Tribunal: TJES
Processo: 5001209-52.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-06-02

Ementa:
EMENTA –
APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
DIFERENÇA TRIBUTÁVEL CONSTATADA NO CONFRONTO DE CONTA DE MERCADORIAS
–
PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVE
L – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – FATO GERADOR IDENTIFICADO – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – LANÇAMENTO – ATIVIDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA E OBRIGATÓRIA –
MULTA SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – INADEQUAÇÃO DOS CÁLCULOS NÃO DEMONSTRADA –
REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
RECURSO

CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

1.
A lei definiu o fato gerador da obrigação tributária principal (em conformidade com o art. 97, do CTN), o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte (art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001), assim como presumiu a operação não registrada quando constatada diferença no movimento da conta de mercadoria, ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de saída tributável sem o pagamento do imposto (art. 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001), e não estipulou nenhuma possibilidade de afastar sua incidência no caso de eventual ajuste promovido pelo contribuinte no exercício subsequente, que sequer dispunha de norma contábil para promovê-lo, e muito menos contava com eventual prática reiterada observada pela autoridade administrativa que viesse a admitir o ajuste posterior (art. 100, III, do CTN), que, mesmo se existisse, também não seria apta para afastar a ocorrência do fato gerador previsto em lei, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade.

2
.
Identificado o fato gerador da obrigação correspondente, diante da diferença tributável constatada no confronto da conta de mercadorias, indicativa da saída de mercadorias do estabelecimento do sujeito passivo sem a emissão da competente nota fiscal, escorreito o lançamento, cuja atividade administrativa é vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, do CTN).

3.
Apesar da assertiva constante da sentença e do laudo pericial de ausência de prejuízo ao Erário, a prova técnica indica que o fato da DOT-2009 apresentar valores de saídas superiores aos de entradas, não evidencia qualquer diferença apurada em relação às saídas de 2008, e que não também não foi possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no estoque da apelante foi objeto de saída. A perícia ainda consignou que os dados de entrada e saída, assim como o estoque
“zerado”
, do DOT-2010, demonstram
“apenas que não houve movimentação no exercício de 2010”,
e não que não restaram pendências em relação aos períodos de 2008 e 2009.

4.
Mantida, portanto, a presunção legal de operação tributável não registrada e a consequente saída de mercadoria sem emissão de nota fiscal, tornando devido o ICMS na base de 17% (dezessete por cento), conforme lançamento, porquanto a alíquota de 12% (doze por cento), refere-se às operação interestaduais (art. 71, II, “a”, do RICMS/ES), sendo que a perícia apurou a correção do valor da execução, destacando, outrossim, que, em se tratando de empresa comercial não há exclusão de IPI para cálculo do ICMS.

5.
Sobre a multa punitiva cobrada na CDA, decorrente
“
da aplicação do art. 75, XVII, “a”, da Lei nº 7000/2001”,
que prevê, no caso de falta de emissão de documento fiscal, o percentual de
“30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação”,
a jurisprudência do STF considera inconstitucional a imposição de multa punitiva em valor superior ao do tributo devido.

6.
Hipótese em que a multa punitiva representa em torno de 176,47% (cento e setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento) do valor do tributo cobrado, o que evidencia o seu caráter confiscatório, sendo necessária a sua redução para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

7.
Quanto aos juros de mora, com base no art. 96 da Lei nº 7.000/2001, que diz que o
“imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”,
o ente público registrou que não houve sua incidência sobre o valor da multa, mas somente sobre o valor do tributo não recolhido, o que foi destacado na seara administrativa, sem que a apelante tenha demonstrado eventual incidência equivocada.

8.
Ajuizada a execução fiscal, e considerando que a multa punitiva integra o crédito tributário, já definiu o STJ que é legítima a incidência de juros de mora sobre a totalidade da dívida.

9.
Em relação à assertiva constante do pedido recursal, referente à
“taxa de atualização estadual que é claramente desproporcional e confiscatória”
, cuida-se de matéria que não foi objeto da inicial dos embargos à execução, e, consequentemente, também não foi tratada pela sentença. Ainda que se entenda tratar-se de matéria de ordem pública, que poderia ser revista pelo tribunal, a assertiva genérica constante do pedido recursal não evidencia o desacerto dos índices de correção aplicados e, por conseguinte, eventual excesso na execução.

1
0.
Considerando a procedência parcial da pretensão dos embargos à execução, em atenção ao disposto no art. 86,
caput
, do CPC, condena-se o embargado/apelado a arcar com um terço dos ônus de sucumbência fixados na origem em favor da embargante/apelante, limitando-se a condenação desta, portanto, aos outros dois terços em favor do embargado/apelado.

11
.
Recurso conhecido e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001209-52.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LANXESS - INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E PLASTICOS LTDA.
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001209-52.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LANXESS - INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E PLASTICOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, PAOLO STELATI MOREIRA DA SILVA - SP348326-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A, LUIZ EDUARDO DE SOUZA NEVES SCHEMY - SP203946-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por

LANXESS – INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA.

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a embargante ao pagamento das custas processuais remanescentes, se houver, e honorários advocatícios, estes fixados em
“10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA questionada, devidamente atualizada, na primeira faixa e em 8% (oito por cento) no que exceder, nos termos do artigo 85, §3º, incisos c/c artigo 85, ambos do CPC”
.

A apelante expõe que opôs embargos com o fito de extinguir a execução fiscal tombada sob o nº 5002734-06.2016.8.08.0024, embasada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) de nº 01012/2016, oriunda do Auto de Infração (AI) nº 2.070.084-5, discutido administrativamente através do Processo Administrativo (PA) nº 5.083.830-0, a qual objetiva a cobrança de apontado débito de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), multa e juros de mora no valor total, atualizado em fevereiro de 2021, de R$ 3.324.718,23 (três milhões e trezentos e vinte e quatro mil e setecentos e dezoito reais e vinte e três centavos).

Afirma que a fiscalização constatou, pelo volume de entradas e saídas de de mercadorias em seu estabelecimento filial, em 2008, uma suposta diferença tributável que teria sido objeto de operação não lastreada por documentos fiscais, no importe de R$ 2.567.474,29 (dois milhões e quinhentos e sessenta e sete mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e nove centavos), o que ensejou a autuação sob o argumento de violação ao art. 539, I, c/c o art. 3º, I, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES), e art. 76, V, da Lei Estadual n.º 7.000/01.

