Tribunal: TJES
Processo: 5001753-10.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001753-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO
: MASTER WINE COMERCIO DE BEBIDAS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1 – A dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 2 - Não se trata de redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente, mas de originária inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação, sem que estes tenham participado do processo administrativo fiscal e antes de qualquer apuração acerca da dissolução irregular da empresa. 3 – O redirecionamento da ação para os sócios não se confunde com inclusão originária dos mesmos em seu polo passivo. 4 - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001753-10.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MASTER WINE COMERCIO DE BEBIDAS S.A.
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001753-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO
: MASTER WINE COMERCIO DE BEBIDAS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 636333) por meio da qual o MM Juiz reconheceu que houve cerceamento do direito de defesa dos sócios RICARDO ANTONIO BORTOLINI e FRANCISCO CARLOS PONTES OLIVEIRA no processo administrativo tributário e, via de consequência, também reconheceu a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Ação de Execução Fiscal.

O Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) houve dissolução irregular da empresa, o que legitima a persecução fiscal em face do sócio; 2º) a Súmula nº 435 do STJ dispõe que “
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
”; 3º) havendo presunção de dissolução irregular caracterizada pela não localização da empresa no domicílio fiscal, não caberá ao Estado o ônus de provar as hipóteses do art. 135 do CTN, mas justamente o contrário; 4º) a jurisprudência orienta no sentido de que, em estando o nome do sócio no título executivo (CDA) deve figurar no polo passivo da execução fiscal, pois o referido título possui presunção de certeza; 5º) estando o nome do sócio inscrito no título executivo, compete a ele demonstrar que não se lhe aplica a regra do art. 135, III, do CTN, conforme inteligência do art. 3.º, parágrafo único, da LEF, e da orientação jurisprudencial, o que não é demonstrado no caso dos autos; 6º) restou provada a validade da CDA e a legitimidade passiva dos sócios para figurarem na polo passivo da demanda.

O pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (ID 686243).

A Empresa/Agravada não apresentou resposta (ID 1064240).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 17 de março de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001753-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO
: MASTER WINE COMERCIO DE BEBIDAS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 636333) por meio da qual o MM Juiz reconheceu que houve cerceamento do direito de defesa dos sócios RICARDO ANTONIO BORTOLINI e FRANCISCO CARLOS PONTES OLIVEIRA no processo administrativo tributário e, via de consequência, também reconheceu a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Ação de Execução Fiscal.

O Estado/Agravante ajuizou Ação de Execução Fiscal em face da Empresa/Agravada e de seus sócios.

Determinada a citação por Mandado, o Oficial de Justiça certificou que deixou de intimar a Empresa/Agravada por não encontrá-la no endereço de cadastro, motivo pelo qual ela e seus sócios foram citados por edital.

A Defensoria Pública, na qualidade de curador especial, apresentou Exceção de Pré-executividade alegando, no que interessa ao presente recurso, a ilegitimidade passiva dos sócios visto que foram incluídos na CDA sem apuração da responsabilidade.

O MM Juiz acolheu a alegação de ilegitimidade dos sócios da Empresa/Agravada destacando que:

Assim, a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

[...]

No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária do sócio gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Por fim, com relação às alegações do Estado atinentes ao indeferimento da exceção de pré executividade alegando, para tanto, ser a hipótese de dissolução irregular da empresa, entendo que,
in casu
, não há de se falar em redirecionamento, sendo certo que nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, na CDA, for a ausência de pagamento do tributos pela pessoa jurídica, o pedido de redirecionamento mostra-se infundado, porquanto desconstituída, neste ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa, nos termos da súmula 430 do STJ.? (AgRg no AREsp 779.523/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01-03-2016, DJe 14-03-2016).

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento, no qual Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) houve dissolução irregular da empresa, o que legitima a persecução fiscal em face do sócio; 2º) a Súmula nº 435 do STJ dispõe que “
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
”; 3º) havendo presunção de dissolução irregular caracterizada pela não localização da empresa no domicílio fiscal, não caberá ao Estado o ônus de provar as hipóteses do art. 135 do CTN, mas justamente o contrário; 4º) a jurisprudência orienta no sentido de que, em estando o nome do sócio no título executivo (CDA) deve figurar no polo passivo da execução fiscal, pois o referido título possui presunção de certeza; 5º) estando o nome do sócio inscrito no título executivo, compete a ele demonstrar que não se lhe aplica a regra do art. 135, III, do CTN, conforme inteligência do art. 3.º, parágrafo único, da LEF, e da orientação jurisprudencial, o que não é demonstrado no caso dos autos; 6º) restou provada a validade da CDA e a legitimidade passiva dos sócios para figurarem na polo passivo da demanda.

Não há controvérsia acerca do fato de que a responsabilidade dos sócios da Empresa/Agravada não foi apurada em processo administrativo.

Entretanto, o Estado/Agravante alega que, posteriormente, houve a dissolução irregular da empresa, o que, em sua perspectiva, seria suficiente para justificar a sua inclusão de seus sócios no polo passivo da Execução Fiscal.

A Súmula n.º 435 do STJ estabelece que:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente

Assim, a dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Contudo, não se trata de redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente, mas de originária inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação, sem que estes tenham participado do processo administrativo fiscal e antes de qualquer apuração acerca da dissolução irregular da empresa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que:

[...] 1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal. [...] (TJES, Apelação Cível, 030110146104, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/08/2020).

[...] 1. Apesar de o lançamento do ICMS seja feito por homologação, no qual o contribuinte lança o débito e antecipa o pagamento, o que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica, no que se refere ao sócio, se revela imprescindível a existência de processo administrativo fiscal assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. [...] (TJES, Apelação Cível, 100190047579, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

[...] 1) Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide. Precedentes do TJES. [...] (TJES, Remessa Necessária Cível, 024120068358, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

[...] 1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STJ, no sentido de que é descabido o direcionamento da execução fiscal ao sócio da pessoa jurídica quando seu nome consta da CDA, mas não lhe foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] (TJES, Agravo de Instrumento, 100190023752, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019).

Ressalta-se que redirecionamento da ação para os sócios não se confunde com inclusão originária dos mesmos em seu polo passivo.

Desse modo, a fundamentação aduzida nas razões recursais não se mostra suficientemente relevante para permitir a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001753-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO
: MASTER WINE COMERCIO DE BEBIDAS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1 – A dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 2 - Não se trata de redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente, mas de originária inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação, sem que estes tenham participado do processo administrativo fiscal e antes de qualquer apuração acerca da dissolução irregular da empresa. 3 – O redirecionamento da ação para os sócios não se confunde com inclusão originária dos mesmos em seu polo passivo. 4 - Agravo de Instrumento desprovido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.