Tribunal: TJES
Processo: 5002807-11.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Outras medidas de proteção
Data de julgamento: 2021-05-27

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002807-11.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
BRYAN PEGORETTI DA SILVA
, menor representado por
CAROLINE DE SOUZA PEGORETTI

AGRAVADO
: M
UNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO -

PRETENSÃO DE

DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL - MENOR DE CINCO ANOS -
PRINCÍPIO DA ISONOMIA E
RESERVA DO POSSÍVEL.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
D
ecorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV),
assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

2. Têm, portanto, os entes públicos o dever de assegurar o acesso à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade. Ademais, a educação é direito social, valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa, livre e solidária, nos termos da Constituição da República.

3. Todavia, a forma com que os entes públicos devem garantir o direito à educação infantil está condicionada à implementação das políticas sociais e econômicas. Assim, qualquer atuação deve ser realizada na medida das suas possibilidades estruturais e financeiras, já que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, ou seja, da reserva do possível.

4. A emissão de juízo com força obrigatória para atender à pretensão do agravante implicará em flagrante violação do princípio constitucional da isonomia, eis que o Poder Judiciário lhe daria tratamento diferenciado em detrimento das demais crianças que também aguardam em fila de espera o surgimento de vaga na mesma creche.

5
.
Recurso
des
provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE
VOTOS
,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo
Eminente Relator
.

Vitória,
ES
25
de maio
de 20
2
1
.

PRESIDENTE

R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002807-11.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: B. P. D. S.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002807-11.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
BRYAN PEGORETTI DA SILVA
, menor representado por
CAROLINE DE SOUZA PEGORETTI

AGRAVADO
: M
UNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento interposto por Bryan Pegoretti da Silva
, menor representado por sua genitora
Caroline de Souza Pegoretti
,

contra a

decisão

proferida pelo MM. Juiz
de Direito
da Vara
da Infância e Juventude de
Aracruz,

que, em ação
ajuizada em face do Município de Aracruz
objetivando a matrícula em creche próxima de sua residência
e no turno
vespertino
,

indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial.

Sustenta que: (1)
comprovou os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência; (2)
a Constituição Federal
garante o direito à
educação
infantil
mediante a oferta de vaga
em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de i
d
ade;
e
(
3
)
a intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas asseguradas na Constituição não viola o princípio da separação dos poderes
.

Requer
o provimento do recurso
.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID 818511).

Sem contrarrazões (certidão ID 1047119).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOT
O
VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos
trazid
o
à análise deste órgão
julgador
n
o
presente
agravo de instrumento,
por possuir posicionamento firme em situações jurídicas semelhantes à tratada no presente feito
,
onde ressalto a prevalência dos interesses dos menores sobre o deficitário quantitativo de vagas nas creches municipais.

Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
o
eminente Relator
votou

pelo

im
provimento
d
o recurso,
mantendo
a decisão
recorrida

que
havia
indeferi
do
a tutela de urgência
pleiteada a fim de obter
matrícula do infante em creche municipal próxima de sua residência no turno vespertino.

Ao que se vê dos autos
eletrônico
,
e
m sua fundamentação, o magistrado de primeiro grau, apesar de reconhecer o direito fundamental pleiteado nestes autos, entendeu que não cabe ao Poder Judiciário, em ações individuais, determinar quem terá acesso ao referido serviço ou não.

A Constituição Federal elevou o direito à educação ao patamar de direito fundamental, estabelecendo, ainda, em seu art. 208, inciso IV, que "
o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
".

Já o art. 54 da Lei n. 8.069/90 e o art. 40 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que tratam do direito ao atendimento em creche e pré-escola, são claros ao instituir o dever do Estado em ofertar vagas na Educação Infantil, senão vejamos:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

[...]

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

Art. 40. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

[...]

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013).

No mesmo sentido, o art. 11, inciso V, da Lei n. 9.394/96, estabelece que:

"[...] os Municípios incumbir-se-ão de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados”.

Neste particular, é possível extrair dos dispositivos legais que os Estados e Municípios são obrigados a fornecer às crianças de até 06 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola, sendo certo que a discricionariedade restringe-se a possibilidade de estabelecer alguns critérios quanto ao modo de cumpri-lo, não podendo afastar seu dever legal.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

"O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069/90), ao ensino fundamental." (REsp 1653652/DF, ReI. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017).

O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou em caso semelhante, senão vejamos:

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, 9 2°) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina (RE 410715 AgR/SP, Segunda Turma, Relator: Min. CELSO DE MELO, DJ 3.2.2006).

Ressalte-se, ainda, que o Poder Judiciário atua de forma a implementar o direito à educação infantil, assegurando ao menor o direito de ser assistido pelo Estado.

