Tribunal: TJES
Processo: 5002265-90.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Deficientes
Data de julgamento: 2021-05-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002265-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGA RESERVADA – DEFICIENTE AUDITIVO – DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do impetrante, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado.

3.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

4.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002265-90.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002265-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA
, deferiu a medida liminar para
“
suspender os efeitos do ato que não o considerou portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas, admitindo a continuidade no certame para a disputa das vagas reservadas
”
.

Em suas razões recursais, pugna o ente estatal agravante pela reforma do r.
decisum
hostilizado sob o argumento, em resumo, de que o autor não é portador de surdez bilateral e, portanto, não poderia concorrer às vagas reservadas para pessoa com deficiência.

Com base nesta fundamentação, requer a concessão da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam sobrestados os termos da decisão atacada, de modo a manter os efeitos da decisão administrativa que considerou o requerente inapto a concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado. No mérito, pugna pela confirmação da liminar e, por conseguinte, pelo provimento do presente recurso.

Em decisão anterior (ID nº 729770), foi indeferido o pedido liminar, tendo em vista não haver sido verificado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Não obstante devidamente intimada, a parte recorrida deixou transcorrer
in albis
o prazo de que dispunha para oferecer contrarrazões, consoante atesta a certidão emitida pela Secretaria (ID nº 1084316).

A Douta Procuradoria de Justiça não manifestou interesse em intervir no presente feito (ID nº 1136041).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de abril de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002265-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA
, deferiu a medida liminar para
“
suspender os efeitos do ato que não o considerou portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas, admitindo a continuidade no certame para a disputa das vagas reservadas
”
.

Em suas razões recursais, pugna o ente estatal agravante pela reforma do r.
decisum
hostilizado sob o argumento, em resumo, de que o autor não é portador de surdez bilateral e, portanto, não poderia concorrer às vagas reservadas para pessoa com deficiência.

Delineadas estas breves considerações iniciais, verifica-se que a
quaestio juris
colocada em discussão no presente recurso se consubstancia em aferir se deve ser mantida ou revogada a decisão que reconheceu o direito de o recorrido continuar no certame disputando as vagas reservadas para deficientes.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer breves considerações acerca dos fatos narrados pelos litigantes em suas respectivas peças processuais.

A parte ora recorrida impetrou “mandado de segurança” contra indigitado ato coator perpetrado pelo Delegado Geral da Polícia Civil do Espírito Santo sustentando haver se inscrito em concurso público para o cargo de escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018, o qual possuía 18 (dezoito) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vagas para PcD (Pessoa com Deficiência).

Aduz que é portador de perda auditiva do tipo
“neurossensorial de grau moderado na orelha esquerda, e grau severo na orelha direita”
, razão pela qual realizou sua inscrição para concorrer às vagas destinadas ao PcD (Pessoa com Deficiência).

Sustenta, outrossim, que, embora sua inscrição haja sido aceita após análise da documentação, foi desclassificado da condição de PcD na fase de inspeção da saúde ante o não enquadramento de sua doença como condição caracterizadora de deficiência.

Segue narrando que, mesmo após haver interposto recurso administrativo, a decisão de inaptidão foi mantida.

Diante dos fatos narrados, o candidato, ora agravado, impetrou o mandado de segurança na origem e, liminarmente, requereu a suspensão do ato que não o considerou portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas.

O magistrado singular deferiu a medida liminar, determinando, como já dito, a suspensão
“
do ato que não o considerou portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas, admitindo a continuidade no certame para a disputa das vagas reservadas
”
.

E foi justamente em face do supracitado pronunciamento judicial que o ente estatal interpôs o presente recurso, requerendo, consoante outrora salientado, a reforma da r. decisão agravada, a fim de que sejam mantidos os efeitos do ato administrativo que considerou o requerente inapto a concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Consoante sabido, a reserva de vagas às pessoas com deficiência, em concursos públicos, é prevista no artigo 37, VIII, da CF, dispondo que a Lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Por sua vez, o Decreto nº 3.298/99, regulamentando a Lei nº 7.853/89, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, sendo que, ao definir os beneficiários dessa política, o aludido Decreto considera como pessoa portadora de deficiência auditiva aquela que possui perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz.

Pois bem. De acordo com o que fora sustentado pelo ente estatal em suas razões recursais, o candidato, ora recorrido, não seria portador de deficiência auditiva porquanto não apresenta perda auditiva igual ou superior a 41 dB na frequência de 500Hz no ouvido direito; sendo que, no ouvido esquerdo, não apresenta perda auditiva igual ou superior a 41 dB nas frequências de 500Hz e 1.000Hz.

Delineadas estas premissas iniciais, verifica-se que a controvérsia dos autos diz respeito à interpretação do mencionado dispositivo, isto é, se deve ser feita de forma restritiva, entendendo-se que constatada a perda auditiva abaixo de 41 dB, em qualquer das frequências, deve ser afastada a deficiência do candidato; ou de forma extensiva, no sentido de que, se a média das perdas auditivas for superior a 41dB, considerando todas as frequências, deve ser reconhecida a existência de deficiência.

