Tribunal: TJES
Processo: 5000149-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2021-08-16

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES –
PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL –
IRREGULARIDADE FORMAL POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.016, INCISO IV DO CPC –
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC –
REJEITADAS – MÉRITO – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – MENOR PREÇO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DESCLASSIFICADA A EMPRESA COM PROPOSTA DE MENOR PREÇO – ATO REVOGADO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – MANUTENÇÃO – PENDENTE ANÁLISE TÉCNICA CAPAZ DE ATESTAR A EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar:
perda superveniente do
interesse
recursal

1.
A decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da recorrida no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade. Preliminar rejeitada.

Preliminar: irregularidade formal
por
violação ao artigo 1.016, inciso
IV
do
CPC

2.
Apesar de não haver indicado o endereço eletrônico do causídico da agravada, o agravante providenciou a juntada de cópia integral do processo originário, inclusive da procuração outorgada pela agravada ao seu patrono, no qual consta referida informação, sendo suficiente para permitir a devida intimação por meio eletrônico de todos os atos processuais praticados na espécie. Ademais, não houve prejuízo ao contraditório ou a ampla defesa da recorrida, pois apresentou contrarrazões recursais, e estas foram consideradas tempestivas. Preliminar rejeitada.

Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º, do
CPC

3.
Ao justificar o atendimento aos pressupostos de admissibilidade recursal, na própria peça das razões recursais, o agravante informou que o recurso estava instruído com cópia integral dos autos do processo, de modo que foi satisfeita a necessidade de indicação dos documentos que instruíram o agravo de instrumento. Ademais, tendo a interposição do recurso ocorrido no dia 10.02.2020, o termo
ad quem
para a cientificação do juízo de origem deu-se exatamente no dia 13.02.2020, quando efetivamente findou-se o prazo de 03 (três) dias contido no art. 1.018, §2º do CPC. Precedentes. Preliminar rejeitada.

Mérito

4
.
Embora evidente a perda de objeto da primeira parte do pedido liminar, a segunda parte manteve-se hígida. Diante disso, não subsiste a alegação de que a decisão recorrida deve ser reformada em razão da suposta perda de objeto do pleito antecipatório, uma vez que se ateve ao pleito remanescente.

5
.
A documentação apresentada pela empresa
Salvador Engenharia Ltda
ainda não foi submetida a uma análise técnica capaz de atestar a exequibilidade da proposta e, por consequência, desembocar na revogação de sua desclassificação.

6
.
A recomendação do Tribunal de Contas Estadual, ao verificar a inexistência de solicitação de informações complementares antes da desclassificação da empresa, foi que a Prefeitura Municipal se abstivesse de homologar o certame licitatório até a realização da referida diligência. Com base nessa determinação, a Controladoria Geral do Município encaminhou o processo à Secretaria Municipal de Modernização e Análise de Custos (SEMMAC) que, junto à Secretaria de Serviços Urbanos, elaborou o Relatório de diligências que concluiu pela inexistência de comprovação de exequibilidade da proposta por parte da empresa
Salvador Engenharia Ltda
.

7
.
Não obstante, a Procuradoria-Geral do Município entendeu que o documento elaborado tratou apenas da capacidade técnica da empresa e não especificadamente da exequibilidade de preços ofertada por ela na licitação. Em vista disso, a Controladoria Geral do Município solicitou à
Salvador Engenharia Ltda
documentos que comprovassem a exequibilidade da proposta, porém, mesmo com a juntada dos documentos da fl. 07 do evento 377073 à fl. 02 do evento 377143, se limitou a fundamentar sua decisão com base na existência de capacidade técnica, argumentando que a documentação denota boa-fé da licitante e que esta se comprometeu a prestar a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93.

