Tribunal: TJES
Processo: 5004203-86.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004203-86.2021.8.08.0000

AGTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

AGDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL – REPETRO-SPED. PREVISÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO DE DISCUTIR INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA EM TRANSAÇÕES SEM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. ADESÃO AO PROGRAMA. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. LEGALIDADE DAS EXIGÊNCIAS RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- A parte pretende aderir ao regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED, sem que tenha que renunciar a seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem transferência de propriedade, conforme previsão do artigo 534-Z-K-B, §2º, do Decreto nº 4243-R/2018.

2- A
jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem entendido que nas transações internacionais de Admissão Temporária, nas quais não se configura a transferência da titularidade dos bens, não incide o
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS.

3-
Apesar da Agravante sustentar que na operação por ela realizada não pode haver incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias, requer o reconhecimento da ilegalidade de previsão normativa que exige a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, como requisito para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED.

4-
Constato que a parte pretende usufruir do melhor de dois mundos, ou seja, pretende aderir ao Regime Aduaneiro Especial – REPETRO-SPED para gozar de seus benefícios e, ao mesmo tempo, poder questionar judicialmente a legalidade de eventual incidência de tributo sobre a operação realizada.

5-
a adesão ao programa de benefício tributário não é obrigatória, cabendo ao contribuinte analisar as vantagens oferecidas pelo programa e os ônus de sua inclusão, como a renuncia do direito de questionar a incidência do ICMS sobre a importação de bens sem transferência de propriedade, não havendo, a princípio, a ilegalidade alegada.

6- Recurso conhecido e improvido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

de

de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004203-86.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004203-86.2021.8.08.0000

AGTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

AGDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento,
interposto por
SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.
, no intuito de modificar a decisão constante no ID nº 1486484, devidamente integralizada pela decisão ID nº
1486485, através da qual o magistrado
a quo
, ao analisar pleito liminar formulado em mandado de segurança preventivo, entendeu que a Impetrante pretende o afastamento da aplicação de dispositivo legal sob o argumento de inconstitucionalidade da norma, caracterizando irresignação contra lei em tese, em afronta à Súmula nº 266/STF, indeferiu o pedido formulado.

No bojo de sua peça recursal ID 1486475, a agravante alega, em apertada síntese, que: 1) existe situação concreta a ser defendida, uma vez que realizou importação de bens objeto de Declaração de Importação nº 21/0944567-9, por meio de admissão temporária no âmbito do REPETRO–SPED; 2) para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED, a Agravante deverá renunciar seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem transferência de propriedade; 3) o parágrafo 1º da cláusula nona do Convênio 03/2018, o parágrafo 4º do artigo 5º-C da Lei nº 7.000/2001 e o art. 534-Z-K-B do RICMS/ES violam vários princípios constitucionais como o do devido processo legal, da inafastabilidade de jurisdição, da razoabilidade, da proporcionalidade e da legalidade tributária, e; 4) o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 540.829/SP, reconheceu que não cabe a incidência do ICMS no desembaraço de bens importados por regime de admissão temporária.

As contrarrazões foram apresentadas conforme ID. 1683021.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 13 de outubro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004203-86.2021.8.08.0000

AGTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

AGDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento,
interposto por
SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.
, no intuito de modificar a decisão constante no ID nº 1486484, devidamente integralizada pela decisão ID nº
1486485, através da qual o magistrado
a quo
, ao analisar pleito liminar formulado em mandado de segurança preventivo, entendeu que a Impetrante pretende o afastamento da aplicação de dispositivo legal sob o argumento de inconstitucionalidade da norma, caracterizando irresignação contra lei em tese, em afronta à Súmula nº 266/STF, indeferiu o pedido formulado.

No bojo de sua peça recursal ID 1486475, a agravante alega, em apertada síntese, que: 1) existe situação concreta a ser defendida, uma vez que realizou importação de bens objeto de Declaração de Importação nº 21/0944567-9, por meio de admissão temporária no âmbito do REPETRO–SPED; 2) para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED, a Agravante deverá renunciar seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem transferência de propriedade; 3) o parágrafo 1º da cláusula nona do Convênio 03/2018, o parágrafo 4º do artigo 5º-C da Lei nº 7.000/2001 e o art. 534-Z-K-B do RICMS/ES violam vários princípios constitucionais como o do devido processo legal, da inafastabilidade de jurisdição, da razoabilidade, da proporcionalidade e da legalidade tributária, e; 4) o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 540.829/SP, reconheceu que não cabe a incidência do ICMS no desembaraço de bens importados por regime de admissão temporária.

