Tribunal: TJES
Processo: 5000463-57.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA OU DE REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RESPOSTA EM CONSULTA FORMULADA AO TCE/ES DETERMINANDO A INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Nos entes federados em que não fora instituído o Regime Próprio de Previdência Social, os servidores públicos efetivos são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (art. 13 da Lei nº 12.212/1991 e art. 12 da Lei nº 12.213/1991), como é o caso dos servidores públicos efetivos do município de Itarana-ES, ora agravado, consoante se observa do disposto no art. 107 da Lei Orgânica Municipal e no art. 209,
caput
, do Estatuto dos Servidores do Poder Executivo do Município de Itarana-ES.

2
)
O município de Itarana-ES fez uma opção legítima, dentro do âmbito de sua autonomia conferida pela legislação nacional (art. 1º, inciso IV, da Lei nº 9.717/1998), por submeter os servidores públicos municipais ocupantes de cargo efetivo ao Regime Geral de Previdência Social, não se tratando tal opção, como equivocadamente alega o sindicato agravante, de uma inércia arbitrária do legislador municipal, supostamente prejudicial aos servidores substituídos, em instituir um Regime Próprio de Previdência Social, na medida em que inexiste direito subjetivo a instituição deste regime extraído da Constituição da República.

3
)
Em resposta à Consulta formulada pela Câmara Municipal de Itarana-ES ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo sobre a possibilidade daquele órgão arcar com a complementação de proventos de aposentadoria a servidor devidamente aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, aquele órgão de controle externo esclareceu que “Os servidores públicos municipais efetivos da Câmara Municipal de Itarana que obtiverem aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), seja em caráter proporcional ou integral, não fazem jus ao direito à complementação da aposentadoria pelo referido Poder Público Municipal”, ante a “inconstitucionalidade formal orgânica e material do artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei Municipal nº 783/2007” (Parecer em Consulta nº 017/2018-1, Relator Conselheiro João Luiz Cotta Lovatti, Data da Sessão Plenária 09/10/2018, TCE/ES).

4
)
Diante do teor da resposta do mencionado parecer e considerando que o dispositivo legal que autoriza o pagamento da complementação de aposentadoria aos servidores efetivos do Poder Executivo do município de Itarana-ES (art. 108 da Lei Orgânica Municipal) basicamente reproduz o dispositivo legal que autoriza o pagamento da mesma verba aos servidores efetivos da Câmara Municipal de Itarana-ES (art. 60 da Lei Municipal nº 783/2007), o Poder Executivo do ente municipal agravado suspendeu o pagamento da citada complementação de aposentadoria, não sem antes possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos servidores substituídos que seriam afetados pelo ato administrativo, além de ter providenciado a revogação expressa dos arts. 108 e 109 da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002, por meio da Lei Complementar Municipal nº 032/2019, publicada em 19/11/2019, de modo que agiu com acerto o julgador monocrático ao indeferir o pedido de tutela de urgência pela ausência de probabilidade do direito do sindicato agravante.

5
)
O Superior Tribunal de Justiça já expôs o seu entendimento no sentido de ser indevida a concessão de complementação de aposentadoria a servidores estatutários vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, sem a instituição e correspondente contribuição para o Regime de Previdência Complementar, em respeito aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e contributivo (arts. 40,
caput
e § 12, 195, § 5º, e 201,
caput
e § 1º, da CF/88).

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000463-57.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS ATIVOS E INATIVOS E PENSIONISTAS DA PREFEITURA /CAMARA MUNIC. ITARANA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ITARANA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais Ativos, Inativos e Pensionistas da Prefeitura e Câmara Municipal de Itarana-ES
em face da r. decisão (ID's 417001 e 417003) prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itarana-ES que, nos autos da
ação declaratória de nulidade

(nº 0000579-04.2019.8.08.0027) ajuizada em desfavor do
Município de Itarana-ES
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de suspender a eficácia do ato administrativo que sobrestou o pagamento da verba complementar de aposentadoria dos servidores públicos representados pelo recorrente.

