Tribunal: TJES
Processo: 5001531-24.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 5001531-24.2020.8.08.0006

REMETENTE:
JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
ZELIA ALVES MOREIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – AFASTADA – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA A NOMEAÇÃO ATÉ O TÉRMINO DO CONCURSO – NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA JUSTIFICADA PELO EXCEPCIONALIDADE –

RECURSO PROVIDO.

1. O STJ e este TJES possuem entendimento pacífico no sentido de que o prazo decadencial para aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data da expiração da validade do certame. Se o prazo de validade do concurso ainda não expirou, não há se falar em decadência. Prejudicial de mérito rejeitada.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

3. Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 598.099/MS passou a admitir
a não nomeação de candidatos aprovados em concurso público em situações específicas, plenamente justificadas:
a)
superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser posteriores à publicação do edital do certame público;
b)
imprevisibilidade: a situação precisa ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c)
gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis têm de ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d)
necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser imprescindível, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Neste sentido: RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3/10/2011, STF; RMS 54.159/AM, Rel, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/3/2018, STJ).

4. A despeito de a apelada ter sido aprovada para o cargo de Técnico

em Enfermagem na 77ª posição, isto é, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, o prazo do referido certame ainda não se encerrou, podendo a Administração, de forma discricionária, determinar, então, o momento de sua nomeação.

5. Não fosse isso, o atual cenário de pandemia por conta da disseminação do novo Coronavírus caracteriza situação excepcionalíssima que justifica a não nomeação da apelada no momento
.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001531-24.2020.8.08.0006
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
APELADO: ZELIA ALVES MOREIRA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 5001531-24.2020.8.08.0006

REMETENTE:
JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
ZELIA ALVES MOREIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e apelação voluntária interposta pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
em face da sentença ID nº 1509366, por meio da qual o juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz
concedeu

a segurança pleiteada para
determinar
que fosse promovida a nomeação da apelada para o cargo de técnica de enfermagem, para o qual foi aprovada dentro do número de vagas em concurso realizado por aquele Municipalidade.

Em suas razões ID nº 1509379, o Município apelante pugna pelo reconhecimento da decadência do direito da apelada, considerando que sua classificação na 77ª posição se deu por meio do Decreto nº 37.516, publicado em 27/01/2020 e o mandado de segurança foi impetrado em 08/12/2020. Quanto ao mérito propriamente dito, sustenta, em síntese, que:
I)
a sentença recorrida, que concedeu a segurança e determinou a nomeação imediata da requerida, implica esgotamento do objeto da lide, o que é vedado pelo art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.437/92;
II)
a contratação temporária pelo Município para atender necessidade excepcional de interesse público é permitida, conforme art. 37, IX, da CF;
III)
conforme entendimento do c. STJ, a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação dos candidatos advindos de concurso público;
IV)
a contratação e a renovação dos contratos temporários decorrentes do processo seletivo mencionado na exordial são destinadas ao atendimento dos programas governamentais, não havendo qualquer preterição;
V)
a nomeação de candidatos aprovados dentro do prazo de vigência do concurso é ato discricionário, dependendo de juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública; e
VI)
não é razoável, no momento atual de pandemia, prover cargos efetivos, diante da queda de arrecadação dos entes públicos e da incerteza quanto ao futuro;
VII)
editou o Decreto nº 37.875/2020, que, em seu art. 1º, I, ‘g’, prevê a suspensão das convocações de aprovados em concurso público; e
VIII)
a Lei Complementar nº 173/2020, que estabelece o programa federativo de enfrentamento à pandemia, determinou a suspensão do prazo de validade dos concursos públicos.

Contrarrazões ID nº 1509391 pelo improvimento do apelo.

No parecer ID nº 1585216 a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito.

Em 15/10/2021 determinei a retirada deste processo da pauta de julgamento em decorrência de problemas técnicos.

Sanados os problemas, reinclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 11 de novembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 5001531-24.2020.8.08.0006

REMETENTE:
JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
ZELIA ALVES MOREIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso, antes, contudo, de adentrar as razões de mérito propriamente ditas, cumpre-me analisar a questão prejudicial arguida pelo apelante.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

DECADÊNCIA

O Município apelante pugna pelo reconhecimento da decadência do direito da apelada, considerando que sua classificação na 77ª posição se deu por meio do Decreto nº 37.516, publicado em 27/01/2020, e o mandado de segurança foi impetrado em 08/12/2020, ou seja, quando já transcorrido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Acontece que, este
mandamus
não se volta contra o ato de classificação da apelada, mas, sim, contra os atos de contratação temporária de servidores para ocuparem o mesmo cargo para o qual aquela foi aprovada, que teria, em tese, preterido a sua nomeação, sendo que o último ato noticiado foi o Decreto nº 38.725/2020, publicado em 29/10/2020.

Não fosse isso, o STJ e este TJES possuem entendimento pacífico no sentido de que o prazo decadencial para aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data da expiração da validade do certame.

