Tribunal: TJES
Processo: 5001367-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Evidência
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001367-43.2021.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGVDO:
TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE DE VEÍCULOS DO PORTO DE VILA VELHA/ES ATÉ O ARMAZÉM ALFANDEGADO SITUADO EM CARIACICA/ES. AUTUAÇÃO DA TRANSPORTADORA PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. SUPOSTA INCIDÊNCIA DO ISS, EM VIRTUDE DE UMA PRETENSA OPERAÇÃO LOGÍSTICA. CARGA E DESCARGA DOS AUTOMÓVEIS REALIZADA PELOS TRABALHADORES DO OGMO. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. FATO IMPONÍVEL SUJEITO, EM TESE, APENAS AO ICMS. PROVÁVEL INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS. REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A atual codificação processual (2015), ao contrário da anterior (1973), não exige a denominada
prova inequívoca
para a concessão da tutela provisória, satisfazendo-se com os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos moldes do art. 300 do CPC.

II-
Se o serviço de carga e descarga realmente fora realizado pelos trabalhadores avulsos da OGMO – e não pelos funcionários da transportadora –, emerge a possível insubsistência dos Autos de Infração lavrados, sobretudo porque as condutas neles descritas não correspondem aos fatos efetivamente ocorridos no mundo empírico.

III-
Na situação em apreço, a partir do momento em que os veículos estavam sendo levados do Porto de Vila Velha/ES para o armazém alfandegado situado em Cariacica/ES, ocorrera transporte intermunicipal, razão pela qual há motivos para crer que o tributo devido é o ICMS e não o ISS.

IV-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001367-43.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001367-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
AGRAVADO: TRANSILVA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001367-43.2021.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGVDO:
TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, haja vista estar inconformado com o r. ato decisório proferido pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Municipal da mesma Comarca, o qual deferira a tutela provisória pleiteada pela Agravada
TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.
para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito indicado nos Autos de Infração de números nº 2012/50088/000 e 2012/07301/000.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
(i)
existiria flagrante “error in judicando”, porque a liminar fora concedida com base na suposta ausência de prova do fato gerador do ISSQN, e não em eventual prova inequívoca colacionada pela Agravada;
(ii)
a decisão não indicara a prova inequívoca das alegações da Recorrida, não se sabendo, até o presente momento, qual documento fora utilizado pelo julgador para embasar as premissas de seu
decisum
.

Embora intimada, a Agravada não apresentara sua contraminuta.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de novembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001367-43.2021.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGVDO:
TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se um breve resumo dos fatos subjacentes, o qual certamente facilitará a compreensão das questões debatidas pelos Eminentes Pares.

A Transilva Transportes e Logística Ltda., ora Agravada, ajuizara
“Ação Ordinária Anulatória com pedido de tutela de urgência”
, em face do
Município de Vila Velha, ora Agravante,
sustentando, em síntese, que nos idos de 2012 fora autuada pelo suposto não recolhimento do ISS variável incidente sobre a movimentação de veículos no Porto de Vila Velha.

Segundo a narrativa da Agravada, o Sr. Fiscal concluíra que, ao ser contratada para transportar veículos do Porto de Vila Velha para armazém alfandegário localizado em Cariacica, realizara serviço logístico, compreendendo o desembarque de veículos de navio e embarque destes em caminhão tipo “cegonha” e, por fim, o transporte intermunicipal dos bens, motivo pelo qual deveria ter pago ISS sobre as operações de descarga e carga e, posteriormente, ICMS pelo transporte dos veículos.

De acordo com a Recorrida, não fora contratada para a realização do trabalho de retirada dos veículos, mas, sim, para transporte destes do Porto até os armazéns.

Fizera questão de realçar, outrossim, que:
(i)
sua atividade não se amoldaria ao serviço de movimentação de carga em área portuária, mas ao efetivo transporte rodoviário intermunicipal de cargas;
(ii)
não utilizara mão de obra própria para retirada do navio e movimentação da carga, porque tal tarefa fora desempenhada por mão de obra avulsa fornecida pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO);
(iii)
além disso, emitira o cabível “Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas – CTRC”, destacando e pagando o ICMS devido; e
(vi)
finalmente, seus recursos administrativos restaram desprovidos, tendo recebido o aviso de cobrança de dívida ativa relativa aos autos de infração nº 2012/50088/000 e 2012/07301/000, autuações que sustenta serem nulas.

Diante desse cenário, postulara a concessão da tutela provisória de urgência para o fim de obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, bem como a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa de débitos fiscais, requerimentos estes acolhidos pelo Juízo “a quo”.

Inconformado com o referido “decisum”, o Município de Vila Velha interpusera o presente recurso.

Pois bem. Sustenta o Recorrente, em primeiro plano, a existência de flagrante “error in judicando”, porque a liminar fora concedida com base na suposta ausência de prova do fato gerador do ISSQN, e não em eventual prova inequívoca colacionada pela Agravada.

A despeito da combatividade do Agravante, é preciso rememorar que a atual codificação processual (2015), ao contrário da anterior (1973), não exige a denominada “prova inequívoca” para a concessão da tutela provisória, satisfazendo-se com os requisitos da
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, senão, vejamos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No caso em apreço, a Agravada Transilva pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado nos Autos de Infração nº 50088/2012 e 7301/2012, ao argumento de que a sua atividade não se amolda ao serviço de movimentação de carga em área portuária, mas sim ao efetivo transporte rodoviário intermunicipal de cargas, motivo pelo qual não seria cabível a incidência do ISS.