Em suas razões recursais (ID 416671), o sindicato agravante alega, em síntese, que:
i)
o art. 108 da Lei Orgânica do município de Itarana-ES (Lei Complementar Municipal nº 676/2002) e o art. 40 da Constituição da República autorizam o direito dos servidores titulares de cargos efetivos a complementação da aposentadoria, o que evidencia a probabilidade do direito dos servidores representados pela recorrente;
ii)
os substituídos já contavam com a complementação da aposentadoria para manter a si e suas famílias de forma digna e confortável, de modo que a suspensão desta verba de maneira inesperada e imediata causou dano grave de difícil ou impossível reparação.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a antecipação da tutela recursal, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja declarada a nulidade do ato administrativo que subtraiu o direito dos servidores substituídos ao recebimento do complemento de aposentadoria e, consequentemente, determinado o imediato restabelecimento do pagamento desta verba, inclusive retroativa ao tempo da cessação do benefício, sendo confirmada tal determinação no pronunciamento definitivo deste agravo.

Em sede de cognição sumária (ID 420222), o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não vislumbrar a probabilidade do direito do sindicato recorrente.

O município agravado, em sede de contrarrazões (ID’s 840129 e 840130), postulou o desprovimento do recurso, eis que:
i)
sempre adotou o Regime Geral de Previdência Social como sistema contributivo previdenciário de seus servidores públicos, nos termos da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002 e da Lei Complementar Municipal nº 001/2008;
ii)
constatou que 07 (sete) servidores inativos percebiam complementação de aposentadoria sem a prévia indicação da fonte de custeio e a devida contribuição para regime previdenciário complementar, em afronta aos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial e da contributividade (arts. 40,
caput
e § 12, 195, § 5º, e 201,
caput
e § 1º, da CF/88);
iii)
os arts. 108 e 109 da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002 incorrem em flagrante vício de inconstitucionalidade;
iv)
em resposta a Consulta formulada, o TCE/ES informou que os servidores da Câmara Municipal de Itarana não fazem jus ao recebimento da complementação de aposentadoria, justamente em decorrência da inconstitucionalidade dos dispositivos que previam seu pagamento;
v)
diante desta manifestação vinculante da Corte de Contas, o agravado, respeitado o contraditório e a ampla defesa, cessou o pagamento da complementação de aposentadoria e providenciou a revogação dos arts. 108 e 109 da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002, por meio da Lei Complementar Municipal nº 032/2019, publicada em 19/11/2019;
vi)
ainda que os servidores substituídos na demanda percebessem remuneração acima do teto permitido para o RGPS, a alíquota de contribuição ficou adstrita somente a este teto, de modo que não há lesão a ser reparada.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 18 de novembro de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais Ativos, Inativos e Pensionistas da Prefeitura e Câmara Municipal de Itarana-ES
em face da r. decisão (ID's 417001 e 417003) prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itarana-ES que, nos autos da
ação declaratória de nulidade

(nº 0010368-70.2018.8.08.0024) ajuizada em desfavor do
Município de Itarana-ES
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de suspender a eficácia do ato administrativo que sobrestou o pagamento da verba complementar de aposentadoria dos servidores públicos representados pelo recorrente.

De acordo com o relato contido na exordial da demanda originária, os representados pelo sindicato recorrente são servidores públicos efetivos do município agravado aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS – INSS), eis que o ente municipal recorrido, como diversos outros, não constituiu Regime Próprio de Previdência para os seus servidores, apesar de a legislação local autorizar e determinar a constituição de tal regime.

Narra, ainda, que, em passado próximo, os servidores substituídos receberam do ente municipal agravado notificação advertindo que a partir do mês de junho de 2019 não fariam mais jus ao recebimento da complementação de aposentadoria, o que levou os servidores representados a apresentarem defesa administrativa, a qual, entretanto, fora julgada improcedente.

Por considerar ser esta decisão administrativa ilegal e arbitrária, eis que a complementação da aposentadoria seria um direito dos servidores públicos efetivos assegurado pelo art. 40 da Constituição da República e pelo art. 108 da Lei Orgânica do município de Itarana-ES (Lei Complementar Municipal nº 676/2002), a entidade sindical que representa os servidores públicos efetivos do município agravado ajuizou ação declaratória de nulidade de ato administrativo, postulando, em sede de tutela de urgência, a suspensão dos efeitos do ato administrativo que obstou o pagamento da complementação de aposentadoria dos representados pela agravante.