Vejamos os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PREVISÃO NO EDITAL DA 10a. VAGA PARA O PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA VAGA DESTINADA A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. HIPÓTESE EM QUE A VALIDADE DO CONCURSO VENCEU ANTES DA ABERTURA DA REFERIDA VAGA. 7 CANDIDATOS DA LISTA GERAL NOMEADOS. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.
Em se tratando de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, enquanto vigente o prazo de validade do certame, esta Corte firmou a orientação de que não se opera a decadência, já que o ato de não nomear candidato aprovado é um ato omissivo, que abrange uma relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente
. Precedentes: AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2016 e AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.11.2015. 2. [...] 16. Ante o exposto, confirmando a tutela provisória deferida, concede-se a segurança para determinar a nomeação de AGLANIO FROTA MOURA CARVALHO. (RMS 60.776/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 05/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1.
O prazo decadencial para a impetração do mandamus contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data do término de validade do certame.
2. A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas – devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior –, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que não ocorreu no caso dos autos. 3. Tornado sem efeito o ato de nomeação – em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal. 4. Hipótese em que não houve configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/04/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEITADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1)
Consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial para aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data da expiração da validade do certame. Prejudicial de mérito rejeitada.
2) Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância. 3) Hipótese na qual o impetrante obteve a 10ª posição em certame que previa 05 vagas para o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Município de Santa Maria de Jetibá. 4) Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital. 5) Desse modo, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários durante o prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes. 6) Por conseguinte, demonstrado nos autos que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consiste tal aprovação em mera expectativa de direito, não fazendo jus ao direito à nomeação. 7) Segurança denegada. Agravo Interno Prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100190008068, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

Logo, considerando que,
in casu
, a validade do concurso ainda não expirou, já que foi prorrogada por mais 02 (dois) anos por meio do Decreto nº 39.543/21, publicado no Diário Oficial dos Municípios em 12/04/2021, não há que se falar em decadência.

Face ao exposto,
REJEITO
esta prejudicial.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a questão preliminar, passo às razões de mérito propriamente ditas.

Na origem, a apelada
ZÉLIA ALVES MOREIRA
impetrou este
mandamus
contra possível ato coator praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE ARACRUZ/ES
e pela
SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES
.

Alegou, para tanto, que:
I)
prestou concurso público nº 06/2019, para integrar o quadro de servidores efetivos do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, em cargo vinculado à Secretaria de Saúde, tendo sido aprovada na 77ª (septuagésima sétima) colocação, para o cargo de Técnico em Enfermagem;
II)
para o cargo em discussão, foram disponibilizadas 90 (noventa) vagas, sendo 81 (oitenta e uma) para ampla concorrência e 09 (nove) para pessoas com deficiência (PCD);
III)

foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, eis que se classificou em septuagésima sétima posição;
IV)
o resultado do referido concurso foi homologado no dia 16/12/2019 pelo Decreto nº 37.262, conforme Publicação nº 243.266, veiculada no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Espírito Santo (DOM-ES), criando-se, desde então, a possibilidade de o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
iniciar a convocação dos aprovados;
V)
apesar de existir concurso em vigência para o cargo de Técnico em Enfermagem, as autoridades coatoras entenderam por bem renovar o contrato de muitos servidores temporários, contratados por processo seletivo, deixando de convocar servidores devidamente aprovados em concurso público para o cargo;
VI)
assim como renovar, a partir de janeiro de 2020, o contrato de mais de cem servidores temporários contratados por processo seletivo, conforme Decretos nº 37.436/2020, 37.458/2020, 37.516/2020, 37.946/2020, 37.947/2020, 37.953/2020, 38.150/2020, 38.246/2020, 38.444/2020, 38.593/2020 e 38.725/2020;
e
VII
)
tem direito líquido e certo à imediata nomeação.

O juízo de 1º grau concedeu a segurança pleiteada para determinar que fosse promovida a nomeação da apelada para o cargo de Técnica de Enfermagem, para o qual foi aprovada dentro do número de vagas no concurso público nº 06/2019.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
pugna pela reforma da sentença, argumentando, em síntese, que:
I)
a sentença recorrida implica esgotamento do objeto da lide, o que é vedado pelo art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.437/92;
II)
a contratação temporária pelo Município para atender necessidade excepcional de interesse público é permitida, conforme art. 37, IX, da CF;
III)
conforme entendimento do c. STJ, a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação dos candidatos advindos de concurso público;
IV)
a contratação e a renovação dos contratos temporários decorrentes do processo seletivo mencionado na exordial são destinadas ao atendimento dos programas governamentais, não havendo qualquer preterição;
V)
a nomeação de candidatos aprovados dentro do prazo de vigência do concurso é ato discricionário, dependendo de juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública;
VI)
não é razoável, no momento atual de pandemia, prover cargos efetivos, diante da queda de arrecadação dos entes públicos e da incerteza quanto ao futuro;
VII)
editou o Decreto nº 37.875/2020, que, em seu art. 1º, I, ‘g’, prevê a suspensão das convocações de aprovados em concurso público; e
VIII)
a Lei Complementar nº 173/2020, que estabelece o programa federativo de enfrentamento à pandemia, determinou a suspensão do prazo de validade dos concursos públicos.