Decerto, a narrativa da Agravada é ratificada pelas informações colhidas no seu sítio eletrônico disponível na rede mundial de computadores (“https://transilva.com.br/”, acesso em 17/11/2021), o qual enuncia que:

“[...] Por meio de um convite de uma grande trading, em 1994,
a Transilva – Transportadora de Veículos – iniciou as suas atividades operando em áreas portuárias no ES, efetuando transportes de veículos em regime de trânsito aduaneiro e, em pouco tempo, já realizava esse transporte para todo o país. Transilva atende os seus clientes transportando os seus veículos para todas as cidades do Brasil
.” [Não existem grifos no original]

Não bastasse a limitação do objeto social da Agravada – ligado apenas ao transporte de veículos – é preciso rememorar que a reforma da legislação estatal atinente aos portos, promovida pela edição da Lei nº 8.630/93 e, posteriormente, pela Lei nº 12.815/13, tivera como objetivo a modernização da atividade portuária brasileira. Dentre as várias alterações promovidas nas relações ocorridas nos portos, o novo marco legal estabelecera aos operadores portuários a obrigação de constituir Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO) em cada porto organizado, com a função de gerir a mão de obra nos portos (art. 18, caput, da Lei 8.630/93; posteriormente, art. 32,
caput
, da Lei 12.815/13).

Na linha da diretriz de modernização do funcionamento das atividades portuárias, a nova legislação enunciara que a intermediação para contratação de mão de obra do trabalho portuário avulso – conferência, carga, descarga, conserto de carga etc. – deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão-de-obra (art. 1º da Lei 9.719/98).

Decerto, tal cenário confere grande credibilidade à narrativa da Agravada, porque se o serviço de carga e descarga realmente fora realizado pelos trabalhadores avulsos da OGMO – e não pelos funcionários da transportadora –, emerge a possível insubsistência dos Autos de Infração, sobretudo porque as condutas neles descritas não correspondem aos fatos efetivamente ocorridos no mundo empírico.

Não constitui demasia registrar que, sob o aspecto tributário, os serviços de transporte são tributados:
(1)
pelo ICMS, quando se tratar de transporte interestadual e intermunicipal;
(2)
pelo ICMS, quando se cuidar de transporte iniciado no exterior; e
(3)
pelo ISS, quando se tratar de transporte iniciado e terminado no território de um mesmo Município.

Em se tratando do
ICMS, é relevante rememorar que há 5 (cinco) hipóteses de incidência previstas no nosso ordenamento, que são as seguintes:
(i)
circulação de mercadorias;
(ii)
prestação de serviços de comunicação;
(iii)
prestação de serviços de
transporte intermunicipal;
(iv)
prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e
(v)
finalmente, importação de bem (independentemente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que possui regra matriz própria, no art. 155, § 2º, IX, da CF).

Na situação em apreço, a partir do momento em que os veículos estavam sendo levados do Porto de Vila Velha para o armazém alfandegário situado em Cariacica, ocorrera transporte intermunicipal, razão pela qual há motivos para crer que o tributo devido é o ICMS e não o ISS. Acerca do assunto, transcreve-se um elucidativo julgado:

“A
PELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS.
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA SUPOSTAMENTE DESTINADA AO EXTERIOR. [...].
O serviço de transporte intermunicipal de mercadoria somente não sofrerá a incidência de ICMS na hipótese em que houver comprovação de que o bem transportado destina-se à exportação. Inteligência do art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).
[...].” (TJSP; AC 0002019-05.2009.8.26.0053; 4ª Câmara de Direito Público; Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti; Julg. 17/02/2020; DJESP 10/03/2020).

A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas do cabimento apenas do ICMS no transporte intermunicipal, há razões para crer que o tributo em questão é o único que incidiria sobre a operação realizada na situação em apreço, a revelar, portanto, a
probabilidade do direito
da Agravada.

Por outro lado, caso a exigibilidade não seja suspensa, a Recorrida poderá enfrentar sérios problemas para a obtenção de certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, circunstância conducente à configuração do
perigo de dano
.

Ante o exposto, por considerar presentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015, conheço do recurso mas, no mérito,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001367-43.2021.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGVDO:
TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE DE VEÍCULOS DO PORTO DE VILA VELHA/ES ATÉ O ARMAZÉM ALFANDEGADO SITUADO EM CARIACICA/ES. AUTUAÇÃO DA TRANSPORTADORA PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. SUPOSTA INCIDÊNCIA DO ISS, EM VIRTUDE DE UMA PRETENSA OPERAÇÃO LOGÍSTICA. CARGA E DESCARGA DOS AUTOMÓVEIS REALIZADA PELOS TRABALHADORES DO OGMO. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. FATO IMPONÍVEL SUJEITO, EM TESE, APENAS AO ICMS. PROVÁVEL INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS. REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A atual codificação processual (2015), ao contrário da anterior (1973), não exige a denominada
prova inequívoca
para a concessão da tutela provisória, satisfazendo-se com os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos moldes do art. 300 do CPC.

II-
Se o serviço de carga e descarga realmente fora realizado pelos trabalhadores avulsos da OGMO – e não pelos funcionários da transportadora –, emerge a possível insubsistência dos Autos de Infração lavrados, sobretudo porque as condutas neles descritas não correspondem aos fatos efetivamente ocorridos no mundo empírico.

III-
Na situação em apreço, a partir do momento em que os veículos estavam sendo levados do Porto de Vila Velha/ES para o armazém alfandegado situado em Cariacica/ES, ocorrera transporte intermunicipal, razão pela qual há motivos para crer que o tributo devido é o ICMS e não o ISS.

IV-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001367-43.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 15

de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.