8
.
Ocorre que a Controladoria Geral do Município, em momento algum da decisão revogatória da desclassificação da referida empresa, analisou o fato explicitado no Relatório de diligências de que na ocasião da desclassificação “
foi possível identificar que [...] a empresa já comprava os itens ofertados a preços maiores que os apresentados em sua proposta
”, o que influi diretamente na exequibilidade da proposta. Ademais, a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93 não serve de elemento a demonstrar a exequibilidade da proposta, pois trata-se de determinação legal que perpassa a análise da classificação do licitante na forma do parágrafo anterior, ou seja, a análise de que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, é anterior à exigência da garantia.

9
.
Por fim, não restou comprovado o alegado risco de paralisação da atividade essencial de iluminação pública e a retomada do andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, resta condicionada à análise da documentação apresentada pela
Salvador Engenharia Ltda
por órgão integrante da própria Administração Pública Municipal.

10
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Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000149-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUCOES LTDA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000149-14.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUCOES LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: BARBARA DI FINI XAVIER - ES19325
Advogado do(a) AGRAVADO: TIAGO ROCON ZANETTI - ES13753

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da r. decisão acostada às fls. 01/03 do evento 376600 proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação anulatória nº 0014932-97.2019.8.08.0011 ajuizada por
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA
em face do ente público e da empresa

SALVADOR ENGENHARIA LTDA
, deferiu parcialmente a liminar para suspender o andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, até que seja analisada a documentação apresentada pela
Salvador Engenharia Ltda
, por força da requisição da Controladoria Geral do Município, de modo a apurar, com certeza, acerca da eventual exequibilidade da sua proposta; bem como, suspender os efeitos do ato administrativo que a declarou vencedora do certame.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/22 do evento 376595, em resumo, o agravante argumenta que: I) “
considerando que a pretensão deste feito, em sede liminar, era a suspensão dos atos administrativos praticados no Processo Administrativo nº 27.652/2018 até que seja realizada a perícia já determinada por este juízo nos autos da ação nº 0009403-97.2019.8.08.0011 e o translado de todos os documentos relacionados à perícia para os autos desta ação, há de ser reconhecida a efetiva falta de interesse processual superveniente e, consequentemente, perda de objeto da presente liminar
” (fl. 09 do evento 376595); II) “
um inciso não pode ser aplicado sem a interpretação do restante da lei, uma vez que o próprio artigo 48 traz as exceções para que seja realizada a contratação mesmo que os cálculos do parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, em tese, supõe estar a proposta inexequível
” (fl. 10 do evento 376595); III) “
Os atos administrativos emanados pela Controladoria-Geral do Município que, recomendou a reforma da decisão e o chamamento da primeira colocada gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao interessado a prova de sua nulidade
” (fl. 12 do evento 376595); IV) “
Não bastasse a empresa, no entendimento da Controladoria Geral do Município, já ter demonstrado que a proposta ofertada não é mais inexequível, a mesma se comprometeu e a Controladoria exigiu em seu parecer a prestação da garantia adicional constante no parágrafo segundo do art. 48 da Lei 8.666/93
”
(fl. 13 do evento 376595); V) “
o valor proposto pela empresa autora é superior à proposta da empresa declarada vencedora no montante de R$ 2.158.965,70 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta centavos), ou seja, 22,11%(vinte e dois inteiros e onze décimos por cento) a maior do que a proposta vencedora
”
(fl. 15 do evento 376595); VI) “
o Município de Cachoeiro de Itapemirim encontra-se com contrato de prestação de serviços do objeto Iluminação pública, em sua prorrogação excepcional, fundamentada no art. 57,§4º da Lei nº 8.666/93
” (fl. 15 do evento 376595); VII) “
O contrato em vigor, assinando no ano de 2014, prevê, apenas, o reparo de aproximadamente 6.000 (seis mil) pontos de iluminação enquanto, a real necessidade da Administração, atualmente, é de 18.920 (dezoito mil, novecentos e vinte) pontos
” (fl. 15 do evento 376595).

No evento 386763, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento.

Contrarrazões ofertadas no evento 682907, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por descumprimento do art. 1.018, §2º do CPC e irregularidade formal, e, no mérito, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

Acompanho integralmente o entendimento do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL

A agravada peticionou no evento 1463371 para informar a ocorrência de fato novo e requerer o reconhecimento da perda de objeto do presente recurso.