Ao ser instado a se manifestar, o município recorrido asseverou que, além de ter assegurado o contraditório aos servidores representados pelo agravante antes da edição do ato administrativo questionado, suspendeu o pagamento da complementação de aposentadoria com base no Parecer Consulta TC nº 017/2018 do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, o qual possui força vinculante em relação ao Poder Executivo Municipal e determinou expressamente que fosse cessado o pagamento da referida verba independentemente de o servidor ter se aposentado em caráter proporcional ou integral, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade formal e material dos arts. 108 e 109, ambos da Lei Orgânica Municipal (Lei nº 676/02).

O julgador monocrático, ao apreciar a questão em sede de cognição sumária, indeferiu o pedido de tutela de urgência, por não vislumbrar a probabilidade do direito dos servidores substituídos na demanda originária, uma vez que a decisão administrativa questionada, que suspendeu o pagamento da complementação de aposentadoria dos servidores, se deu com base em parecer vinculante emanado do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, o qual reconheceu a ilegalidade do pagamento desta verba suplementar, bem como por ter sido o ato administrativo precedido de contraditório e ampla defesa, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento pela entidade sindical que representa os servidores municipais.

Na decisão preliminar deste agravo, o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, eis que não vislumbrou a probabilidade do direito do sindicato agravante. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões apresentadas pelo ente municipal, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A
quaestio iuris
ora posta sob apreciação cinge-se, então, em aferir a possibilidade de ser concedida complementação de aposentadoria, obtida no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), a servidor público efetivo do Poder Executivo do município de Itarana-ES, submetido ao regime estatutário, quando o valor do benefício previdenciário for inferior à remuneração que este recebia na ativa, considerando que o ente municipal jamais instituiu o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

Nos entes federados em que não fora instituído o Regime Próprio de Previdência Social, os servidores públicos efetivos são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (art. 13 da Lei nº 12.212/1991
1
e art. 12 da Lei nº 12.213/1991
2
), como é o caso dos servidores públicos efetivos do município de Itarana-ES, ora agravado, consoante se observa do disposto no art. 107 da Lei Orgânica Municipal
3
e no art. 209,
caput
, do Estatuto dos Servidores do Poder Executivo do Município de Itarana-ES
4
.

O município de Itarana-ES fez uma opção legítima, dentro do âmbito de sua autonomia conferida pela legislação nacional (art. 1º, inciso IV, da Lei nº 9.717/1998
5
), por submeter os servidores públicos municipais ocupantes de cargo efetivo ao Regime Geral de Previdência Social, não se tratando tal opção, como equivocadamente alega o sindicato agravante, de uma inércia arbitrária do legislador municipal, supostamente prejudicial aos servidores substituídos, em instituir um Regime Próprio de Previdência Social, na medida em que inexiste direito subjetivo a instituição deste regime extraído da Constituição da República.

Na realidade, esta opção consiste num meio idôneo de garantir aos servidores públicos efetivos do município de Itarana-ES o direito social à previdência, considerando que o ente municipal agravado, aparentemente, não possui condições materiais para instituir um Regime Próprio de Previdência Social.

Em harmonia com este posicionamento, esta Corte de Justiça tem orientado que
“
A Lei Federal nº 8.212/91 autoriza, em caráter excepcional, a vinculação do servidor civil ocupante de cargo efetivo (da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios), ao Regime Geral da Previdência Social RGPS, quando não amparado por regime próprio de previdência social.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 037170016309, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020).

Evidenciada a legalidade da submissão dos servidores substituídos ao Regime Geral de Previdência Social, como a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998 fora assegurado aos servidores públicos efetivos o direito à integralidade (art. 40, § 3º, da CF/88
6
), que consiste na percepção de proventos igual à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, o município de Itarana-ES editou o art. 108 da Lei Orgânica Municipal (Lei Municipal nº 676/2002), o qual prescreve que
“Fica assegurado ao Servidor Público Municipal à complementação dos proventos de forma a garantir-lhe valores correspondentes à remuneração de cargos efetivos em que se der a Aposentadoria (Artigo 40, § 3º, da Constituição Federal).”
.

