Tribunal: TJES
Processo: 5001047-27.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. DÚVIDA ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS.
AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade, omissão, contradição e correção de erros materiais, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o Art. 1.022 do CPC.

2. Embora a recorrente alegue que
Código Fiscal de Operações e prestações de nº 5125,
constante nas notas fiscais,

evidencie a incidência de ICMS e não ISS, é preciso destacar que os dados em tais documentos foram preenchidos unilateralmente, razão pela qual não é meio apto para demonstrar
que a atividade que exerce
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem,
sujeitos à incidência do aludido imposto de competência estadual.

3. O
s documentos anexos aos presentes aclaratórios não foram submetidos ao exame do Juízo de Origem, de modo que a sua consideração para eventual deferimento da liminar, implicaria em supressão de instância.

4.
Tais documentos, desde o ajuizamento da demanda poderiam ter sido anexados aos autos de origem e por não constarem, não foram objeto de análise na decisão guerreada.
Destarte, o recurso de Agravo de Instrumento está adstrito a verificar o acerto ou desacerto da decisão guerreada proferida em sede de antecipação de tutela, que por sua vez, está limitada à cognição sumária.

5.
“De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

6
. Fica advertid
a

a

embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

7
. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001047-27.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FIMAG FABRICA ITALIANA DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334 - 2000

PROCESSO Nº
5001047-27.2020.8.08.0000

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EMBARGANTE: FIMAG FABRICA ITALIANA DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA

EMBARGADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

Advogado do(a) AGRAVANTE: CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO - ES9100-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Embargos de Declaração interposto por
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.
, em face de acórdão (ID n° 794430) desta relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento.

Em suas razões recursais (ID n° 827631), a embargante alega suposta contradição e argumenta que
“
nota-se nas notas fiscais citadas no acórdão que trata-se de industrialização efetuada para outra empresa, bem como consta o cabível CFOP Código Fiscal de Operações e prestações de nº 5125, destacando a natureza da operação e o respectivo ICMS devido, o que pode se analisar sumariamente”.

Anexa documentos às razões recursais destes aclaratórios, alegando que estes
“atestam que todos os bens industrializados pela Embargante e objeto da autuação foram destinadas a obras realizadas na empresa Vale S/A, demonstrando assim que não foram destinados aos encomendantes, tornando notória a incidência do ICMS e não do ISS”.

Por fim, conclui afirmando que
“não fossem apenas as notas fiscais já constantes dos autos, as quais não foram observadas por esta Corte quanto a descrição da industrialização realizada, bem como quanto a indicação do CFOP especifico da industrialização por encomenda para terceiros, temos que os documentos trazidos em anexo demonstram que o destinatário final dos produtos industrializados foi a Vale S/A, atraindo assim a incidência do ICMS na hipótese”.

Contrarrazões no ID n° 1044458, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 934 do CPC c/c artigo 127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória/ES.,
13 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Embargos de Declaração interposto por
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.
, em face de acórdão (ID n° 794430) desta relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento,
nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO DISPOSTO NO
ART. 1.018, § 2º DO CPC REJEITADA.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
NA DEMANDA DE ORIGEM
REJEITADA.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. DÚVIDA ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ART. 206 DO CTN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de inobservância do prazo disposto no art. 1.018, § 2º do CPC:

1.1.
O
a
rt. 1.018,
caput
, §§ 2º e 3º
do CPC
, dispõe que, não sendo eletrônicos os autos, a parte agravante deverá juntar ao processo, no prazo de 03 (três) dias, as cópias da petição do Agravo de Instrumento,
comprovante de sua interposição e

documentos que instruíram o recurso, sob pena de inadmissibilidade des
t
e.

1.2. E
m decorrência da pandemia da COVID-19, est
e
Egrégi
o

Tribunal
publicou o Ato Normativo nº 64/2020, regulamentando o regime de Plantão Extraordinário no âmbito do Poder Judiciário
Estadual
e suspendendo os prazos processuais a partir de 19.03.2020. Posteriormente, houve sucessivas prorrogações
por força dos Atos Normativos nº 68/2020, nº 71/2020, nº 76/2020, nº 79/2020, nº 82/2020, nº 85/2020, sendo que a retomada dos aludidos prazos em processos físicos está prevista para 28.09.2020, conforme art. 31, inc. III do Ato Normativo nº 88/2020, que regulamentou o
retorno gradual do trabalho presencial. Logo, a

agravante não comunicou de forma intempestiva a interposição do presente recurso ao juízo de origem e por isso, não há o que se falar em inadmissibilidade do presente recurso por inobservância no prazo disposto no art. 1.018, § 2º do CPC.