Na ocasião, a recorrida aduziu que, com a decisão proferida pelo magistrado de origem em 10.06.2021, na qual foi determinada a suspensão imediata do chamamento público para contratação emergencial de empresa para manutenção preventiva e corretiva e gerenciamento de pontos de iluminação pública, bem como, “
se perdurada a necessidade, que seja procedida a contratação emergencial da autora para a prestação dos serviços indicados, mediante prestação por parte desta de garantia adicional, de forma a não permitir burla da ordem judicial que reiteradamente se mostra nos autos
”, já não mais perdura a suspensão do certame, de modo que a decisão agravada perdeu o objeto.

Ocorre que, conforme se depreende da decisão proferida, o d. juiz não revogou a decisão vergastada por meio do presente recurso e tampouco exerceu juízo de retratação. Na realidade, o magistrado primevo apenas admitiu a contratação da recorrida de forma emergencial dada a situação de alegada emergência para continuidade da prestação do serviço público indicada pela Administração Pública Municipal, uma vez que, com a decisão de suspensão da Concorrência Pública nº 012/2018, restou impossibilitada de contratar a empresa que considerou vencedora no certame.

Assim, a decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da recorrida no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de perda superveniente do interesse recursal.

É como voto.

PRELIMINAR: IRREGULARIDADE FORMAL
POR
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.016, INCISO IV DO CPC

Como relatado, a recorrida suscita, preliminarmente, a violação ao artigo 1.016, inciso IV, do Código de Processo Civil por parte do agravante, em razão da ausência de indicação do endereço completo de seu advogado, haja vista a ausência do e-mail deste, o que pode ter inviabilizado a sua intimação para contra-arrazoar o recurso.

Tal alegação, contudo, não merece prosperar, pois, apesar de não haver indicado o endereço eletrônico do causídico da agravada, o agravante providenciou a juntada de cópia integral do processo originário, inclusive da procuração outorgada pela agravada ao seu patrono, no qual consta referida informação, sendo suficiente para permitir a devida intimação por meio eletrônico de todos os atos processuais praticados na espécie.

A própria apresentação de contraminuta ao recurso interposto revela a ausência de prejuízo ao contraditório ou a ampla defesa da recorrida. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Falência. Decisão agravada que liberou imóvel hipotecado judicialmente, com expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis. Preliminares. Prevenção que é da cadeira.
Irregularidade no agravo de instrumento, por falta de indicação do advogado e procuração, que ficou superada com a posterior manifestação da parte interessada. Ausência de prejuízo.
[...] (TJSP; AI 2202469-11.2017.8.26.0000; Ac. 12383202; Jundiaí; Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Carlos Dias Motta; Julg. 27/03/2019; DJESP 10/04/2019; Pág. 1970)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ENDEREÇO DO ADVOGADO DA AGRAVADA NAS RAZÕES RECURSAIS.
Omissão que não tem o condão de acarretar o não conhecimento do recurso, tendo em vista que houve a sua regular intimação, tanto que foi possível apresentar resposta. Ausente qualquer prejuízo à defesa de seus interesses. Preliminar rejeitada.
[...] (TJSP; AI 2151188-50.2016.8.26.0000; Ac. 10032068; São Paulo; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Arcuri; Julg. 02/12/2016; DJESP 13/12/2016)

Apesar disso, oportuno asseverar que considero tempestivas as contrarrazões recursais, pois o ato de ciência do
decisum
foi expedido anteriormente à edição do Ato Normativo Conjunto nº 037/2020, publicado no Diário Eletrônico da Justiça (e-diário) do dia 16 de novembro de 2020, por meio do qual o culto Desembargador Presidente desta egrégia Corte e o eminente Desembargador Corregedor Geral recomendaram expressamente “
o envio para publicação no Diário de Justiça Eletrônico do inteiro teor de todos os despachos e decisões interlocutórias, bem como o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos, ressalvadas aquelas que estão sob segredo de justiça, incluídas àquelas proferidas pelo sistema do PJe (Processo Judicial Eletrônico)
”.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC

A agravada também suscitou preliminar de violação ao artigo 1.018, §2º, do CPC, pois, segundo sustenta, o agravante deixou de providenciar a juntada da relação de documentos que instruíram o presente recurso e porque a comunicação da interposição do recurso se deu de maneira intempestiva.

