Tribunal: TJES
Processo: 5003006-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR DE OFÍCIO : LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL -

FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALT
A

COMPLEXIDADE
–
TRATAMENTO ONCOLÓGICO –

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – UNIÃO QUE DEVE NECESSARIAMENTE COMPOR O POLO PASSIVO – RE Nº 855.178/SE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
–
SUSCITADA PRELIMINAR DE OFÍCIO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA E PARA RECONHECER A NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO DE ORIGEM.

1.
Preliminar de Ofício – litisconsórcio passivo necessário e incompetência da Justiça Estadual – Do inteiro teor do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, no RE nº 855.178/SE, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

2.
No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

3.
Definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda. Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".
No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

4.
À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

5
.
Preliminar de ofício suscitada para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003006-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: Silvana da Silva Santos
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003006-96.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: SILVANA DA SILVA SANTOS

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOEMAR BRUNO FRANCISCO ZAGOTO - ES11339
Advogado do(a) AGRAVADO: RAMON FERREIRA COUTINHO PETRONETTO - ES13172

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Afonso Cláudio (evento nº 1318075), nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em seu desfavor por
SILVANA DA SILVA SANTOS
, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o ente público requerido disponibilize o medicamento oncológico Brentuximabe Vedotina 50mg, conforme prescrição médica constante nos autos.

Em suas razões apresentadas no evento nº 1318073, a fazenda agravante alega, em síntese: que
(I)

“a demanda foi originalmente ajuizada em face de uma entidade privada (a Associação Beneficente Evangélica Espírito-Santense AEBES), sem que tenha sido nela veiculado qualquer pedido cujo acolhimento pudesse potencialmente repercutir sobre a esfera jurídica do Estado do Espírito Santo”
(fl. 02);
(II)
“no caso concreto, inexiste omissão do Estado em relação à política de fornecimento de medicamentos antineoplásico ou de qualquer outro tratamento oncológico”
(fl. 05).
(III)

“em vez do deferimento de liminar, a solução jurídica para o presente caso concreto é a inclusão/regularização cadastral do pedido aqui formado pela paciente, para que seja atendida no CACONS”
(fl. 06); e que
(IV)

“os documentos médicos juntados aos autos não são suficientes para demonstrar a inadequação dos tratamentos convencionais disponibilizados pelos CACONs/UNACONs, pois não foram anexadas aos autos informações técnicas pormenorizadas” (fl. 07).

Com fulcro nessas afirmações, o agravante sustenta que a probabilidade do provimento de seu recurso e o risco de lesão grave e de difícil reparação ao erário ensejam a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos ditames do artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, para que seja sobrestado o cumprimento da decisão hostilizada até o pronunciamento definitivo do colegiado da colenda Segunda Câmara Cível.

Em decisão que consta no evento nº 1322800, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A recorrida apresentou contrarrazões no evento nº 1567363, em que requer que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores,

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
em face de r. decisão (ID n° 1318075)proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Afonso Cláudio/ES., que nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer
ajuizado por
SILVANA DA SILVA SANTOS
, deferiu o pedido de antecipação de tutela,
determinando que o ente público requerido, ora recorrente, forneça o medicamento
Brentuximabe Vedotina 50mg,
conforme prescrição médica, para tratamento do câncer que acomete a requerente, ora recorrida.

O eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, suscitou
preliminar
de ofício,
“
para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Na compreensão de Sua Excelência:

[...]
No que diz respeito a
os medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo
[...
]

Após analisar
o caso em apreço, respeitosamente, divirjo do entendimento alçando pelo digno relator em judicioso voto.

Não desconheço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 793 de repercussão geral, no sentido de que cabe ao órgão julgador direcionar o cumprimento das decisões em matéria de saúde para o ente responsável, de acordo com os critérios de repartição de competência, bem como determinar o ressarcimento àquele que suportou o ônus financeiro:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

Ocorre que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, analisando a referida tese vem se manifestando no sentido de que a ordem de direcionamento para cumprimento das decisões e a determinação de ressarcimento devem se dar na fase de cumprimento de sentença, confira-se:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SÚMULA 7/STJ AFASTADA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE DO ESTADO-MEMBRO. ORIENTAÇÃO RATIFICADA PELO STF. TEMA 793/STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. No caso, não houve controvérsia nos autos sobre o fato de o recorrente efetivamente necessitar do uso da medicação que lhe foi prescrita. A recusa apresentada pelo ente público em fornecê-la fundamentou-se nos critérios de repartição das responsabilidades administrativas entre os entes federativos que integram o SUS. Em tal contexto, a discussão travada no apelo especial possui natureza eminentemente de direito, devendo-se afastar o óbice da Súmula 7/STJ. 2. É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. 3.
A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde
. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