Argui que não houve a saída de mercadorias sem a respectiva emissão de notas fiscais, e que não foram consideradas as provas documentais apresentadas ao longo do procedimento de fiscalização, que evidenciam que a saída das mercadorias se deu por transferência entre estabelecimentos filial e matriz, incidindo ao caso o enunciado sumular nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Assinala que houve um lapso gerado quando da extração das informações do sistema de gerenciamento de dados contábeis, o que gerou um saldo remanescente de crédito escritural de ICMS, sendo que, constatada a falha, com escopo de evitar prejuízo ao erário, voluntariamente, em 2009, emitiu notas fiscais de saída complementares, para fins de corrigir o montante apurado nas saídas anteriores, sendo que em 2010 não ficaram pendências em relação aos anos de 2008 e 2009.

Defende que, analisando os seus livros de entrada e saída, em confronto com as notas fiscais emitidas, é possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no seu estoque foi objeto de saída pelas notas fiscais, o que, por si só, afasta a constatação de que houve saída de mercadorias desacompanhada de documentação fiscal, conforme art. 539, I, do RICMS/ES.

Aduz que o RICMS/ES não veda o ajuste realizado em sua escrita fiscal, tal como comprovam os dados constantes das Declarações de Operações Tributáveis (DOT's), de modo que apenas compatibilizou os valores das saídas em mera transferência anteriormente realizada, não causando ao fisco qualquer tipo de prejuízo, pois o crédito acumulado de ICMS verificado nas entradas das mercadorias garantia-lhe o montante integral do débito nas saídas.

Aponta que a única ressalva foi montante relativo ao Frete de Transferência (no importe de R$ 138.131,44 – cento e trinta e oito mil e cento e trinta e um reais e quarenta e quatro centavos), que, na época, não foi incluído na base de cálculo do ICMS, porém, quando do trâmite do PA, quitou e apresentou os comprovantes de recolhimento do ICMS devido referente a tais fretes, devidamente atualizado, com a incidência de juros e multa, na forma da legislação estadual.

Sustenta que a presunção relativa de operação não tributada (art. 76,
caput
e V, da Lei nº 7.000/01) foi afastada, pois demonstrou ter oferecido à tributação, todas as operações de saídas em transferências relativas ao AI, que originou a Execução Fiscal ora atacada, não havendo motivo justificado para a lavratura do auto, sendo que tais informações já haviam sido apresentadas com provas robustas e foram ignoradas pela autoridade fiscalizadora, que está exigindo tributo sem ocorrência do fato gerador do ICMS, sobre situação não prevista em lei, ofendendo aos artigos 37,
caput
, 150, I, e 155, II, da Constituição da República de 1988 (CR/88), ao art. 2º, da LC nº 87/96, bem como aos artigos 97, 113, §1º, 114, e 142, todos do Código Tributário Nacional (CTN), o que configura enriquecimento ilícito e confisco, em ofensa ao art. 150, IV, da CR/88.

Destaca, outrossim, que a alíquota aplicável ao caso é de 12% (doze por cento), nos termos do art. 71, II, “a”, do RICMS/ES, de modo que o valor originalmente exigido a título de ICMS é de R$ 436.470,61 (quatrocentos e trinta e seis mil e quatrocentos e setenta reais e sessenta e um centavos), e que, se realizado o cálculo inverso do montante apurado pela autoridade fiscalizadora, aplicando-se a correlata alíquota, evidencia-se a utilização de uma base de cálculo de R$ R$ 3.637.255,08 (três milhões e seiscentos e trinta e sete mil e duzentos e cinquenta e cinco reais e oito centavos), muito além do suposto montante global inicialmente identificado pela fiscalização.

Consigna, ainda, que, mesmo que considerasse como base de cálculo o valor de R$ 2.567.474,29 (dois milhões e quinhentos e sessenta e sete mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e nove centavos), para fins de incidência do ICMS, deve haver a exclusão do montante relativo ao Imposto sobre os Produtos Industrializados (IPI), que à época da lavratura do AI se mensurou em R$ 467.047,96 (quatrocentos e sessenta e sete mil e quarenta e sete reais e noventa e seis centavos), o que apresenta uma base de cálculo inicial de R$ 2.100.426,33 (dois milhões e cem mil e quatrocentos e vinte e seis reais e trinta e três centavos) e o eventual saldo de ICMS, à época da lavratura do AI, à razão de R$ 286.421,77 (duzentos e oitenta e seis mil e quatrocentos e vinte e um reais e setenta e sete centavos).

Enfatiza que o laudo pericial foi taxativo ao afirmar que o equívoco da apelante não causou prejuízo à apelada (que não perdeu arrecadação), pois, no ano de 2009, com escopo de evitar prejuízos ao erário, emitiu as notas fiscais de saídas complementares, para fins de corrigir o montante apurado nas saídas anteriores, tendo o perito afirmado categoricamente que não houve saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal, não havendo o fundamento que gerou o AI que embasa a execução fiscal.

Frisa que não houve prejuízo aos cofres públicos, conforme apurado pela perícia, e que não existiu saída de mercadorias sem emissão da nota fiscal, salientando que, de acordo com o art. 100, III e parágrafo único, do CTN, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas são normas complementares consuetudinárias de direito tributário, de modo que, na hipótese de a norma não prever vedação ao ajuste realizado, não é possível caracterizar como infracional a conduta do contribuinte que observa tal norma, em razão do princípio da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, sob pena de violação destes e também dos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como da vedação ao comportamento contraditório e do não confisco.

Por derradeiro, assevera que, além de carecer de razoabilidade e proporcionalidade, a multa lançada ofende ao princípio do não confisco, conforme art. 150, IV da CR/88, devendo ser cancelada ou, no mínimo, revista para reduzir os valores.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a r. sentença atacada, com a consequente extinção da execução fiscal, e, subsidiariamente, requer a reforma quanto à aplicação da multa e juros, bem como da taxa de atualização estadual, que, segundo alega, também é desproporcional e confiscatória.