O mencionado dispositivo preleciona o seguinte:

Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruírem o recurso. [...]

§2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência de prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar a da interposição do agravo de instrumento.

Referida norma manteve o requisito
sui generis
de admissibilidade previsto no artigo 526 do CPC de Buzaid, cuja singularidade reside no fato de não poder ser conhecido de ofício pelo julgador, mas sim alegado e provado pelo recorrido.

Nesse sentido, observo que a agravada colacionou a certidão e as cópias constantes do evento 682911. Em que pese não tenha sido certificada a juntada da relação dos documentos que instruírem o recurso, e não tenha sido colacionado documento assim intitulado na origem, junto à comunicação da interposição do recurso, observo que ao justificar o atendimento aos pressupostos de admissibilidade recursal, na própria peça das razões recursais, o agravante informou que “
o presente Agravo está instruído com cópia integral dos autos do processo, para fins de instrução com a consequente juntada das peças obrigatórias e facultativas indicadas a seguir e ora declaradas autênticas (art.1017,do CPC)
” (fl. 14 do evento 682911), de modo que foi satisfeita a necessidade de indicação dos documentos que instruíram o agravo de instrumento.

Ademais, equivoca-se a recorrida ao aduzir que a comunicação protocolada no dia 13.02.2020 é intempestiva, uma vez que, tendo a interposição do agravo de instrumento ocorrido no dia 10.02.2020, o termo
ad quem
para a cientificação do juízo de origem deu-se exatamente no dia 13.02.2020, quando efetivamente findou-se o prazo de 03 (três) dias contido no art. 1.018, §2º do CPC.

Elucidativos são os seguintes precedentes,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CAUSA EXTINTIVA DA OBRIGAÇÃO ANTERIOR À FORMAÇÃO DO TÍTULO EXEQUENDO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1) Agravo interno. Reproduzindo inteligência que constava do revogado art. 526, do CPC/73, o art. 1.018, do novo CODEX Processual Civil, igualmente impõe ao agravante o dever de juntar aos autos do processo de origem cópia da petição de seu recurso por instrumento, do comprovante de tê-lo interposto e da relação dos documentos que o instruíram, no prazo de 03 (três) dias. Na espécie, a agravante interpôs o recurso sub examine em 16 de fevereiro do corrente e cumpriu a providência inserta no art. 1.018, do CPC/15, no dia 19 do mesmo mês (petição nº 2018.00.229.041), preenchendo, pois, o prefalado requisito de admissibilidade do agravo de instrumento. Recurso desprovido, restando rejeitada a tese de inadmissibilidade do recurso principal. [...] (TJES; AI 0003197-87.2018.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 18/06/2019; DJES 28/06/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ART. 1018 DO CPC. COMUNICAÇÃO NO PRAZO LEGAL. PROVA NOS AUTOS. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. DEFEITO SANÁVEL EM INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA. CÓPIA DE PEÇA PROCESSUAL. DESNECESSIDADE. MÉRITO. FORNECIMENTO DE ÁGUA E LUZ. OBRIGAÇÃO DO LOCATÁRIO. TERMOS DA AVENÇA ENTABULADA ENTRE AS PARTES. FORNECIMENTO PRÉVIO. ALEGAÇÃO SEM LASTRO PROBATÓRIO. SEGURANÇA DA POPULAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. REGRA DE MATRIZ CONSTITUCIONAL. LOCAÇÃO. MANUTENÇÃO DA POSSE MANSA E PACÍFICA. OBRIGAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Segundo as provas acostadas ao feito, houve o cumprimento do que determina o artigo 1.018, do Código de Processo Civil, sendo protocolada a petição nos três dias posteriores à interposição do recurso. Preliminar rejeitada. [...] (TJES; AI 0001295-83.2018.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 04/02/2019; DJES 14/02/2019)

