Tribunal: TJES
Processo: 5002240-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações
Data de julgamento: 2021-03-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
º
5002240-77.2020.8.08.0000

AGVTE:
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

AGVDO:
CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMÓVEL. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A tutela provisória de urgência em ação principal representa providência satisfativa emergencial e sumária, adotada em caráter provisório, impondo-se o seu indeferimento quando a questão é altamente complexa e demanda ampla dilação probatória, bem como quando o provimento antecipado é irreversível.

II. Eventual imposição liminar de obrigação de fazer à agravante, porque alteraria a situação atual do bem móvel, acabaria por impedi-la de produzir prova no sentido de que os defeitos não existem ou não são decorrentes da fabricação, tornando-lhe impossível eventual defesa nesse sentido no curso do processo.

III
. A
usente
a urgência na medida, uma vez que
o agrava
do
informa que os pretensos vícios
ocultos
iniciarem-se no ano de 201
5
, sendo que,
na fase germinal da demanda
, não há como aferir a responsabilidade da ré para
solucioná-los.

IV
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002240-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO SN OFFICE TOWER
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
º
5002240-77.2020.8.08.0000

AGVTE:
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

AGVDO:
CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se
de
agravo de instrumento
interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
,
eis que irresignado com os termos da decisão
pelo juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha
, que nos autos da
ação de obrigação de fazer
c/c
indenização por vícios na construção

ajuizada
por

CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER
,
deferiu
a tutela provisória
para “
determinar que
a agravante
proceda aos reparos necessários no empreendimento quan
t
o às anomalias definidas como críticas (
guarda-corpo
, armaduras expostas, infiltrações, fachadas fissuras e
trincas
, garagens fissuras e trincas), consoante laudo pericial anexo à inicial, no prazo de até 90 (noventa dias)”
.

Nas suas razões, preliminarmente, aduz a recorrente que o agravado não juntou à demanda geratriz
documento que ateste com veracidade a identidade do síndico do Condomínio do Edifício SN Office Tower, razão pela qual requer ele intimado para juntar aos autos ata de assembleia que elegeu a síndica Sabrina Coutinho Barbosa, de modo a sanar o defeito de representação processual, sob pena de extinção sem resolução de mérito da ação de piso.

No mérito,
a
recorrente
alega
que as anomalias no imóvel descritas na inicial são de responsabilidade do condomínio e decorrem da ausência
manutenções regulares e periódicas a cargo do síndico, de forma que necessária a dilação probatória para apuração das responsabilidades
.

O recurso foi recebido no duplo efeito (evento 73263).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (evento 894042).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2021.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
º
5002240-77.2020.8.08.0000

AGVTE:
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

AGVDO:
CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se
de
agravo de instrumento
interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
,
eis que irresignado com os termos da decisão
pelo juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha
, que nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por vícios na construção
ajuizada
por
CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER,
deferiu
a tutela provisória
para “
determinar que
a agravante
proceda aos reparos necessários no empreendimento quan
t
o às anomalias definidas como críticas (
guarda-corpo
, armaduras expostas, infiltrações, fachadas fissuras e
trincas
, garagens fissuras e trincas), consoante laudo pericial anexo à inicial, no prazo de até 90 (noventa dias)”
.

N
a origem a agravada ajuizou a demanda alegando que a agravante foi a
responsáve
l
pela construção do SN OFFICE TOWER, tendo a obra sido concluída em abril de 2015.

Aduz
iu ainda que
com a venda e ocupação das unidades foram identificadas diversas falhas na construção, assim como diferenças entre a qualidade e quantidade dos materiais contratados, constantes do Memorial Descritivo de Incorporação, Projetos de Construção e Material Comercial e aqueles que foram efetivamente empregados na obra.

Argument
ou
que os vícios inicialmente percebidos foram informados à
agravante
, para que procedesse aos reparos, mas a mesma quedou-se inerte.

Sustenta ter contrato profissional habilitado para realização de laudo técnico, o qual demonstra inúmeras irregularidades apresentadas na construção, em total desacordo com a legislação, além de diversos itens em desacordo com as normas técnicas da ABNT, com Memorial Descritivo de Empreendimento, com os Projetos de Construção e inclusive com o Material Comercial apresentado.

