Tribunal: TJES
Processo: 5001032-58.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-10-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DE CÂNCER. AUSÊNCIA DE VÍCIOS.
DUPLA IRREVERSIBILIDADE. DANOS MAIORES AO CONSUMIDOR EM CASO DE INDEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade,
omissão
, contradição e
correção de erros materiais
, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o
A
rt.
1.022 do CPC.

2.
Em que pese a irresignação da embargante, entende-se que não há vícios no julgado embargado a ser suprido por meio do presente recurso, sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este Egrégio Colegiado.

3
. A
jurisprudência
já se manifestou no sentido de
que mesmo na hipótese da chamada irreversibilidade dupla, deve ser deferida a tutela de urgência em favor do consumidor, tendo em vista que o indeferimento da medida pode acarretar danos maiores a este do que à operadora do plano de saúde.

4
. A
jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a falta de menção expressa de dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo de aclaratórios.

5.
“De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

6. Fica advertida a embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

7. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001032-58.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MARCELO ANTONIO TOMAZ
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível

Gabinete do Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2816

PROCESSO Nº
5001032-58.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: MARCELO ANTONIO TOMAZ

Advogado do(a) AGRAVANTE: EUGENIO GUIMARÃES CALAZANS - MG40399-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JULIANA LEMOS VIANA LADEIRA - ES23428-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Embargos de Declaração interposto por
UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face de acórdão (ID n°656754) desta relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento.

Em suas razões recursais (ID n°
662229), a recorrente alega
suposta obscuridade, uma vez que
“
para que haja a probabilidade do direito, é necessário que haja cobertura contratual e que a legislação estabeleça que fornecer o referido medicamento seja obrigatório”.

Aponta que o aresto não enfrenta a questão da irreversibilidade da tutela de urgência.

Requer que esta Egrégia Câmara se manifeste sobre os Art. 10, inc. I e Art.
35-G da Lei n° 9.656/1997,
para fins de prequestionamento, conforme súmula 211 do STJ.

Sustenta que pode
fornecer o mínimo de cobertura obrigatória determinado pela ANS.

Apesar de devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES., 22 de setembro de 2021
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Embargos de Declaração interposto por
UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face de acórdão (ID n°656754) desta relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento,
nos termos da seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.É infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da Resolução n° 428/2017 da ANS para afastar a cobertura o tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.
A aludida
Resolução, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante. O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

3
.
Esta Egrégia Câmara não

desconhece o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é exemplificativo.

4
. S
e o tratamento prescrito é necessário para o agravado, os seus custos devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorrendo a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

5.
Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019).
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Em suas razões recursais (ID n°
662229), a recorrente alega
suposta obscuridade, uma vez que
“
para que haja a probabilidade do direito, é necessário que haja cobertura contratual e que a legislação estabeleça que fornecer o referido medicamento seja obrigatório”.

Aponta que o aresto não enfrenta a questão da irreversibilidade da tutela de urgência.

Requer que esta Egrégia Câmara se manifeste sobre os Art. 10, inc. I e Art.
35-G da Lei n° 9.656/1997,
para fins de prequestionamento, conforme súmula 211 do STJ.

Sustenta que pode
fornecer o mínimo de cobertura obrigatória determinado pela ANS.

Apesar de devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

Como cediço, o
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de
obscuridade
,
omissão
, contradição e
correção de erros materiais
,
para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o
A
rt.
1.022 do CPC
:

CPC –
Art. 1.022
:
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, § 1
o
.

A contradição
, nos dizeres de
Fredie Didier Jr.
1
, ocorre quando há
“proposições entre si inconciliáveis”
, servindo como principal exemplo
“a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão”
.

Segundo o magistério de
José Carlos Barbosa Moreira
2
,
a
omissão
de que trata o dispositivo em comento configura-se apenas
“quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento”
, não cabendo ao julgador
“expressar sua convicção acerca de todos os argumentos utilizados pelas partes”
.

Por sua vez, a obscuridade, segundo
Daniel Amorim Assumpção Neves
3
,
“decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito
das questões resolvidas”
.

E
m que pese a irresignação d
a

e
mbargante,
entendo que
não há vício
s

no julgado embargado
a ser suprido por meio do presente recurso,
sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este E
grégio
Colegiado.

Rememoro que no voto condutor do Agravo de Instrumento restou destacado
que é
infundada a tese recursal defendida pela
recorrente
, que pretende se valer da
Resolução n
° 428/2017
da
ANS
para afastar a cobertura
o tratamento com o medicamento
OSIMERTINIBE 80MG.

A aludida
Resolução
, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a
referência básica

para assistência mínima
nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

Isso, entretanto, não
significa
que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante.