1.3.
Preliminar
REJEITADA.

2. Preliminar de Ausência de Procedibilidade na Demanda de Origem:

2.1. Segundo o C. STJ:
“
A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV
(...)”
(REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

2.2. Preliminar
REJEITADA.

3. Mérito:

3.1.
No caso em tela, verific
a-se
que todas as autuações foram lavradas em observância ao
disposto no art. 10 do Decreto
nº 70.235/1972
,
inclusive com a descrição dos fatos,
propiciando
o
regular trâmite dos processos administrativos
e por isso, deve ser
afastad
a
a alegação de nulidade
ventilada pela agravante.

3.2.
Segundo o C.STJ,
a atividade de industrialização por encomenda constitui a atividade-fim do
prestador
,
tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada.
E
por isso, a industrialização por encomenda elencada na lista de serviços anexa à LC 116/2003 incide ISS e não ICMS.

3.3.
No entanto, em decisão mais recente, o Pretório Excelso entende
u
que, se na industrialização por encomenda, o bem retorna
a circulação, ou seja, o estabelecimento encomendante não é o destinatário final e este comercializa para terceiros,
não incidirá o ISS
.

3.4. N
ão consta nos autos documentação que comprove com maior clareza
se a atividade exercida pela agravante
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem, como por exemplo,
cópia

d
os contratos de prestação de serviços celebrados com as empresas encomendantes, quais sejam,
METALVIX Engenharia
e Consultoria LTDA.
, Engeteam
LTDA. e Acta Engenharia LTDA.

3.5.
As notas fiscais constantes no ID nº 486704,
nº 486487, nº 486705 indicam que a agravante produziu estruturas metálicas para as
referidas
empresas encomendantes,
porém
não é possível depreender se estas foram destinatárias finais do bem ou se utilizaram em empreendimentos em suas respectivas áreas de atuação.

3.6.
Considerando a fase inicial em que se encontra Ação Anulatória de origem, compartilh
a-se
do entendimento alcançado pelo julgador primevo no sentido de ser necessário a ampla produção de provas para melhor elucidar a questão, que inclusive encontra divergência nas Cortes Superiores. Assim, não restou satisfeito o requisito da probabilidade do direito, apto a ensejar a tutela de urgência requerida na origem, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

3.7.
Por fim, não há o que se falar em expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista que não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aqui discutido,
uma das hipóteses constantes no
art. 206 do CTN.

3.8. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Em suas razões recursais (ID n° 827631), a embargante alega suposta contradição e argumenta que
“
nota-se nas notas fiscais citadas no acórdão que trata- se de industrialização efetuada para outra empresa, bem como consta o cabível CFOP Código Fiscal de Operações e prestações de nº 5125, destacando a natureza da operação e o respectivo ICMS devido, o que pode se analisar sumariamente”.

Anexa documentos às razões recursais destes aclaratórios, alegando que estes
“atestam que todos os bens industrializados pela Embargante e objeto da autuação foram destinadas a obras realizadas na empresa Vale S/A, demonstrando assim que não foram destinados aos encomendantes, tornando notória a incidência do ICMS e não do ISS”.

Por fim, conclui afirmando que
“não fossem apenas as notas fiscais já constantes dos autos, as quais não foram observadas por esta Corte quanto a descrição da industrialização realizada, bem como quanto a indicação do CFOP especifico da industrialização por encomenda para terceiros, temos que os documentos trazidos em anexo demonstram que o destinatário final dos produtos industrializados foi a Vale S/A, atraindo assim a incidência do ICMS na hipótese”.

Contrarrazões no ID n° 1044458, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de
obscuridade
,
omissão
, contradição e
correção de erros materiais
,
para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o
A
rt.
1.022 do CPC
:

CPC –
Art. 1.022
:
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, § 1
o
.

A contradição
, nos dizeres de
Fredie Didier Jr.
1
, ocorre quando há
“proposições entre si inconciliáveis”
, servindo como principal exemplo
“a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão”
.

Segundo o magistério de
José Carlos Barbosa Moreira
2
,
a
omissão
de que trata o dispositivo em comento configura-se apenas
“quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento”
, não cabendo ao julgador
“expressar sua convicção acerca de todos os argumentos utilizados pelas partes”
.