Na presente demanda a parte pretende aderir ao regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED, sem que tenha que renunciar a seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem transferência de propriedade, conforme previsão do artigo 534-Z-K-B, §2º, do Decreto nº 4243-R/2018.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, é relevante a transcrição de um breve trecho da decisão impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
(ID nº 1486484 - Págs. 10/ 1486485 - Pág. 1), senão, vejamos:

Desta forma, compulsando os presentes autos, verifico que o Impetrante não possui o direito líquido e certo para concessão do pleito liminar pretendido. Explico-me.

Conforme já relatado, o Impetrante requer que o Impetrado a dispensa de cumprir a condicionante prevista no artigo 534-Z-K-B, §2º, do Decreto nº 4243-R/2018 para fruição do tratamento tributário previsto no artigo 534-Z-K-A. Nesse sentido, vejamos o teor das normas acima mencionadas:

Art. 534-Z-K-A. A fruição do tratamento tributário previsto nas operações realizadas no âmbito do Regime Aduaneiro Especial – REPETRO-SPED – fica condicionada à adesão por parte do contribuinte e à devida observância das prescrições estabelecidas no Convênio ICMS 03/18 e no art. 5.º-C da Lei n.º 7.000, de 2001.

Art. 534-Z-K-B. A adesão de que trata o art. 534-Z-K-A deve ser formalizada por termo de comunicação, previsto no Anexo XCIX, protocolado em qualquer Agência da Receita Estadual ou no Protocolo Geral da Sefaz.

§ 1.º Excetuado o benefício previsto na cláusula oitava do Convênio ICMS 03/18, o contribuinte fica autorizado a utilizar os benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS 03/18 imediatamente após o protocolo do termo.

§ 2.º Ressalvado o disposto no art. 5.º-C, § 5.° da Lei n.º 7.000, de 2001, a adesão implica renúncia, de forma expressa e irretratável, a qualquer direito em sede administrativa ou judicial que questione a incidência do ICMS sobre a importação dos bens ou mercadorias sem transferência da propriedade, referente a fatos geradores anteriores ao início da vigência da Lei n.º 10.814, de 2018, com a consequente desistência de todos os recursos administrativos e ações judiciais alcançados pela renúncia, os quais devem constar em relação anexa ao termo de comunicação.

§ 3.º A renúncia de que trata o § 2.º deverá ser comprovada perante a Gerência Fiscal em até trinta dias após apresentação do termo de comunicação, por meio de cópias das petições de renúncia à pretensão formulada nas ações ou reconvenções, conforme previsto no art. 487, III, "c" do Código de Processo Civil, ou ainda, das petições apresentadas nas repartições da SEFAZ.

Conforme se vê, ao requerer expressamente a não aplicação do dispositivo legal, fica evidenciado que a pretensão do Impetrante é sustentada por tese de inconstitucionalidade, buscando, por meio transverso, a declaração de inconstitucionalidade da própria norma.

Porém, tenho que a pretensão lançada no presente writ encontra óbice no teor da Súmula 266/STF, na qual estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, uma vez que desenvolveu argumentação voltada contra Lei em tese, sem apontar ato que ameaçou ou lesou direito líquido e certo.

Pois bem. O Mandado de Segurança, como é cediço, visa à prevenção ou correção de ato comissivo ou omissivo, podendo ser impetrado tanto de forma
preventiva
– quando houver justo receio de vir a sofrer ato ilegal ou abusivo –, quanto de forma
repressiva
, quando a violação já tenha sido sofrida pelo particular.

Ainda que possa ser considerada a existência de um justo receio de que a norma dita ilegal venha a causar prejuízo à Agravante, fato que autorizaria o manejo do mandado de segurança preventivo, entendo que na situação aqui tratada não está retratada a existência de violação a direito líquido e certo da agravante.