O escopo dessa norma local foi garantir ao servidor público efetivo de Itarana-ES a complementação de seus proventos, à conta do orçamento do município agravado, caso a remuneração em que se der a aposentadoria seja superior ao limite máximo estabelecido para o pagamento do benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, assegurando, assim, o implemento do direito à integralidade.

Mesmo com a extinção do regime da integralidade dos proventos de aposentadoria do servidor público com a edição da Emenda Constitucional nº 41/2003 – foram estabelecidas regras de transição por esta Emenda e pela Emenda Constitucional nº 47/2005 –, o município de Itarana-ES manteve o referido art. 108 da Lei Orgânica Municipal vigente até 19/11/2019, quando a Lei Complementar Municipal nº 032/2019 (ID 840185) revogou referido dispositivo, no escopo de ratificar o previsto no art. 209, parágrafo único, do Estatuto dos Servidores do Poder Executivo do Município de Itarana/ES (Lei Complementar Municipal nº 001/2008)
7
, que impôs que o benefício de aposentadoria será concedido aos servidores públicos municipais com base nas regras de cálculos previstas no Regime Geral de Previdência Social.

Dessa forma, o Poder Executivo do município agravado continuou a efetuar o pagamento da complementação da aposentadoria aos seus servidores efetivos, independentemente de estarem regidos pelo sistema da integralidade ou da proporcionalidade dos proventos, considerando que todos são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social e diante das regras dispostas nos então vigentes arts. 108 e 109, ambos da Lei Orgânica Municipal
8
.

Esta mesma situação se apresentava na Câmara Municipal de Itarana, vez que o art. 60 da Lei Municipal nº 783/2007 (Estatuto dos Servidores Públicos da Câmara Municipal de Itarana/ES)
9
dispõe, genericamente e de maneira muito similar ao citado art. 108 da Lei Orgânica Municipal, sobre a possibilidade de complementação de aposentadoria, obtida no Regime Geral de Previdência Social, sem fazer distinção entre aposentadoria proporcional ou integral, tampouco qualquer outra exigência sobre requisitos que devem ser cumpridos pelo servidor para justificar a incidência de tal dispositivo.

Ocorre que a Câmara Municipal de Itarana-ES formulou consulta ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo sobre a possibilidade daquele órgão arcar com a complementação de proventos de aposentadoria a servidor devidamente aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, tendo aquele órgão de controle externo respondido que
“Os servidores públicos municipais efetivos da Câmara Municipal de Itarana que obtiverem aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), seja em caráter proporcional ou integral, não fazem jus ao direito à complementação da aposentadoria pelo referido Poder Público Municipal”
, ante a
“inconstitucionalidade formal orgânica e material do artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei Municipal nº 783/2007”
(Parecer em Consulta nº 017/2018-1, Relator Conselheiro João Luiz Cotta Lovatti, Data da Sessão Plenária 09/10/2018, TCE/ES) [ID 840186].

Diante do teor da resposta do mencionado parecer e considerando que o dispositivo legal que autoriza o pagamento da complementação de aposentadoria aos servidores efetivos do Poder Executivo do município de Itarana-ES (art. 108 da Lei Orgânica Municipal) basicamente reproduz o dispositivo legal que autoriza o pagamento da mesma verba aos servidores efetivos da Câmara Municipal de Itarana-ES (art. 60 da Lei Municipal nº 783/2007), o Poder Executivo do ente municipal agravado suspendeu o pagamento da citada complementação de aposentadoria, não sem antes possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos servidores substituídos que seriam afetados pelo ato administrativo, além de ter providenciado a revogação expressa dos arts. 108 e 109 da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002, por meio da Lei Complementar Municipal nº 032/2019, publicada em 19/11/2019, de modo que concluo que agiu com acerto o julgador monocrático ao indeferir o pedido de tutela de urgência pela ausência de probabilidade do direito do sindicato agravante.

Isto porque, além de a autorização legislativa local para o pagamento da complementação de aposentadoria aos servidores representados pelo sindicato agravante ter sido expressamente revogada, o Poder Executivo do município agravado seguiu recomendação exposta pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo pela sua não aplicação, ante a aparente
“inconstitucionalidade formal orgânica em face do art. 22, XXIII, e do art. 30, I c/c arts. 40 e 149, § 1º, todos da CRFB/88”
e
“inconstitucionalidade material em face do art. 195, § 5º c/c o art. 40, § 12, ambos da CRFB/88”
.

