasião do presente recurso. Vale frisar que, mesmo sendo a referida matéria de ordem pública, não há como dispensar o devido prequestionamento.

2. Nos casos de obrigação de trato sucessivo, é predominante na jurisprudência desta Corte Superior que a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno improvido.”

(STJ, AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018)

Nesse contexto,
porque
“prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”

(STF, Súmula nº 150)
,
a prescrição
executória
deve alcançar apenas as parcelas vencidas há mais que cinco anos
do início
do cumprimento de sentença, não alcançando as prestações que vencerem sucessivamente a partir de então.

A sentença condenatória foi proferida em
13/11/2007

(
id 915330)
,
a apelação interposta foi julgada em 19/10/2010 (id 915331) e os embargos de declaração em 21/06/2011(id 915332).

Em 26/09/2016, a agravada deu início ao cumprimento provisório da sentença (id 915333).

Conforme afirmou o Eminente Relator, muito embora não tenham as partes juntado aos autos documentos
que comprov
e
m o
trânsito em julgado
da sentença exequenda
, é possível observar que o cumprimento provisório foi iniciado antes das decisões de admissibilidade dos recursos
especial e extraordinário
,
as quais

foram proferidas
em 02/03/2017, conforme informação extraída do sistema eletrônico de consulta processual deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Considerando que o cumprimento de sentença foi iniciado antes do trânsito em julgado do processo, não há que se falar em prescrição.

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto do Eminente Relator e rejeito a prejudicial de prescrição.

É como voto.

M
ÉRITO

Nos termos do § 3º, do art. 537, do Código de Processo Civil, a decisão que fixa a multa cominatória é passível de cumprimento provisório, todavia, o levantamento só é permitido após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

Desta forma, ao não estabelecer um momento específico para a postulação em juízo das astreintes, conferindo-se ao exequente a faculdade de optar em iniciar provisoriamente a fase executiva ou aguardar o trânsito em julgado para postular a totalidade das obrigações impostas na sentença, tal como a
ssentou
o Eminente Relator, não há óbice à sua inclusão após iniciado o cumprimento de sentença.

No entanto, quanto à possibilidade de sua execução,
a

jurisprudência do
STJ
firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, providência não realizada no caso concreto.

2. O entendimento consubstanciado no enunciado n. 410 da Súmula do STJ se aplica tanto aos procedimentos instaurados na vigência do CPC/1973 - inclusive os posteriores à entrada em vigor da Lei n.

11.232/2005 -, quanto àqueles iniciados na vigência do CPC/2015.

3. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp 1728194/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO. INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 410/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis nºs 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula nº 410/STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1366925/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 27/08/2019)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 410/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Ação de Obrigação de Fazer.

2. Conforme a orientação prevalecente nesta Corte, ressalvado o entendimento pessoal desta Relatora, "é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Corte Especial, DJe de 07/03/2019).

3. O reexame de fatos e provas não é permitido nesta via especial.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1726058/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

Na hipótese,
a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa
cominatória

foi objeto do
agravo de instrumento nº 0900502-52.1999.8.08.0000 (024.99.900502-8),
o qual foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência.

A
ssim, considerando que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela foi reformada em grau recursal, a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal
para possibilitar a execução da multa cominatória, que somente foi

restabelecida
na
sentença.

A
agravante
deveria
ter sido intimada pessoalmente para
o
cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior,
objet
ada por
agravo de instrumento,
foi

substituída pelo acórdão d
este
Egrégio Tribunal de Justiça.

N
ão
tendo sido
intimad
a
pessoalmente para dar cumprimento à obrigação de fazer imposta na sentença,
é
indevida a multa executada.

Esclareça-se, n
outra parte,
que
n
a fase de cumprimento de sentença,
a Previdência Usiminas
apresentou impugnação alegando que a decisão transitada em julgado seria inexequível, uma vez esgotados os recursos da “submassa” do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, ao qual se vinculam o credor agravado, ex-trabalhador da COFAVI.