Intimado, o apelado ofertou resposta, conforme evento nº 1117647, ponderando que: 1) a apelante admite que existiu a diferença no movimento da conta de mercadorias do ano de 2008, razão pela qual foi aplicada a presunção legal prevista no art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001; 2) a perícia esclareceu a impossibilidade do ajuste no exercício posterior e que, na hipótese de correta presunção da base de cálculo apontada no AI, a alíquota a ser aplicada ao caso é de 17% (dezessete por cento); 3) agiu corretamente ao aplicar as penalidades dos artigos 3º,
caput
e I, e 539,
caput
e I, ambos do RICMS/ES c/c art. 113,
caput
e §3º, do CTN, pois era dever da apelante, quando da saída da mercadoria, a emissão de nota fiscal; 4) descumprida a obrigação, surge para o apelado o dever de lançar o tributo na modalidade de AI, uma vez que descabe a retificação da operação no exercício fiscal seguinte, o que somente pode ser permitido em virtude de lei, que, no caso, inexiste, sendo impossível à apelante realizar qualquer inovação a este respeito em virtude do princípio da legalidade tributária, artigos 5º,
caput
e II, e 150,
caput
e I, ambos da CR/1988, c/c art. 97,
caput
e incisos, do CTN; 5) o lançamento é atividade vinculada do agente público (art. 142, parágrafo único, do CTN), e segundo enunciado sumular nº 436 do STJ, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco; 6) a Apelante não obteve êxito em infirmar as presunções legais positivadas no art. 204, CTN; 7) o alegado excesso da multa e juros não foi submetido à perícia contábil, não havendo comprovação da apontada incorreção; 8) multa não é tributo, mas obrigação acessória, não incidindo o princípio da vedação da instituição de tributo com efeito de confisco; 9) o art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 define que somente o imposto não recolhido no prazo regulamentar está sujeito a juros de mora, sendo que eles não foram calculados e aplicados sobre a parcela correspondente à penalidade.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do art. 934 do Código de Processo Civil.

Vitória(ES), 04 de maio de 2021.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHAR O RELATOR.
ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta por

LANXESS – INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA.

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a embargante ao pagamento das custas processuais remanescentes, se houver, e honorários advocatícios, estes fixados em
“10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA questionada, devidamente atualizada, na primeira faixa e em 8% (oito por cento) no que exceder, nos termos do artigo 85, §3º, incisos c/c artigo 85, ambos do CPC”
.

A apelante expõe que opôs embargos com o fito de extinguir a execução fiscal tombada sob o nº 5002734-06.2016.8.08.0024, embasada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) de nº 01012/2016, oriunda do Auto de Infração (AI) nº 2.070.084-5, discutido administrativamente através do Processo Administrativo (PA) nº 5.083.830-0, a qual objetiva a cobrança de apontado débito de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), multa e juros de mora no valor total, atualizado em fevereiro de 2021, de R$ 3.324.718,23 (três milhões e trezentos e vinte e quatro mil e setecentos e dezoito reais e vinte e três centavos).

Afirma que a fiscalização constatou, pelo volume de entradas e saídas de de mercadorias em seu estabelecimento filial, em 2008, uma suposta diferença tributável que teria sido objeto de operação não lastreada por documentos fiscais, no importe de R$ 2.567.474,29 (dois milhões e quinhentos e sessenta e sete mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e nove centavos), o que ensejou a autuação sob o argumento de violação ao art. 539, I, c/c o art. 3º, I, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES), e art. 76, V, da Lei Estadual n.º 7.000/01.

Argui que não houve a saída de mercadorias sem a respectiva emissão de notas fiscais, e que não foram consideradas as provas documentais apresentadas ao longo do procedimento de fiscalização, que evidenciam que a saída das mercadorias se deu por transferência entre estabelecimentos filial e matriz, incidindo ao caso o enunciado sumular nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Assinala que houve um lapso gerado quando da extração das informações do sistema de gerenciamento de dados contábeis, o que gerou um saldo remanescente de crédito escritural de ICMS, sendo que, constatada a falha, com escopo de evitar prejuízo ao erário, voluntariamente, em 2009, emitiu notas fiscais de saída complementares, para fins de corrigir o montante apurado nas saídas anteriores, sendo que em 2010 não ficaram pendências em relação aos anos de 2008 e 2009.

Defende que, analisando os seus livros de entrada e saída, em confronto com as notas fiscais emitidas, é possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no seu estoque foi objeto de saída pelas notas fiscais, o que, por si só, afasta a constatação de que houve saída de mercadorias desacompanhada de documentação fiscal, conforme art. 539, I, do RICMS/ES.

Aduz que o RICMS/ES não veda o ajuste realizado em sua escrita fiscal, tal como comprovam os dados constantes das Declarações de Operações Tributáveis (DOT's), de modo que apenas compatibilizou os valores das saídas em mera transferência anteriormente realizada, não causando ao fisco qualquer tipo de prejuízo, pois o crédito acumulado de ICMS verificado nas entradas das mercadorias garantia-lhe o montante integral do débito nas saídas.

Aponta que a única ressalva foi montante relativo ao Frete de Transferência (no importe de R$ 138.131,44 – cento e trinta e oito mil e cento e trinta e um reais e quarenta e quatro centavos), que, na época, não foi incluído na base de cálculo do ICMS, porém, quando do trâmite do PA, quitou e apresentou os comprovantes de recolhimento do ICMS devido referente a tais fretes, devidamente atualizado, com a incidência de juros e multa, na forma da legislação estadual.

Sustenta que a presunção relativa de operação não tributada (art. 76,
caput
e V, da Lei nº 7.000/01) foi afastada, pois demonstrou ter oferecido à tributação, todas as operações de saídas em transferências relativas ao AI, que originou a Execução Fiscal ora atacada, não havendo motivo justificado para a lavratura do auto, sendo que tais informações já haviam sido apresentadas com provas robustas e foram ignoradas pela autoridade fiscalizadora, que está exigindo tributo sem ocorrência do fato gerador do ICMS, sobre situação não prevista em lei, ofendendo aos artigos 37,
caput
, 150, I, e 155, II, da Constituição da República de 1988 (CR/88), ao art. 2º, da LC nº 87/96, bem como aos artigos 97, 113, §1º, 114, e 142, todos do Código Tributário Nacional (CTN), o que configura enriquecimento ilícito e confisco, em ofensa ao art. 150, IV, da CR/88.

Destaca, outrossim, que a alíquota aplicável ao caso é de 12% (doze por cento), nos termos do art. 71, II, “a”, do RICMS/ES, de modo que o valor originalmente exigido a título de ICMS é de R$ 436.470,61 (quatrocentos e trinta e seis mil e quatrocentos e setenta reais e sessenta e um centavos), e que, se realizado o cálculo inverso do montante apurado pela autoridade fiscalizadora, aplicando-se a correlata alíquota, evidencia-se a utilização de uma base de cálculo de R$ R$ 3.637.255,08 (três milhões e seiscentos e trinta e sete mil e duzentos e cinquenta e cinco reais e oito centavos), muito além do suposto montante global inicialmente identificado pela fiscalização.

