Tribunal: TJES
Processo: 5000739-88.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-03-15

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
º
5000739-88.2020.8.08.0000

A
GRAV
A
NTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAV
A
D
O
:
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: A
GRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO
ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.
ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. RETIFICAÇÃO. PERIGO DE DANO INVERSO.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
C
onforme se extrai d
o
s DUAs nº 2617976976, 2617978758 e 2660940902 (fls. 51, 55 e 61) e das transações bancárias de fls. 52, 56 e 62, verifica-se que, de fato, a autora realizou o pagamento do débito
perante
o Fisco,
restando este cientificado quanto ao
recebimento dos valores
mencionados.
Entretanto, a própria requerente informa que houve erro material na prestação de informações perante o fisco e que foi realizada a retificação das EFD’s em data posterior à inscrição em dívida ativa, mas que tal procedimento foi autorizado sem nenhum tipo de ressalva.

2. A

simples autorização de retificação de escrituração fiscal digital da empresa concedida pelo fisco visando a alteração das informações que não correspondam à realidade,
não exime a
parte agravada
da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação de promover
a correta
escrituração no prazo previsto na legislação.

3.
Todavia, a hipótese dos autos possui particularidades que merecem ser consideradas, sobretudo a existência de prova do recolhimento do ICMS pela empresa recorrida dentro do prazo e no valor devido, de tal sorte que a análise dos argumentos do fisco deve ser postergada para após a formação do contraditório.

4.
Q
uanto ao perigo de dano, o mesmo milita inversamente em desfavor do agravado.

5
.
Recurso
conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer e

neg
ar

provimento
ao agravo
de instrumento
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, ___ de ____________ de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000739-88.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: WS NATURAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
º
5000739-88.2020.8.08.0000

A
GRAV
A
NTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAV
A
D
O
:
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
A
gravo de
I
nstrumento interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

manifestando
inconformismo quanto aos termos da
decisão prolatada pel
o Juízo da
3
ª
Vara
d
a Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-ES,
que,
nos autos d
a

AÇÃO
ORDINÁRIA
COM PEDIDO
LIMINAR

ajuizada
por
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
,
deferiu a medida liminar para
determinar que o requerido

suspend
a
a exigibilidade dos valores resultantes da lavratura do Auto de Infração nº 6.011.644-1, da CDA nº 8078/2018, e da realização do protesto; se abste
nha
de lhe negar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa; bem como se abst
enha
de penaliz
ar a demandante
, especialmente
sobre o Programa
INVEST-ES, tudo em relação ao referido débito.

Em suas razões o agravante alega, em síntese,
a ausência da probabilidade do direito

alegado, já que
a decisão que deferiu a medida liminar se baseou em fundamentos que não subsistem, uma vez que: I) Não foi realizado o pagamento do débito com o Fisco estadual: em que pese a agravada ter somado valores recolhidos em diferentes períodos de apuração para códigos da receita relativos a operações distintas, alegando assim ter recolhido o ICMS genericamente, a legislação exige: a) apuração mensal em separado para cada tipo de operação, b) que
haja coincidência
entre os atributos “código de receita / referência / valor” do que foi declarado e do que foi recolhido no DUA, c) que haja o confronto de valores realizado código a código, mês a mês; II) O Fisco não tomou ciência do recebimento dos valores de R$ 89.343,33 e R$ 1.164,37 referente a apuração do mês 04/2018 e a estabilização fiscal do mês 06/2018 pois, além de não conseguir deduzir qual valor se refere a eventual outro código ou vice-versa, sendo que: a) quanto a competência 04/2018, a agravada apenas alterou o código de receita de 121-0 para 122-8, além de reduzir o valor declarado de R$ 89.343,33 para R$ 67.885,82, na pretensão de “casar” os valores declarados com os que já tinham sido recolhidos (o DUA que anteriormente estava avulso, sem conexão com a declaração); b) quanto a competência 06/2018, a agravada alterou tão somente a data de vencimento do ICMS de 19/06/2018 para 19/07/2018, mantendo o valor e o código das receitas anteriores; III)
Ausência
de comportamento contraditório do Fisco (
venire contra factum proprium
) ao autorizar a retificação da EFD, pois tal não
con
s
iste na
homologação dos dados inseridos. Além disso, ao autorizar a retificação da EFD, o Fisco desconhece qual a informação que será alterada pelo contribuinte (que poderia ter alterado dados relacionados a outros pontos que não o objeto do Aviso de Cobrança). E em se tratando de crédito tributário inscrito em dívida ativa, as informações retificadas
não produzem efeitos.