Quanto ao ponto, deve ser destacado que, em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

Assevero, outrossim, que alguns conselhos fiscalizadores de profissões atuantes na área da deficiência ora debatida já haviam disciplinado a questão antes da realização da perícia a qual foi submetido o autor.

O Conselho Federal de Fonoaudiologia - CFFa, conforme Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, é conclusivo no sentido de que
“(...) é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média das frequências
de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ (...)”
(grifo nosso).

Destarte, depreende-se que a avaliação médica realizada pela banca organizadora limitou-se a considerar o exame audiométrico apresentado pelo impetrante, concluindo, a partir daí, que ele não se enquadrava como deficiente auditivo para o fim de concorrer às vagas destinadas aos candidatos dessa condição.

Ocorre que a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos acima transcritos é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

Nesse sentido foi como já decidiu o Tribunal Pleno deste Sodalício, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. (...). QUESTÃO DE FUNDO QUE VISA DAR A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/99, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 5.296/04. DEFICIÊNCIA AUDITIVA INCONTROVERSA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARECER DO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...). 2 - A questão debatida no mandamus diz respeito à deficiência auditiva do impetrante. A pretensão se baseia na alegada errônea interpretação dada pela equipe médica designada pelo e. TJ/ES a respeito do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/04. A deficiência auditiva do impetrante é incontroversa, apenas a respeito do grau de deficiência é que remanesce a controvérsia. Desnecessária a instrução probatória para aferir a correta interpretação de norma objetiva. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3 -
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, escorado em conclusão externada no parecer cffa - Cs nº 31, de 1º de março de 2008, do conselho federal de fonoaudiologia, a correta interpretação a ser dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 é que é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida por audiograma, na média das freqüências de 500hz, 1.000hz, 2.000hz e 3.000hz.
4 - A interpretação dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 pela perícia médica de responsabilidade do egrégio tribunal de justiça do estado do Espírito Santo vai de encontro àquela sustentada pelo conselho federal de fonoaudiologia e pelo Supremo Tribunal Federal, violando, destarte, direito líquido e certo do impetrante de ser qualificado como portador de deficiência física no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva (...).

(TJES; MS 0002491-98.2011.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2012; DJES 25/09/2012)

Em decisões mais recentes, assim também se pronunciam os tribunais pátrios, conforme se observa a seguir:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DE DEFICIENTE. SURDEZ BILATERAL. PERDA AUDITIVA ACIMA DE 41 DECIBÉIS. MÉDIA DAS FREQUÊNCIAS SONORAS. DECRETO Nº 3.298/99, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 5.296/2004. DEFICIÊNCIA CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. À luz da norma que trata da regulamentação da Política Nacional para a Integração da Pessoa com Deficiência, a situação de surdez bilateral se caracteriza como hipótese de deficiência (art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004). 2.
A aferição da deficiência auditiva no nível superior a 41 dB deve levar em conta a média das frequências sonoras referidas na legislação, e não cada frequências isoladamente considerada.
(AC 0009887-42.2011.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1. QUINTA TURMA, e-DJF1 07/06/2016; AMS 0009887-42.2011.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 07/06/2016) 3. Apelação e Remessa oficial a que se nega provimento.

(TRF 1ª R.; AC 0054602-09.2010.4.01.3400; Quinta Turma; Relª Juíza Fed. Conv. Renata Mesquita; DJF1 29/08/2019)

_________________

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO BILATERAL. Autor que foi desclassificado da lista especial para a geral sob o fundamento de que o parecer da supervisão da medicina do trabalho não o enquadrava na condição de portador de necessidades especiais, nos termos do Decreto nº 5.296/2004 (art. 70, II).
Aplicação ao caso do Parecer nº 31/2008, emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, e baseado em literatura nacional e internacional, no sentido de que a correta interpretação do artigo 4º, inciso II, do Decreto nº 3.298/99, é a de que é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma, na média das frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, e não em cada uma das frequências consideradas.
Autor que possui perda auditiva bilateral além de 41 dB (quarenta e um decibéis), aferida por audiograma, na média das freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz. Ação de improcedência reformada. Recurso provido.