Consigna, ainda, que, mesmo que considerasse como base de cálculo o valor de R$ 2.567.474,29 (dois milhões e quinhentos e sessenta e sete mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e nove centavos), para fins de incidência do ICMS, deve haver a exclusão do montante relativo ao Imposto sobre os Produtos Industrializados (IPI), que à época da lavratura do AI se mensurou em R$ 467.047,96 (quatrocentos e sessenta e sete mil e quarenta e sete reais e noventa e seis centavos), o que apresenta uma base de cálculo inicial de R$ 2.100.426,33 (dois milhões e cem mil e quatrocentos e vinte e seis reais e trinta e três centavos) e o eventual saldo de ICMS, à época da lavratura do AI, à razão de R$ 286.421,77 (duzentos e oitenta e seis mil e quatrocentos e vinte e um reais e setenta e sete centavos).

Enfatiza que o laudo pericial foi taxativo ao afirmar que o equívoco da apelante não causou prejuízo à apelada (que não perdeu arrecadação), pois, no ano de 2009, com escopo de evitar prejuízos ao erário, emitiu as notas fiscais de saídas complementares, para fins de corrigir o montante apurado nas saídas anteriores, tendo o perito afirmado categoricamente que não houve saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal, não havendo o fundamento que gerou o AI que embasa a execução fiscal.

Frisa que não houve prejuízo aos cofres públicos, conforme apurado pela perícia, e que não existiu saída de mercadorias sem emissão da nota fiscal, salientando que, de acordo com o art. 100, III e parágrafo único, do CTN, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas são normas complementares consuetudinárias de direito tributário, de modo que, na hipótese de a norma não prever vedação ao ajuste realizado, não é possível caracterizar como infracional a conduta do contribuinte que observa tal norma, em razão do princípio da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, sob pena de violação destes e também dos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como da vedação ao comportamento contraditório e do não confisco.

Por derradeiro, assevera que, além de carecer de razoabilidade e proporcionalidade, a multa lançada ofende ao princípio do não confisco, conforme art. 150, IV da CR/88, devendo ser cancelada ou, no mínimo, revista para reduzir os valores.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a r. sentença atacada, com a consequente extinção da execução fiscal, e, subsidiariamente, requer a reforma quanto à aplicação da multa e juros, bem como da taxa de atualização estadual, que, segundo alega, também é desproporcional e confiscatória.

Em resposta, o apelado pondera que: 1) a apelante admite que existiu a diferença no movimento da conta de mercadorias do ano de 2008, razão pela qual foi aplicada a presunção legal prevista no art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001; 2) a perícia esclareceu a impossibilidade do ajuste no exercício posterior e que, na hipótese de correta presunção da base de cálculo apontada no AI, a alíquota a ser aplicada ao caso é de 17% (dezessete por cento); 3) agiu corretamente ao aplicar as penalidades dos artigos 3º,
caput
e I, e 539,
caput
e I, ambos do RICMS/ES c/c art. 113,
caput
e §3º, do CTN, pois era dever da apelante, quando da saída da mercadoria, a

emissão de nota fiscal; 4) descumprida a obrigação, surge para o apelado o dever de lançar o tributo na modalidade de AI, uma vez que descabe a retificação da operação no exercício fiscal seguinte, o que somente pode ser permitido em virtude de lei, que, no caso, inexiste, sendo impossível à apelante realizar qualquer inovação a este respeito em virtude do princípio da legalidade tributária, artigos 5º,
caput
e II, e 150,
caput
e I, ambos da CR/1988, c/c art. 97,
caput
e incisos, do CTN; 5) o lançamento é atividade vinculada do agente público (art. 142, parágrafo único, do CTN), e segundo enunciado sumular nº 436 do STJ, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco; 6) a Apelante não obteve êxito em infirmar as presunções legais positivadas no art. 204, CTN; 7) o alegado excesso da multa e juros não foi submetido à perícia contábil, não havendo comprovação da apontada incorreção; 8) multa não é tributo, mas obrigação acessória, não incidindo o princípio da vedação da instituição de tributo com efeito de confisco; 9) o art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 define que somente o imposto não recolhido no prazo regulamentar está sujeito a juros de mora, sendo que eles não foram calculados e aplicados sobre a parcela correspondente à penalidade.

Primeiramente, esclareça-se que a autuação da apelante se deu em razão da constatação de
“diferença tributável”
constatada
“no confronto da conta de mercadorias, relativo ao exercício de 2008”,
com capitulação da infração no art. 539, I (que diz que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias), e art. 3º I (que considera ocorrido o fato gerador do tributo no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular), ambos do RICMS/ES, c/c art. 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001
1
(
que presume operação ou prestação tributável não registrada a contatação de

passivo fictício, saldo credor apurado na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita
).

Eis o “Demonstrativo da conta mercadorias – Exercício 2008 (Tributáveis/isentas)”, esquematizado pelo perito judicial
2
:

Estoque inicial 0,00

Estoque final 0,00

Entradas 9.946.143,62

Saídas 7.092.247,75

Deduções:

Deduções:

ICMS a recuperar (1.137.491,31)

ICMS s/ vendas (851.069,73)

Total 8.808.652,31

Total 6.241.178,02

Diferença apurada 8.808.652,31 – 6.241.178,02 = 2.567.474,29

ICMS devido 2.567.474,29 X 17% = 436.470,61

O
expert
do juízo, após situar a controvérsia e explicitar a hipótese legal que ensejou a atuação, no laudo juntado ao evento nº 1117619 (fls. 15/17), verificou que (destaquei):

(...)

Assim, constatado a fiscalização a diferença de R$2.567.474,29 na conta de mercadorias, haveria que ser verificada e analisada a contabilidade da empresa, a fim de constatar a presença de passivo fictício por compras e respectivas quitações (ou não) ou da origem dos recursos a justificar os acréscimos no patrimônio da empresa e, neste caso, se foi arcado com receitas mantidas à margem da escrituração, entendendo-se, assim, de que a empresa descuidou de emitir documentação fiscal.

Isso porque se constata, conforme demonstrado pelo APÊNDICE 02, pelos valores constantes nos livros registro de entrada e registro de saída de mercadorias, que a diferença apurada pelo fisco corresponde ao somatório das diferenças mensais apuradas entre o valor de compras e de vendas, diminuído os respectivos créditos e débitos de ICMS (R$2.853.895,87 – R$286.421,58 = 2.567.474,29) evidenciando, desta forma, que os valores das compras foram realizados em valores superiores aos das vendas em todos os meses, sendo que por tal fato, haveria que ser confirmado os produtos “em estoque” na data de 31/12/2008, uma vez que a DOT transmitida pela empresa, ora Embargante, informava a inexistência de estoques.