Na mesma linha, já se manifestou este Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MEDICAMENTO. CÂNCER. PARECER DE PROFISSIONAL QUE ACOMPANHA O PACIENTE NO UNACON E DO NAT. NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da orientação do e. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (...).
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (Tema 793). 2. Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o c. STJ tem entendido que a “ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.” (AgInt no REsp 1043168/RS
”. 3. Mantida, por ora, a competência na Justiça Estadual, cabendo ao Juiz da causa, em cognição exauriente, definir a questão. 4. Paciente, em tratamento em Hospital credenciado no SUS como UNACON, com orientação médica e do NAT para receber o medicamento “Bertozumib” (ou “Bertozumibe”), haja vista a ineficácia dos outros medicamentos anteriormente utilizados. 5. Preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão de tutela provisória de urgência. 6. Possibilidade de ressarcimento ao Ente federado responsável pela atribuição de fornecer o medicamento que afasta a alegação de lesão aos cofres públicos. 6. Decisão mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
; AI 500
4113
-
15
.20
20
.8.08.0000, Relator:
Des.
Arthur Jose Neiva de Almeida
,
Quarta
Câmara Cível, DJ
06
/
0
7
/202
1
, TJES
)

Por tais razões, não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda originária.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM
BRAVIN RUY
,
inauguro divergência
, para
REJEITAR
a preliminar suscitada de ofício e consequentemente, reconhe
cer
a competência da Justiça Estadual para processar e julga a demanda originária.

É como voto.

A despeito das brilhantes considerações tecidas pelo eminente Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro em seu voto divergente, acompanho o entendimento firmado pelo eminente Relator, pois, em situação similar à presente, debatida no bojo do Agravo de Instrumento nº 5000425-11.2021.8.08.0000, esta douta Segunda Câmara Cível decidiu por incluir a União no feito e, ato contínuo, remeteu os autos à Justiça Federal.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE OFÍCIO: LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

Em breve histórico, trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer com pedido de liminar ajuizada pela agravada, também, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua inicial, a autora afirma que é portador da doença de Hodgkin, um câncer, cujo CID é C811 e que em razão da enfermidade, lhe foi prescrito o uso do medicamento Brentuximabe Vedotina 50mg.

Observa-se que a agravada formulou pedido, junto à Farmácia Cidadã de Venda Nova do Imigrante, de fornecimento do medicamento não padronizado, pleito que foi negado sob os seguintes fundamento:

[...] cabe exclusivamente ao médico assistente do estabelecimento de saúde credenciado a prerrogativa e a responsabilidade pela prescrição do tratamento e dos medicamentos, sendo o CACON/UNACON a qual esse médico é vinculado o responsável por oferecer os serviços de cirurgia, radioterapia, quimioterapia, incluindo-se a hormonoterapia e cuidados paliativos, em nível ambulatorial e de internação, a depender do serviço e da necessidade indicada em cada caso, pelos quais serão posteriormente ressarcidos pelo SUS, através de APAC (autorização para procedimento de alta complexidade).

Ou seja, os hospitais ou clínicas habilitados em oncologia pelo SUS são os responsáveis pelo fornecimento de medicamentos antineoplásicos que, livremente, os padronizam, adquirem e prescrevem. Essa é a forma que o SUS custeia o tratamento oncológico. [...].

A prescrição do medicamento pleiteado encontra-se no evento nº 1318077, subscrita por profissional cadastrado no quadro de médicos do Hospital Evangélico de Vila Velha, onde a autora sustenta realizar seu tratamento.

Postas estas premissas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, decidiu que os entes federados têm responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855.178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Posteriormente, no ano de 2019, no mesmo Recurso Extraordinário, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela União, a tese de repercussão geral, foi firmada nos seguintes termos:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (RE 855.178, Relator Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, julgado no Plenário Presencial em 23.5.2019).

Nota-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ratificou a existência de solidariedade entre os entes da federação, em relação ao fornecimento de medicamentos e à prestação de saúde em geral.

Sucede, contudo, que do inteiro teor do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida no RE nº 855.178/SE com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

Como salientado pelo próprio Ministro Edson Fachin, o
“aprimoramento e desenvolvimento da tese”
fazia-se necessário,
“tendo em vista já decorridos cerca de dez anos daquele importante precedente e o conjunto de alterações que se verificaram nesse lapso temporal”.

Frisou, em seu voto, o eminente Ministro, é
“a
s razões para ressignificar o precedente partem da identificação entre o enunciado de que
'
todos os entes políticos respondem solidariamente por prestações de saúde
'
com o
'
dever de todo e qualquer ente de prestar toda e qualquer obrigação sanitária, independentemente da previsão legal de divisão de atribuições no âmbito do SUS
'”,
interpretação essa que incorre em grave distorção daquilo que restou sedimentado pelo STF.