Pois bem. Para que reste caracterizado o fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, não basta a verificação da circulação física da mercadoria, sendo necessária a configuração da transferência da propriedade do bem. Nesse sentido a exata lição de Ricardo Alexandre
[1]
:

[...] para a configuração do fato gerador do ICMS, deve haver título jurídico que justifique a saída.
Assim, a circulação deve ser jurídica, implicando transferência de propriedade
.

Esse mesmo entendimento foi o utilizado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 540829 que confirmou a posição de que, mesmo em transações internacionais, não configura hipótese de incidência do ICMS quando não há transferência da titularidade do bem. Vejamos:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior
, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda)
. 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras,
não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem
. Consectariamente,
se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica
. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 540829, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226

DIVULG 17-11-2014

PUBLIC 18-11-2014)

Assim, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, submetido ao tema 297, fixou a tese de que “não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”.

O Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária para Utilização Econômica caracteriza-se como modalidade de importação de bens destinados à utilização econômica, por prazo temporário, não havendo circulação da mercadoria com transferência de domínio.

Dessa forma, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem entendido que nas transações internacionais de Admissão Temporária, nas quais não se configura a transferência da titularidade dos bens, não incide o
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS. Ilustrando:

62907347 - AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE PRODUTOS IMPORTADOS.
Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária. REPETRO
. Sentença de procedência dos pedidos. Inconformismo das partes. Decisão monocrática proferida por esta Relatora negando provimento aos recursos. Novo inconformismo do ERJ. Entendimento desta Relatora quanto à constatação de que as questões arguidas no presente Agravo Interno foram devidamente analisadas na decisão monocrática recorrida. Hipótese sobre a incidência ou não de ICMS na importação de bens, bem como de suas partes, peças e componentes. Contrato de locação.
Regime Especial de Tributação. REPETRO. Não há incidência do ICMS. Não existe nesta operação a efetiva circulação da mercadoria. Entendimento que se baseia na própria natureza do tributo. O fato gerador é a circulação jurídica de bens ou mercadorias. Artigo 155, inciso II, da CRFB. Situação que não se faz na presente hipótese. Nessa modalidade contratual não haverá circulação da mercadoria diante da ausência de transferência do domínio. Não incidência do ICMS no caso presente. Julgamento em sede de Repercussão Geral. RE n. º 540.829. E. STF.
Não incide ICMS sobre as importações de embarcações, bem como de suas partes, peças e componentes, realizadas por meio de contrato de locação quando não haja circulação do bem. Caracterização pela transferência de domínio, mesmo após a alteração que a EC n. º 33/2001 promoveu no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea a, da CRFB. Apelação do Ministério Público que versa sobre a ilegitimidade passiva da empresa autora, ora Agravada, por entender que o imposto é repassado de forma automática ao destinatário final. Petrobrás. Não merece prosperar tal alegação. Na maioria dos contratos dispondo sobre comércio exterior o custo referente ao ICMS pago na importação é suportado pela empresa autora contratada. Cláusula específica. Importante frisar que o valor recolhido pela demandante a título de pagamento de ICMS foi levado em consideração quando apresentada a proposta de preço à PETROBRAS, não havendo previsão de posterior repasse/reembolso. O pagamento do tributo ocorre com a entrada do bem ao Brasil. A empresa autora foi quem suportou o ônus do tributo, estando legitimada a pleitear em juízo a restituição de valores indevidamente pagos. Por fim, urge frisar a impossibilidade de modulação dos efeitos da sentença. Tal hipótese já foi afastada pelo E. STF. Desprovimento da Apelação do Ministério Público, aderida integralmente pelo Estado Rio de Janeiro. Condenação do mesmo ao pagamento dos honorários recursais. Incidência do artigo 85, §11, do NCPC. Sentença ilíquida. Honorários fixados quando da liquidação do julgado. Artigo 85, §4º, II, e §11, do NCPC. Acolhimento integral da Procuradoria de Justiça. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão monocrática proferida por esta Relatora às fls. 4.041/4.046. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. (TJRJ; APL 0505895-86.2014.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Conceição Aparecida Mousnier Teixeira de Guimãraes Pena; DORJ 05/05/2021; Pág. 473)

