Tribunal: TJES
Processo: 5000111-65.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-10-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000111-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO –
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.

2.
A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público.

3.
A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva.

4
.
A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

5
.

Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de elemento probatório apto a demonstra a alegada ilegalidade perpetrada pela Municipalidade com a imotivada e arbitrária preterição da recorrente.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000111-65.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS
AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000111-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS
contra a r. decisão que, nos autos do “mandado de segurança” por ela impetrado em face do Prefeito do Município de Presidente Kennedy e do Secretário Municipal de Educação de Presidente Kennedy, indeferiu a medida liminar, negando o pedido de nomeação em cargo efetivo de professor para o qual foi aprovada fora do número de vagas, bem como o pleito de prorrogação do certame inaugurado pelo edital nº 001/2018, daquela Municipalidade.

Em suas razões recursais, a agravante aduz, em resumo, haver restado demonstrada a preterição por parte da Administração Pública ao deixar de efetivar os candidatos aprovados em concurso públicos para suprir as necessidades municipais, realizando nomeações sem critério de processo seletivo para servidores em designação temporária. Subsidiariamente, requer a prorrogação do concurso público por 02 (dois) anos.

Com base nesta fundamentação, requer a concessão da tutela antecipada recursal, a fim de que seja concedido efeito ativo ao presente recurso, por vislumbrar a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como a verossimilhança de suas alegações. No mérito, pugna pela confirmação da liminar e, por conseguinte, pelo provimento do presente recurso.

Em decisão anterior (ID nº 959191), foi indeferido o pedido liminar, tendo em vista não haver sido verificado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Contrarrazões pela manutenção da r. decisão agravada.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de agosto de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000111-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS
contra a r. decisão que, nos autos do “mandado de segurança” por ela impetrado em face do Prefeito do Município de Presidente Kennedy e do Secretário Municipal de Educação de Presidente Kennedy, indeferiu a medida liminar, negando o pedido de nomeação em cargo efetivo de professor para o qual foi aprovada fora do número de vagas, bem como o pleito de prorrogação do certame inaugurado pelo edital nº 001/2018, daquela Municipalidade.

Em suas razões recursais, a agravante aduz, em resumo, haver restado demonstrada a preterição por parte da Administração Pública ao deixar de efetivar os candidatos aprovados em concurso públicos para suprir as necessidades municipais, realizando nomeações sem critério de processo seletivo para servidores em designação temporária. Subsidiariamente, requer a prorrogação do concurso público por 02 (dois) anos.

Delineadas estas breves considerações iniciais, verifica-se que a
quaestio juris
colocada em discussão no presente recurso se consubstancia em aferir se deve ser mantida ou revogada a decisão que negou o pedido de nomeação da agravante em cargo efetivo.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Antes, porém, de analisar a presente controvérsia, é importante esclarecer que, pelas razões recursais, é possível extrair a informação de que a ora agravante impetrou, perante a instância primeva, “mandado de segurança” sustentando, em resumo, haver participado de concurso público realizado pelo
MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE KENNEDY
, regido pelo Edital nº 001/2018, o qual previu a existência de 05 (cinco) vagas para o cargo de “Professor MAMPA – Educação Infantil”.

Afirma, ainda, que ficou classificada na 46ª (quadragésima sexta) posição do referido cargo e que o Município agravado iniciou a nomeação dos primeiros candidatos aprovados no concurso público, mas posteriormente optou por realizar diversas contratações temporárias para atividades essenciais e permanentes da Administração Pública, preterindo, assim, no seu entender, os aprovados no certame.

Diante de tal circunstância, impetrou o
mandamus
de origem, no qual, como já dito, seu pedido liminar fora indeferido, negando sua nomeação ao cargo, decisão contra a qual se interpôs o presente recurso.

Analisando detidamente a situação dos autos e na mesma linha do que restou consignado pelo magistrado singular, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida liminar pleiteada perante a instância primeva.

E tal se explica em virtude de que a simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva.

Nesse sentido se situa a jurisprudência oriunda do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se depreende da análise das ementas a seguir colacionadas:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

III -
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

IV -
Na hipótese em tela, apesar da existência de contratação precária, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.

V - Ademais, verifica-se que a ora recorrente foi aprovada em 26º (vigésimo sexto) lugar no concurso que disponibilizou apenas 7 (sete) vagas para o cargo de Vistoriador/Emplacador - Emplacamento de Veículos, na sede do Detran em Natal.

VI - Assim, ainda que ultrapassado o óbice acima mencionado, para a caracterização de seu direito líquido e certo, deveria a recorrente comprovar de plano a preterição pela existência de contratações precárias suficientes de modo a alcançar sua colocação no certame, o que, também, não ocorreu no caso, não sendo a via eleita, ademais, própria à dilação probatória.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS SEUS REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - ESPECIALIDADE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR REJEITADOS.

(...). 2. No caso em apreço o aresto embargado solveu, fundamentadamente, toda a controvérsia posta, tendo constado, de forma expressa, a adoção do entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

3. Vale consignar, ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de que
a paralela contratação de Servidores Temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de Servidores Comissionados, Terceirizados ou Estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
(RMS 52.667/MS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017). (...).

(EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

Portanto, nesta etapa liminar da relação recursal, não extraio das alegações apresentadas pela recorrente o grau de relevância exigido para o deferimento da pretensão liminar postulada.

Por fim, a respeito do pleito subsidiário de prorrogação do prazo de validade do certame, também não vislumbro razões, ao menos neste instante processual, para seu acolhimento.

Veja-se que
“a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário”
(RMS 51.321/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 10/10/2016).

Alinhavadas tais considerações, tenho que a agravante não demonstrou a verossimilhança de suas alegações, porquanto inexistente a configuração da preterição da recorrente, bem como ausente a demonstração de quaisquer vícios no processo seletivo e na nomeação dos servidores temporários, capaz de justificar a nulidade daquele e a exoneração destes.

Por todas essas razões, assim, não vislumbro o preenchimento do requisito do
fumus boni iuris
, na medida em que, ao menos com base na cognição sumária que se pode realizar, as provas acostadas pela agravante não permitem inferir, com a robusteza necessária à configuração da probabilidade do direito, a ilegalidade perpetrada pela Municipalidade com a imotivada e arbitrária preterição da recorrente.

Delineadas tais considerações, não vislumbro a existência de verossimilhança nas alegações recursais e, por outro lado, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido formulado pela autora, o MM. Juiz de Direito
a quo
, cuidando de examinar com acuidade os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência aplicável à hipótese, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo indeferimento da pretensão liminar.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000111-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
JOSIANE GOMES POGGIAM SANTOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO –
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.

2.
A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público.

3.
A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva.

4
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A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

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Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de elemento probatório apto a demonstra a alegada ilegalidade perpetrada pela Municipalidade com a imotivada e arbitrária preterição da recorrente.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.