Pois bem. Após compulsar os autos, entendo que a sentença deve ser reformada e explico minhas razões.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

No entanto, o momento em que,
dentro do prazo de validade do certame
, a nomeação ocorrerá, observa
juízo de oportunidade e conveniência.

Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques, Segunda

Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n.

49.942/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

Ainda, de acordo com a jurisprudência daquela Corte Superior, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos, como se denota do entendimento extraído dos seguintes julgamentos: AgInt no RMS n.

51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

O Pleno deste e. Tribunal de Justiça também firmou entendimento no sentido de que
“os contratados temporários não ocupam cargo público, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de forma que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos vagos, sendo contratados, em regra, para ocupar transitoriamente um cargo já titularizado, mas que temporariamente não pode ser exercido por seu titular, como ocorre nos casos de licenças e férias de servidores efetivos.”
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160008940, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/10/2016, Data da Publicação no Diário: 21/10/2016).

Acrescente-se, ademais, que a jurisprudência admite a não nomeação de candidatos aprovados em concurso público em situações específicas, plenamente justificadas.

Este é o entendimento firmado, em regime de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Na oportunidade, ficaram definidas as possíveis situações excepcionalíssimas que poderiam justificar o fato de a administração não cumprir as normas que regem o certame:
a)
superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser posteriores à publicação do edital do certame público;
b)
imprevisibilidade: a situação precisa ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c)
gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis têm de ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d)
necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser imprescindível, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Neste sentido: RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3/10/2011, STF; RMS 54.159/AM, Rel, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/3/2018, STJ).

Relevante, ainda, mencionar que o e. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em dezembro de 2015 e submetido à repercussão geral, ratificou a correção do entendimento ora adotado nos autos do RE 837.311/PI, adotando tese sumulada nos seguintes termos:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)).

Fixadas essas premissas e voltando à análise destes autos, verifico que, a despeito de a apelada ter sido aprovada para o cargo de Técnico

em Enfermagem na 77ª posição, isto é, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, o prazo do referido certame ainda não se encerrou, podendo a Administração, de forma discricionária, determinar, então, o momento de sua nomeação.

Destaco, ainda, que, a despeito de o apelante ter promovido contratação temporária de profissionais para exercer as mesmas funções atribuídas aos cargos disponibilizados pelo concurso em questão, não restou caracterizada a ocorrência da preterição arbitrária e imotivada por parte daquela Administração.

Isso porque, como já ressaltado, a Administração Pública pode deixar de cumprir as normas que regem o certame em situações excepcionalíssimas (supervenientes e imprevisíveis à época do edital, graves e necessárias).

Ora, o atual cenário de pandemia por conta da disseminação do novo Coronavírus, a meu ver, caracteriza, indene de dúvidas, situação excepcionalíssima que justifica a não nomeação da apelada no momento, valendo destacar que a Lei Complementar nº 173/2020, que estabelece o programa federativo de enfrentamento à pandemia, em seu art. 10, suspendeu os prazos de validade dos concursos públicos
já homologados na data da publicação do
Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020
, em todo o território nacional, até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR

a sentença e
DENEGAR
a segurança pleiteada.

Custas pela apelada, com a ressalva de que ficará suspensa a exigibilidade por ser ela beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, a teor das Súmulas n° 105 do STJ e nº 512 do STF

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 5001531-24.2020.8.08.0006

REMETENTE:
JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
ZELIA ALVES MOREIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – AFASTADA – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA A NOMEAÇÃO ATÉ O TÉRMINO DO CONCURSO – NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA JUSTIFICADA PELO EXCEPCIONALIDADE –

RECURSO PROVIDO.

1. O STJ e este TJES possuem entendimento pacífico no sentido de que o prazo decadencial para aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data da expiração da validade do certame. Se o prazo de validade do concurso ainda não expirou, não há se falar em decadência. Prejudicial de mérito rejeitada.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

3. Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 598.099/MS passou a admitir
a não nomeação de candidatos aprovados em concurso público em situações específicas, plenamente justificadas:
a)
superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser posteriores à publicação do edital do certame público;
b)
imprevisibilidade: a situação precisa ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c)
gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis têm de ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d)
necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser imprescindível, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Neste sentido: RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3/10/2011, STF; RMS 54.159/AM, Rel, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/3/2018, STJ).

4. A despeito de a apelada ter sido aprovada para o cargo de Técnico

em Enfermagem na 77ª posição, isto é, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, o prazo do referido certame ainda não se encerrou, podendo a Administração, de forma discricionária, determinar, então, o momento de sua nomeação.

5. Não fosse isso, o atual cenário de pandemia por conta da disseminação do novo Coronavírus caracteriza situação excepcionalíssima que justifica a não nomeação da apelada no momento
.

6. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.