51073688 - APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. REFORMA PARA TOTAL PROCEDÊNCIA. PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Na origem, a PETROBRÁS promove ação de repetição de indébito dos tributos de ICMS recolhidos espontaneamente sobre os contratos celebrados com fundamento nos quais se realiza operação de importação pelo REPETRO ou por Admissão Temporária, onde não se verifica a entrada definitiva do bem importado no país, pois, além de não constar cláusula de opção de compra e venda do bem importado, tanto o REPETRO quanto a Admissão Temporária só podem ser aplicados na hipótese de a importação não implicar transferência de titularidade do bem. 2. A questão tributária de fundo, por assim dizer, está suficientemente uniformizada pelo STF, por intermédio de repercussão geral, logo, de reprodução obrigatória aos Tribunais, de sorte que a sua discussão não permeia nesse recurso de apelação. Assim, como premissa lógica do julgamento é correto dizer que
não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, quando houver aquisição de mercadoria com mera posse decorrente do arrendamento mercantil internacional, não se pode cogitar de circulação econômica.
(ex vi, RE 540829, Relator(a): GILMAR Mendes, Relator(a) p/ Acórdão: Luiz FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014) 3. A petição inicial já veio recheada da demonstração adequada, suficiente e esperada desse direito, com documentos que apontam a realização da transação comercial internacional sem a aquisição definitiva da propriedade, sem a circulação da mercadoria no comércio nacional, a demonstração da posterior exportação do mesmo produto, e do recolhimento, por ela própria, de todo o tributo estadual na transação. 4. A sentença foi de parcial procedência porque não reconheceu toda a extensão do direito de repetição do indébito, sob o fundamento de que alguns créditos não estariam suficientemente provados, o que não é verdade, consoante se vê dos documentos que acompanham a petição inicial, conforme relatei no parágrafo anterior. Assim, a sentença acaba por violar o art. 166 do CTN. 5. A sentença de parcial procedência, sob a ótica do parecer da Procuradoria Geral da Justiça, haveria de ser realizada por outro fundamento. É que, diz o parecer, há um limite legal para isso ocorrer na linha tenho, qual seja o do art. 168 do CTN e do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, vale dizer, a prescrição quinquenal do indébito anterior à data do ajuizamento da petição inicial. 6. No entanto, tal prescrição não alcança porque em 9/09/2016 a apelante ingressou com ação de Protesto Judicial (art. 726, §2º, do CPC/15), que tramitou perante a 3ª Vara da Fazenda Pública de São Luís, sob o nº 0855392-74.2016.8.10.0001 (ID 18032830), acarretando, portanto, a interrupção da prescrição dos valores a serem repetidos, conforme prescreve o art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN e art. 202, II, do CC, retroagindo a interrupção da prescrição à data da propositura da ação de protesto, consoante preconiza art. 240, §1º, do CPC/15, de sorte que não se encontra prescrito nenhum dos valores que se quer restituir. 7. Precedentes do STJ: AgInt no AREsp 974.997/SP, Rel. Ministro Francisco FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 14/02/2018; RESP 1824911/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 11/10/2019 8. Primeira apelação provida, a fim de julgar totalmente procedente o pedido de indébito tributário formulado. Segunda apelação desprovida. (TJMA; AC 0811781-66.2019.8.10.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Kleber Costa Carvalho; DJEMA 19/04/2021)

62693414 - UTILIDADE/NECESSIDADE PARA A ESFERA JURÍDICA DO AUTOR, O JUÍZO DE CERTEZA DE QUE O ATO COMBATIDO. ADMISSÃO TEMPORÁRIA PARA UTILIZAÇÃO ECONÔMICA. Não se submete à hipótese de incidência do ICMS. 2. Ausência de vedação à eficácia prospectiva do provimento declaratório. Precedentes do C. STJ. 2.
Não incidência de ICMS/FECP nas operações de importação em regime especial de admissão temporária (REPETRO e admissão temporária para utilização econômica), ante a ausência de circulação da mercadoria com transferência de domínio. Matéria afetada ao regime de repercussão geral, RE nº 540829.
3. Reconhecida a hipótese de não incidência do tributo, devida a repetição do indébito indevidamente recolhido. 4. Manutenção da R. Sentença. 5. Negativa de provimento ao recurso. (TJRJ; APL 0213864-94.2015.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Clovis Farias Matos; DORJ 06/03/2020; Pág. 535)

