Tribunal: TJES
Processo: 5003462-80.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Combustíveis e derivados
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. FATURAMENTO APENAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. CENÁRIO DE PANDEMIA (COVID-19). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Inviável extirpar da fatura a rubrica da “demanda contratada” (demanda de potência), pois diz respeito a investimentos e custos já realizados pela agravada para proporcionar o fornecimento necessário de energia elétrica em alta-tensão para a atividade especial do agravante.

2. Nos termos da cláusula 21.1.2 do
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD)
, as partes convencionaram, em verdade, que: “
Não constituem hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior: (i) dificuldades econômicas, (ii) alteração das condições de mercado, (iii) demora no cumprimento por qualquer das PARTES de obrigação contratual
.”.

3. Não há como reconhecer que a diminuição operacional do agravante com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do Covid-19 tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão. O valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

4. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação está mais latente à esfera jurídica da agravada, diante do evidente risco de prejuízo pelo inadimplemento da unidade consumidora recorrente, com o fornecimento de energia elétrica sem a devida e equilibrada contraprestação.

5.

Recurso
conhecido e não
provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
18 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003462-80.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ACQUAMANIA MULTIPLO LAZER S/A
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo
de
instrument
o

interposto
por
Acquamania Múltiplo Lazer S/A
contra
decisão proferida pelo
Juiz da
1
ª Vara Cível da Comarca de
Guarapari nos autos da ação de revisão contratual ajuizada em desfavor de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia
S/A,
que in
deferiu
o pedido de
tutela provisória de urgência.

Em
suas razões recursais

o
agravante pretende a reforma da decisão sustentan
do
,
em síntese, que

(a)
o contrato de fornecimento de energia firmado entre as partes contém previsão expressa para suspensão administrativa da demanda contratada em casos de caso fortuito ou força maior
;
(b)
os governos Estadual e Municipal editaram normas que proíbem o funcionamento de parque aquático no município de Guarapari, situação esta que foi iniciada no mês de março de 2020 e permanece até a data de hoje; (c) a situação vivida no mundo e, em especial no Brasil, foi devidamente reconhecida como sendo um estado de força maior, consoante o Decreto n° 06/20 do Governo Federal, que reconhece o estado de calamidade pública nacional, ante a pandemia do novo Coronavírus – Covid 19, Lei federal nº 13.979/20, a Medida Provisória nº 927 de 2020 que reconhece expressamente a situação de força maior em seu artigo 1º, § único. Por fim, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência recursal. (ID 833313)

Informações prestadas pela magistrada de 1º grau. (ID 879384)

Contrarrazões apresentadas pela recorrida, pugnando pelo não provimento do recurso. (ID 1079489)

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 27 de abril de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora

VOTO VENCEDOR

VOTO

R
azão não assiste à recorrente
.

Como destacado na decisão liminar, n
ão há como deixar de considerar a complexidade que envolve o setor regulatório de fornecimento de energia elétrica, de modo que eventual desconsideração de variáveis subjetivas e objetivas de caráter técnico-cien
t
ífico podem acarretar na tran
s
ferência de prejuízo
s
com risco potencial não só para a concessionária, como par
a
os demais consumidores.

Cumpre acentuar que há muito vem decidindo o STJ no sentido de que: “[...]
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados "Grupo A" - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts -
é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida
. 2.
Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos.
Precedentes: REsp 609.332/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 5.9.05; REsp 1.097.770/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 30/4/2009; AgRg no REsp 1.089.062/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22.9.09.[...]”
(AgRg no REsp 1121617/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011).

Sob esse enfoque, ao menos em sede da cognição permitida na fase embrionária da demanda, reputo inviável extirpar da fatura a rubrica da “demanda contratada” (demanda de potência), pois diz respeito a investimentos e custos já realizados pela agravada para proporcionar o fornecimento necessário de energia elétrica em alta-tensão para a atividade especial do agravante.

Quanto à alegação de existência de previsão contratual para suspensão administrativa da demanda contratada em casos de caso fortuito ou força maior, ao menos em análise inicial verifico que, nos termos da cláusula 21.1.2 do
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD)
, as partes convencionaram, em verdade, que: “
Não constituem hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior: (i) dificuldades econômicas, (ii) alteração das condições de mercado, (iii) demora no cumprimento por qualquer das PARTES de obrigação contratual
.”.

