Tribunal: TJES
Processo: 5003260-06.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-03-03

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM.
DIAGNÓSTICO DE TRANSTORNO
DO ESPECTRO AUTISTA

INDICAÇÃO DE TRATAMENTO POR MEIO DE
TERAPIA PELO MÉTODO ABA.
RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO
PRESENTES
.
DECISÃO REFORMADA.
TUTELA CONCEDIDA.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
A
demanda de origem

se encontra
ainda
em fase embrionária, versando o presente recurso
da tutela pugnada
in initio litis
, razão pela qual a an
á
lis
e

neste momento
se limita
à
presença ou não dos requisitos autorizativos para concessão da tutela de urgência.
3.
A
apreciação dos argumentos trazidos pelas partes não há de ser exaustiva
por ora
, sob risco de subversão das instâncias, cabendo
aqui

verificar
se as arguições trazidas
nas razões recursais e na peça inaugural da demanda
se revestem da robustez necessária à concessão da medida, frente aos
argumentos pontuados
pelo agravado.
4.

A
probabilidade do direito encontra-se evidenciada pel
a condição do agrava
nte
, com
0
8
(
oito
) anos de idade, beneficiário do plano de saúde,
com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista
e
com indicação
médica
de tratamento
de terapia com intervenção ABA,
além de já possuir relatório de avaliação inicial elaborado por psicoterapeuta favorável à aplicação do método em questão.
5.
N
este passo,
tem entendido
a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua
expressamente
a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito.
6.

No que diz respeito ao
periculum in mora
,
entendo também presente em razão da natureza do serviço que se pretende, haja vista que a ausência do tratamento médico coloca em risco
o desenvolvimento e a
saúde
da criança durante o processo,
principalmente na idade de
08

(
oito
)
anos, em que o crescimento cognitivo é exponencial.
7.
De igual modo, presente o risco ao resultado útil do processo e
patente o risco de dano grave que o decurso do tempo poderia acarretar caso a tutela
recursal
não fosse de imediato concedida,
eis que conforme aumenta a idade da criança menos eficaz é o tratamento pretendido.
8.

Por derradeiro,
e
ntretanto, entendo que a prestação do tratamento deve se dar preferencialmente por profissionais
capacitados (com as devidas certificações)
credenciados
do plano de saúde e
na região de domicílio do beneficiário. Somente na hipótese de ausência destes é que deve se impor ao plano de saúde a cobertura do tratamento por profissionais não conveniados.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003260-06.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: L. R. S.
AGRAVADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003260-06.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: L. R. S.

Advogado do(a) AGRAVANTE: CAROLINA PADILHA PRETTI - ES29719-A
AGRAVADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

Advogados do(a) AGRAVADO: RODRIGO GOBBO NASCIMENTO - ES9335-A, RENATA SPERANDIO NASCIMENTO - ES8723

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito
ativo

contra decisão
proferida pel
o
MM Ju
iz
de Direito
da
1
ª
Vara
Cível de
Linhares nos autos processo
nº
0009710-91.2019.8.08.0030

que,
em
suma
,
indeferiu tutela de urgência para cobertura de tratamento por método ABA.

Em suas razões recursais o
agravante
sustenta
a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência. Indica como fumaça do bom direito: contrato com plano de saúde, indicação médica para tratamento de transtorno do espectro autista (TEA) pelo método ABA.

Pedido suspensivo deferido (id 858269). Contrarrazões apresentadas (id 917984)
.
Parecer da Doutra Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, para que o tratamento seja prestado pela rede credenciada pelo plano de saúde (id 952358).

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,
11
de
fevereiro de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador
Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003260-06.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: L. R. S.

Advogado do(a) AGRAVANTE: CAROLINA PADILHA PRETTI - ES29719-A
AGRAVADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

Advogados do(a) AGRAVADO: RODRIGO GOBBO NASCIMENTO - ES9335-A, RENATA SPERANDIO NASCIMENTO - ES8723

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito
ativo

contra decisão
proferida pel
o
MM Ju
iz
de Direito
da
1
ª
Vara
Cível de
Linhares nos autos processo
nº
0009710-91.2019.8.08.0030

que,
em
suma
,
indeferiu tutela de urgência para cobertura de tratamento por método ABA.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Em cognição sumária, entendi que os fatos e argumentos deduzidos pelo agravante se revestiam de verossimilhança, com
probabilidade de provimento do recurso, além de evidente risco grave de dano ao recorrente,
que necessitava do tratamento
para melhor desenvolvimento
cognitivo e social
.