(TJSP; AC 1013708-33.2014.8.26.0577; Ac. 12589353; São José dos Campos; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Heloísa Martins Mimessi; Julg. 10/06/2019; DJESP 19/06/2019; Pág. 2353)

_____________________

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA AUDITIVA. PERDA BILATERAL. SUPERIOR A 41 DECIBÉIS. CÁLCULO PELA MÉDIA ARITMÉTICA DAS 4 FAIXAS DE FREQUÊNCIA PREVISTAS NO INCISO II DO ARTIGO 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999. RECOMENDAÇÃO DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DAS PROFISSÕES ATUANTES NA ÁREA DA DEFICIÊNCIA AUDITIVA. PERÍCIA MÉDICA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REGULAMENTOS E RECOMENDAÇÕES DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO OFICIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Diante da omissão do dispositivo legal quanto à forma de se calcular os 41 dB (quarenta e um decibéis). Se pela média aritmética dos valores encontrados nas quatro faixas de freqüência ou se em cada uma das freqüências isoladamente consideradas, compete aos conselhos de fiscalização das profissões atuantes na área esclarecer a forma pela qual deverá se proceder no caso concreto. 2. Os profissionais integrantes de Junta Médica oficial do concurso público submetem-se aos regulamentos e orientações emanadas pelas respectivas entidades fiscalizadoras da profissão, sujeita aos atos de conteúdo normativo e às recomendações dos conselhos de fiscalização.
3. A Junta Médica oficial do certame não adotou metodologia indicada pelos conselhos de fiscalização da profissão na realização da perícia, já que a Autora fez prova em sentido contrário (por meio de exames médicos e das recomendações metodológicas dos conselhos profissionais das áreas técnicas correlatas). 4.
A autora logrou êxito em demonstrar que conselhos fiscalizadores de profissões atuantes na área de sua deficiência utilizam a média aritmética, e não individual das faixas de freqüências previstas no art. 4º, inc. II, do Decreto nº 3.298/1999.
5. A autora, por sua vez, comprovou ser portadora de perda auditiva bilateral média de 50 dB (cinquenta decibéis) a 45 dB (quarenta e cinco decibéis), legitimando sua classificação no concurso na qualidade de portadora de deficiência física. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF; Proc 07323.98-91.2017.8.07.0001; Ac. 114.8522; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva; Julg. 06/02/2019; DJDFTE 12/02/2019)

Esta questão também já chegou ao âmbito de julgamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se depreende da ementa a seguir colacionada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. DECRETO Nº 3.298/1999. ALTERAÇÃO DESSAS CONCLUSÕES QUE DEMANDA A REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a deficiência auditiva bilateral do candidato nos seguintes termos:
a aferição da deficiência deve se dar pela média das freqüências e não pela perda em todas as faixas. Tendo por base essa interpretação, não restam dúvidas que o autor é portador de deficiência física, pois há perda média de 45dB em ouvido direito e de 43dB em ouvido esquerdo
(...).

(STJ; AgInt-REsp 1.557.154; Proc. 2015/0238032-8; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/12/2019; DJE 19/12/2019)

Com efeito, o que se observa, ao menos neste instante inaugural da relação processual, é que, não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

No caso, resta configurada a condição de deficiente auditivo do impetrante, ora recorrido, confirmada pelos laudos médicos, que assim atestam:

“Aos exames auditivos (audiometria tonal liminar), foi constatada surdez neuorssensorial de grau severo a profundo no ouvido direito (perda auditiva de 67,5 dB para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz) e de grau moderado/severo a profundo no ouvido esquerdo (perda auditiva de 55 dB para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz). Realizado Potencial Evocado Auditivo de Tronco Encefálico (BERA) que mostrou limiar auditivo de 80dBNA em orelha direita e 90dBNA em orelha esquerda, CID: H90-5, que resulta no comprometimento das seguintes funções: moderada dificuldade em discriminar palavras.”

São, pois, relevantes os fundamentos da impetração, uma vez que a legislação aplicada ao caso deve ser interpretada de modo que alcance a verdadeira inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, considerando como pessoas portadoras de deficiência auditiva aquelas que tenham perda auditiva de 41 decibéis ou mais, valendo-se da média das frequências sonoras definidas na legislação.

Destarte, a partir de uma cognição perfunctória, própria desta via recursal, é possível verificar que o candidato impetrante, ao formular o pedido liminar na origem, preencheu os requisitos necessários à concessão da medida, notadamente diante de haver demonstrado possuir perda auditiva de 67,5 dB (para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz) no ouvido direito e perda auditiva de 55 dB (para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz) no ouvido esquerdo.

Por outro lado, aduz-se que o ente estatal recorrente não conseguiu demonstrar a verossimilhança de suas alegações, porquanto o conjunto probatório que instrui o presente recurso não é hábil a subsidiar sua pretensão de modificar os efeitos do
decisum
hostilizado.

Pautado em tais premissas, compreendo, ao menos neste instante da relação processual, pela manutenção dos efeitos da decisão agravada, haja vista que, além de não ser possível vislumbrar a verossimilhança nas alegações despendidas pelo agravante, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo sido o exame realizado pelo magistrado
a quo
compatível com a lei processual vigente e o entendimento pretoriano sobre o tema.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002265-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGA RESERVADA – DEFICIENTE AUDITIVO – DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do impetrante, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado.

3.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

4.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.