99256784 - APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de débito tributário cumulada com repetição do indébito. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. Autora que comprovou ter efetuado o pagamento do imposto. Legitimidade para requerer a sua restituição. Contrato de prestação de serviços abarcado pelo repetro.
Regime aduaneiro de admissão temporária. Não incidência do ICMS. Decisão do STF em sede de repercussão geral- inexistência de transferência de propriedade. Imposto indevido.
Restituição que se revela possível. Honorários advocatícios fixados em observância aos ditames legais. Manutenção. Recurso conhecido e improvido- decisão unânime. (TJSE; AC 202000800517; Ac. 11864/2020; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima; DJSE 17/06/2020)

Nada obstante, apesar da Agravante sustentar que na operação por ela realizada não pode haver incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias, requer o reconhecimento da ilegalidade de previsão normativa que exige a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, como requisito para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED.

Nesse cenário, constato que a parte pretende
usufruir do melhor de dois mundos
, ou seja, pretende aderir ao Regime Aduaneiro Especial – REPETRO-SPED para gozar de seus benefícios e, ao mesmo tempo, poder questionar judicialmente a legalidade de eventual incidência de tributo sobre a operação realizada.

De fato, caso a Agravante entenda que a transação por ela realizada não comporta a incidência do ICMS, não há razão para adesão ao programa, já que caso o fisco realize a cobrança do tributo, a parte poderá se socorrer do judiciário para questionar a exigência da obrigação.

Contudo, deve ficar claro que a adesão ao programa de benefício tributário não é obrigatória, cabendo ao contribuinte analisar as vantagens oferecidas pelo programa e os ônus de sua inclusão, como a renuncia do direito de questionar a incidência do ICMS sobre a importação de bens sem transferência de propriedade, não havendo, a princípio, a ilegalidade alegada.

Em situações análogas, como a opção pelos Programas de Benefícios Fiscais – REFIS, nossos tribunais vem reconhecendo a legalidade de imposição de renúncia ao direito de discussão judicial como condição para adesão ao programa. Ilustrando:

77152903 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. REFIS 2020. ADESÃO. PARCELAMENTO. DIREITO DISPONÍVEL. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DISCUSSÃO. RENÚNCIA EXPRESSA. CONDIÇÃO LEGAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Lei Complementar Distrital nº 976/2020, que instituiu o Programa de Incentivo à Regularização Fiscal do Distrito Federal. Refis-DF 2020, possui expressa e clara previsão legal de que a adesão ao programa fica condicionada à renúncia expressa, nas esferas administrativa e judicial, de qualquer direito de ação relativo ao débito a ser quitado, incluindo debate sobre critérios prévios de atualização de débitos distritais, bem como à aceitação plena e irrestrita de todas as condições estabelecidas, constituindo ainda a formalização da adesão, operada com o pagamento à vista ou da primeira parcela, confissão irretratável e irrevogável do débito fiscal, nos termos do art. 5º, incisos II, III e §§ 2º e 5º. 2
. A adesão ao programa de refinanciamento não é obrigatória, constituindo faculdade às empresas que possuem débitos tributários com o fim de obter as vantagens legalmente oferecidas. Se a empresa discorda dos critérios de atualização e valor alcançado pelo Poder Público para fins de parcelamento, incumbe-se abdicar de aderir ao programa, preservando seu direito de ação a fim de questionar pela via cabível o montante do crédito tributário devido.
3. Se a empresa, mesmo ciente e discordante dos cálculos do Poder Público no âmbito do REFIS, opta por aderir livre e voluntariamente ao seu pagamento, para usufruir dos benefícios lhe concedidos, tem-se descabido e incoerente socorrer-se posteriormente do Judiciário para o fim de rediscutir os critérios de atualização do crédito tributário, sob pena de acarretar evidente comportamento contraditório. 4. Em se tratando de direito disponível, com expressa previsão da condição legal para o parcelamento, assumida pela parte, não se vislumbra qualquer nulidade no ato de adesão pela empresa a ensejar a discussão judicial, sob pena, inclusive, de se negar aplicação de legislação atual, válida, vigente e específica. 5. Reexame necessário e apelo conhecidos e providos. (TJDF; APO 07084.08-15.2020.8.07.0018; Ac. 133.7828; Quinta Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; Julg. 05/05/2021; Publ. PJe 17/05/2021)

