Tribunal: TJES
Processo: 5003125-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPENHORABILIDADE – BEM DE FAMÍLIA – ONUS PROBATÓRIO – RECURSO IMPROVIDO.
1 - É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que prevê a Lei n.º 8.009, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, em especial, seu art. 3º, inciso VII. (STJ, REsp 1363368/MS).
2 – É inviável a dilação probatória em sede de exceção de pré executividade.
3 – Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003125-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FERNANDA MARTINS DOS SANTOS FONSECA
AGRAVADO: SC2 SHOPPING PRAIA DA COSTA LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FERNANDA MARTINS DOS SANTOS FONSECA no intuito de rever a r. Decisão que teve contra si proferida nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial de n.º 0033351-06.2013.8.08.0035, na qual o Juízo de Direito da 6º Vara Cível de Vila Velha entendeu que não houve comprovação de que o imóvel objeto de constrição serve de moradia à entidade familiar, nem que a Agravante não possui outros bens.
Requer a Agravante a baixa da averbação premonitória que pesa sobre o imóvel da Executada/Fiadora, por se tratar de bem impenhorável, sob o argumento de que restou demonstrado tratar-se de bem de família.
Quanto ao mérito, a Agravante requer seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para declarar a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento de defesa, bem como por entender que a Agravada não atendeu a todos os requisitos para manutenção de tal averbação, nos termos do artigo 828, em seu § 1º, do CPC.
Pedido liminar indeferido. (ID n. 825755)
Contrarrazões apresentadas (ID n. 958001)
É o relatório no essencial.
Peço dia para julgamento.
Vitória - ES, 22 de Abril de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

Acompanho o Eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FERNANDA MARTINS DOS SANTOS FONSECA no intuito de rever a r. Decisão que teve contra si proferida nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial de n.º 0033351-06.2013.8.08.0035, na qual o Juízo de Direito da 6º Vara Cível de Vila Velha entendeu que não houve comprovação de que o imóvel objeto de constrição serve de moradia à entidade familiar, nem que a Agravante não possui outros bens.
Requer a Agravante a baixa da averbação premonitória que pesa sobre o imóvel da Executada/Fiadora, por se tratar de bem impenhorável, sob o argumento de que restou demonstrado tratar-se de bem de família.
Quanto ao mérito, a Agravante requer seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para declarar a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento de defesa, bem como por entender que a Agravada não atendeu a todos os requisitos para manutenção de tal averbação, nos termos do artigo 828, em seu § 1º, do CPC.
Pedido liminar indeferido (ID n. 825755).
Contrarrazões apresentadas (ID n. 958001).
É o relatório no essencial. Adianto que manterei o entendimento proferido na decisão liminar no sentido de que a Agravante não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos legais que autorizam a suspensão/reforma da decisão de piso.
Isto porque, após uma análise perfunctória da casuística, própria desta fase processual, tenho que o pronunciamento proferido pelo magistrado singular mostra-se em consonância com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de julgamento de recurso repetitivo (Tema Repetitivo 708), no sentido de que é legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que prevê a Lei n.º 8.009, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, em especial, seu art. 3º, inciso VII, in verbis:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...);
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”
A propósito, confira-se o v. acórdão paradigma do julgamento do REsp 1363368/MS:
PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO. LEI N. 8.009/1990. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: "É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/1990". 2. No caso concreto, recurso especial provido. (STJ, REsp 1363368/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 21/11/2014).
Necessário salientar que não prospera o argumento concernente à superação da tese constante no Tema Repetitivo 708, em razão do julgado proferido pela 1ª Turma do E. STF no RE 605.709, publicado em 18/02/2019, o qual afastou a possibilidade de penhora do bem de família do fiador de contrato de locação comercial.
É imperioso frisar que a 2ª Turma do STF, no julgamento do ARE 1.128.251 AgR (Dje 19/12/2018), possibilitou a penhora do bem de família do fiador em locação comercial, reafirmando a jurisprudência estabelecida pelo Plenário da Suprema Corte acerca do Tema 295 (É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da lei 8.009/90 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da CF, com redação da EC 26/20).
Com efeito, encontrando-se o pronunciamento recorrido, prima facie, alinhado ao entendimento firmado pelo Plenário do STF quando da fixação do Tema 295, bem assim à tese fixada no Tema Repetitivo 708 pelo Colendo STJ, não vejo como atender o pleito formulado no recurso de agravo.
Da mesma forma, rejeito a alegação de nulidade do decisum por cerceamento de defesa, eis que o ônus de provar que o imóvel é bem de família era da agravante, e ela não se desincumbiu, eis que não juntou prova pré-constituída nesse sentido.
Outrossim, é consabido ser inviável a dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade.
Nesse sentido destaco: “A impenhorabilidade do bem de família pode ser arguida a qualquer tempo, por se tratar de matéria de ordem pública. Contudo, no caso, para que a impenhorabilidade fosse reconhecida deveria a recorrente comprovar os requisitos legais, o que não fora realizado e, tampouco, pode ser objeto de dilação probatória dada a via eleita”.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009735, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021).
Diante de todo o exposto, conheço do recurso, mas
NEGO-LHE provimento.
É o voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPENHORABILIDADE – BEM DE FAMÍLIA – ONUS PROBATÓRIO – RECURSO IMPROVIDO.
1 - É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que prevê a Lei n.º 8.009, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, em especial, seu art. 3º, inciso VII. (STJ, REsp 1363368/MS).
2 – É inviável a dilação probatória em sede de exceção de pré executividade.
3 – Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.