É o breve Relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 26 de janeiro de 2021.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
º
5000739-88.2020.8.08.0000

A
GRAV
A
NTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAV
A
D
O
:
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado,
trata-se
de
A
gravo de
I
nstrumento interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

manifestando
inconformismo quanto aos termos da
decisão prolatada pel
o Juízo da
3
ª
Vara
d
a Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-ES,
que,
nos autos d
a

AÇÃO
ORDINÁRIA
COM PEDIDO
LIMINAR

ajuizada
por
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
,
deferiu a medida liminar para
determinar que o requerido

suspend
a
a exigibilidade dos valores resultantes da lavratura do Auto de Infração nº 6.011.644-1, da CDA nº 8078/2018, e da realização do protesto; se abste
nha
de lhe negar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa; bem como se abst
enha
de penaliz
ar a demandante
, especialmente em relação ao INVEST-ES, tudo em relação ao referido débito.

Em suas razões

o

agrava
nte
alega
,
em síntese,
a ausência da probabilidade do direito

alegado, já que
a decisão que deferiu a medida liminar se baseou em fundamentos que não subsistem,
uma vez que
:
I)

N
ão foi realizado o pagamento do débito com o Fisco estadual: em que pese a agravada ter somado valores recolhidos em diferentes períodos de apuração para códigos da receita relativos a operações distintas, alegando assim ter recolhido o ICMS genericamente, a legislação exige: a
)
apuração mensal em separado para cada tipo de operação, b
) que
haja coincidência
entre os atributos “código de receita / referência / valor” do que foi declarado e do que foi recolhido
no DUA
, c
) que haja o c
onfronto de valores realizado código a código, mês a mês;
II)

O Fisco não tomou
ciência do recebimento dos valores de R$ 89.343,33 e R$ 1.164,37 referente a apuração do mês 04/2018 e a estabilização fiscal do mês 06/2018 pois, além d
e
não conseguir deduzir qual valor se refere a eventual outro código ou vice-versa,
sendo que:
a)
q
uanto a competência 04/2018, a agravada apenas alterou o código de receita de 121-0 para 122-8, além de reduzir o valor declarado de R$ 89.343,33 para R$ 67.885,82, na pretensão de “casar” os valores declarados com os que já tinham sido recolhidos (o DUA que anteriormente estava avulso, sem conexão com a declaração); b
) q
uanto a competência 06/2018, a agravada alterou tão somente a data de vencimento do ICMS de 19/06/2018 para 19/07/2018, mantendo o valor e o código da
s
receita
s
anteriores;
III)
Ausência
de
comportamento contraditório do Fisco (
venire contra factum proprium
) ao autorizar a retificação da E
scrituração Fiscal Digital (E
FD
)
, pois tal não
con
s
iste na
homologação dos dados inseridos. Além disso, ao autorizar a retificação da EFD, o Fisco desconhece qual a informação que
será alterada pel
o contribuinte (que poderia ter alterado dados relaciona
dos
a outros pontos que não o objeto do Aviso de Cobrança). E em se tratando de crédito tributário inscrito em dívida ativa, as informações retificadas
não produzem efeitos.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o recurso,
por entender preenchidos os requisitos aptos para tanto até este momento processual, destacando-se o manejo em tempo hábil a satisfazer a tempestividade.