Ademais, a Administração não pode utilizar, de forma indiscriminada, o argumento de "ausência de vagas" para deixar de cumprir com o seu dever constitucional de promover e incentivar a educação.

Esse também foi o entendimento adotado por esta Egrégia Primeira Câmara Cível em situações semelhantes, vejamos:

Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. 2. A educação infantil, por se qualificar como direito fundamental de toda criança, não é condicionado a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 3. É possível a intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, destinadas a assegurar o mínimo existencial, inclusive para assegurar a concretização do direito constitucional de acesso à educação infantil. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 0007744- 91.2017.8.08.0021, Relator: FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019).

Com isso, demonstrada a necessidade de vaga em creche, cujo melhor interesse do menor reclama a existência de tal em determinado período do dia e próximo a sua residência, não se pode admitir que a Administração Pública, sob fundamento da discricionariedade, se omita quanto à implementação de tais medidas, apenas que o faça exigindo condições que viabilizem à concretização do direito, como matrícula regular, apresentação de documentos etc.

Pelas razões expostas,
com as devidas vênias ao Relator,
divirjo de sua conclusão para

CONHE
CER
e
D
AR

PROVIMENTO
ao recurso
de agravo de instrumento,
reforma
ndo
a
decisão

recorrida e assim

DEFERIR a

tutela de urgência
, a
fim de
DETERMINAR
que o Município de Aracruz disponibilize, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, vaga em creche municipal a
o
menor
B. P. D. S
.
próxima a sua residência e no período vespertino, sob pena de multa diária no valor de R$
2
.000,00 (
dois

mil reais).

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002807-11.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
BRYAN PEGORETTI DA SILVA
, menor representado por
CAROLINE DE SOUZA PEGORETTI

AGRAVADO
: M
UNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV), assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

E o direito à educação se qualifica como direito social fundamental, que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de propiciar aos titulares desse direito o acesso pleno ao sistema educacional.

Têm, portanto, os entes públicos o dever de assegurar o acesso à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade. Ademais, a educação é direito social, valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa, livre e solidária nos termos da Constituição da República.

Contudo, a forma com que os entes públicos devem garantir o direito à educação infantil está condicionada à implementação das políticas sociais e econômicas. Assim, qualquer atuação deve ser realizada na medida das suas possibilidades estruturais e financeiras, já que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, ou seja, da reserva do possível.

Desta forma, existem duas questões que precisam ser conciliadas: o real problema da ausência de recursos orçamentários e a necessidade de implementação do direito fundamental à educação.

Ressalte-se que não é possível obrigar o Município a matricular criança em creche onde inexista vaga. Ao contrário do alegado pelo recorrente, o atendimento à sua pretensão poderá resultar em tratamento diferenciado em relação às demais crianças que também aguardam em fila de espera a vaga na referida creche. Se pretende ser matriculado em creche pública mais próxima de sua residência, deve aguardar na fila dos que buscam a disponibilização de vaga nessa mesma creche a fim de não causar o malferimento do princípio da isonomia.

Nesse sentido já decidiu a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
.
PRETENSÃO DE

DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL. MENOR DE CINCO ANOS.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA E
RESERVA DO POSSÍVEL.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
D
ecorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV),
assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

2. Têm, portanto, os entes públicos o dever de assegurar o acesso à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade. Ademais, a educação é direito social, valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa, livre e solidária, nos termos da Constituição da República.

3. Todavia, a forma com que os entes públicos devem garantir o direito à educação infantil está condicionada à implementação das políticas sociais e econômicas. Assim, qualquer atuação deve ser realizada na medida das suas possibilidades estruturais e financeiras, já que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, ou seja, da reserva do possível.

4. A emissão de juízo com força obrigatória para atender à pretensão da apelante implicará em flagrante violação do princípio constitucional da isonomia, eis que o Poder Judiciário lhe daria tratamento diferenciado em detrimento das demais crianças que também aguardam em fila de espera o surgimento de vaga na mesma creche.

5
.
Recurso
des
provido”.

(TJES – Apelação Cível nº
0001997-40.2019.8.08.0006,
Primeira Câmara Cível,

Rel
ator:
Des
embargador
Fabio Clem de Oliveira, julgado em
2
1/07/2020 e publicado
no Diário da Justiça do dia
06/10/2020).

O mesmo entendimento vem sendo proclamado pelos tribunais pátrios:

“
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO – REJEITADA – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – SUPERLOTAÇÃO – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Descabe o chamamento ao processo da União e do Estado, porque a garantia da educação infantil em creche e pré-escola é de responsabilidade prioritária do Município.

Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio.

Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017).”

