Tribunal: TJES
Processo: 5001480-31.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; CND/Certidão Negativa de Débito; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2021-04-02

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ART. 151, V, CTN. APARENTE REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE NO SEU DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
FUMUS BONI IURIS
NÃO IDENTIFICADO. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária do
decisum
recorrido, o pronunciamento desta Corte deve, por ora, restringir-se à averiguação dos pressupostos processuais que ensejaram o deferimento da tutela de urgência vindicada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. O artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses, pela
“concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”,
o que, todavia, “
só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o
periculum in mora
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019).

3. A teor dos documentos que compõem este instrumento, notadamente os Autos de Infração nº 5.050.801-1 (fls. 25/27 do evento 3, ID 5844) e 5.050.802-2 (fls. 10/12 do evento 4, ID 582279), a agravante foi autuada por se creditar do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, havendo sido, ao menos em princípio, regularmente intimada de ambas as autuações em seu domicílio tributário eletrônico, na forma prevista no artigo 136, § 5º, VI,
“a”
, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

4. Assim, nos estreitos limites impostos pela cognição sumária do litígio, tem-se que o devido processo legal foi observado no curso dos procedimentos administrativos tombados sob os nºs 8.629.633-7 e 8.629.635-3, no bojo dos quais facultou-se a empresa recorrente discutir, entre outras matérias, a suspensão dos benefícios do COMPETE/ES., não havendo, ademais, manifesto
“cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5001480-31.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRAGA PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
BRAGA PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. – EPP.
contra a decisão digitalmente reproduzida nas fls. 155/157 do evento 4 (ID 584479), integrada a fls. 175/176 do mesmo documento, da lavra do douto Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos ação anulatória tombada sob o nº 0008491-27.2020.8.08.0024, aforada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelas CDA's nº 10017/2019 e 10072/2019, mediante prestação de caução, por meio de depósito judicial em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral da penalidade imposta e despesas judiciais, a ser providenciado no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de revogação da medida.

Em seu arrazoado (evento 2, ID 584477), a agravante expõe haver ingressado em juízo visando, inicialmente,
“suspender a exigibilidade do crédito tributário oriundo de autuação em
inobservância aos preceitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa em relação à exclusão
ab initio
dos benefícios do COMPETE-ES
e da autuação da empresa por suposta inobservância da legislação no creditamento de ICMS”.
(fl. 04 do evento 2, ID 584477).

Aduz que, a despeito da presunção de legitimidade de que goza o Auto de Infração, devem preponderar, na espécie, o
contraditório
e a
ampla defesa
, corolários do
devido processo legal
(5º, LV, CF), supostamente inobservados quando da exclusão dos benefícios que lhe assistiam.

Sustenta ser
“possível a suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária
sem o depósito integral do valor da dívida quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o
periculum in mora
, como é o caso dos autos
”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Salienta que,
“em virtude da pandemia do COVID-19, a empresa, cujo funcionamento ocorre no Shopping Vitória, foi extremamente prejudicada, não havendo condições de arcar com o depósito do valor da caução, conforme bal
anço patrimonial e demonstrativo de resultados em anexo”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Observa, ainda, que,
“em relação ao Seguro Garantia Judicial Fiscal, somente pode ser contratado quando a empresa possuir capital a partir de R$ 150 milhões de Patrimônio Líquido e de Receita Operacional Líquida,
[...]
o que inviabiliza a possibilidade de apresentação do seguro garantia”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela imediata suspensão dos efeitos das CDA's nº 10017/2019 e 10072/2019,
sem a prestação de caução ou seguro garantia
, bem como, que o Fisco Estadual se abstenha de encaminhar o processo administrativo fiscal para a cobrança de quaisquer valores, e, ainda, se abstenha de incluir o seu nome empresarial no CADIN em razão dos débitos aqui discutidos,
“eis que restou prejudicada a empresa Agravante quando da inobservância dos critérios para a exclusão do Programa COMPETE-ES”
. (fl. 10 do evento 2, ID 584477).

Protesta, ao final, pelo provimento do recurso e conseguinte reforma da decisão hostilizada,
“especificamente no que tange à prestação de caução mediante seguro-garantia ou depósito integral”.
(fl. 11 do evento 2, ID 584477).

Com a petição que inaugura o recurso vieram as cópias digitalizadas que compõem os eventos 03/04.

