Tribunal: TJES
Processo: 5001848-74.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVA PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, submetido ao regime de repercussão geral, por voto de relatoria do Insigne Ministro GILMAR MENDES, definiu que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, cabendo à Administração escolher o momento no qual realizará a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame, salvo se houver excepcional justificativa para o não cumprimento desse dever (Diário da Justiça Eletrônico da União de 30/09/2011).

2. O candidato aprovado fora do número de vagas, possui apenas uma mera expectativa de nomeação e a contratação de temporários, após regular processo seletivo, conforme dispõe o Art. 37, inc. IX da CF, visando atender a necessidade transitória da Administração, não é suficiente para reconhecimento da preterição do recorrente. Ademais, não houve a comprovação da existência de cargo efetivo vago, da necessidade da Administração Pública e também da sua disponibilidade orçamentária.

3. Recurso
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001848-74.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DJANE MONTEIRO VIEIRA
APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível

Gabinete do Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2818

PROCESSO Nº
5001848-74.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DJANE MONTEIRO VIEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES.

Advogado do(a) APELANTE: THALITA LYZIS SILVA VIANA - ES20355-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível
interposto
por

DJANE MONTEIRO VIEIRA LOUREDO

contra a r.
sentença (id.

14552
49
)

proferida
pel
o

Juízo
de Direito
da
Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente

de Guarapari/ES., Comarca da Capital,
que, nos autos da
ação movida em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES.
,
julgou improcedente o pedido e condenou a requerente
ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais
fixados
no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja cobrança permanecer
á
suspensa em razão da
gratuidade da justiça
deferida.

A apelante defende, em síntese (razões recursais de id. 1455253), que a convocação de mais de 223 (duzentos e vinte e três) profissionais para exercício do cargo de Professor de Educação Física de forma temporária, enquanto vigente concurso público para nomeação do mesmo cargo, caracteriza preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, razão pela qual faz jus a sua nomeação em definitivo para o referido cargo, ou subsidiariamente a reserva de vaga.

Contrarrazões no id. 1455256, pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença de piso por seus próprios fundamentos.

É
o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória (ES), 02 de agosto de
2021.

Raimundo Siqueira ribeiro

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho na íntegra o em. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do relatório, t
rata
-se de recurso de Apelação Cível
interposto
por
DJANE MONTEIRO VIEIRA LOUREDO

contra a r.
sentença (id.
14552
49
)
proferida
pel
o

Juízo
de Direito
da
Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente

de Guarapari/ES., Comarca da Capital,
que, nos autos da
ação movida em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES.
,
julgou improcedente o pedido e condenou a requerente
ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais
fixados
no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja cobrança permanecer
á
suspensa em razão da
gratuidade da justiça
deferida.

Presentes os
pressupostos de admissibilidade
recursal,
CONHEÇO
do presente apelo e passo a análise do mérito de suas razões.

A apelante

defende
, em síntese
(
razões recursais de
id.
14552
53
)
, que

a convocação de
mais de 223
(
duzentos e vinte e três
) profissionais para exercício do cargo de Professor de Educação Física de forma temporária, enquanto vigente concurso público para nomeação do mesmo cargo,
caracteriza preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, razão pela qual faz "
jus"
a sua nomeação em definitivo para o referido cargo, ou subsidiariamente a reserva de vaga.

Contrar
razões
no id. 1455256
,
pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença de piso por seus próprios fundamentos.

C
omo sabido, o

Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/
MS
, submetido ao regime de repercussão geral, por voto de relatoria do
Insigne
Ministro GILMAR MENDES, definiu que,
uma vez publicado o
edital do concurso com número específico de vagas
, o ato da Administração que declara os
candidatos aprovados
no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, cabendo à
Administração escolher o momento
no qual realizará a nomeação, desde que
dentro do prazo de validade
do
certame
,
salvo
se houver
excepcional

justificativa para
o
não cumprimento desse dever
(Diário da Justiça Eletrônico da União de 30/09/2011).

Quanto aos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, em sede de repercussão geral, nos autos do RE
837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux
(julgado em 09/12/2015),
o STF fixou tese nos seguintes termos (grifei):

O
surgimento
de
novas

vagas

ou
a
abertura
de
novo

concurso
para o mesmo cargo,
durante
o prazo de
validade
do certame anterior,
não

gera

automaticamente
o
direito
à
nomeação
dos candidatos
aprovados

fora
das
vagas

previstas
no
edital
,
ressalvadas
as
hipóteses
de
preterição

arbitrária
e
imotivada
por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz
de
revelar
a
inequívoca

necessidade
de
nomeação
do
aprovado

durante
o
período
de
validade
do certame, a ser
demonstrada
de
forma cabal
pelo candidato. Assim, o
direito subjetivo
à
nomeação
do candidato aprovado em concurso público exsurge nas
seguintes hipóteses
: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem
novas vagas
, ou for
aberto novo concurso

durante
a
validade
do certame anterior,
e

ocorrer
a
preterição
de candidatos de forma
arbitrária
e
imotivada
por parte da administração nos termos acima.