Pelas notas fiscais de compras juntadas no processo administrativo às fls. 166 a 302, constata-se que (i) todas têm como remetente da mercadoria a empresa Sertrading (BR) Ltda, localizada no município da Serra/ES e inscrita no CNPJ sob nº 04.626.426/0001-06 e Inscrição Estadual nº 082.123.56-0; (ii) todas têm como natureza da operação a Remessa da Importação por Conta e Ordem – CFOP 5949, cujos impostos (ICMS e IPI) destacados na nota fiscal, não integram o custo da mercadoria por serem restituíveis (compensados) com os impostos gerados na respectiva saída dos produtos, e que (iii) a Embargante, na mesma data do recebimento das mercadorias constantes nas citadas notas fiscais de entrada, emitia as suas notas fiscais destacando como natureza da operação a transferência de mercadoria adquirida para terceiros (CFOP 6152), tendo como destinatário a filial da Lanxess em São Paulo, inscrita no CNPJ sob nº 06.176.436/0003-84, com descrição dos produtos e quantidades idênticos àqueles destacados nas notas fiscais recebidas da Sertrading.

Por esta razão, a Perícia elaborou o APÊNDICE 03 demonstrando, por cada produto constante nas notas fiscais em questão, o movimento de entradas e saídas, com destaque às quantidades e valores destacados nas correspondentes notas fiscais de entrada e saída das mercadorias, constatando, desta análise, a efetiva inexistência de qualquer produto em estoque, confirmando, desta forma, a informação constante na DOT transmitida e realçando, pelo encontro dos valores dos produtos adquiridos com os transferidos para São Paulo, que
a diferença apurada pelo Fisco se deu, única e exclusivamente, pela emissão de nota fiscal de saída com valor inferior à entrada
.

Tal fato, a Embargante alega ter decorrido em razão de inconsistência em seu sistema gerenciador/emissor de notas fiscais e que só observou a incorreção apontada quando da análise contábil, uma vez que em condições normais não poderia existir o saldo negativo constante na DOT (fls.303/4 do PA), para o qual fez constar no campo “D – Informações Complementares” a observação:
“resultado das mercadorias com valor negativo devido as saídas para transferência estarem com valores menores, (...)”, e que sua correção se deu a partir da emissão de notas fiscais complementares em 27/01/2009, de números 0055 a 0059
, constantes às fls.297 a 302 do processo administrativo.

Por fim e para melhor compreensão do fato, cabe-nos esclarecer que
não houve qualquer perda de arrecadação com o “equívoco” cometido pela Embargante e ainda, sobre a correção procedida pela Embargante com emissão de notas fiscais complementares para sua filial em São Paulo, caso estas notas fiscais emitidas incorretamente, com valores abaixo do custo das mercadorias, se tratassem efetivamente de vendas, dificilmente poderia corrigir o “equívoco” com emissão de nota fiscal complementar, caso o “cliente” não reconhecesse tal cobrança, fazendo com que a empresa amargasse efetivamente o citado prejuízo, razão pela qual descabido o argumento do Fisco que a emissão de tais notas fiscais não soluciona o fato tal qual apresentado
.

Segundo a conclusão do laudo pericial,
“
não existiu saída de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal”
, e
“que o apresentado pelo Fisco como
'
diferença tributável apurada no movimento da conta corrente de mercadorias ...
'

este valor na realidade contábil corresponde tão somente a um aparente prejuízo verificado com as operações, face a valores erroneamente calculados pelo contribuinte
”
(evento nº 1117619, fl.18)
.

Ocorre que, embora o perito tenha concluído que não existiu saída de mercadorias desprovidas de nota fiscal (quesito 07, da embargante/apelante), e também tenha consignado que, no caso de operações interestaduais, a alíquota de ICMS aplicável é de 12% (doze por cento) (quesito 08, da embargante/apelante), também apurou que
“
o fato da DOT-2009 apresentar valores de saídas superiores aos de entradas, não evidencia qualquer diferença apurada em relação às saídas de 2008”
(quesito 04, da embargante/apelante), assim como destacou, respondendo ao quesito 06 da embargante/apelante, que não é possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no seu estoque foi objeto de saída, o que se dá
“pelo Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque em confronto com as respectivas notas fiscais”
(evento nº 1117619, fls. 20/21)
.

O perito afirmou, outrossim, que o alegado ajuste no exercício posterior, realizado pela embargante/apelante, não se encontrava dentro das normas contábeis vigentes à época, salientando que
“para o fato de emissão de nota fiscal com valor incorreto, tratando-se de transferência de estoque entre filiais, cuja divergência dar-se-á apenas no centro de custo das mesmas, não há norma contábil
p
ara ajuste no exercício anterior”
(quesito 1.2, do embargado/apelado), e confirmou que, na hipótese de correta presunção da base de cálculo apontada no AI, a alíquota a ser aplicada é de 17% (dezessete por cento) (quesito 02, do embargado/apelado) – evento nº 1117619, fl. 24.

Observa-se que
é induvidosa a diferença no movimento da conta de mercadorias da apelante, o que
, segundo o art. 76, V, da Lei nº 7.000/2001,
presume a operação ou prestação tributável não registrada, e, consequentemente, evidencia a falta de emissão de documento fiscal na saída da mercadoria
(art. 539, I, e art. 3º I do RICMS/ES).

Conforme anotou o julgador de origem, mencionando também o laudo pericial,
“
nas hipóteses do artigo 76 da Lei 7000/01, '
o legislador remeteu à contabilidade das empresas e estabeleceu em Lei, às variáveis possíveis de o Fisco presumir que a operação tributável não tenha sido registrada nos livros fiscais e contábeis e, por conseguinte, presumir que não tenha sido emitida nota fiscal na operação de saída da mercadoria'
”
.

Tal como constatou o julgador de origem,
o fato gerador foi praticado
, e não havia nenhuma previsão legal dispondo acerca da correção no exercício seguinte
. Conforme consta da r. sentença atacada (grifei):

(...)

Sabe-se que o sistema tributário rege-se pelo
princípio da legalidade
,
não sendo permitido ao contribuinte inovar no sistema jurídico pátrio, promovendo complementação de informações para a correção de equívoco feito pelo próprio no momento em que bem entender
.

