Tribunal: TJES
Processo: 5000009-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ASTREINTES EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA – DESPROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DA REINTEGRAÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 410 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.
O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrado a título de astreintes, não é razoável nem proporcional às peculiaridades do caso concreto, vez que o Estado do Espírito Santo não criou embaraço à reintegração da agravada.

2.
Sequer

há que se falar em mora do ente público agravante, uma vez que a cientificação da Secretaria de Gestão e Recursos Humanos adveio de iniciativa da Secretaria de Saúde, após o recebimento de ofício da Procuradoria-Geral do Estado, este sim o órgão que foi intimado judicialmente da decisão que determinou a reintegração da agravada.

3.
Não basta a intimação do órgão de representação judicial do agravante para caracterizar a mora, porque aquele não tem poder para cumprir a ordem judicial ou determinar o seu cumprimento, haja vista que não cuida de ato postulatório. Inteligência da Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Astreintes afastadas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000009-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: GRACIARA DE CASSIA FARIAS FARDIN
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000009-43.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GRACIARA DE CASSIA FARIAS FARDIN

Advogado do(a) AGRAVADO: OSVALDO HULLE - ES12361

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/02 do evento 942636), proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital -, que no cumprimento de sentença de nº 0018588-91.2017.8.08.0024, promovido por
GRACIARA DE CÁSSIA FARIAS FARDIN
em desfavor do ente público agravante, reconheceu a mora da Administração Pública no cumprimento da tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/16 do evento 940724, em síntese, o ente público agravante alega que:
(I)
a multa é desproporcional e importa em enriquecimento sem causa da servidora agravada;
(II)
“
a MULTA cominatória visa a compelir o devedor para o cumprimento da OBRIGAÇÃO de FAZER. Ou seja, as astreintes não são o fim, mas o meio. O que se busca é o cumprimento da prestação.
” (fl. 08);
(III)
“
as astreintes não fazem coisa julgada material, podendo ter seu valor alterado pelo juiz a qualquer tempo, quando se torna excessivo, como é o caso dos autos
” (fl. 10); e
(IV)
não recorreu da sentença de procedência do pedido autoral e no dia 13 de novembro de 2019 foi proferida nova decisão reiterando a necessidade de reintegração da recorrida, só que “
ao invés de se intimar o órgão responsável pelo cumprimento, foi intimada a PGE. Então, esta Procuradoria teve que enviar ofícios à SESA para promoverem o cumprimento.
” (fl. 13).

Com fulcro nesses argumentos, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para excluir a multa cominatória.

Subsidiariamente, pleiteia a redução das astreintes e o decote dessa verba da base de cálculo dos honorários advocatícios, bem como o reconhecimento da necessidade de retenção do imposto de renda sobre o valor pago a título dessa multa.

No evento 946445, deferi o efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até ulterior exame do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Em sede de contrarrazões acostadas ao evento 991450, a agravada pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois “
é irrefutável que deve ser considerada válida a intimação realizada na pessoa do advogado, no caso, representado pela Procuradoria do Estado, o que foi devidamente providenciado. Assim, sendo, inexigível a intimação pessoal do devedor, como alegado pelo recorrente
”.

Aduz, ainda, que “
foram mais de 100 dias de atraso para efetivar a reintegração da autora ao se considerar a contagem a partir da intimação da sentença em 30.08.2019
”.

É o relatório.
Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/02 do evento 942636), proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que no cumprimento de sentença de nº 0018588-91.2017.8.08.0024, promovido por
GRACIARA DE CÁSSIA FARIAS FARDIN
em desfavor do ente público agravante, reconheceu a mora da Administração Pública no cumprimento da tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que houve um descumprimento anormal da obrigação de fazer, pois o órgão de representação judicial do Estado do Espírito Santo teve ciência da decisão no dia 13 de novembro de 2019, mas apenas encaminhou a matéria à SEGER no dia 28 de novembro de 2019.

Salientou que houve o atraso de 22 (vinte e dois) dias na reintegração da Sra. Graciara de Cássia aos quadros do serviço público estadual e que a multa inicialmente fixada (R$ 50.000,00) era desproporcional, em particular pelo fato de que a demanda não possuía obrigação principal pecuniária.

Por isso, reduziu o valor das astreintes para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e determinou a expedição de ofício de requisição para pagamento de pequeno valor (RPV).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão proferida em sede de cumprimento de sentença (art. 1.015, parágrafo único, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Nesta hipótese, considero que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrado a título de astreintes, não é razoável nem proporcional às peculiaridades do caso concreto, sendo que o juiz pode revisar de ofício a quantia e a periodicidade da multa cominatória, consoante preconiza o artigo 537, §1º, do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, fixou a tese de que: “
A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada
”.
1
Aliás, nesta hipótese, reputo que a multa cominatória é indevida.

Ao compulsar o instrumento, entendo que o Estado do Espírito Santo não criou embaraços à reintegração da agravada, tanto que sequer interpôs recurso de apelação em face da sentença (fls. 01/06 do evento 940727) que reconheceu a nulidade do ato administrativo de demissão da recorrida e deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada almejada pela ora recorrida.

Constato que a Sra. Graciara de Cássia Farias Fardin foi reintegrada ao cargo de médica da Secretaria Estadual de Saúde no dia 09 de dezembro de 2019 (evento 942634), uma vez que o órgão responsável pelo cumprimento da ordem judicial somente teve ciência da determinação do juízo
a quo
no dia 28 de novembro de 2019 (fls. 01/02 evento 940729).

Observa-se que a cientificação da SEGER adveio de iniciativa da SESA, após o recebimento de ofício da Procuradoria-Geral do Estado, este sim o órgão que foi intimado judicialmente (evento 940728) da decisão que determinou a reintegração da agravada no prazo de 72h (setenta e duas horas).