No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

A partir dessas premissas, definiu que
“a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS.
Uma vez organizado o sistema, e divididos os recursos e as responsabilidades de cada ente federativo, deve-se respeitar essa divisão, obrigando-se cada ente à consecução daquilo a que se propôs
”
.

À vista disso, como há muito tenho defendido, cumpre ao julgador, prestigiar a divisão de tarefas estabelecida nas legislações que regulamentam o SUS, divisão essa prevista, como dito, no próprio texto constitucional.

Com fito de subsidiar a aplicação das medidas práticas nos julgamentos dos processos, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, faz distinção entre duas modalidades de prestação em saúde, que ensejarão a aplicação de condutas diversas pelos julgadores:

(...) 1ª espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas.

Neste caso, ou seja: quando se trata de pedido de dispensa de medicamento ou de tratamento padronizado na rede pública sem dúvida está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz. É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal – art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.

Ainda que se admita possa o cidadão, hipossuficiente, direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. unico c/c 47, par. único, do CPC). Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários. Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja “garante” de outro(s), no caso de falha no cumprimento da obrigação. Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3): “Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”

Como regra geral, nas três “subespécies” apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

(...)

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90

(...)

E embora haja vedação legal à dispensa administrativa pela rede pública, a lei orgânica do SUS não silenciou quanto à definição do responsável pela obrigação, quando esta decorrer de condenação judicial à aquisição e à dispensa de medicamentos, procedimentos, tratamentos ou produtos experimentais ou de uso não autorizado pela ANVISA:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

A partir dessa importante alteração na Lei do SUS (posterior ao julgamento na STA 175 e certamente por ele influenciada) há regra expressa de divisão de responsabilidade (pelo financiamento ou custeio) inclusive para prestações de saúde que não constam das políticas públicas, mas que são determinadas judicialmente.

Em síntese, definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda.

Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".

No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

No caso em apreço, como dito anteriormente, afirmando a carência de recursos financeiros, objetiva a autora/agravada que seja o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compelido a garantir, gratuitamente, o fornecimento do medicamento Brentuximabe Vedotina 50mg, para o tratamento do câncer que lhe acomete.

Nota-se que o fármaco pleiteado, embora possua registro na ANVISA, não é fornecido pelo SUS. Ou seja, trata-se de medicamento não padronizado.

Em relação especificamente ao pedido de medicamentos para tratamento de câncer, deve-se sobrelevar, ainda, que a Portaria nº 874/13 instituiu a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer e estabeleceu redes de atenção regionalizadas e descentralizadas, articulando esforços do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para o diagnóstico e tratamento de neoplasias malignas.

O tratamento ao portador de mencionada enfermidade, no âmbito do SUS, é realizado por hospitais habilitados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) ou Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica, consoante redação do art. 26, III, “b”, da Portaria nº 874/13.

Nos tratamentos oncológicos, os fármacos são adquiridos pelas UNACON ou CACON, centros e unidades cadastrados após o preenchimento de determinadas características, todas fiscalizadas pelo Poder Público (art. 14 e 15
1
, da PORTARIA Nº 741/2005 do Ministério da Saúde – Secretária de Atenção a Saúde), que são remunerados, por autorização de procedimento de alta complexidade – APAC, pelo serviço prestado por hospitais públicos ou particulares. Tais instituições, ao se candidatarem e obterem o credenciamento, assumem para si responsabilidades próprias, advindas da delegação do serviço.

À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

Em sendo assim,
SUSCITO PRELIMINAR DE OFÍCIO
para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

É como voto.

1
Art. 14. As unidades e centros credenciados para prestar serviços assistenciais de alta complexidade em oncologia deverão submeter-se à regulação, fiscalização, controle e avaliação do Gestor estadual e municipal, conforme as atribuições estabelecidas nas respectivas condições de gestão.

Art 15. As Unidades e os Centros de Assistência e os Centros de Referência que não mantiverem o cumprimento do disposto nesta Portaria serão desabilitados pela SAS.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR DE OFÍCIO : LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL -

FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALT
A

COMPLEXIDADE
–
TRATAMENTO ONCOLÓGICO –

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – UNIÃO QUE DEVE NECESSARIAMENTE COMPOR O POLO PASSIVO – RE Nº 855.178/SE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
–
SUSCITADA PRELIMINAR DE OFÍCIO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA E PARA RECONHECER A NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO DE ORIGEM.

1.
Preliminar de Ofício – litisconsórcio passivo necessário e incompetência da Justiça Estadual – Do inteiro teor do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, no RE nº 855.178/SE, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

2.
No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

3.
Definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda. Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".
No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

4.
À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

5
.
Preliminar de ofício suscitada para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

DECISÃO
Por maioria de votos, ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.