Por sua vez, a obscuridade, segundo
Daniel Amorim Assumpção Neves
3
,
“decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas”
.

No caso, e
m que pese a irresignação d
o

e
mbargante,
entendo que
não há vício
s

no julgado embargado
a ser suprido por meio do presente recurso,
sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este E
grégio
Colegiado.

Isso porque, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento foi destacado que a partir das notas fiscais colacionados aos autos, não é possível depreender-se se as empresas encomendantes das estruturas metálicas produzidas pela recorrente são as destinatárias finais
d
e tais
be
ns
ou se as utilizaram em empreendimentos em suas respectivas áreas de atuação,
razão pela qual entendeu-se pela necessidade

de ampla produção de provas para melhor elucidar os fatos.

Embora a recorrente alegue que
Código Fiscal de Operações e prestações de nº 5125,
constante nas notas fiscais,

evidencie a incidência de ICMS e não ISS, é preciso destacar que os dados em tais documentos foram preenchidos unilateralmente, razão pela qual não é meio apto para demonstrar
que a atividade que exerce
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem,
sujeitos à incidência do aludido imposto de competência estadual.

Ademais, os documentos anexos aos presentes aclaratórios não foram submetidos ao exame do Juízo de Origem, de modo que a sua consideração para eventual deferimento da liminar, implicaria em supressão de instância.
Nesse sentido:

Agravo de instrumento. Minuta de agravo que traz fatos e documentos não analisados pelo Juízo a quo, mas que poderiam ter sido apresentados já em 1ª Instância.
Inadmissível a análise de documentos não examinados pelo Juízo a quo, neste grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, pois não cabe a este Tribunal decidir questões que ainda não foram apreciadas em 1º grau. Limites de cognição do agravo fixados na verificação do acerto ou desacerto da decisão agravada. Agravo de instrumento.
[...] (TJSP; Agravo de Instrumento 2074173-97.2019.8.26.0000; Relator (a): Elói Estevão Troly; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/08/2019; Data de Registro: 09/08/2019)

Tais documentos, desde o ajuizamento da demanda poderiam ter sido anexados aos autos de origem e por não constarem, não foram objeto de análise na decisão guerreada.

Destarte, o recurso de Agravo de Instrumento está adstrito a verificar o acerto ou desacerto da decisão guerreada proferida em sede de antecipação de tutela, que por sua vez, está limitada à cognição sumária. Nesse sentido:

[...] No recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do
decisum
agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada. [...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035169006331, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017)

Conclui-se então, que o esforço da embargante em demonstrar vícios no aresto fustigado, trata-se na verdade de pretensão de reexame de matéria já analisada por esta Egrégia Câmara.

“
De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

Apesar de os embargos interpostos aparentarem distorcer a
real finalidade da espécie recursal em cotejo, já que inexistem vícios a serem sanados, não vejo motivos para, neste momento, aplicar multa por recurso protelatório, pois sua interposição, nesta oportunidade, aparenta consistir no mero exercício do direito subjetivo da parte.

Contudo,
advirto
a

embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do
recurso
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
. In: Curso de Direito Processual Civil. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 181.

2
. In: Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 11ª ed. Forense: Rio de Janeiro, p. 548-549.

3
. In: Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 671.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. DÚVIDA ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS.
AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade, omissão, contradição e correção de erros materiais, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o Art. 1.022 do CPC.

2. Embora a recorrente alegue que
Código Fiscal de Operações e prestações de nº 5125,
constante nas notas fiscais,

evidencie a incidência de ICMS e não ISS, é preciso destacar que os dados em tais documentos foram preenchidos unilateralmente, razão pela qual não é meio apto para demonstrar
que a atividade que exerce
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem,
sujeitos à incidência do aludido imposto de competência estadual.

3. O
s documentos anexos aos presentes aclaratórios não foram submetidos ao exame do Juízo de Origem, de modo que a sua consideração para eventual deferimento da liminar, implicaria em supressão de instância.

4.
Tais documentos, desde o ajuizamento da demanda poderiam ter sido anexados aos autos de origem e por não constarem, não foram objeto de análise na decisão guerreada.
Destarte, o recurso de Agravo de Instrumento está adstrito a verificar o acerto ou desacerto da decisão guerreada proferida em sede de antecipação de tutela, que por sua vez, está limitada à cognição sumária.

5.
“De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos”.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

6
. Fica advertid
a

a

embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

7
. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.