Deferida a tutela provisória, insurgiu-se a requerida através do presente recurso para lega
que as anomalias no imóvel descritas na inicial são de responsabilidade do condomínio e decorrem da ausência
manutenções regulares e periódicas
a cargo do síndico, de forma que necessária a dilação probatória para apuração das responsabilidades
.

Testificou ainda que o
agravado não juntou à demanda geratriz
documento que ateste com veracidade a identidade do síndico do Condomínio do Edifício SN Office Tower,
razão pela qual
requer
ele
intimado para juntar aos autos ata de assembleia que elegeu a síndica Sabrina Coutinho Barbosa, de modo a sanar o defeito de representação processual, sob pena de extinção sem resolução de mérito da ação de piso.

Pois bem. Com relação a existência e eventual saneamento do defeito de representação, é providência que deve ser primeiro submetida e, se for o caso, adotada pelo julgador primevo, sob pena de supressão de instância.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRATAMENTO DOMICILIAR HOME CARE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE EXCLUI TRATAMENTO PRESCRITO. LIMITES DO PEDIDO DE URGÊNCIA. MEDICAMENTOS. NECESSIDADE DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. PARCIAL PROVIMENTO. 1
) A suscitação de defeito de representação do agravado deve ser primeiramente enfrentada pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância.
[...].
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199000528, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto
:
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO DO AGRAVADO NO JUÍZO PRIMEVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. MÉRITO. DESTITUIIÇÃO DO PRESIDENTE DO TEMPLO. VIOLAÇÃO AO EXERCÍCIO DE DEFESA. CERCEAMENTO CONFIGURADO. LIMINAR REVOGADA. RECURSO PROVIDO. ACLARATÓRIOS PREJUDICADO.
1. A preliminar de defeito de representação do agravado deve ser primeiramente enfrentada pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância. Preliminar não conhecida.
[...].
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001676, Relator
:
ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 10/09/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018).

Por tais razões, não conheço da preliminar de defeito da representação processual.

Em evolução, com relação ao mérito, assim como fundamentado na decisão de admissibilidade, entendo que o estágio em que se encontra a demanda não autoriza
a concessão da tutela
provisória
.

Assim afirmo, pois
, a despeito de se apresentarem verossímeis as alegações
d
a
agrava
da

- ao menos é o que indica
o laudo pericial encartado
-,
a tutela almejada é
de fato irreversível, uma vez que, realizados os reparos postulados, eventual revogação da liminar não faria desaparecer aquilo ordenado à demandada, ou seja, os reparos persistiriam, ainda que se decidisse que a ré não deu causa aos defeitos, ou até mesmo que os defeitos são inexistentes.

Ademais, e
ventual imposição liminar de obrigação de fazer, porque alteraria a situação atual do imóvel, acabaria por impedir a ré de produzir prova no sentido de que os defeitos não existem
ou não são decorrentes da construção
, tornando-lhe impossível eventual defesa nesse sentido no curso do processo.

Desta forma, versando a demanda sobre danos decorrentes de vícios de construção, necessária a realização de instrução probatória além da documental encartada para apuração de responsabilidade.

As teses, por conseguinte, devem ser submetidas ao crivo do contraditório, não havendo
plausibilidade imediata de
tutela de obrigação de fazer
por indução
sinalagmática
.

De outro lado,
a princípio
também
ausente
a urgência na medida, uma vez que
os agravantes informam que os pretensos vícios de construção iniciarem-se no ano de 201
5
, sendo que, neste momento processual, não há como aferir a responsabilidade da ré para
solucioná-los
.

A
demais, observo que o laudo juntado aos autos pela agravada não aponta riscos estruturais ao imóvel ou de vício que possa comprometer a su
a
estrutura, sendo recomendável a realização de perícia para apuração de eventuais vícios e suas causas, bem como da imperícia do construtor e sua consequente responsabilidade.

A propósito
, anotam Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca
1

que
,
“A antecipação da tutela sem audiência da parte contrária é providência excepcional, autorizada apenas quando a convocação do réu
contribuir para a consumação do dano que se busca evitar. (RT 764/221). No mesmo sentido: JTJ 335/136 (AI 1.236.013-0/1)
.