Veja-se que, d
iante dessa orientação jurisp
rudencial,
não prevalece mais o entendimento
no sentido de que o mero surgimento de novas vagas gera
o direito subjetivo à

nomeação do candidato aprovado fora do número mínimo previsto no edital
,
sendo necessária, também, a comprovação de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
.

Em que
pese a irresignação da
apelante
, segundo
bem observado pelo
C. STJ:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário
, a sua celebração deve
deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG
1
, também julgado sob a sistemática da repercussão geral,
bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
”

(AgInt no RMS 51.967/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017).

No caso,
como bem registrado

pel
o juízo de origem
(id. 1455249)
:

(...)
como se nota do Edital nº 023/2019, o processo seletivo simplificado teve por escopo legítimo a seleção de candidatos para contratação de professores em regime de designação temporária, em atendimento às necessidades de excepcional interesse público, com expressa menção de que o preenchimento das vagas para função de regência de classe ou função pedagógica será feito de acordo com a Lei Municipal nº 4.383/2013 (que trata sobre autorização para contratação em regime de designação temporária), em caso de licença médica, afastamento para assunção de cargo de direção, coordenação de turno e comissionado, afastamento por motivo de licença para trato de interesse particular e em decorrência de carga horária fracionada (id. 888136, página 53; id. 888138, páginas 05/06)
.

A
note-se que a
apelante
alcançou a
165ª (centésima sexagésima quinta) colocação

para o cargo de ampla concorrência de MAPB Educação Física
(ID 888137, página 69),
conforme republicação do resultado final havida pelo Decreto nº 145/2020, cujos efeitos retroagiram a 20/12/2019, quando da publicação do Decreto nº 680/2019, que homologou o resultado final do certame regulado pelo Edital nº 001/2019 (ID 881136, página 122).

O Edital nº 001/2019
previu
três vagas
, cujos candidatos foram convocados (
ID 881136, página
s 66 e

101).

Assim, o candidato aprovado fora do número de vagas, possui apenas uma mera expectativa de nomeação e a contratação de temporários, após regular processo seletivo, conforme dispõe o Art. 37, inc. IX da CF, visando atender a necessidade transitória da Administração, não é suficiente para reconhecimento da preterição da apelante.

Ademais, não houve a comprovação da existência de cargo efetivo vago, da necessidade da Administração Pública e, também, da sua disponibilidade orçamentária. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição ao candidato aprovado fora do número de vagas. Nesse caso, a prova da preterição dependeria da demonstração da existência de cargo efetivo vago, da necessidade da administração pública e, também, de sua disponibilidade orçamentária. 4. Recurso desprovido.(TJES, Classe: Apelação, 013140013015, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO EDUCAÇÃO INFANTIL EDITAL 01/2012 CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO RECONHECIDO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. (RE 837311). 2. Especificamente no que concerne à contratação precária de pessoal para o mesmo cargo oferecido por meio de concurso público, o colendo Superior Tribunal de Justiça assume que não basta para comprovação da preterição a mera prova da convocação em caráter precário, sendo necessária a demonstração da existência de necessidade perene de preenchimento de vagas. 3. Destarte, é de se acolher o entendimento de piso, no sentido de que as contratações decorrentes de processos seletivos para vagas de caráter urgente e temporário no caso concreto não configuram a preterição da apelante, que foi aprovada na 719ª (septingentésima décima nona), ou seja, fora do número de vagas previstas no edital do certame (285 vagas), de maneira que não há que se falar em direito subjetivo (líquido e certo) da apelante à nomeação no concurso público em comento. 4. Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação, 048160226170, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES EM CARATÉR PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO PÚBLICO VAGO OU CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Discute-se sobre a existência ou não de direito à nomeação em cargo público de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, diante da publicação de outros editais para preenchimento de vagas temporárias para o mesmo cargo. 2. Na esteira da jurisprudência do C. STJ, em relação à sua nomeação, o candidato possui mera expectativa de direito, a qual somente se tornará direito subjetivo caso: (i) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou (ii) surjam novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE nº 837311/PI). 3. Em relação à contratação de servidores em caráter temporário [durante o prazo de validade do certame], este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art.37, IX, da Constituição Federal. 4. Sentença Mantida. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047170093109, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença primeva.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios para 12%(doze por cento) sobre o valor da causa. Contudo, suspendo a sua exigibilidade em razão da apelante ser beneficiária da gratuidade da justiça (98, § 3°, CPC).

É como voto.

1
(...) O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. (...). (RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVA PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, submetido ao regime de repercussão geral, por voto de relatoria do Insigne Ministro GILMAR MENDES, definiu que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, cabendo à Administração escolher o momento no qual realizará a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame, salvo se houver excepcional justificativa para o não cumprimento desse dever (Diário da Justiça Eletrônico da União de 30/09/2011).

2. O candidato aprovado fora do número de vagas, possui apenas uma mera expectativa de nomeação e a contratação de temporários, após regular processo seletivo, conforme dispõe o Art. 37, inc. IX da CF, visando atender a necessidade transitória da Administração, não é suficiente para reconhecimento da preterição do recorrente. Ademais, não houve a comprovação da existência de cargo efetivo vago, da necessidade da Administração Pública e também da sua disponibilidade orçamentária.

3. Recurso
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.