Ocorre que não basta a intimação do órgão de representação judicial do ente público demandado para caracterizar a mora, porque aquele não tem poder para cumprir a ordem judicial ou determinar o seu cumprimento, haja vista que não cuida de ato postulatório. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. ASTREINTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. SÚMULA N. 410 DO STJ. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DESCABIMENTO. Hipótese em que inexiste nos autos comprovante de intimação pessoal do executado para pagamento das astreintes. A situação enseja a aplicação da Súmula nº 410 do STJ, cujo verbete assim determina: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Ainda, ao contrário do que afirma o apelante, a intimação da sentença no diário da justiça nº 56/2013 e a citação por mandado do Detran na execução da verba honorária de sucumbência à defensoria pública, não são suficientes para atender o pressuposto de exigibilidade da multa diária.
Não há, pois, como acolher o raciocínio do apelante de que tais atos processuais dariam condições de cumprimento da determinação judicial. Não bastasse isto, a intimação em questão deve ser direcionada ao órgão estatal responsável pelo cumprimento da medida. A procuradoria do estado não possui competência para realizar ato de cunho material, uma vez que suas atribuições são exclusivamente de defesa processual da autarquia.
[...] Agravo retido e apelo não providos. (TJRS; AC 0110003-22.2017.8.21.7000; Esteio; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Lúcia de Fátima Cerveira; Julg. 28/06/2017; DJERS 14/07/2017)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. ASTREINTES. DATA DE INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. INTIMAÇÃO DA EADJ/INSS. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. [...]
lV. Ainda que o procurador federal do INSS seja representante judicial da autarquia, esta Corte tem se orientado no sentido da necessidade de que seja oficiado o órgão administrativo do INSS, responsável pelo atendimento das ordens judiciais, para que se configure a m ora no cumprimento da obrigação de fazer.
V. Considerando que a APSADJ, na qualidade de órgão administrativo encarregado da implantação de benefícios foi cientificada sobre a decisão que antecipou os efeitos da tutela, o prazo para implantação do benefício começa a correr a partir do dia posterior à data em que foi recebido o ofício, e não a partir da data da juntada da AR aos autos. VI. A multa diária foi fixada pela sentença, não foi objeto de recursos e constitui parte da condenação da autarquia, por integrar o título executivo judicial. VII. Preliminar rejeitada. Recurso improvido.(TRF 3ª R.; AC 0000225-71.2014.4.03.6123; Nona Turma; Relª Desª Fed. Marisa Ferreira dos Santos; Julg. 10/04/2019; DEJF 30/04/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL PARA EXIGÊNCIA DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 410 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Há necessidade de intimação pessoal do executado/devedor para o cumprimento de obrigação de fazer – como era o caso dos autos – para que seja possível eventual posterior cobrança/execução de multa (astreintes) por descumprimento da referida obrigação de fazer imposta.
2. Decisões desta Turma nesse sentido. 3. Sentença mantida. (TRF 4ª R.; AC 5000138-63.2011.4.04.7107; RS; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler; Julg. 22/09/2020; Publ. PJe 23/09/2020)

Mister ressaltar que a Súmula nº 410 do STJ que prevê a necessidade de intimação pessoal do devedor como condição para a cobrança de multa pelo descumprimento da obrigação de fazer mantém-se aplicável com a vigência do artigo 513 do CPC, conforme se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EN. 3/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO A OBRIGAÇÃO DE FAZER COM ASTREINTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INEXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES TANTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973 QUANTO NA DO CPC/2015. SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. PRECLUSÃO 'PRO JUDICATO'. INOCORRÊNCIA. TEMA 706/STJ. 1. Controvérsia acerca da execução de astreintes arbitradas no curso de ação demolitória. 2. Nos termos da Súmula 410/STJ: "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". 3. Possibilidade de aplicação da referida súmula na vigência do CPC/2015, conforme precedente específico da Corte Especial.
4. Caso concreto em que não houve intimação pessoal do devedor, sendo de rigor a declaração de inexigibilidade das astreintes, ex vi da Súmula 410/STJ. 5. Distinção entre a intimação do advogado para a prática de atos processuais, e a intimação da parte para a prática de atos materiais, não havendo falar em intimação tácita da parte em virtude da anterior intimação do advogado.
6. Nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 706/STJ, "a decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada". 7. Descabimento da alegação de preclusão das astreintes no caso concreto. 8. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1753080/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. SÚMULA N. 83/STJ. 2. REQUERIMENTO DA PARTE AGRAVADA DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer nos termos da Súmula 410/STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Súmula n. 83/STJ.
2. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, porquanto a condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese examinada. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1893350/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada e afastar a multa cominatória imposta em desfavor do ente público agravante.

É como voto.

1
(REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ASTREINTES EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA – DESPROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DA REINTEGRAÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 410 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.
O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrado a título de astreintes, não é razoável nem proporcional às peculiaridades do caso concreto, vez que o Estado do Espírito Santo não criou embaraço à reintegração da agravada.

2.
Sequer

há que se falar em mora do ente público agravante, uma vez que a cientificação da Secretaria de Gestão e Recursos Humanos adveio de iniciativa da Secretaria de Saúde, após o recebimento de ofício da Procuradoria-Geral do Estado, este sim o órgão que foi intimado judicialmente da decisão que determinou a reintegração da agravada.

3.
Não basta a intimação do órgão de representação judicial do agravante para caracterizar a mora, porque aquele não tem poder para cumprir a ordem judicial ou determinar o seu cumprimento, haja vista que não cuida de ato postulatório. Inteligência da Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça.

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Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Astreintes afastadas.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada e afastar a multa cominatória, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.