69178673 - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. REFIS. LEI N. 9.964/2000. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A opção pelo REFIS (Lei nº 9.964/2000), sujeita a pessoa jurídica às condições que o Programa estabelece, dentre as quais, a confissão irrevogável e irretratável, a desistência ou a renúncia a direito ou à ação judicial envolvendo os débitos parcelados, a abertura do sigilo bancário, o compromisso de regularidade fiscal e a exigência de garantia, para os grandes devedores. 2.
O parcelamento não constitui um direito subjetivo do contribuinte, mas um benefício fiscal, concedido na medida em que são aceitas as condições estipuladas, com o fito de resguardar o interesse público e garantir a quitação dos débitos fiscais. Por seu turno, a adesão ao Programa é voluntária, decorrendo do reconhecimento do contribuinte de que as exigências do parcelamento são mais vantajosas do que permanecer na inadimplência, com o direito de, em tese, discutir judicial ou administrativamente o crédito tributário.
3. A Lei nº 9.964/00 não trata desigualmente contribuintes em situação de igualdade, porquanto, leva em conta o princípio da capacidade contributiva, consagrado no parágrafo 1º do artigo 145 da Carta Magna, o qual lhe é complementar. Também não se alegue violação ao sigilo bancário, eis que a Lei instituidora do REFIS estabelece a autorização do contribuinte para o acesso às informações. 4. A exigência legal de prestação de garantia também não ofende qualquer mandamento constitucional, estando prevista expressamente no artigo 153, III, "c ", do Código Tributário Nacional. 5. Não se há falar, assim, em violação aos princípios constitucionais invocados, levando em consideração, ainda, que todas as condições constantes do programa são dadas ao conhecimento da pessoa jurídica, quando da sua opção. 6. Não há que se cogitar, tampouco, de ilegalidade diante dos preceitos do Código Tributário Nacional, porquanto a confissão de dívida acompanhada de pedido de parcelamento não configura denúncia espontânea, visto que não extingue automaticamente os débitos tributários, de modo que é legítima a incidência da multa moratória. De outra parte, o débito fiscal parcelado está sujeito aos encargos moratórios, podendo os juros ser fixados além de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do parágrafo 1º do artigo 161 do CTN, sendo aplicável, outrossim, a Taxa SELIC. 7. Apelo desprovido. (TRF 3ª R.; AC 0020850-89.2000.4.03.6100; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; Julg. 15/08/2018; DEJF 21/09/2018)

Assim, constatado que a adesão ao programa é opcional, não restando caracterizada a ilegalidade apontada, deve ser mantida a decisão do magistrado
a quo.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão objurgada.

É como voto.

[1]
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 12. ed. ver. atual. ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm. 2018.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004203-86.2021.8.08.0000

AGTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

AGDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL – REPETRO-SPED. PREVISÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO DE DISCUTIR INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA EM TRANSAÇÕES SEM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. ADESÃO AO PROGRAMA. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. LEGALIDADE DAS EXIGÊNCIAS RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- A parte pretende aderir ao regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED, sem que tenha que renunciar a seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem transferência de propriedade, conforme previsão do artigo 534-Z-K-B, §2º, do Decreto nº 4243-R/2018.

2- A
jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem entendido que nas transações internacionais de Admissão Temporária, nas quais não se configura a transferência da titularidade dos bens, não incide o
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS.

3-
Apesar da Agravante sustentar que na operação por ela realizada não pode haver incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias, requer o reconhecimento da ilegalidade de previsão normativa que exige a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, como requisito para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED.

4-
Constato que a parte pretende usufruir do melhor de dois mundos, ou seja, pretende aderir ao Regime Aduaneiro Especial – REPETRO-SPED para gozar de seus benefícios e, ao mesmo tempo, poder questionar judicialmente a legalidade de eventual incidência de tributo sobre a operação realizada.

5-
a adesão ao programa de benefício tributário não é obrigatória, cabendo ao contribuinte analisar as vantagens oferecidas pelo programa e os ônus de sua inclusão, como a renuncia do direito de questionar a incidência do ICMS sobre a importação de bens sem transferência de propriedade, não havendo, a princípio, a ilegalidade alegada.

6- Recurso conhecido e improvido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.