Deste modo,
em se verificando a autoridade fazendária a ocorrência de operação com presunção legal de saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, procedeu com acerto ao autuar a empresa embargante
, haja vista que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142, §único do Código Tributário Nacional.

Por ocasião da decisão administrativa (ID 231201), a autoridade julgadora consignou que
“é possível verificar que a infração está caracterizada pela
ocorrência do fato gerador do imposto quando da saída de mercadorias e a respectiva obrigatoriedade de emissão de nota fiscal por ocasião da saída, concluindo a caracterização da presunção legal constatada em razão da diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias
”
.

Portanto, como já salientado, em se reportando o fato gerador à data da operação de saída de mercadorias, é neste momento em que se verifica a ocorrência do mesmo, de modo que a complementação posterior de informações não ilide o fato gerador já praticado e amoldado à hipótese prevista na norma jurídica.

Não há como se reconhecer que a autoridade fazendária incorreu em equívoco ao lavrar auto de infração – o qual decorre de atividade vinculada, sob pena de responsabilidade funcional – em operação em que se verifica a ocorrência do fato gerador e a consequente multa a ser aplicada, em virtude de a empresa ter um “lapso” e deixar de informar as operações corretamente.

Entender em sentido diverso seria beneficiá-la de seu próprio equívoco.

Sabe-se, ademais, que o escopo da norma positivada no artigo 539 do RICMS/ES é o de coibir a sonegação fiscal, atividade tão deletéria aos interesses do Estado e da coletividade.

Ademais, conforme prevê a súmula 436 do STJ,
“a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Não obstante não seja aplicável de forma precisa ao caso dos autos, por se tratar os presentes embargos de auto de infração lavrado pela autoridade fiscal, a inteligência do preceito sumular é o de que não pode o contribuinte se beneficiar de evento erro do próprio na entrega de informações ao Fisco, circunstância que entendo perfeitamente aplicável ao caso dos autos.

Logo, muito embora não tenha ocorrido prejuízo econômico ao Estado mediante a complementação do ICMS por meio de notas fiscais complementares, entendo que o fato gerador previsto no artigo 3º, I c/c artigo 539, I do RICMS/ES restou perfeito e acabado no momento em que a empresa embargante pratica o fato gerador relativo à saída de mercadorias de seu estabelecimento sem a correta emissão de notas fiscais, independentemente de posterior retificação em exercício seguinte – a qual foi feita desprovida de dispositivos legais que o autorizem.

(...).

A lei definiu o fato gerador da obrigação tributária principal (em conformidade com o art. 97, do CTN), o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte (art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001), assim como presumiu a operação não registrada quando constatada diferença no movimento da conta de mercadoria, ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de saída tributável sem o pagamento do imposto (art. 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001), e não estipulou nenhuma possibilidade de afastar sua incidência no caso de eventual ajuste promovido pelo contribuinte no exercício subsequente, que sequer dispunha de norma contábil para promovê-lo (como esclareceu a perícia), e muito menos contava com eventual prática reiterada observada pela autoridade administrativa que viesse a admitir o ajuste posterior (art. 100, III, do CTN), que, mesmo se existisse, também não seria apta para afastar a ocorrência do fato gerador previsto em lei, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade.

Consoante assentado pelo STJ, o
“
princípio
da estrita legalidade diz respeito a fato gerador,
alíquota e base de cálculo”
(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008, p. 290), sendo que, conforme ensina o tributarista Sacha Calmon Navarro Coêlho, a
“tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação, pela via interpretativa ou integrativa”
3
.

Sobre o tema, confira-se ainda o seguinte julgado do STJ, que, embora se refira à base de cálculo, também se aplica ao fato gerador, ambos submetidos à estrita legalidade (grifei):

(...) A base de cálculo é
elemento
ad substantia
do tributo, por isso que sua instituição obedece ao princípio da legalidade, dependendo de "lei no seu sentido estrito"
. 4.
A fonte primária do direito tributário é a "lei" porquanto dominado esse ramo pelo "princípio da legalidade"
segundo o qual
não há tributo sem lei que o estabeleça
, como consectário de que ninguém deve ser coativamente instado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. 5.
As normas complementares do direito tributário são de grande valia porquanto empreendem exegese uniforme a ser obedecida pelos agentes administrativos fiscais
(art. 100, do CTN).
Constituem, referidas normas, fonte do direito tributário porquanto integrantes da categoria "legislação tributária"
(art. 96, do CTN) 6. Ato normativo que se limita a explicitar o conteúdo da lei ordinária. Ausência de violação ao Princípio a Estrita Legalidade. 7. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, desprovido. (REsp 460.986/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 24/03/2003, p. 151)

Nesse contexto, identificado o fato gerador da obrigação correspondente, diante da diferença tributável constatada no confronto da conta de mercadorias, indicativa da saída de mercadorias do estabelecimento do sujeito passivo sem a emissão da competente nota fiscal, escorreito o lançamento, cuja atividade administrativa é vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, do CTN), tal como concluiu o julgador de origem.

Ressalta-se, como já dito, que, apesar da assertiva constante da sentença e do laudo pericial de ausência de prejuízo ao Erário, o
expert
do juízo também destacou que o fato da DOT-2009 apresentar valores de saídas superiores aos de entradas, não evidencia qualquer diferença apurada em relação às saídas de 2008, e que não também não foi possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no estoque da apelante foi objeto de saída.

O

expert
ainda destacou que os dados de entrada e saída, assim como o estoque
“zerado”
, do DOT-2010, demonstram
“apenas que não houve movimentação no exercício de 2010”,
e não, como questionado, que não restaram pendências em relação aos períodos de 2008 e 2009 (quesito 05, da embargante/apelante, evento nº 1117619, fl. 20).

Assim sendo, fica ainda mais evidente a presunção legal de operação tributável não registrada e a consequente saída de mercadoria sem emissão de nota fiscal, tornando devido o ICMS na base de 17% (dezessete por cento), conforme lançamento, porquanto a alíquota de 12% (doze por cento), refere-se às operação interestaduais (art. 71, II, “a”, do RICMS/ES – quesito 08, da embargante/apelante, evento nº 1117619, fl. 21), e, em se tratando de empresa comercial não há exclusão de IPI para cálculo do ICMS (quesito 10, da embargante/apelante, evento nº 1117619, fl. 22), sendo correto o valor executado (quesito 12, da embargante/apelante, evento nº 1117619, fl. 23).

O laudo pericial foi expresso no sentido de:
“Na hipótese de correta presunção da base de cálculo apontada no auto de infração, a alíquota a ser aplicada ao caso é de 17% (dezessete por cento)”
(quesito 02, do embargado/apelado, fl. 24).