Q
uanto ao cabimento, observo que o presente amolda-se à redação dada pelo art. 1.015,
I
,
do CPC/15

n
o que tange a tutela provisória objurgada neste ato pelo recurso adequado, manejado pela parte legitimada passiva em primeiro grau.

Na origem,

cuida-se
d
e
ação ordinária com pedido de liminar, por meio da qual postula a
empresa
autora a declaração de nulidade do Auto de Infração
nº
6.011.644-1.

Para tanto, aduz
ter
solicit
ado
administrativamente o cancelamento da CDA nº 8.078/2018, oriunda do Auto de Infração supramencionado, lavrada pelo não recolhimento de ICMS declarado nas EFD's dos meses de 04/2018 e 06/2018, bem como na retificação das EFD’
s
.

Sustenta que através da sua contabilidade deixou de informar a EFD referente ao mês 04/2018 e a informou no mês 05/2018, sendo que posteriormente, tendo identificado a falha, requereu a retificação, que foi deferida e realizada, tratando-se de erro material na prestação de informações.

Narra que o Auto de Infração tem como referência a competência do mês 04/2018 no valor original de R$ 89.343,33 (oitenta e nove mil trezentos e quarenta e três reais e trinta e três centavos), declarado sob o código de receita de nº 1210 (ICMS comércio) bem como a competência do mês 06/2018 no valor original de R$ 1.164,37 (mil cento e sessenta e quatro reais e trinta e sete centavos), declarado sob o código de receita de nº 4723, totalizando a quantia de R$ 90.507,70 (noventa mil quinhentos e sete reais e setenta centavos).

Apresenta os DUA’
s
relativos aos meses autuados, no total de R$ 160.360,03 (cento e sessenta mil trezentos e sessenta reais e três centavos), sendo eles:
a)
Refer
ente ao mês
04/2018: R$ 67.885,82 (sessenta e sete mil oitocentos e oitenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) e R$ 6.788,58 (seis mil setecentos e oitenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), pagos em 21/05/2018;
b)
Referente ao mês 05/2018: R$ 36.698,77 (trinta e seis mil seiscentos e noventa e oito reais e setenta e sete centavos) pago em 25/06/2018; e, c) Referente ao mês 06/2018: R$ 47.763,08 (quarenta e sete mil setecentos e sessenta e três reais e oito centavos), pago em 19/07/2018.

Argumenta, assim, que foi autuada pela falta de recolhimento de ICMS no montante total de R$ 90.510,70 (noventa mil quinhentos e dez reais e setenta centavos) quando efetivamente recolheu o montante de R$ 160.360,03 (cento e sessenta mil trezentos e sessenta reais e três centavos) referente aos mesmos períodos.

Prossegue alegando que
fez
a retificação das EFD’s em data posterior à inscrição em dívida ativa, mas que tal procedimento foi devidamente autorizado sem nenhum tipo de ressalva.

Pondera que mesmo tendo recebido os valores correspondentes à apuração do ICMS do mês 04/2018, o Fisco informou a autora através de Aviso de Cobrança que o valor declarado na EFD de 04/2018 não foi recolhido e, diante disso, lavrou o Auto de Infração nº 6.011.644-1, que resultou na CDA nº 8.078/2018.

Sustenta que o Fisco, ao autorizar a retificação, reconheceu que as informações prestadas estavam corretas.

Informa que é contribuinte inserida no INVEST-ES e que a existência de pendências junto ao Fisco Estadual enseja a exclusão do programa. Todavia, relata que no caso dos autos inexiste qualquer pendência pois, como dito, a autuação versa sobre períodos em que o contribuinte realizou o pagamento do ICMS.

Quanta à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alega que como realizou o pagamento do imposto devido, sendo que apenas a guia ficou sem vinculação no sistema da SEFAZ, tal equivaleria ao depósito do montante integral.