(
TJMT,
N.U 0001931-76.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS PARA APLICAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO E ESTADO DE MATO GROSSO: EDUCAÇÃO INFANTIL - RESPONSABILIDADE PRIORITÁRIA DO MUNICÍPIO - REJEITADA. MÉRITO: SUPERLOTAÇÃO NAS CRECHES -
M
Á QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - EXISTÊNCIA DE FILA DE ESPERA - OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE E IMPESSOALIDADE - APELO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. [...] O deferimento de matrícula em creche estadual, embora juridicamente possível, padece, no caso, de impossibilidade material, em razão do limite de vagas disponibilizadas nas duas creches estaduais existentes. Ademais, a educação infantil é de responsabilidade prioritária do município, a quem incumbe, portanto, promovê-la com o fornecimento de um número maior de creches. Segurança denegada. (MS nº 60334/2012, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, DJe 9.1.2013).

2. [...] A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino. [...] (Apelação/Remessa Necessária 169114/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 09/03/2017).

3. Apelo provido. Remessa prejudicada.”

(TJMT, N. U. 0003943-97.2015.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/07/2018, Publicado no DJE 21/08/2018)

“
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE DE REDE PÚBLICA DE ENSINO. PERÍODO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FILA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. O Estado tem o dever de garantir educação infantil gratuita às crianças de até cinco anos de idade, na forma do art. 208, IV e lei de diretrizes e bases da educação (Lei 9.394/96, art. 4º). E a criança tem direito de acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (art. 53, V, Lei 8.069/90).

2. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a obtenção de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança (de zero a três anos), baixa renda e condição de mãe trabalhadora, o atendimento à pretensão poderá resultar em tratamento diferenciado em relação a eventuais inscritos. Se pretende ser matriculado em creche pública mais próxima de sua residência, deve o recorrente aguardar na fila dos que buscam a disponibilização de vaga na mesma creche.

3. Recurso desprovido. Unânime.”

(TJDFT,
20160110757452APC
, Relator:
RO
MEU GONZAGA NEIVA, 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2017, Publicado no DJE: 30/05/2017. Pág.: 537-551)

"OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA.

1. A Constituição da República estabelece, em seu art. 208, inciso I, e, §§ 1º e 2º, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescentes de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente.

2. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988).

3. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível.

4. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança (de zero a três anos), baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional [...]”.

(TJDFT, 20160110826743APC, Relator: LEILA ARLANCH 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2017, Publicado no DJE: 25/04/2017. Pág.: 537-551)

“
Educação infantil. Creche. Inexistência de vaga. Lista de espera.

1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF).

2 - Se no momento em que requerida a matrícula em creche não há vaga na localidade pretendida, deve a criança aguardar vaga. Não pode ser matriculada, preterindo outras crianças que aguardam em lista de espera.

3 - Apelação não provida.”

(TJDFT, 20160110064732APC, Relator: JAIR SOARES 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2017, Publicado no DJE: 21/03/2017. Pág.: 513/547)

Na hipótese, o recorrente pugna pela matrícula em creche próxima à sua residência e no turno vespertino, sendo a 58ª (
quinquagésima
oitava) criança da fila de espera.

Se no momento em que requerida a matrícula em creche não há vaga na localidade pretendida, deve a criança aguardar o seu surgimento, eis que não há sequer um critério objetivo capaz de justificar que o Poder Judiciário, a não ser à vista de uma razão excepcionalíssima, emita decisão com força obrigatória para legitimar a burla à fila de espera, preterindo outras crianças em iguais condições e que também aguardam na lista de espera que a vaga seja aberta. Determinar a matrícula do agravante implica violar o princípio constitucional da isonomia.

A
nte o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002807-11.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
BRYAN PEGORETTI DA SILVA
, menor representado por
CAROLINE DE SOUZA PEGORETTI

AGRAVADO
: M
UNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO -

PRETENSÃO DE

DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL - MENOR DE CINCO ANOS -
PRINCÍPIO DA ISONOMIA E
RESERVA DO POSSÍVEL.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
D
ecorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV),
assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

2. Têm, portanto, os entes públicos o dever de assegurar o acesso à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade. Ademais, a educação é direito social, valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa, livre e solidária, nos termos da Constituição da República.

3. Todavia, a forma com que os entes públicos devem garantir o direito à educação infantil está condicionada à implementação das políticas sociais e econômicas. Assim, qualquer atuação deve ser realizada na medida das suas possibilidades estruturais e financeiras, já que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, ou seja, da reserva do possível.

4. A emissão de juízo com força obrigatória para atender à pretensão do agravante implicará em flagrante violação do princípio constitucional da isonomia, eis que o Poder Judiciário lhe daria tratamento diferenciado em detrimento das demais crianças que também aguardam em fila de espera o surgimento de vaga na mesma creche.

5
.
Recurso
des
provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE
VOTOS
,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo
Eminente Relator
.

Vitória,
ES
25
de maio
de 20
2
1
.

PRESIDENTE

R
ELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.