Ora, compete ao Tribunal de Contas, na forma do art. 70 da Constituição da República, realizar o controle externo da Administração Pública, por meio da fiscalização contábil, financeira e patrimonial, sendo que dentre suas competências se encontra a função anômala de deliberar sobre consulta formulada por autoridades competentes, na forma do art. 122,
caput
, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 621/2012)
10
.

A referida competência tem a finalidade de, preventivamente, esclarecer a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de competência do Tribunal de Contas, sendo que, na resposta à consulta, não exerce sua típica função coercitiva, pois não analisa fatos ou situações concretas, mas informa às autoridades interessadas o entendimento do Tribunal de Contas sobre determinado tema, de forma genérica e em tese, com a finalidade de prevenir futuras intervenções, possuindo, portanto, caráter normativo e abstrato, nos termos do art. 122, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 621/2012
11
.

Partindo dessa premissa, ao tomar conhecimento da orientação emanada pelo Tribunal de Contas Estadual, o Poder Executivo do município recorrido adotou a recomendação exposta, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito do sindicato agravante, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra demanda originária, até mesmo porque os fundamentos que serviram de base para a conclusão daquele órgão de controle externo aparentemente gozam de legitimidade.

Somente após o encerramento da instrução processual e a exposição de todos os argumentos pelas partes litigantes é que o Poder Judiciário desfrutará de elementos suficientes para poder, eventualmente, afastar a recomendação formulada pelo Tribunal de Contas Estadual ao município agravado, visto que, ao menos por ora, o dispositivo legal que autorizava o pagamento da complementação de aposentadoria aos servidores públicos representados pelo sindicato agravante, além de aparentemente revelar-se inconstitucional, encontra-se expressamente revogado.

Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já expôs o seu entendimento no sentido de ser indevida a concessão de complementação de aposentadoria a servidores estatutários vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, sem a instituição e correspondente contribuição para o Regime de Previdência Complementar, em respeito aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e contributivo (arts. 40,
caput
e § 12, 195, § 5º, e 201,
caput
e § 1º, da CF/88), senão vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VINCULAÇÃO AO RGPS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
. IGUALDADE AO VALOR PAGO AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 126/STJ E 284/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Complementação de Aposentadoria proposta contra o Município de Manhuaçu/MG de aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social em que requer a condenação à complementação de aposentadoria nos mesmos percentuais concedidos a servidor municipal da ativa. 2. A sentença julgou improcedente a ação, o que foi mantido pelo Tribunal com base nos seguintes fundamentos: ‘Destaco as fichas financeiras de ff. 15/19 e os demonstrativos de pagamentos de benefícios de aposentadoria às ff. 20/21. Também merece destaque a certidão de f. 30, informando a inexistência de regime próprio de previdência dos servidores do Município de Manhuaçu. Por fim, merece relevo a cópia da Lei municipal n° 1.682, de 1991, que, dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município, das Autarquias e das Fundações Municipais de Manhuaçu (ff. 36/100). (...) É bem verdade que caberia o Município apelado regulamentar a legislação mediante a criação de um regime previdenciário específico para os funcionários públicos titulares de cargos efetivos e promover o recolhimento das respectivas contribuições complementares. Lamentavelmente não o fez (f. 30) e isso pode mesmo acarretar prejuízos para aqueles que recebem proventos de aposentadoria em valor superior ao teto do regime geral de previdência social. Todavia, apesar da omissão do ente público,
dado o caráter contributivo do sistema previdenciário disciplinado no art. 40, da Constituição da República, para viabilizar a concessão dos benefícios nele contemplados, é imprescindível a contribuição direta do servidor público. Na espécie, o recorrente pretende seja feita a complementação do valor do valor do benefício previdenciário de aposentadoria para atingir o valor integral de sua última remuneração. Todavia, para fazer jus ao recebimento dos seus proventos em valor superior ao teto do regime geral de previdência social, torna-se imprescindível que o funcionário faça prova do recolhimento das contribuições sobre a parcela excedente a este limite. Ausente a prova mencionada, só se pode concluir que o apelante não tem mesmo direito á complementação postulada’.
3. (...). 5. Ademais,
a pretensão recursal mostra-se carente de adequada fundamentação jurídica, pois objetiva a "complementação de aposentadoria" de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social com regras estabelecidas pelo texto constitucional para servidor público estatutário (art. 40 da CF). 6. Considerando que, como afirmado no acórdão recorrido, o Município não possuía Regime Próprio de Previdência Social, não poderia ser obrigado a garantir no RGPS a integralidade do valor dos proventos de aposentadoria no montante pago a título de remuneração ao servidor em atividade.
7. (...).” (REsp 1792004/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/05/2019, STJ).