Por decisão lavrada no evento 5 destes autos eletrônicos (ID 602385),
restou indeferido
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não identificar o prenúncio do bom direito ensejador da medida.

O ente público agravado ofertou suas contrarrazões no evento 9 (ID 648854), com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a conseguinte manutenção da decisão hostilizada.

É o relatório
.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BRAGA PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. – EPP.
contra a decisão digitalmente reproduzida nas fls. 155/157 do evento 4 (ID 584479), integrada a fls. 175/176 do mesmo documento, da lavra do douto Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos ação anulatória tombada sob o nº 0008491-27.2020.8.08.0024, aforada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelas CDA's nº 10017/2019 e 10072/2019, mediante prestação de caução, por meio de depósito judicial em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral da penalidade imposta e despesas judiciais, a ser providenciado no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de revogação da medida.

Em seu arrazoado (evento 2, ID 584477), a agravante expõe haver ingressado em juízo visando, inicialmente,
“suspender a exigibilidade do crédito tributário oriundo de autuação em
inobservância aos preceitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa em relação à exclusão
ab initio
dos benefícios do COMPETE-ES
e da autuação da empresa por suposta inobservância da legislação no creditamento de ICMS”.
(fl. 04 do evento 2, ID 584477).

Aduz que, a despeito da presunção de legitimidade de que goza o Auto de Infração, devem preponderar, na espécie, o
contraditório
e a
ampla defesa
, corolários do
devido processo legal
(Art. 5º, LV, CF), supostamente inobservados quando da exclusão dos benefícios que lhe assistiam.

Sustenta ser
“possível a suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária
sem o depósito integral do valor da dívida quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o
periculum in mora
, como é o caso dos autos
”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Salienta que,
“em virtude da pandemia do COVID-19, a empresa, cujo funcionamento ocorre no Shopping Vitória, foi extremamente prejudicada, não havendo condições de arcar com o depósito do valor da caução, conforme bal
anço patrimonial e demonstrativo de resultados em anexo”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Observa, ainda, que,
“em relação ao Seguro Garantia Judicial Fiscal, somente pode ser contratado quando a empresa possuir capital a partir de R$ 150 milhões de Patrimônio Líquido e de Receita Operacional Líquida,
[...]
o que inviabiliza a possibilidade de apresentação do seguro garantia”.
(fl. 06 do evento 2, ID 584477).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela imediata suspensão dos efeitos das
CDA's nº 10017/2019 e 10072/2019
,
sem a prestação de caução ou seguro garantia
, bem como, que o Fisco Estadual se abstenha de encaminhar o processo administrativo fiscal para a cobrança de quaisquer valores, e, ainda, se abstenha de incluir o seu nome empresarial no CADIN em razão dos débitos aqui discutidos,
“eis que restou prejudicada a empresa Agravante quando da inobservância dos critérios para a exclusão do Programa COMPETE-ES”.
(fl. 10 do evento 2, ID 584477).

Protesta, ao final, pelo provimento do recurso e conseguinte reforma da decisão hostilizada,
“especificamente no que tange à prestação de caução mediante seguro-garantia ou depósito integral”.
(fl. 11 do evento 2, ID 584477).

Os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência em apreço, salientando, desde já, que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à
averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem
, previstos no
artigo 300 do Código de Processo Civil
, sob pena de indesejável supressão de instância.

Conforme ficou consignado na decisão exarada no evento 5 destes autos eletrônicos (ID 602385), pela qual foi indeferido o pedido liminar deduzido nesta instância recursal, o
artigo 151, V, do Código Tributário Nacional
, dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses, pela
“concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”
.

Não obstante, esta egrégia Segunda Câmara Cível já decidiu que
“a suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer
excepcionalmente
, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o
periculum in mora
”
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019).

Na hipótese em apreço, a empresa agravante defende a dispensa de caução com fundamento na pretensa plausibilidade do alegado cerceamento de defesa no âmbito administrativo.

Sabe-se, com efeito, que
“os atos administrativos que repercutem na esfera de interesse dos particulares devem ser precedidos do devido processo administrativo, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa”.
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 029170003619, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 20/03/2020).

O douto Juízo da causa, no entanto, consignou que não há como acolher, na espécie, o argumento de violação aos corolários do devido processo legal no curso do processo administrativo fiscal, pois, em que pese a ausência de cópia de eventual defesa apresentada pela agravante, há indícios de sua intimação, por meio do seu domicílio eletrônico, da instauração do processo administrativo (fl. 175 do evento 4, ID 584479).

