Tribunal: TJES
Processo: 5000993-27.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Recurso
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000993-27.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS

AGVDA(S):

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROVA NEGATIVA. OFENSA À AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IM
PROVIDO.

1.
Apesar da relação tratada no presente caso ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não deve ser praticada de forma automática, sendo tal medida uma faculdade conferida ao magistrado, quando entender presente um mínimo de verossimilhança nas alegações do consumidor ou quando constatada sua hipossuficiência para produzir as provas necessárias

2.

Obrigar o fornecedor a comprovar que não exigiu a caução para realização do procedimento cirúrgico, seria exigir da parte a comprovação de fato negativo, impondo a produção de prova impossível, fato que afronta a garantia do devido processo legal, impossibilitando a ampla defesa assegurada por nosso ordenamento.

3. A
alegação dos Agravantes de que não terem conhecimento sequer do nome do médico que iria realizar o procedimento cirúrgico é totalmente descabida, não estando caracterizada a impossibilidade de produção das provas necessárias para comprovação dos fatos alegados na peça inicial.

4.
Acertada a decisão proferida pelo Juízo
a quo
no sentido de aplicar a distribuição dos ônus probatórios na forma do art. 373 do CPC/2015, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão objurgada.

5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000993-27.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RAFAELA ROCHA DUARTE e outros (2)
AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000993-27.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS

AGVDA(S):

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS
, inconformados com a decisão ID. 1024258 – pag. 44-48, através da qual a magistrada
a quo,
entendendo que a inversão dos ônus da prova imputaria à Unimed a produção de prova negativa, vedada por nosso ordenamento, manteve a distribuição dos ônus probatórios na forma do art. 373 do CPC/2015.

Em suas razões recursais ID. 1024249, os Agravantes alegam, em apertada síntese, que se trata de relação de consumo, devendo ser deferida a inversão dos ônus da prova

nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, aduzindo que não tem condições de produzir as provas necessárias para comprovação de suas alegações.

Ao final, requer a atribuição do efeito suspensivo.

As contrarrazões foram apresentadas, conforme ID. 991333.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 18 de maio de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000993-27.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS

AGVDA(S):

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS
, inconformados com a decisão ID. 1024258 – pag. 44-48, através da qual a magistrada
a quo,
entendendo que a inversão dos ônus da prova imputaria à Unimed a produção de prova negativa, vedada por nosso ordenamento, manteve a distribuição dos ônus probatórios na forma do art. 373 do CPC/2015.

.

Em suas razões recursais ID. 1024249, os Agravantes alegam, em apertada síntese, que se trata de relação de consumo, devendo ser deferida a inversão dos ônus da prova

nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, aduzindo que não tem condições de produzir as provas necessárias para comprovação de suas alegações.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de demanda através da qual a Agravante RAFAELA ROCHA DUARTE alega que esteve no Hospital da Unimed para realização de cirurgia visando tratamento de sinusite frontal crônica e, na oportunidade, seria realizada uma cirurgia plástica, por contratação particular, referente à qual teria que pagar a quantia de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Nada obstante, sustentam que após a paciente já estar sendo sedada no centro cirúrgico, foi exigido um depósito caução para realização do procedimento, sendo a cirurgia interrompida por falta de pagamento, razão pela qual pretendem a condenação da requerida em danos morais.

Assim, a magistrada primeva, reconhecendo que não há dificuldade para que os requerentes produzam as provas necessárias para comprovar suas alegações, e que imputar à Unimed a produção de prova da não exigência de cheque caução caracterizaria prova negativa, indeferiu a inversão do ônus da prova. Segue trecho da decisão:

Analisando o caso em tela, não vislumbro dificuldades para os Requerentes cumprirem o seu encargo probatório, visto que possuem condições suficientes para produzirem as provas necessárias.

Além disso, caso o contrário fosse concluído, recairia sobre a empresa ré o ônus de produzir prova negativa, ou seja, que não exigiu dos Autores um cheque caução como condição para a realização do procedimento cirúrgico autorizado previamente.

Portanto, REJEITO o pedido de inversão do ônus da prova, devendo a distribuição probatória seguir o previsto no art. 373 do CPC.

Apesar da relação tratada no presente caso ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não deve ser praticada de forma automática, sendo tal medida uma faculdade conferida ao magistrado, quando entender presente um mínimo de verossimilhança nas alegações do consumidor ou quando constatada sua hipossuficiência para produzir as provas necessárias. Ilustrando:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC) - DEMANDA POSTULANDO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DA NEGATIVA DE COBERTURA DO CUSTEIO DE CIRURGIA (ESOFAGOPLASTIA) REALIZADA POR MÉDICO E EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADOS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO.

IRRESIGNAÇÃO DA CONSUMIDORA.

1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão estadual que analisou adequadamente todos os aspectos relevantes para o deslinde da controvérsia.

2. Inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor).
A discussão acerca do cabimento ou não da referida regra de instrução probatória perpassa pela apreciação da hipossuficiência técnica do consumidor e da verossimilhança das alegações deduzidas
, o que, na hipótese ora em foco, reclama o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável no âmbito do julgamento de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. Precedentes.

