Tribunal: TJES
Processo: 5001760-65.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-08-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COGNIÇÃO LIMITADA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.

A
via da exceção de pré-executividade,
fruto de construção jurisprudencial,
está reservada
às
matéria
s

apreciáveis
de ofício,
a
o executado
que
tenha prova pré-constituída de sua alegação e
para o qual
não
se mostre necessária
instrução probatória,
a teor do enunciado sumular nº
393
do
STJ,
ao que não atendera o excipiente, ora recorrente
.

2.
Os
argumentos aventados pelo contribuinte
perante a instância de origem por meio de exceção de pré-executividade
(
nulidade do auto de infração por inadequação dos atos praticados pelos auditores fiscais; base de cálculo utilizada de forma
abusiva e equivocada, ilegalidade do lançamento do procedimento administrativo
)
revelam seu inadequado manejo
,
dado
imprescindirem de
dilação probatória
inviável na espécie
.

3.
Q
uestionamentos afetos à sistemática de apuração tributária, a exemplo da regularidade, ou não, da
base de cálculo da exação, carecem de exame de prova, com instauração do contraditório, sendo os embargos à execução o instrumento correto para tanto
(nesse sentido: STJ,
AgInt no AgInt no AREsp 1706698/SP,
p
ublicado em
01/07/2021).

4.
Recurso
conhecido e
desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001760-65.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PANTOP ADMINISTRACAO DE BENS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001760-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PANTOP ADMINISTRACAO DE BENS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUIZ: DR.
JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se
de recurso interposto em razão de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pela parte recorrente no bojo da execução fiscal em que figura como demandada.

Alegou-se, em suma, que o juízo de piso deixou de analisar o mérito da exceção de pré-executividade por entender ser incabível a dilação probatória, no que teria obrado em equívoco, pois a instrução com cópia do PAF (nº 4024195-5) bastaria, já que nele se comprovou que as mercadorias remetidas para armazenagem em outro Estado foram vendidas com emissão de notas fiscais, e além disso,
houve o
retorno simbólico da mercadoria, consoante disposto no artigo 3º, inciso I, c/c art. 399 e art. 403, todos do RICMS/ES vigente à época do fato gerador, a partir do que se concluiria
haver
falha maculadora do auto de infração nº 20405748 e d
os valores insertos na
certidão de dívida ativa nº 5508/2017.

Pela decisão id nº 1124070
fora a irresignação recepcionada apenas no efeito devolutivo.

C
ontrarrazõe
s pelo desprovimento do recurso (id nº 1283476
).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5001760-65.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PANTOP ADMINISTRACAO DE BENS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUIZ: DR.
JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se
de recurso interposto
em razão de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pela
parte
recorrente no bojo da execução fiscal em que figura como demandada
.

Aleg
ou-se, em suma,
que
o juízo de piso deixou de analisar o mérito da exceção de pré-executividade por entender ser incabível a dilação probatória,
no que teria obrado em equívoco, pois a instrução com cópia do PAF
(nº 4024195-5)
bastaria, já que nele se comprovou que as mercadorias remetidas para armazenagem em outro Estado foram vendidas com emissão de notas fiscais, e além disso,
houve o
retorno simbólico da mercadoria, consoante disposto no artigo 3º, inciso I, c/c art. 399 e art. 403, todos do RICMS/ES vigente à época do fato gerador,
a partir do que se concluiria
haver
falha maculadora do auto de infração nº 20405748 e d
os valores insertos na
certidão de dívida ativa nº 5508/2017.

Pois bem.
Em meu sentir, irretocável se afigura o
decisum
vergastado, que, atento aos argumentos aventados pelo contribuinte (
nulidade do auto de infração por inadequação dos atos praticados pelos auditores fiscais; base de cálculo utilizada de forma
abusiva e equivocada, ilegalidade do lançamento do procedimento administrativo
)
,
apontou sua inadequada veiculação através de
exceção de pré-executividade,
dado não comportar esta
dilação probatória
e
n
ão bastar a mera leitura do PAF para
depreender
o cenário pretendido pelo recorrente.

De fato, a via da exceção de pré-executividade, fruto de construção jurisprudencial, está reservada
às
matérias apreciáveis de ofício, ao executado que tenha prova pré-constituída de sua alegação e para o qual não
se mostre necessária
instrução probatória, a teor do enunciado sumular nº 393 do STJ, ao que não atendera o excipiente, ora recorrente
.

Necessário considerar que questionamentos afetos à sistemática de apuração tributária, a exemplo da regularidade, ou não, da
base de cálculo da exação, carecem de exame de prova, com instauração do contraditório, sendo os embargos à execução o instrumento correto para tanto.

Nesse sentido, orienta textualmente o colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS COM AMPARO NA SÚMULA 410/STJ POR NÃO SER O CASO DOS AUTOS. CDAS: DÉBITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
[..]
cabível nas hipóteses de falta ou nulidade formal do título executivo. Além dessa hipótese, é de ser admitida a exceção de pré-executividade quando o devedor alega matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação, desde que não haja necessidade de dilação probatória e instauração do contraditório. Mesmo a corrente jurisprudencial que admite com maior largueza o cabimento da exceção de pré-executividade, para além das matérias de ordem pública, vincula a admissibilidade do incidente à desnecessidade de dilação probatória. No caso dos autos, a alegação deduzida pela agravante, no sentido de que haveria valores indevidamente incluídos na base de cálculo do débito previdenciário, demandaria amplo exame de prova, com instauração do contraditório. Desse modo, a questão não pode ser dirimida pela via estreita da exceção de pré-executividade, devendo ser veiculada por meio dos embargos à execução.
[...]
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009)” (AgInt no AgInt no AREsp 1706698/SP,
p
ublicado em
01/07/2021).

S
em qualquer delonga,
conheço e
nego provimento ao recurs
o
, eis que acertada a decisão que
rejeitou a exceção de pré-executividade
oposta
pela
parte
recorrente,
dado ter veiculado temas alheios ao instrumento manejado.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COGNIÇÃO LIMITADA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.

A
via da exceção de pré-executividade,
fruto de construção jurisprudencial,
está reservada
às
matéria
s

apreciáveis
de ofício,
a
o executado
que
tenha prova pré-constituída de sua alegação e
para o qual
não
se mostre necessária
instrução probatória,
a teor do enunciado sumular nº
393
do
STJ,
ao que não atendera o excipiente, ora recorrente
.

2.
Os
argumentos aventados pelo contribuinte
perante a instância de origem por meio de exceção de pré-executividade
(
nulidade do auto de infração por inadequação dos atos praticados pelos auditores fiscais; base de cálculo utilizada de forma
abusiva e equivocada, ilegalidade do lançamento do procedimento administrativo
)
revelam seu inadequado manejo
,
dado
imprescindirem de
dilação probatória
inviável na espécie
.

3.
Q
uestionamentos afetos à sistemática de apuração tributária, a exemplo da regularidade, ou não, da
base de cálculo da exação, carecem de exame de prova, com instauração do contraditório, sendo os embargos à execução o instrumento correto para tanto
(nesse sentido: STJ,
AgInt no AgInt no AREsp 1706698/SP,
p
ublicado em
01/07/2021).

4.
Recurso
conhecido e
desprovido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.