Informa
que o Fisco tomou ciência quanto ao recebimento dos valores, que deveriam ser utilizados para compensação ou regularização dentro do processo de lançamento de ofício no espelho demonstrativo de recolhimento.

Isto porque, analisando as informações da conta, constata-se que há no mês de abril de 2018 duas informações diferentes, que não se justificam pelo histórico, que é o recolhimento do ICMS Comércio e não Indústria (como se recolhe mensal, logo que seria possível depreender a falha na declaração).

Em seguida, que é possível identificar a declaração no valor de R$ 89.343,33 e o recolhimento de R$ 67.885,82 (referente ao ICMS Indústria).

Esclarece que o valor declarado (R$ 89.343,33) foi retificado perante a SEFAZ para R$ 67.885,82, o que extinguiria a obrigação. Entretanto, como houve o lançamento do débito com multa e juros, não houve aproveitamento do pagamento da guia de recolhimento do ICMS do referido mês.

Alega que por mera interpretação literal é possível identificar que houve a declaração errada pelo contribuinte, o recolhimento correto e que, antes do encerramento da inscrição, foi feito o pedido de retificação das informações prestadas.

Dessa maneira, sustenta
que houve recolhimentos que totalizaram o montante de R$ 76.447,50 relativos ao mês 04/2018, que se deram antes da autuação pela falta de recolhimento de R$ 89.343,33, de tal sorte que o saldo deveria ter evoluído para a quantia de R$ 12.895,83, sendo que lhe foi enviada a cobrança do total de R$ 89.343,33.

E que se continuasse evoluindo o saldo até o momento do deferimento da retificação das informações fiscais, seria possível identificar que não há falta de recolhimento do imposto, vez que a retificação, deferida em 28/11/2019, retifica os dois lançamentos negativos da conta gráfica (R$ 89.343,33 e R$ 1.164,37).

Aduz que o Fisco entendeu que os recolhimentos realizados pelo contribuinte poderiam ser utilizados para compensação futura, mas não para pagamento dos valores declarados e devidos por ele, vez que foram extraídos da conta gráfica.

Diante do exposto,
entende
que não há débito e sequer houve o mesmo, vez que foram autorizadas as retificações das informações fiscais prestadas pelo contribuinte, o que exclui os lançamentos negativos utilizados para embasar a CDA.

Conclui ainda que, quando foi identificado no mês 06/2018 que a empresa contribuinte devia ICMS referente aos meses de abril e maio de 2018, já havia recolhido a quantia de R$ 160.360,03, que deve ser utilizada para liquidação de eventuais débitos.

Em tom de conclusão, reafirma que a multa imputada é indevida pois configura confisco.

Como visto,
o magistrado singular verificou que a autora recolheu tempestivamente o ICMS
devido ao Estado,
relativo aos meses de abril e junho de 2018, o que se deu com a juntada
das DUA’s nº 2617976976, 2617978758 e 2660940902 (fls. 51, 55 e 61) e d
os comprovantes da
s transações bancárias de fls. 52, 56 e 62.

Apurou
ainda que o Fisco Estadual tomou ciência do recebimento dos valores com base nos documentos colacionados às fls. 89/90, já que n
a conta gráfica da Receita Estadual
presente
no processo administrativo que resultou no auto de infração
nº 6.011.644-1
, há a informação referente a apuração do mês 04/2018 e a estabilização fiscal, inseri
d
a em 06/2018,
onde
consta
m
o
s
débito
s
de R$ 89.343,33 e R$ 1.164,37 respectivamente.

Por fim,
o juízo
a quo

considerou que, diante do deferimento administrativo para a retificação das Escriturações Fiscais Digitais (fl. 105), o Estado não poderia alegar posteriormente que
a mesma
foi
realiza
da de forma extemporânea

pelo contribuinte e
ainda
considerar
o
débito
subsistente
(tanto do tributo, quanto da multa aplicada)
,
fato que
revela
evidente comportamento contraditório
do Fisco
, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, sob pena de violação da boa-fé objetiva e segurança jurídica.