Sobre a multa punitiva cobrada na CDA, foi assentado na sentença que
“
decorre da aplicação do art. 75, XVII, “a”, da Lei nº 7000/2001”,
que prevê, no caso de falta de emissão de documento fiscal, o percentual de
“30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação”,
o que, conforme decidiu o julgador de origem, não revela desproporcional para sanção administrativa do contribuinte que não cumpriu a obrigação tributária
.

Ocorre que o STF, no julgamento da ADI-MC 1.075, de relatoria do Ministro Celso de Mello, publicado no DJU de 24/11/2006, decidiu que (destaquei):

(...) - É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição da República. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). -
A proibição constitucional do confisco em matéria tributária
- ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias -
nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas
. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (
mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais
),
não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais
. (...). (ADI 1075 MC, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998, DJ 24-11-2006 PP-00059 EMENT VOL-02257-01 PP-00156 RTJ VOL-00200-02 PP-00647 RDDT n. 139, 2007, p. 199-211 RDDT n. 137, 2007, p. 236-237)

A jurisprudência do STF considera inconstitucional a imposição de multa punitiva em valor superior ao do tributo devido, veja-se (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.
Nos termos da jurisprudência do STF, é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido.

Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1158977 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposição de multa fiscal. 4.
Multa fixada acima de 100% do tributo devido. Caráter confiscatório configurado. Jurisprudência da Corte
. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100%
(ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 400927 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013)

No caso, a multa punitiva fixada pela lei regente em 30% (trinta por cento) por cento do valor da operação (base de cálculo do tributo), representa em torno de 176,47% (cento e setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento) do valor do tributo cobrado, pois apurou-se o ICMS devido no valor de R$ 436.470,61 (quatrocentos e trinta e seis mil e quatrocentos e setenta reais e sessenta e um centavos) e a multa no valor de R$ 770.242,26 (setecentos e setenta mil e duzentos e quarenta e dois reais e vinte e seis centavos) - evento nº 1117550, fl. 04.

Nesse contexto, fica evidenciado o caráter confiscatório da multa cobrada, assistindo razão à apelante neste ponto, sendo necessária a sua redução para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
4
, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

Sobre o tema, observa-se (destaquei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O princípio do não-confisco é aplicável às multas moratórias e punitivas, desde que estipuladas em 100% (cem por cento) ou mais do valor do tributo devido. 2.
A multa aplicada pelo descumprimento de obrigação tributária acessória ultrapassa sobremaneira o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços, o que denota o caráter confiscatório
. 3.
A readequação da sanção para o patamar constitucional é válida
, ainda que em sede de cognição sumária,
de modo a afastar o excesso de exação e para não prestigiar o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199019753, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INTIMAÇÃO ENCAMINHADA PARA O DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO DO CONTRIBUINTE. EFICÁCIA. ALEGAÇÃO DE QUEBRA ILÍCITA DE SIGILO BANCÁRIO.
MULTA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO EM PARTE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. (...) -
A orientação do excelso Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco
(ARE 776273 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, processo eletrônico Dje-195, Divulg 29-09-2015, Public 30-09-2015).
Mas aquele pretório excelso também já assentou que a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente
. É a
sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária
. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção,
deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
(ARE 836828 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão eletrônico DJe-027, Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015). Logo,
não merece reparo o capítulo da decisão impugnada que limitou a multa tributária a 100% (cem por cento) do valor do débito principal
. 5. - O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação segundo a qual o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja arbitramento de verba honorária (AgInt no REsp 1861569/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14-09-2020, DJe 16-09-2020). 6. - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190052249, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA. TENTATIVA NOVA REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO
. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF, em diversos precedentes, já estabeleceu que o arbitramento da multa não pode superar o percentual de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violar o princípio da não-confiscação . 2. Seguindo o posicionamento da Corte Suprema,
este Tribunal entende que somente há ofensa ao princípio do não confisco quando a penalidade aplicada ultrapassa em 100% (cem por cento) o valor do tributo devido, o que não ocorre no caso dos autos, onde a multa foi reduzida para este patamar na instância de origem
. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024151529286, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/07/2019, Data da Publicação no Diário: 15/08/2019)

Assim, deve ser provido o recurso nesse ponto, para reformar em parte a r. sentença atacada e acolher em parte o pedido autoral, a fim de limitar o valor da multa ao valor total do tributo devido, em relação ao qual a jurisprudência se firmou não configurado o caráter confiscatório.

Quanto aos juros de mora, o art. 96 da Lei nº 7.000/2001, diz que o
“imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”.

O ente público registrou que não houve incidência de juros de mora sobre o valor da multa, mas somente sobre o valor do tributo não recolhido, o que foi destacado na seara administrativa (evento nº 1117561, fl. 01), sem que a apelante tenha demonstrado eventual incidência equivocada.

Anote-se que, uma vez ajuizada a execução fiscal, e considerando que a multa punitiva integra o crédito tributário, já definiu o STJ que é legítima a incidência de juros de mora sobre a totalidade da dívida, a saber (grifei):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA FISCAL PUNITIVA. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático. 2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal quanto à
legitimidade de incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva pelo fato de esta integrar o crédito tributário. Precedentes
: AgInt no AREsp. 870.973/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14.6.2016, REsp. 834.681/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.6.2010 e REsp. 1.783.152/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2019. 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1155324/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019).

No mesmo sentido, já se manifestou este E. Colegiado (destaquei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS. IMPOSIÇÃO DE MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PREJUÍZO AO FISCO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1) É assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão atacada. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. 2) Mérito. Tratando-se de multa por descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito tributário ocorre mediante lançamento de ofício, na forma do incs. II, IV e VI do art. 149 do CTN, atraindo a regra do inc. I do art. 173 do CTN e não a extraída dos §§ 1º e 4º do art. 150 do CTN para fins de contagem do prazo decadencial. Precedentes do STJ. 3) Sendo incontroversa a subsunção do fato à norma sancionatória, não há que se falar em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade por suposta ausência de prejuízo ao fisco, devendo prevalecer, nesse contexto, o disposto no parágrafo único do art. 142 do CTN, segundo o qual a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 4) O princípio da vedação ao confisco é aplicável à imposição de multas, funcionando o valor da obrigação principal como limitador da norma sancionatória, verificando-se a abusividade nas multas fixadas acima do montante de 100% do tributo devido, o que, entretanto, não se observa na hipótese. Precedentes do STF. 5)
Conforme orientação consolidada pelo STJ, é legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva pelo fato de esta integrar o crédito tributário (AgInt no AREsp 1155324/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., j. 29.4.2019, DJe 10.5.2019)
. 6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015793, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/07/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

Por fim, em relação à assertiva constante do pedido recursal, referente à
“taxa de atualização estadual que é claramente desproporcional e confiscatória”
, cuida-se de matéria que não foi objeto da inicial dos embargos à execução, e, consequentemente, também não foi tratada pela sentença.