O compulsar dos autos revela que a agravante aderiu aos termos do Contrato de Competitividade com o Setor de Bares e Restaurantes do Estado do Espírito Santo (fls. 55/58 do evento 4, ID 584479), comprometendo-se a
“cumprir as obrigações, acessória e principal, previstas na legislação tributária, em especial a entrega ou disponibilização, quando solicitada a sua exibição, dos livros e documentos fiscais à auditoria fiscal da SEFAZ”
,
sob pena de imediato cancelamento da fruição do incentivo fiscal em questão
(fl. 57 do evento 4, ID 584479).

Semelhante previsão pode ser encontrada na
Lei Estadual nº 10.568/2016
, que instituiu o programa de desenvolvimento e proteção à economia do Estado do Espírito Santo – COMPETE/ES., "
in verbis"
:

Art. 26, § 5º
. A fruição dos benefícios previstos neste Capítulo será suspensa

[...]

II
– de ofício pela SEFAZ ou pela SEDES, quando for constatada a ocorrência de:

[...]

e)
descumprimento das obrigações acessórias e principal prevista na legislação de regência do imposto, e se for cometida infração que resulte em falta de pagamento do imposto, ou for recusada a prestação de esclarecimentos solicitados pelo Fisco, ou ainda, embaraçada, iludida, dificultada ou impedida a ação dos auditores fiscais da receita estadual.

A teor dos documentos que compõem este instrumento, notadamente os Autos de Infração nº 5.050.801-1 (fls. 25/27 do evento 3, ID 5844) e 5.050.802-2 (fls. 10/12 do evento 4, ID 582279), a agravante foi autuada por se creditar do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, havendo sido, ao menos em princípio, regularmente intimada de ambas as autuações.

É o que se depreende dos comprovantes encartados a fls. 29/30 do evento 3 (ID 584478) e 14/15 do evento 4 (ID 584479), segundo os quais as respectivas intimações foram enviadas para o seu domicílio tributário eletrônico no dia 24.06.2019, de cujo conteúdo tomou-se ciência formal em 04.07.2019, isto é, 10 (dez) dias após o recebimento da comunicação (Art. 136, § 5º, VI, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001), sobrevindo a lavratura de termos de
revelia
do sujeito passivo em 06.08.2019 (fls. 06 e 52 do evento 4, ID 584479).

Assim, nos estreitos limites impostos pela cognição sumária do litígio, quer me parecer que o devido processo legal foi observado no curso dos procedimentos administrativos tombados sob os nºs 8.629.633-7 e 8.629.635-3, no bojo dos quais facultou-se à empresa recorrente discutir, entre outras matérias, a suspensão dos benefícios do COMPETE/ES., não havendo, ademais, manifesto
“cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico”
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019).

Posto isso, à míngua de
relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito
necessário à suspensão liminar do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, que dispensa, excepcionalmente, a prestação de caução idônea,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão fustigada.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ART. 151, V, CTN. APARENTE REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE NO SEU DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
FUMUS BONI IURIS
NÃO IDENTIFICADO. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária do
"decisum"
recorrido, o pronunciamento desta Corte deve, por ora, restringir-se à averiguação dos pressupostos processuais que ensejaram o deferimento da tutela de urgência vindicada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. O artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses, pela
“concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”,
o que, todavia, “
só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o
periculum in mora
”.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019).

3. A teor dos documentos que compõem este instrumento, notadamente os Autos de Infração nº 5.050.801-1 (fls. 25/27 do evento 3, ID 5844) e 5.050.802-2 (fls. 10/12 do evento 4, ID 582279), a agravante foi autuada por se creditar do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, havendo sido, ao menos em princípio, regularmente intimada de ambas as autuações em seu domicílio tributário eletrônico, na forma prevista no artigo 136, § 5º, VI,
“a”
, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

4. Assim, nos estreitos limites impostos pela cognição sumária do litígio, tem-se que o devido processo legal foi observado no curso dos procedimentos administrativos tombados sob os nºs 8.629.633-7 e 8.629.635-3, no bojo dos quais facultou-se a empresa recorrente discutir, entre outras matérias, a suspensão dos benefícios do COMPETE/ES., não havendo, ademais, manifesto
“cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico”.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do vertente recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.