Firme a tais considerações,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da r. decisão acostada às fls. 01/03 do evento 376600 proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação anulatória nº 0014932-97.2019.8.08.0011 ajuizada por
VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA
em face do ente público e da empresa

SALVADOR ENGENHARIA LTDA
, deferiu parcialmente a liminar para suspender o andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, até que seja analisada a documentação apresentada pela
Salvador Engenharia Ltda
, por força da requisição da Controladoria Geral do Município, de modo a apurar, com certeza, acerca da eventual exequibilidade da sua proposta; bem como, suspender os efeitos do ato administrativo que a declarou vencedora do certame.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/22 do evento 376595, em resumo, o agravante argumenta que: I) “
considerando que a pretensão deste feito, em sede liminar, era a suspensão dos atos administrativos praticados no Processo Administrativo nº 27.652/2018 até que seja realizada a perícia já determinada por este juízo nos autos da ação nº 0009403-97.2019.8.08.0011 e o translado de todos os documentos relacionados à perícia para os autos desta ação, há de ser reconhecida a efetiva falta de interesse processual superveniente e, consequentemente, perda de objeto da presente liminar
” (fl. 09 do evento 376595); II) “
um inciso não pode ser aplicado sem a interpretação do restante da lei, uma vez que o próprio artigo 48 traz as exceções para que seja realizada a contratação mesmo que os cálculos do parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, em tese, supõe estar a proposta inexequível
” (fl. 10 do evento 376595); III) “
Os atos administrativos emanados pela Controladoria-Geral do Município que, recomendou a reforma da decisão e o chamamento da primeira colocada gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao interessado a prova de sua nulidade
” (fl. 12 do evento 376595); IV) “
Não bastasse a empresa, no entendimento da Controladoria Geral do Município, já ter demonstrado que a proposta ofertada não é mais inexequível, a mesma se comprometeu e a Controladoria exigiu em seu parecer a prestação da garantia adicional constante no parágrafo segundo do art. 48 da Lei 8.666/93
”
(fl. 13 do evento 376595); V) “
o valor proposto pela empresa autora é superior à proposta da empresa declarada vencedora no montante de R$ 2.158.965,70 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta centavos), ou seja, 22,11%(vinte e dois inteiros e onze décimos por cento) a maior do que a proposta vencedora
”
(fl. 15 do evento 376595); VI) “
o Município de Cachoeiro de Itapemirim encontra-se com contrato de prestação de serviços do objeto Iluminação pública, em sua prorrogação excepcional, fundamentada no art. 57,§4º da Lei nº 8.666/93
” (fl. 15 do evento 376595); VII) “
O contrato em vigor, assinando no ano de 2014, prevê, apenas, o reparo de aproximadamente 6.000 (seis mil) pontos de iluminação enquanto, a real necessidade da Administração, atualmente, é de 18.920 (dezoito mil, novecentos e vinte) pontos
” (fl. 15 do evento 376595).

Rememoro que o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
realizou processo licitatório na modalidade de Concorrência Pública nº 012/2018 (evento 377023, evento 377024, evento 377026, evento 377027 e fls. 01/15 do evento 377028), do tipo menor preço, o qual tem por objeto a contratação de empresa para manutenção, gerenciamento, expansão e modernização do sistema de iluminação pública, com cadastramento e identificação das unidades fornecedoras (fl. 03 do evento 377023). O valor global estimado pela municipalidade para a execução dos serviços foi de R$ 17.637.052,01 (dezessete milhões, seiscentos e trinta e sete mil e cinquenta e dois reais e um centavo) (fl. 04 do evento 377023).