Pois bem.

Do que se extrai do caderno processual, o Fisco estadual está cobrando débito no valor de R$ 126.710,78 (Cento e vinte e seis mil setecentos e dez reais e setenta e oito centavos), relativo ao valor do tributo e da multa, em razão de a empresa autora ter deixado de recolher imposto devido referente aos meses de abril e junho de 2018 conforme Auto de Infração colacionado às fls. 82/83.

Inicialmente a autora alega que realizou o pagamento do tributo, e, para tanto, colaciona comprovantes de transação bancárias realizadas em favor do Fisco.

Compulsando os documentos acostados pela requerente, verifica-se a partir dos referidos comprovantes que o ICMS relativo aos meses de 04/2018 e 06/2018 foram recolhidos tempestivamente.

Isso porque conforme se extrai dos DUAs nº 2617976976, 2617978758 e 2660940902 (fls. 51, 55 e 61) e das transações bancárias de fls. 52, 56 e 62, verifica-se que, de fato, a autora realizou o pagamento do débito perante o Fisco, restando este cientificado quanto ao recebimento dos valores mencionados.

Entretanto, a própria requerente informa que houve erro material na prestação de informações perante o fisco e que foi realizada a retificação das EFD’s em data posterior à inscrição em dívida ativa, mas que tal procedimento foi autorizado sem nenhum tipo de ressalva.

Não obstante, fato é que a simples autorização de retificação de escrituração fiscal digital da empresa concedida pelo fisco visando a alteração das informações que não correspondam à realidade, não exime a parte agravada da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação de promover a correta escrituração no prazo previsto na legislação.

Todavia, a hipótese dos autos possui particularidades que merecem ser consideradas, sobretudo a existência de prova do recolhimento do ICMS pela empresa recorrida dentro do prazo e no valor devido, de tal sorte que a análise dos argumentos do fisco deve ser postergada para após a formação do contraditório.

Outrossim, quanto ao perigo de dano, detecto que o mesmo milita inversamente em desfavor do agravado.

Assim,
à luz das
peculiaridades do caso concreto
e de tais relevantes considerações,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
º
5000739-88.2020.8.08.0000

A
GRAV
A
NTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAV
A
D
O
:
WS NATURAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: A
GRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO
ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.
ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. RETIFICAÇÃO. PERIGO DE DANO INVERSO.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
C
onforme se extrai d
o
s DUAs nº 2617976976, 2617978758 e 2660940902 (fls. 51, 55 e 61) e das transações bancárias de fls. 52, 56 e 62, verifica-se que, de fato, a autora realizou o pagamento do débito
perante
o Fisco,
restando este cientificado quanto ao
recebimento dos valores
mencionados.
Entretanto, a própria requerente informa que houve erro material na prestação de informações perante o fisco e que foi realizada a retificação das EFD’s em data posterior à inscrição em dívida ativa, mas que tal procedimento foi autorizado sem nenhum tipo de ressalva.

2. A

simples autorização de retificação de escrituração fiscal digital da empresa concedida pelo fisco visando a alteração das informações que não correspondam à realidade,
não exime a
parte agravada
da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação de promover
a correta
escrituração no prazo previsto na legislação.

3.
Todavia, a hipótese dos autos possui particularidades que merecem ser consideradas, sobretudo a existência de prova do recolhimento do ICMS pela empresa recorrida dentro do prazo e no valor devido, de tal sorte que a análise dos argumentos do fisco deve ser postergada para após a formação do contraditório.

4.
Q
uanto ao perigo de dano, o mesmo milita inversamente em desfavor do agravado.

5
.
Recurso
conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer e

neg
ar

provimento
ao agravo
de instrumento
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, _08__ de _março_____ de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Eminente Relator.