Não há como reconhecer que a diminuição operacional do agravante com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do Covid-19 tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão. O valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

Ademais disso, importante destacar, como bem pontuado pelo eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho em recente decisão sobre o tema proferida no Agravo de Instrumento nº
5001271-62.2020.8.08.0000 (19/6/2020), que “[...]
ao Consumidor resta assegurado pleitear a redução da demanda contratada não alinhada à sua eficiência energética, no que devem ser observadas as condicionantes dispostas nos incisos I a II, do § 5º e § 6º, ambos do artigo 63, da Resolução nº 414, de 09 de Setembro de 2010, da ANEEL
[...]”, acrescentando que “
Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a postulação, seja na esfera administrativa, no que pertine às tratativas para alterar o Contrato alusivo à demanda contratada ou, alternativamente, promover revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade,
deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia, face à instrução processual.
[...]”.
(g.n)

Além disso, em que pesem as considerações acerca de eventual dificuldade da empresa agravante com o momento acarretado pela pandemia do Covid-19, mesmo assim reputo que o receio de dano irreparável ou de difícil reparação está mais latente à esfera jurídica da agravada, diante do evidente risco de prejuízo pelo inadimplemento da unidade consumidor recorrente, com o fornecimento de energia elétrica sem a devida e equilibrada contraprestação, comprometendo até mesmo a prestação de serviço público essencial a toda a sociedade, sobretudo no momento de exceção.

Afinal, a título ilustrativo, anoto passagem de recentíssima decisão sobre o tema na qual se fez constar “
ser defeso ao Poder Judiciário alargar as políticas anticíclicas do Poder Executivo Federal, sob pena de alterar o equilíbrio das relações econômicas e potencializar o que o saudoso economista Celso Furtado definiu como 'socialização das perdas'
” (Agravo de Instrumento nº 5002273-67.2020.8.08.0000, REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, 04/9/2020).

P
or fim, anoto recentíssimos julgados proferidos no âmbito deste TJES que também afastaram a tese
ora sustentada
pel
o
agrava
nte
:
Agravo de Instrumento nº 5002275-37.2020.8.08.0000

,
QUART
A CÂMARA CÍVEL
, R
el
. DES. MANOEL ALVES RABELO, Julgamento:
29
/
1
0/2020,
Intimação Eletrônica
:
01
/1
2
/2020
e
Agravo de Instrumento nº 5001015-22.2020.8.08.0000,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, R
el.
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Julgamento: 01/09/2020,
Intimação Eletrônica
: 23/10/2020).

N
o mesmo sentido é o entendimento desta c. Câmara Cível:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ABSTENÇÃO DE SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURAMENTO APENAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA – CENÁRIO DE PANDEMIA (COVID-19) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA

1 – Com efeito, não mais subsiste a vedação a suspensão de fornecimento de energia elétrica por inadimplemento de unidade consumidora tal como a agravada, quer seja porque encerrado o prazo de vigência da Resolução Normativa nº 878/2020, desde 31/7/2020, quer seja porque tal impediente já foi revogado com o advento da Resolução Normativa nº 891 de 21/7/2020.

2 – Mesmo diante do cenário de pandemia, não há como deixar de considerar a complexidade que envolve o setor regulatório de fornecimento de energia elétrica, de modo que eventual desconsideração de variáveis subjetivas e objetivas de caráter técnico-científico podem acarretar na transferência de prejuízos com risco potencial não só para a concessionária, como para todos os demais consumidores.

3 – Aliás, ao menos no juízo de cognição delimitada do agravo, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa consumidora com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do novo coronavírus tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, porquanto o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

4 – Recurso provido. Decisão reformada. (
Agravo de Instrumento nº 5002
420
-
93
.2020.8.08.0000,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, R
el
.
Desª
.
Janete Vargas Simões
, Julgamento:
23/02/2021)

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. FATURAMENTO APENAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. CENÁRIO DE PANDEMIA (COVID-19). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Inviável extirpar da fatura a rubrica da “demanda contratada” (demanda de potência), pois diz respeito a investimentos e custos já realizados pela agravada para proporcionar o fornecimento necessário de energia elétrica em alta-tensão para a atividade especial do agravante.

2. Nos termos da cláusula 21.1.2 do
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD)
, as partes convencionaram, em verdade, que: “
Não constituem hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior: (i) dificuldades econômicas, (ii) alteração das condições de mercado, (iii) demora no cumprimento por qualquer das PARTES de obrigação contratual
.”.

3. Não há como reconhecer que a diminuição operacional do agravante com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do Covid-19 tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão. O valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

4. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação está mais latente à esfera jurídica da agravada, diante do evidente risco de prejuízo pelo inadimplemento da unidade consumidora recorrente, com o fornecimento de energia elétrica sem a devida e equilibrada contraprestação.

5.

Recurso
conhecido e não
provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
18 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.