Em Sessão Pública, ocorrida em 04.07.2019, procedeu-se à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços das empresas já habilitadas, onde restou constatado que a empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
ofertou o menor preço. Não obstante, após a necessária análise das propostas por parte da Comissão Permanente de Licitação, referida empresa foi instada a comprovar a exequibilidade do preço proposto, em vista do disposto no artigo 48 da Lei nº 8.666/93 e da Súmula 262 do TCU
1
.

Por esse motivo,
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
apresentou diversos documentos, mas, mesmo assim, restou desclassificada do certame (fls. 08/16 do evento 377044).

Em decorrência de tais fatos, a referida empresa ingressou em juízo por meio da ação anulatória de nº 0009403-97.2019.8.08.0011, sendo que, durante o trâmite da demanda, a municipalidade afirmou que, após a análise da manifestação técnica emitida pelo Tribunal de Contas Estadual, a Procuradoria-Geral do Município explicitou recomendações, inclusive, no sentido de oportunizar à
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
complementar as informações prestadas, e que o cumprimento das diligências reverberou na manifestação do Controlador-Geral do Município pela reforma da decisão de desclassificação, motivo pelo qual a municipalidade declarou a empresa em comento vencedora do certame (fl. 20 do evento 377067 e fl. 01 do evento 377068).

Sobreveio assim, a sentença proferida nos autos da ação anulatória de nº 0009403-97.2019.8.08.0011, reconhecendo a perda superveniente do objeto da demanda (evento 377146).

Após a prolação da sentença mencionada, foi ajuizada a ação anulatória de origem (nº 0014932-97.2019.8.08.0011), por meio da qual a recorrida, anteriormente declarada vencedora do certame, pleiteou,
ipsis litteris,
a “
suspensão dos atos administrativos praticados no Processo Administrativo nº 27.652/2018 após o Relatório de fls. 5.472/5.487, bem como da
'
decisão
'
(
'
comunicado
'
) publicada em 27/11/2019, de todos os seus efeitos, até que seja realizada a perícia já determinada pelo juízo de primeiro piso nos autos da ação nº 0009403-97.2019.8.08.0011 e proferida decisão por este mesmo juízo em vista das conclusões periciais, devendo ser determinado o translado de todos os documentos relacionados à perícia para os autos desta ação para que nela se desenvolva a prova, a fim de que haja o aproveitamento dos atos processuais já praticados,
bem como que seja ordenado ao
Município
que se abstenha de adjudicar o objeto à empresa SALVADOR, firma
r
com ela contrato administrativo ou praticar qualquer ato que tenha por premissa a vitória na Concorrência Pública nº 012/2019
” (fl. 08 do evento 376597, grifei).

Transcrevi acima os exatos termos do pedido, pois, embora evidente que a prolação da sentença nos autos do processo anulatório nº 0009403-97.2019.8.08.0011 antes da realização da perícia determinada, em vista da ausência superveniente de interesse, tenha desembocado na perda de objeto da primeira parte do pedido liminar, vinculado à realização e apreciação da prova pericial, a segunda parte manteve-se hígida.

Assim, o magistrado de origem deferiu parcialmente a liminar para suspender o andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, até que seja analisada a documentação apresentada pela
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
, por força da requisição da Controladoria Geral do Município, de modo a apurar, com certeza, acerca da eventual exequibilidade da sua proposta; bem como, suspender os efeitos do ato administrativo que a declarou vencedora do certame (evento 376600).

Diante disso, não subsiste a alegação de que a decisão recorrida deve ser reformada em razão da suposta perda de objeto do pleito antecipatório, uma vez que, como evidenciado, se ateve ao pleito remanescente.

Aliás, ao proferir a decisão vergastada, o magistrado fundou-se, basicamente, no fato de que a documentação apresentada pela empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
ainda não foi submetida a uma análise técnica capaz de atestar a exequibilidade da proposta e, por consequência, desembocar na revogação de sua desclassificação, conclusão que entendo inafastável nesse momento processual.