Na hipótese, além de o município agravado sequer ter instituído regime próprio de previdência para seus servidores públicos, não foi demonstrado, ao menos por ora, que os substituídos na demanda originária realizaram contribuição previdenciária em relação ao valor da remuneração que excederia o teto do RGPS, o que obsta o reconhecimento da probabilidade do direito.

Em casos semelhantes, esta Corte de Justiça concluiu no mesmo sentido, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (INSS) INEXISTÊNCIA DE REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO PREVISÃO NORMATIVA ESTATUTÁRIA COMPLEMENTAÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei Federal nº 8.212/91 autoriza, em caráter excepcional, a vinculação do servidor civil ocupante de cargo efetivo (da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios), ao Regime Geral da Previdência Social RGPS, quando não amparado por regime próprio de previdência social.
2. O Poder Público Municipal, nos limites de sua autonomia administrativa, pode estabelecer dentre as hipóteses de vacância do cargo público a aposentadoria.
3. (...).
6. O Município de Muniz Freire não tem o dever de complementar a aposentadoria deferida pelo INSS à autora, porquanto não instituiu regime próprio de aposentadoria, tampouco regime complementar em favor de seus servidores.
7. Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 037170016309, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020).

“APELAÇÃO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO A CARGO.
COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS.
CARGO PÚBLICO. LEI MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE MUNIZ FREIRE. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA.
VACÂNCIA DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) (...).
3) Especificamente sobre a complementação dos proventos, tendo como referência o valor do último salário percebido como servidora municipal, entende-se pelo descabimento na espécie.
4) Recurso de apelação conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Apelação, 037170012449, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Emenda Constitucional n. 47/2005, previu a possibilidade de concessão de aposentadoria com proventos integrais, desde que observados os critérios cumulativos de idade e tempo de contribuição.
II. A instituição de regime de previdência complementar é faculdade dos Municípios (art. 40, § 14, CF), sendo indevido o pagamento do benefício quando ausente legislação a respeito da matéria.
III. (...).” (TJES, Classe: Apelação, 037170011532, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018).

Não fosse o bastante, a própria entidade sindical relata que os servidores substituídos tiveram a oportunidade de se manifestar a respeito da suspensão do pagamento da complementação de aposentadoria, de modo que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram devidamente observados pela municipalidade agravada, o que foi confirmado pela documentação acostada aos autos pelo ente municipal em sede de contrarrazões (ID’s 840188, 840189, 840190, 840191, 840192, 840193, 840194, 840195, 940196 e 840197).

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
negar
-lhe
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

1
Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

2
Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).

3
Art. 107. Todos os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo nos Órgãos integrantes da Administração Municipal Direta ou Indireta são filiados ao Regime Geral de Previdência Social mantido pelo Instituto Nacional de Seguro Social, aplicando-se-lhe todas as normas estabelecidas pela Legislação Federal pertinente.

4
Art. 209. Fica mantido o Regime Geral de Previdência Social como sistema contributivo previdenciário oficial dos servidores públicos do Município de Itarana para a concessão de benefícios, aposentadoria e pensão.

5
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: (...); IV - cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que os regimes possam garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais; (...).

6
Art. 40. (...). § 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98).

7
Art. 209. (...). Parágrafo único. Os benefícios, aposentadoria e pensão concedidos aos servidores públicos de Itarana e seus dependentes serão os previstos no Plano de Benefícios da Previdência Social instituído pela Lei Federal nº 8.213 de 24 de julho de 1991 e suas alterações.

8
Art. 109. Somente fará jus à complementação a que se refere o Artigo anterior o Servidor que optar expressamente mediante contribuição fixada em Lei Complementar.