A recorrente sustenta que a decisão do MM. Juiz de 1º grau violou os limites do título executivo, uma vez que no processo de conhecimento não se estipulou que o valor só seria pago por meio de reservas que compõem o Fundo COFAVI.

Rememore-se, a propósito, que até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18, que foi criado em 1975 e encerrado para novos ingressos em 01/12/2000.

Em 29/05/2012 a FEMCO foi incorporada à Caixa dos Empregados da Usiminas, formando a atual Previdência Usiminas.

A partir daí, a Previdência Usiminas passou a administrar os seguintes planos: (i) PBD/CNPB nº 1975.0002-18; (ii) o COSIPrev, PBD/CNPB nº 2000.0075-38; (iii) PBD/CNPB Nº 1979.0035-56; e o (iv) USIPREV, PBD/CNPB nº 1996.0036-74.

É assente que a execução não poderá atingir os demais fundos administrados pela Previdência Usiminas, a saber, o Fundo exclusivo dos trabalhadores da COSIPA, o COSIprev/CNPB nº 2000.0075-38, tampouco os fundos pertencentes aos trabalhadores da USIMINAS, a saber, o PB1/CNPB nº 1979.0035-56 e o USIPREV CNPB nº 1996.0036-74.

Ao contrário do alegado pela agravante, é seu o ônus de comprovar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não seria patrimônio dos ex-funcionários da Cofavi.

Contudo, não comprovou a recorrente que
as reservas do Plano
PBD/CNPB 1975.0002-18
comp
oriam
exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi.

E a despeito de a agravante ter alegado que a “submassa” COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da “submassa” COSIPA, não trouxe aos autos prova documental da liquidação extrajudicial do fundo, não se desincumbido de seu ônus probatório.

A Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preleciona que:

“Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; [...]

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.”

Por conseguinte, a existência ou não de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

De igual forma, a Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp. 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp. 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.

A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou de liquidação extrajudicial.

Eis o precedente a que me reporto:

“RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(
STJ,
REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em outros termos,
enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da Cofavi estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

Forçoso lembrar que
contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no referido recurso especial nº 1.248.975, fora interposta a reclamação nº 39.212 ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Exm
o.
Sr. Ministro Raul Araújo.

Na
citada
reclamação, reconheceu-se,
porém
, inexistir violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior, porquanto, nas palavras do Exm
o
. Sr. Ministro Raul Araújo,
“a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma”
.

N
o
utra parte,
não há excesso de execução, eis que
de acordo com a planilha elabora
da
pela agravada,
é possível verificar

que foi incluída
a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

Todavia,
as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem
adotar
a
Tax
a
R
eferencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
S
ELIC
, que é composta de juros moratórios e correção monetária,
resta
ndo, então,
vedada a cumulação de
sta

com
correção monetária no mesmo período.

A
ssim, a partir
da vigência do Código Civil de 2002
,
deverá incidir juros de mora

pela
taxa
SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

Ressalte-se que n
ão há ofensa à coisa julgada,
na medida em
que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice seria utilizado.

O índice também não foi
definido
nem no julgamento da apelação cível, nem no julgamento dos embargos de declaração.

Desta forma
,
não há óbice à fixação da
taxa SELIC,
conforme
determinou o Eminente Relator.

Por essas razões, com o acréscimo dessas ponderações, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator e dou parcial provimento ao recurso para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

É como voto.

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004535-87.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: ADRIANA DE JESUS NEVES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PRESCRIÇÃO – TERMO
A QUO
– TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ASTREINTES
– INTIMAÇÃO PESSOAL – NECESSIDADE – USIMINAS/COFAVI – PREVIDÊNCIA - SUBMASSA – EXAURIMENTO – AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO – JUROS DE MORA – SELIC -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme assentou a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410, do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (EREsp 1360577/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

2. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a FEMCO (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI.

3
. É da entidade previdenciária o ônus da prova de que foi realizada a

liquidação extrajudicial do fundo de previdência, bem como que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, encargo do qual não se desincumbiu.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante PREVIDÊNCIA USIMINAS e Agravado ADRIANA DE JESUS NEVES;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.