No mesmo sentido
, a jurisprudência deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. 1. A tutela provisória de urgência em ação principal representa providência satisfativa emergencial e sumária, adotada em caráter provisório, impondo-se o seu indeferimento quando a questão é altamente complexa e demanda ampla dilação probatória, bem como quando o provimento antecipado é irreversível. 2. Eventual imposição liminar de obrigação de fazer à agravada, porque alteraria a situação atual do imóvel, acabaria por impedi-la de produzir prova no sentido de que os defeitos no imóvel não existem ou não são decorrentes da construção, tornando-lhe impossível eventual defesa nesse sentido no curso do processo. 3 . Ausente a urgência na medida, uma vez que os agravantes informam que os pretensos vícios de construção iniciarem-se no ano de 2014, sendo que, na fase germinal da demanda, não há como aferir a responsabilidade da ré para solucioná-los.
4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179005060, Relator
:
ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 23/04/2018, Data da Publicação no Diário: 09/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA ESPECÍFICA ANTECIPADA (ART. 461, § 3º, CPC) - AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS - IRREVERSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. Consoante o § 3º do art. 461 do CPC, sendo relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora), é lícito ao juiz conceder a antecipação dos efeitos da tutela específica, nas obrigações de fazer ou não fazer, quando não houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273, § 2º, CPC). 2. Decisão antecipatória de tutela específica, initio litis, determinando que a agravante realize os reparos constantes no laudo técnico que instruiu a inicial, com o propósito de eliminar os focos de infiltração verificados no apartamento do agravado, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00. 3. Em cognição sumária, própria da fase embrionária em que se encontra o processo de origem, ante a unilateralidade da prova apresentada pelo agravado e a fundada controvérsia instaurada pelo agravante, parece mais prudente aguardar melhor instrução probatória, para verificar as causas efetivas das infiltrações no apartamento, estabelecendo a eventual relação de causalidade entre os danos sofridos e os vícios na construção. 4. Com efeito, enquanto o laudo técnico apresentado pelo agravado aponta que as infiltrações em sua unidade seriam decorrentes de vícios na construção do imóvel, o parecer ofertado pela agravante, ao revés, conclui resultar tais infiltrações do assentamento dos pisos das varandas do apartamento localizado logo acima realizado pelo próprio proprietário. 5. Não se deve sacrificar o direito provável ao improvável, negando-lhe a tutela adequada. Ocorre que seria temerária conferir certa primazia a um ou outro documento e, conseqüentemente, deferir a antecipação de tutela para determinar sejam promovidos imediatamente os reparos no imóvel, dada a manifesta irreversibilidade dos seus efeitos (periculum in mora inverso).
6. Recurso provido, para revogar a decisão antecipatória de tutela.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35059004685, Relator
:
CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 13/06/2006, Data da Publicação no Diário: 08/08/2006)

Outrossim,
colaciono pontual julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPARAÇÃO DE VÍCIOS CONSTRUTIVOS. TUTELA ANTECIPADA.
Em cognição sumária, é de rigor a manutenção do indeferimento da tutela antecipada pretendida. Ausência de probabilidade do direito alegado, por não ter sido providenciada a realização de prova pericial prévia. Juntada de pareceres técnicos unilaterais aos autos, produzidos sem o crivo do contraditório e da ampla defesa. Necessidade de realização de prova pericial que comprove a real pertinência das obras pretendidas, após profundidade de cognição
. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP- Agravo de Instrumento 2209218-78.2016.8.26.0000; Rel. Des. ROSANGELA TELLES; julgado em 29/03/2017).

Por todo o exposto,
conheço do recurso
e, no mérito, dou-lhe
provimento.

É como voto.

DES.
R
OBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
Código de processo civil e legislação processual em vigor, 46ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 403.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
º
5002240-77.2020.8.08.0000

AGVTE:
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

AGVDO:
CONDOMINIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMÓVEL. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A tutela provisória de urgência em ação principal representa providência satisfativa emergencial e sumária, adotada em caráter provisório, impondo-se o seu indeferimento quando a questão é altamente complexa e demanda ampla dilação probatória, bem como quando o provimento antecipado é irreversível.

II. Eventual imposição liminar de obrigação de fazer à agravante, porque alteraria a situação atual do bem móvel, acabaria por impedi-la de produzir prova no sentido de que os defeitos não existem ou não são decorrentes da fabricação, tornando-lhe impossível eventual defesa nesse sentido no curso do processo.

III
. A
usente
a urgência na medida, uma vez que
o agrava
do
informa que os pretensos vícios
ocultos
iniciarem-se no ano de 201
5
, sendo que,
na fase germinal da demanda
, não há como aferir a responsabilidade da ré para
solucioná-los.

IV
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.