Ainda que se entenda tratar-se de matéria de ordem pública, que poderia ser revista pelo tribunal, a assertiva genérica constante do pedido recursal não evidencia o desacerto dos índices de correção aplicados e, por conseguinte, eventual excesso na execução.

A matéria, tal como àquela referente ao juros de mora, sequer foi submetida à perícia contábil realizada, não prosperando o recurso também nesse ponto.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar em parte a r. sentença atacada e acolher em parte o pedido autoral, a fim de limitar o valor da multa ao valor total do tributo devido.

Considerando a procedência parcial da pretensão dos embargos à execução, em atenção ao disposto no art. 86,
caput
, do CPC, condeno o embargado/apelado a arcar com um terço dos ônus de sucumbência fixados na origem em favor da embargante/apelante, limitando-se a condenação desta, portanto, aos outros dois terços em favor do embargado/apelado.

É como voto.

1
Dispositivo revogado pela Lei nº 10.647, de 05 de maio de 2017.

2
Evento nº 1117619, fl. 06; conferir também evento nº 1117550, fl. 06.

3
Citado por Eduardo Sabbag, na obra Manual de Direito Tributário, 9ª edição, Editora Saraiva, 2017, página 69.

4
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

EMENTA –
APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
DIFERENÇA TRIBUTÁVEL CONSTATADA NO CONFRONTO DE CONTA DE MERCADORIAS
–
PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVE
L – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – FATO GERADOR IDENTIFICADO – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – LANÇAMENTO – ATIVIDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA E OBRIGATÓRIA –
MULTA SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – INADEQUAÇÃO DOS CÁLCULOS NÃO DEMONSTRADA –
REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
RECURSO

CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

1.
A lei definiu o fato gerador da obrigação tributária principal (em conformidade com o art. 97, do CTN), o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte (art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001), assim como presumiu a operação não registrada quando constatada diferença no movimento da conta de mercadoria, ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de saída tributável sem o pagamento do imposto (art. 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001), e não estipulou nenhuma possibilidade de afastar sua incidência no caso de eventual ajuste promovido pelo contribuinte no exercício subsequente, que sequer dispunha de norma contábil para promovê-lo, e muito menos contava com eventual prática reiterada observada pela autoridade administrativa que viesse a admitir o ajuste posterior (art. 100, III, do CTN), que, mesmo se existisse, também não seria apta para afastar a ocorrência do fato gerador previsto em lei, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade.

2
.
Identificado o fato gerador da obrigação correspondente, diante da diferença tributável constatada no confronto da conta de mercadorias, indicativa da saída de mercadorias do estabelecimento do sujeito passivo sem a emissão da competente nota fiscal, escorreito o lançamento, cuja atividade administrativa é vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, do CTN).

3.
Apesar da assertiva constante da sentença e do laudo pericial de ausência de prejuízo ao Erário, a prova técnica indica que o fato da DOT-2009 apresentar valores de saídas superiores aos de entradas, não evidencia qualquer diferença apurada em relação às saídas de 2008, e que não também não foi possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no estoque da apelante foi objeto de saída. A perícia ainda consignou que os dados de entrada e saída, assim como o estoque
“zerado”
, do DOT-2010, demonstram
“apenas que não houve movimentação no exercício de 2010”,
e não que não restaram pendências em relação aos períodos de 2008 e 2009.

4.
Mantida, portanto, a presunção legal de operação tributável não registrada e a consequente saída de mercadoria sem emissão de nota fiscal, tornando devido o ICMS na base de 17% (dezessete por cento), conforme lançamento, porquanto a alíquota de 12% (doze por cento), refere-se às operação interestaduais (art. 71, II, “a”, do RICMS/ES), sendo que a perícia apurou a correção do valor da execução, destacando, outrossim, que, em se tratando de empresa comercial não há exclusão de IPI para cálculo do ICMS.

5.
Sobre a multa punitiva cobrada na CDA, decorrente
“
da aplicação do art. 75, XVII, “a”, da Lei nº 7000/2001”,
que prevê, no caso de falta de emissão de documento fiscal, o percentual de
“30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação”,
a jurisprudência do STF considera inconstitucional a imposição de multa punitiva em valor superior ao do tributo devido.

6.
Hipótese em que a multa punitiva representa em torno de 176,47% (cento e setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento) do valor do tributo cobrado, o que evidencia o seu caráter confiscatório, sendo necessária a sua redução para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

7.
Quanto aos juros de mora, com base no art. 96 da Lei nº 7.000/2001, que diz que o
“imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”,
o ente público registrou que não houve sua incidência sobre o valor da multa, mas somente sobre o valor do tributo não recolhido, o que foi destacado na seara administrativa, sem que a apelante tenha demonstrado eventual incidência equivocada.

8.
Ajuizada a execução fiscal, e considerando que a multa punitiva integra o crédito tributário, já definiu o STJ que é legítima a incidência de juros de mora sobre a totalidade da dívida.

9.
Em relação à assertiva constante do pedido recursal, referente à
“taxa de atualização estadual que é claramente desproporcional e confiscatória”
, cuida-se de matéria que não foi objeto da inicial dos embargos à execução, e, consequentemente, também não foi tratada pela sentença. Ainda que se entenda tratar-se de matéria de ordem pública, que poderia ser revista pelo tribunal, a assertiva genérica constante do pedido recursal não evidencia o desacerto dos índices de correção aplicados e, por conseguinte, eventual excesso na execução.

1
0.
Considerando a procedência parcial da pretensão dos embargos à execução, em atenção ao disposto no art. 86,
caput
, do CPC, condena-se o embargado/apelado a arcar com um terço dos ônus de sucumbência fixados na origem em favor da embargante/apelante, limitando-se a condenação desta, portanto, aos outros dois terços em favor do embargado/apelado.

11
.
Recurso conhecido e em parte provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte a r. sentença atacada e acolher em parte o pedido autoral, a fim de limitar o valor da multa ao valor total do tributo devido, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.