O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela
ANS
não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

Acerca da irreversibilidade da tutela de urgência, sustenta a recorrente que o recorrido não tem condições de ressarcir o gasto com o tratamento postulado, caso se entenda pela improcedência do pleito autoral no final da demanda.

Aponta ainda, que o dever universal à saúde é do Estado e não da operadora do plano de saúde, razão pela qual
“
faz obscura a declaração de que o direito da Embargada seria mais provável que o da Embargante”.

Contudo, a jurisprudência entende que mesmo na hipótese da chamada irreversibilidade dupla, deve ser deferida a tutela de urgência em favor do consumidor, tendo em vista que o indeferimento da medida pode acarretar danos maiores a este do que à operadora do plano de saúde. Confira-se:

[...] - Verificada a probabilidade do direito e o perigo da demora, deve ser concedida a tutela provisória buscada, mesmo que haja risco de irreversibilidade de seus efeitos, quando constatada a chamada irreversibilidade de "mão dupla", vale dizer, se o indeferimento da medida pode acarretar danos irreversíveis ao consumidor, como comumente se observa em casos que envolvem a efetivação do direito fundamental à saúde. (TJMG- Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.091483-4/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Lins , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/09/2021, publicação da súmula em 09/09/2021)

[...] É devida a cobertura do tratamento indicado pelo médico como sendo o adequado e necessário ao restabelecimento da saúde do paciente, notadamente em casos graves e de urgência, como o presente, devendo ser relativizada a vedação de irreversibilidade da medida em prol da observância do direito à saúde e à vida. (TJMG- Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.078191-0/001, Relator(a): Des.(a) José Augusto Lourenço dos Santos , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

Por fim, destaco que a
jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a falta de menção expressa de dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo de aclaratórios. Nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DO MÉRITO IMPOSSIBILIDADE PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO DESNECESSIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 2. O recurso de embargos de declaração é a via inadequada para buscar a simples rediscussão da matéria decidida.
3. É firme o entendimento jurisprudencial acerca da prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico, de forma que a eventual ausência de menção expressa de determinados artigos não configura omissão passível de ser sanada pela presente via integrativa.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag AI, 011189002782, Relator:
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 19/09/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO OBSCURIDA E CONTRADIÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – PREQUESTIONAMENTO MENÇÃO NUMÉRICA DE DISPOSITIVO DESPICIENDO – EMBARGOS REJEITADOS.

(...) 4 –
A jurisprudência pátria é pacífica ao orientar pela prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico. Logo, a ausência de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo dos aclaratórios. Precedentes do STJ e do STF.
5 – Embargos Declaratórios desprovidos.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024189007321, Relator:
JANETE VARGAS SIMÕES,
Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 20/09/2019)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1) A jurisprudência pátria é pacífica ao dispensar o denominado prequestionamento numérico, de forma que a falta de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não caracteriza omissão ensejadora dos presentes aclaratórios.
(...)
5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024180102030, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019)

Conclui-se que o
esforço
dos embargantes
em apontar vícios no acórdão fustigado
objetiva tão somente
a rediscussão de matéria já analisada por este órgão colegiado.

“
De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator:
MANOEL ALVES RABELO,
Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Apesar de os embargos interpostos aparentarem distorcer a
real finalidade da espécie recursal em cotejo, já que inexistem vícios a serem sanados, não vejo motivos para, neste momento, aplicar multa por recurso protelatório, pois sua interposição, nesta primeira oportunidade, aparenta consistir no mero exercício do direito subjetivo da parte.

Contudo,
advirto
a

embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
. In: Curso de Direito Processual Civil. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 181.

2
. In: Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 11ª ed. Forense: Rio de Janeiro, p. 548-549.

3
. In: Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 671.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DE CÂNCER. AUSÊNCIA DE VÍCIOS.
DUPLA IRREVERSIBILIDADE. DANOS MAIORES AO CONSUMIDOR EM CASO DE INDEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade,
omissão
, contradição e
correção de erros materiais
, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o
A
rt.
1.022 do CPC.

2.
Em que pese a irresignação da embargante, entende-se que não há vícios no julgado embargado a ser suprido por meio do presente recurso, sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este Egrégio Colegiado.

3
. A
jurisprudência
já se manifestou no sentido de
que mesmo na hipótese da chamada irreversibilidade dupla, deve ser deferida a tutela de urgência em favor do consumidor, tendo em vista que o indeferimento da medida pode acarretar danos maiores a este do que à operadora do plano de saúde.

4
. A
jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a falta de menção expressa de dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo de aclaratórios.

5.
“De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

6. Fica advertida a embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

7. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.