Ao compulsar os autos, notei que a recomendação do Tribunal de Contas Estadual, ao verificar a inexistência de solicitação de informações complementares antes da desclassificação da empresa, foi que a Prefeitura Municipal se abstivesse de homologar o certame licitatório até a realização da referida diligência (fls. 05/17 do evento 377068).

Com base nessa determinação, a Controladoria Geral do Município encaminhou o processo à Secretaria Municipal de Modernização e Análise de Custos (SEMMAC) que, junto à Secretaria de Serviços Urbanos, elaborou o Relatório de diligências de fls. 06/20 do evento 377069 e fl. 01 do evento 377070, o qual concluiu pela inexistência de comprovação de exequibilidade da proposta por parte da empresa
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
.

Não obstante, a Procuradoria-Geral do Município entendeu que o documento elaborado tratou apenas da capacidade técnica da empresa e não especificadamente da exequibilidade de preços ofertada por ela na licitação (fls. 19/20 do evento 377072 e fls. 01/02 do evento 377073).

Em vista disso, a Controladoria Geral do Município solicitou à
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
documentos que comprovassem a exequibilidade da proposta, porém, mesmo com a juntada dos documentos da fl. 07 do evento 377073 à fl. 02 do evento 377143, se limitou a fundamentar sua decisão com base na existência de capacidade técnica, argumentando que a documentação denota boa-fé da licitante e que esta se comprometeu a prestar a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93.

Ocorre que a Controladoria Geral do Município, em momento algum da decisão revogatória da desclassificação da referida empresa, analisou o fato explicitado no Relatório de diligências de que na ocasião da desclassificação “
foi possível identificar que [...] a empresa já comprava os itens ofertados a preços maiores que os apresentados em sua proposta
”, o que influi diretamente na exequibilidade da proposta, haja vista que, nas palavras de Helly Lopes Meirelles e José Emmanuel Burle Filho
2
, “
a Administração não deseja o impossível, mas o exequível, nas condições mais vantajosas para o serviço público
”.

Ademais, a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93 não serve de elemento a demonstrar a exequibilidade da proposta, pois trata-se de determinação legal que perpassa a análise da classificação do licitante na forma do parágrafo anterior, ou seja, a análise de que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, é anterior à exigência da garantia.

Por fim, saliento que não restou comprovado o alegado risco de paralisação da atividade essencial de iluminação pública
3
e a retomada do andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, resta condicionada à análise da documentação apresentada pela
SALVADOR ENGENHARIA LTDA
por órgão integrante da própria Administração Pública Municipal.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
NEG
O-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão recorrida.

É como voto.

1
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

2
Meirelles, Hely Lopes; Burle Filho, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 354.

3
Aliás, infere-se dos documentos integrantes do agravo de instrumento nº 5002988-75.2021.8.08.0000 que o serviço vem sendo garantido pela municipalidade.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES –
PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL –
IRREGULARIDADE FORMAL POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.016, INCISO IV DO CPC –
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC –
REJEITADAS – MÉRITO – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – MENOR PREÇO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DESCLASSIFICADA A EMPRESA COM PROPOSTA DE MENOR PREÇO – ATO REVOGADO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – MANUTENÇÃO – PENDENTE ANÁLISE TÉCNICA CAPAZ DE ATESTAR A EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar:
perda superveniente do
interesse
recursal

1.
A decisão que determinou a suspensão da CP nº 012/2018, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, ainda subsiste, assim como o interesse recursal do ente público. O
decisum
mais recente apenas abriu a possibilidade de contratação da recorrida de forma emergencial porque há indícios nos autos de vitória da recorrida no certame e há aparente emergência do ente público na continuidade da prestação do serviço, condicionando, porém, à prestação de garantia adicional e à permanência da necessidade. Preliminar rejeitada.