3. Recusa da cobertura financeira de cirurgia realizada em hospital e por médico não conveniados/credenciados. Rever as conclusões firmadas pelo Tribunal de origem, no sentido da legalidade da conduta da operadora de plano de saúde (em virtude da falta de comprovação da urgência ou emergência do procedimento), encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 337.976/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 30/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7-STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. ART. 255 DO RISTJ.

1 -
A inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias
, cujo reexame é vedado em sede especial, ut súmula nº 07/STJ.

2 - Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da matéria (art. 541, parágrafo único, do CPC c/c o art. 255 do RISTJ), de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre trechos do acórdão recorrido e das decisões apontadas como divergentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstração analítica do dissenso, incide o óbice da súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 662.891/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 16/05/2005, p. 363)

Nesse sentido, obrigar o fornecedor a comprovar que não exigiu a caução para realização do procedimento cirúrgico, seria exigir da parte a comprovação de fato negativo, impondo a produção de prova impossível, fato que afronta a garantia do devido processo legal, impossibilitando a ampla defesa assegurada por nosso ordenamento. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – IPAJM- PROVA DIABÓLICA- EXIGÊNCIA DE FATO NEGATIVO- IMPOSSIBILIDADE- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1) ¿
A jurisprudência usa a expressão prova diabólica, outrossim, para designar a prova de algo que não ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo. No entanto, existem situações em que a prova do fato é impossível ou muito dificil para ambas as partes – é bilateralmente diabólica. É o que MARINONI chama de ¿situação de inesclarecibilidade¿
. (Jr Didier Fredie – Curso de Processo Civel . Vol 2- ed. Jus Podvm pg 88) 2) Na hipótese dos autos, exigir da recorrente a prova do não recebimento do termo de opção pelo correio configuraria verdadeira prova diabólica. E ¿na verdade, nenhum processo pode ser considerado equitativo se nele se exigir a realização de uma prova diabólica.¿ (José Miguel Garcia Medina, Novo Código de Processo Civil Comentado, 3.ed., 2015, p. 390). 3) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 024110034196, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2016, Data da Publicação no Diário: 30/09/2016)

APELAÇÃO: AGRAVO RETIDO - AGRAVO RETIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PROVA DIABÓLICA - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1) AGRAVO RETIDO - face a decisão que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova -
não se pode aplicar no caso concreto a inversão do ônus da prova - pena de se impor a seguradora requerida a chamada prova diabólica - impossibilidade de provar a inexistência da relação jurídica - inversão do ônus da prova é faculdade, não obrigação do juiz - inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto, não é automática, sob pena de atribuir ao réu, a produção da denominada 'prova diabólica'
- Se a seguradora comprovou nos autos que a apólice, cuja a autora insiste em existir, trata-se de titularidade de outro segurado, que não seu marido, comprovou assim a inexistência da prova requerida no pleito de inversão - portanto o entendimento de impossibilidade da inversão do ônus da prova deve manter-se na íntegra - mantida a decisão interlocutória de fls. 129⁄131. 2) [...](TJES, Classe: Apelação, 011120141285, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2014, Data da Publicação no Diário: 28/02/2014)

Ademais, tenho que a alegação dos Agravantes de que não tem conhecimento sequer do nome do médico que iria realizar o procedimento cirúrgico é totalmente descabida, não estando caracterizada a impossibilidade de produção das provas necessárias para comprovação dos fatos alegados na peça inicial.

Portanto, mostra-se acertada a decisão proferida pelo Juízo
a quo
no sentido de aplicar a distribuição dos ônus probatórios na forma do art. 373 do CPC/2015, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão objurgada.

Logo, por ser despiciendas maiores considerações,
CONHEÇO
deste recurso de agravo de instrumento e a ele
NEGO PROVIMENTO,
mantendo a decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000993-27.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

RAFAELA ROCHA DUARTE e OUTROS

AGVDA(S):

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROVA NEGATIVA. OFENSA À AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IM
PROVIDO.

1.
Apesar da relação tratada no presente caso ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não deve ser praticada de forma automática, sendo tal medida uma faculdade conferida ao magistrado, quando entender presente um mínimo de verossimilhança nas alegações do consumidor ou quando constatada sua hipossuficiência para produzir as provas necessárias

2.

Obrigar o fornecedor a comprovar que não exigiu a caução para realização do procedimento cirúrgico, seria exigir da parte a comprovação de fato negativo, impondo a produção de prova impossível, fato que afronta a garantia do devido processo legal, impossibilitando a ampla defesa assegurada por nosso ordenamento.

3. A
alegação dos Agravantes de que não terem conhecimento sequer do nome do médico que iria realizar o procedimento cirúrgico é totalmente descabida, não estando caracterizada a impossibilidade de produção das provas necessárias para comprovação dos fatos alegados na peça inicial.

4.
Acertada a decisão proferida pelo Juízo
a quo
no sentido de aplicar a distribuição dos ônus probatórios na forma do art. 373 do CPC/2015, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão objurgada.

5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),
07
de
junho
de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.