Assim, antecipei a tutela recursal e determinei à agravada o fornecimento/disponibilização do tratamento na forma prescrita pelo médico especialista que acompanha a criança, junto a profissionais credenciados ou, na ausência destes, de outros escolhidos pelos responsáveis do autor, sob expensas da operadora do plano.

Pois bem. Neste momento, após compulsar detidamente o caderno processual e apreciar as contrarrazões apresentadas pelos agravados, não chego a conclusão diversa de outrora, razão pela qual merece provimento o recurso para confirmar a antecipação da tutela recursal deferida.

A
ntes, porém, de externar minhas razões de decidir,
esclareço
que a demanda de origem

se encontra
ainda
em fase embrionária, versando o presente recurso
da tutela pugnada
in initio litis
, razão pela qual a an
á
lis
e

neste momento
se limita
à
presença ou não dos requisitos autorizativos para concessão da tutela de urgência.

Desta feita, a apreciação dos argumentos trazidos pelas partes não há de ser exaustiva
por ora
, sob risco de subversão das instâncias, cabendo
aqui

verificar
se as arguições trazidas
nas razões recursais e na peça inaugural da demanda
se revestem da robustez necessária à concessão da medida, frente aos
argumentos pontuados
pelo agravado.

Feito este registro,
como já pontuei na decisão antecipatória,
a
probabilidade do direito encontra-se evidenciada pel
a condição do agrava
nte
, com
0
8
(
oito
) anos de idade, beneficiário do plano de saúde,
com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista
e
com indicação
médica
de tratamento
de terapia com intervenção ABA,
além de já possuir relatório de avaliação inicial elaborado por psicoterapeuta favorável à aplicação do método em questão.

N
este passo,
tem entendido
a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua
expressamente
a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito:

Com efeito, é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.
Incidência, mais uma vez, da Súmula n. 83/ST. (AgInt no AREsp 1308767/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA
, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que caracteriza ato ilícito, passível até mesmo de reparação moral, a recusa injustificada em cobrir exame médico essencial ao diagnóstico e tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
Incidência do Enunciado n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1277831/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018)

O mesmo entendimento foi aplicado por esta Primeira Câmara Cível deste egrégio TJES em casos semelhantes, merecendo destaque os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM ART. 300, DO CPC. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MÉTODO ABA. CRIANÇA AUTISTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CLÁUSULA LIMITADORA. PROCEDIMENTOS ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] No caso dos autos, os documentos de fls. 145/149 corroboram a presença da fumaça do bom direito, eis que a agravada, além de sintomas compatíveis com Transtorno do Espectro Autista, possui o diagnóstico de Encefalopatia Crônica não progressiva, secundária a infecção congênita pelo vírus citomegalovírus cursando com microcefalia, retardo de desenvolvimento neuropsicomotor e epilepsia. A fim promover o adequado tratamento, com vistas à evolução da linguagem, maturidade e socialização da criança, a médica que os acompanha indicou a necessidade de tratamento contínuo e por tempo indeterminado pelo Método denominado ABA, com fonoaudiologia pelo método PECS, terapia ocupacional, musicoterapia e acompanhamento médico neuropediátrico. [...] 10. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 300, do CPC, especialmente porque devidamente motivado e fundamentado nas provas carreadas aos autos, considerando ainda a hipótese de cognição rasa e a ausência de decisão teratológica ou em contraste com o conjunto probatório, merece ser a decisão agravada mantida. 11. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189013766, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL. AGRAVADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. DEVER DA SEGURADORA DE SAÚDE ARCAR COM O TRATAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravado foi diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista (CID=F84) e Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade (CID=F90.0), razão pela qual o médico psiquiatra que o acompanha prescreveu uma série de tratamentos multiprofissionais a serem seguidos pelo agravado, a fim de possibilitar a evolução do seu quadro clínico. [...] 4. A Lei nº 12.764/2012 assegura atendimento multiprofissional à pessoa com transtorno do espectro autista como decorrência do direito à saúde. 5. Voto vencido: Não havendo previsão contratual em contrário, o usuário do plano de saúde não pode atribuir à operadora a responsabilidade pelo custeio de procedimentos ou tratamentos ou terapias prescritas por profissional que não seja a ela vinculado. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001353, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

No que diz respeito ao
periculum in mora
,
entendo também presente em razão da natureza do serviço que se pretende, haja vista que a ausência do tratamento médico coloca em risco
o desenvolvimento e a
saúde
da criança durante o processo,
principalmente na idade de
08

(
oito
)
anos, em que o crescimento cognitivo é exponencial.