Parágrafo Único – Os Servidores que tiverem ingressado no serviço municipal até a data da publicação do ato da instituição do Regime da Previdência Suplementar de que trata o Artigo anterior ficam isentos da contribuição mencionada no “caput”.

9
Artigo 60 – O Servidor será aposentado conforme as regras do Regime Geral da Previdência Social, nos termos da Lei Orgânica Municipal, ficando assegurado ao Servidor à complementação dos proventos de forma a garantir-lhe valores correspondentes à remuneração do cargo efetivo que se der a aposentadoria. (art. 40, §3° da CF).

Parágrafo único – Se o valor da aposentadoria concedido pela Previdência Social for inferior à remuneração efetivamente paga ao servidor caberá à Câmara Municipal, pagar a diferença.

10
Art. 122. O Plenário decidirá sobre consultas quanto às dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades: (...).

11
Art. 122. (...). § 4º O parecer em consulta possui caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não de fato ou caso concreto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA OU DE REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RESPOSTA EM CONSULTA FORMULADA AO TCE/ES DETERMINANDO A INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Nos entes federados em que não fora instituído o Regime Próprio de Previdência Social, os servidores públicos efetivos são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (art. 13 da Lei nº 12.212/1991 e art. 12 da Lei nº 12.213/1991), como é o caso dos servidores públicos efetivos do município de Itarana-ES, ora agravado, consoante se observa do disposto no art. 107 da Lei Orgânica Municipal e no art. 209,
caput
, do Estatuto dos Servidores do Poder Executivo do Município de Itarana-ES.

2
)
O município de Itarana-ES fez uma opção legítima, dentro do âmbito de sua autonomia conferida pela legislação nacional (art. 1º, inciso IV, da Lei nº 9.717/1998), por submeter os servidores públicos municipais ocupantes de cargo efetivo ao Regime Geral de Previdência Social, não se tratando tal opção, como equivocadamente alega o sindicato agravante, de uma inércia arbitrária do legislador municipal, supostamente prejudicial aos servidores substituídos, em instituir um Regime Próprio de Previdência Social, na medida em que inexiste direito subjetivo a instituição deste regime extraído da Constituição da República.

3
)
Em resposta à Consulta formulada pela Câmara Municipal de Itarana-ES ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo sobre a possibilidade daquele órgão arcar com a complementação de proventos de aposentadoria a servidor devidamente aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, aquele órgão de controle externo esclareceu que “Os servidores públicos municipais efetivos da Câmara Municipal de Itarana que obtiverem aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), seja em caráter proporcional ou integral, não fazem jus ao direito à complementação da aposentadoria pelo referido Poder Público Municipal”, ante a “inconstitucionalidade formal orgânica e material do artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei Municipal nº 783/2007” (Parecer em Consulta nº 017/2018-1, Relator Conselheiro João Luiz Cotta Lovatti, Data da Sessão Plenária 09/10/2018, TCE/ES).

4
)
Diante do teor da resposta do mencionado parecer e considerando que o dispositivo legal que autoriza o pagamento da complementação de aposentadoria aos servidores efetivos do Poder Executivo do município de Itarana-ES (art. 108 da Lei Orgânica Municipal) basicamente reproduz o dispositivo legal que autoriza o pagamento da mesma verba aos servidores efetivos da Câmara Municipal de Itarana-ES (art. 60 da Lei Municipal nº 783/2007), o Poder Executivo do ente municipal agravado suspendeu o pagamento da citada complementação de aposentadoria, não sem antes possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos servidores substituídos que seriam afetados pelo ato administrativo, além de ter providenciado a revogação expressa dos arts. 108 e 109 da Lei Orgânica Municipal nº 676/2002, por meio da Lei Complementar Municipal nº 032/2019, publicada em 19/11/2019, de modo que agiu com acerto o julgador monocrático ao indeferir o pedido de tutela de urgência pela ausência de probabilidade do direito do sindicato agravante.

5
)
O Superior Tribunal de Justiça já expôs o seu entendimento no sentido de ser indevida a concessão de complementação de aposentadoria a servidores estatutários vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, sem a instituição e correspondente contribuição para o Regime de Previdência Complementar, em respeito aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e contributivo (arts. 40,
caput
e § 12, 195, § 5º, e 201,
caput
e § 1º, da CF/88).

6
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.