Preliminar: irregularidade formal
por
violação ao artigo 1.016, inciso
IV
do
CPC

2.
Apesar de não haver indicado o endereço eletrônico do causídico da agravada, o agravante providenciou a juntada de cópia integral do processo originário, inclusive da procuração outorgada pela agravada ao seu patrono, no qual consta referida informação, sendo suficiente para permitir a devida intimação por meio eletrônico de todos os atos processuais praticados na espécie. Ademais, não houve prejuízo ao contraditório ou a ampla defesa da recorrida, pois apresentou contrarrazões recursais, e estas foram consideradas tempestivas. Preliminar rejeitada.

Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º, do
CPC

3.
Ao justificar o atendimento aos pressupostos de admissibilidade recursal, na própria peça das razões recursais, o agravante informou que o recurso estava instruído com cópia integral dos autos do processo, de modo que foi satisfeita a necessidade de indicação dos documentos que instruíram o agravo de instrumento. Ademais, tendo a interposição do recurso ocorrido no dia 10.02.2020, o termo
ad quem
para a cientificação do juízo de origem deu-se exatamente no dia 13.02.2020, quando efetivamente findou-se o prazo de 03 (três) dias contido no art. 1.018, §2º do CPC. Precedentes. Preliminar rejeitada.

Mérito

4
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Embora evidente a perda de objeto da primeira parte do pedido liminar, a segunda parte manteve-se hígida. Diante disso, não subsiste a alegação de que a decisão recorrida deve ser reformada em razão da suposta perda de objeto do pleito antecipatório, uma vez que se ateve ao pleito remanescente.

5
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A documentação apresentada pela empresa
Salvador Engenharia Ltda
ainda não foi submetida a uma análise técnica capaz de atestar a exequibilidade da proposta e, por consequência, desembocar na revogação de sua desclassificação.

6
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A recomendação do Tribunal de Contas Estadual, ao verificar a inexistência de solicitação de informações complementares antes da desclassificação da empresa, foi que a Prefeitura Municipal se abstivesse de homologar o certame licitatório até a realização da referida diligência. Com base nessa determinação, a Controladoria Geral do Município encaminhou o processo à Secretaria Municipal de Modernização e Análise de Custos (SEMMAC) que, junto à Secretaria de Serviços Urbanos, elaborou o Relatório de diligências que concluiu pela inexistência de comprovação de exequibilidade da proposta por parte da empresa
Salvador Engenharia Ltda
.

7
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Não obstante, a Procuradoria-Geral do Município entendeu que o documento elaborado tratou apenas da capacidade técnica da empresa e não especificadamente da exequibilidade de preços ofertada por ela na licitação. Em vista disso, a Controladoria Geral do Município solicitou à
Salvador Engenharia Ltda
documentos que comprovassem a exequibilidade da proposta, porém, mesmo com a juntada dos documentos da fl. 07 do evento 377073 à fl. 02 do evento 377143, se limitou a fundamentar sua decisão com base na existência de capacidade técnica, argumentando que a documentação denota boa-fé da licitante e que esta se comprometeu a prestar a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93.

8
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Ocorre que a Controladoria Geral do Município, em momento algum da decisão revogatória da desclassificação da referida empresa, analisou o fato explicitado no Relatório de diligências de que na ocasião da desclassificação “
foi possível identificar que [...] a empresa já comprava os itens ofertados a preços maiores que os apresentados em sua proposta
”, o que influi diretamente na exequibilidade da proposta. Ademais, a garantia adicional prevista no artigo 48, §2º da Lei 8.666/93 não serve de elemento a demonstrar a exequibilidade da proposta, pois trata-se de determinação legal que perpassa a análise da classificação do licitante na forma do parágrafo anterior, ou seja, a análise de que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, é anterior à exigência da garantia.

9
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Por fim, não restou comprovado o alegado risco de paralisação da atividade essencial de iluminação pública e a retomada do andamento do processo licitatório alusivo ao Edital de Concorrência Pública nº 012/2018, da municipalidade, resta condicionada à análise da documentação apresentada pela
Salvador Engenharia Ltda
por órgão integrante da própria Administração Pública Municipal.

10
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares aduzidas pela recorrida, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.