N
esse sentido, transcrevo os fundamentos utilizados pelo
eminente Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa
em caso similar
,
in verbis
:

Primeiramente é de se verificar uma questão que reputo de suma importância para o julgamento de demandas como a vertente, refiro-me a idade da criança (recorrida) para experimentar o tratamento. Consta nos autos que o menor possui dois anos de idade, sendo, conforme laudo médico, diagnosticado com transtorno do espectro do autismo com deficit de linguagem, sem comprometimento cognitivo [¿] nível 1.
Chamei a atenção para o fato de o agravante ter
dois anos de idade
em razão ser esta a
fase da vida da criança em que ela passa a interagir mais diretamente com o mundo a sua volta
e, com isso, absorver a maior quantidade de informações e habilidades, sendo, por certo este o momento mais propício para que recorrido possa ser submetido ao tratamento
. É de se ver, que por este prisma e, pelo
periculum in mora
que se apresenta como elemento fundamental a ser analisado para o deferimento ou indeferimento do pedido de liminar, não tenho dúvidas de que o peso da demora pende sobremaneira para o recorrido. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis ao recorrente que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008467, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 13/07/2018)

Logo
,
em cognição sumária, entendo que está presente a probabilidade do direito do agravante

com base
nas provas carreadas aos autos
.

De igual modo, presente o risco ao resultado útil do processo e
patente o risco de dano grave que o decurso do tempo poderia acarretar caso a tutela
recursal
não fosse de imediato concedida,
eis que conforme aumenta a idade da criança menos eficaz é o tratamento pretendido.

Por derradeiro,
e
ntretanto, entendo que a prestação do tratamento deve se dar preferencialmente por profissionais
capacitados (com as devidas certificações)
credenciados
do plano de saúde e
na região de domicílio do beneficiário. Somente na hipótese de ausência destes é que deve se impor ao plano de saúde a cobertura do tratamento por profissionais não conveniados.

Pelas razões expostas,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, confirmando a tutela recursal antecipada, e reformando a decisão recorrida, determinando assim, à ora agravada, o
fornecimento/disponibilização do tratamento na forma prescrita pelo médico especialista que acompanha a criança
, junto a profissionais capacitados (com as devidas certificações) credenciados do plano de saúde ou, na ausência destes, de outros escolhidos pelos responsáveis do agravante, sob expensas da operadora do plano,
sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
.

É
como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM.
DIAGNÓSTICO DE TRANSTORNO
DO ESPECTRO AUTISTA

INDICAÇÃO DE TRATAMENTO POR MEIO DE
TERAPIA PELO MÉTODO ABA.
RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO
PRESENTES
.
DECISÃO REFORMADA.
TUTELA CONCEDIDA.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
A
demanda de origem

se encontra
ainda
em fase embrionária, versando o presente recurso
da tutela pugnada
in initio litis
, razão pela qual a an
á
lis
e

neste momento
se limita
à
presença ou não dos requisitos autorizativos para concessão da tutela de urgência.
3.
A
apreciação dos argumentos trazidos pelas partes não há de ser exaustiva
por ora
, sob risco de subversão das instâncias, cabendo
aqui

verificar
se as arguições trazidas
nas razões recursais e na peça inaugural da demanda
se revestem da robustez necessária à concessão da medida, frente aos
argumentos pontuados
pelo agravado.
4.

A
probabilidade do direito encontra-se evidenciada pel
a condição do agrava
nte
, com
0
8
(
oito
) anos de idade, beneficiário do plano de saúde,
com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista
e
com indicação
médica
de tratamento
de terapia com intervenção ABA,
além de já possuir relatório de avaliação inicial elaborado por psicoterapeuta favorável à aplicação do método em questão.
5.
N
este passo,
tem entendido
a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua
expressamente
a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito.
6.

No que diz respeito ao
periculum in mora
,
entendo também presente em razão da natureza do serviço que se pretende, haja vista que a ausência do tratamento médico coloca em risco
o desenvolvimento e a
saúde
da criança durante o processo,
principalmente na idade de
08

(
oito
)
anos, em que o crescimento cognitivo é exponencial.
7.
De igual modo, presente o risco ao resultado útil do processo e
patente o risco de dano grave que o decurso do tempo poderia acarretar caso a tutela
recursal
não fosse de imediato concedida,
eis que conforme aumenta a idade da criança menos eficaz é o tratamento pretendido.
8.

Por derradeiro,
e
ntretanto, entendo que a prestação do tratamento deve se dar preferencialmente por profissionais
capacitados (com as devidas certificações)
credenciados
do plano de saúde e
na região de domicílio do beneficiário. Somente na hipótese de ausência destes é que deve se impor ao plano de saúde a cobertura do tratamento por profissionais não conveniados.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.