Tribunal: TJES
Processo: 5002887-05.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-04

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AUSÊNCIA DE NULIDADE D
O PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEU ENSEJO À CDA –
INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
OU CERCEAMENTO DE DEFESA
–
NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DESIGNADA PELO PROCON
–
DESOBEDIÊNCIA –
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A jurisprudência dominante entende que a teoria da aparência também é aplicável em relação às notificações realizadas em processo administrativo. Precedentes.

2.
A multa administrativa foi aplicada não com base na infração inicialmente relatada pelo consumidor, mas na ausência de comparecimento à audiência de conciliação designada pelo Órgão, tendo sido enquadrada a conduta da recorrente nos ditames do §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor e no item 25 do Grupo III do Anexo Único do Decreto Municipal nº 11.738/03. Portando, apesar de no âmbito judicial o consumidor haver alcançado a restituição do valor do produto, almejada com a reclamação ensejadora do processo administrativo, a multa foi aplicada em razão do descumprimento de notificação do Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor, não havendo
bis in idem
.

3.
A desobediência à notificação expedida pelo Procon encontra amparo no próprio §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, sendo consolidado o entendimento, no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, de que o simples não comparecimento do fornecedor em audiência de conciliação designada pelo Procon é suficiente para a aplicação de sanção administrativa. Precedentes.

4
.
Assinale-se que o consumidor somente ajuizou a demanda judicial após comparecer à audiência de conciliação designada e verificar a ausência das reclamadas. Desta feita, embora se reconheça que a conduta da apelante adotada após o ajuizamento do processo judicial foi no sentido de empreender esforços para atender a demanda pretendida pelo consumidor, a via judicial somente foi adotado pelo reclamante por verificar a desídia da recorrente em relação ao processo administrativo. Assim, também por essa razão, não há que se falar em
bis in idem
e, tampouco, em nulidade da sanção aplicada, eis que quando do ajuizamento do feito, a apelante já havia cometido a infração relativa à desobediência de notificação expedida pelo Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor.

5.
Também não subsiste a alegação da apelante de cerceamento de defesa em âmbito administrativo, o artigo 13 do Decreto Municipal nº 11.738/2003, alterado pelo Decreto Municipal nº 12.302/2005, estabelece que, verificado o não comparecimento do fornecedor, os autos são imediatamente conclusos para decisão administrativa, haja vista que a oportunidade de apresentação de defesa administrativa é anterior à data da audiência. Portanto, despicienda seria a análise das petições protocoladas posteriormente à audiência de conciliação em que a apelante não compareceu, visto que extemporâneas, já que o prazo oportuno para apresentação de defesa administrativa já havia escoado.

6.
Embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelante, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta.

7.
Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa, sobretudo quando se verifica que o
quantum
de R$ 24.331,66 (vinte quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando que a violação refere-se ao descumprimento de notificação do Órgão, sendo razoável a redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importância que suficiente para desestimular a repetição da conduta ilícita. Precedentes.

8.
Não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

9.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002887-05.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores,

Conforme relatório lançado pelo eminente
Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
B2W COMPANHIA DIGITAL
,
em face de r. sentença (ID nº
1264771) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, Comarca da Capital que nos autos de
Embargos à Execução
ajuizado em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES.
, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Relator entendeu por conhecer e
dar parcial provimento ao recurso da Municipalidade
“
para reformar a r. sentença apenas para reduzir a multa aplicada pelo Procon Municipal para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).”

Consequentemente, reconheceu a sucumbência recíproca, redistribuindo os ônus sucumbenciais,
“
condenando a recorrente ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e o ente público a restituir 50% (cinquenta por cento) das custas prévias à apelante, bem como, cada parte ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I do CPC”.

Quanto ao mérito dos embargos à execução, Sua Excelência
consignou que a decisão administrativa “
ostenta alto grau
de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelada, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se ainda que, também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$
2
.000.000,00 (
dois
milhões) mensais à época dos fatos”.

Assentou ainda que
“
o quantum de R$ 24.331,66 (vinte quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando que a violação refere-se ao descumprimento de notificação do Órgão, sendo razoável a redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importância que considero suficiente para desestimular a repetição da conduta ilícita”.

Com efeito
,
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

N
a contenda em apreço, o PROCON Municipal de Vitória/ES. decidiu autuar a instituição financeira recorrida por

não comparecimento à audiência de conciliação realizada no dia 22.07.2011,
restando evidencia
da
sua desobediência, conforme preconiza Art. 33,
§ 2º do Decreto n° 2.181/1997
c/c Art. 55, § 4°, do CDC
, a saber:

Decreto n° 2.181/1997 – Art. 33:
(...
)

§ 2°:
A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis.

CDC – Art. 55:
(...)

§ 4°:
Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Diante de tais fatos, o Procon Municipal arbitrou multa em R$ 24.331,66 (vinte quatro mil trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos).

Nesse contexto,
diante da legalidade da conduta da autarquia municipal,
em impor sanção administrativa com fulcro no Art. 33, §2º do Decreto n° 2.181/1997,
não merece prosperar a alegação d
a recorrente de que a multa aplicada configura
“bis is idem”,
tendo em vista que no bojo da demanda n°
035.11.51617-4
, ajuizada pelo consumidor, o problema com seu notebook foi solucionado.
Nesse sentido:

[...]
Conforme preconiza o art. 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997 c/c art. 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o não comparecimento do recorrente em audiência de conciliação designada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor caracteriza desobediência e autoriza a aplicação de sanções administrativas.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200003992, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021)

Acerca do montante arbitrado na esfera administrativa,
e
mbora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que a redução
do modo perpetrado pelo
digno relator
, “
data máxima vênia”,
contraria os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi
fixada

no
s
limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

É de se salientar
, nesse ponto,
que, em razão da extinção da UFIR, passou-se a atualizar os
parâmetros previstos no aludido dispositivo
pelo IPCA,
motivo
pel
o
qual
fez-se
consta
r
da notificação
dirigida à
instituição

apelada
que a aplicação da multa
poderia

“variar entre
R$ 212,82
(duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos) e
R$ 3.192.300,00
(três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais)”

A dosimetria da pena, ademais, seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos
D
ecretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006,
cuja higidez não foi
maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto do banco
reclamado, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator,
sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
,
entretanto, na esteira do voto de relatoria, não há menção acerca de qual seria a vantagem, de modo que, no caso, inexistiu vantagem para instituição financeira.

Merece
desta
que
ainda
a ausência de fator atenuante
da pena
e a
verificação
de
duas
circunstâncias agravantes
, previstas no artigo 26, I
e IV
, do Decreto Federal nº 2.181/1997, a saber:
(i)
ser o infrator reincidente;
(ii)

deixar o infrator tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências.

D
o inteiro teor da decisão administrativa,
percebe-se, no entanto,
que a
reincidência
do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada,
posto
inexistir menção a infrações
similares
cometidas pelo banco reco
rrido
,
nos 5 (cinco) anos anteriores,
que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997, assim redigido:

Art. 27
. Considera-se reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor,
punida por decisão administrativa irrecorrível
.

Parágrafo único
. Para efeito de reincidência, não prevalece a sanção anterior, se entre a data da decisão administrativa definitiva e aquela da prática posterior houver decorrido período de tempo superior a
cinco anos
.

Noutro giro,
nota-se dos embargos à execução que a
empresa recorrente
, impugnou a aplicação da agravante contida no inciso IV do supracitado decreto,
de modo que
demonstrou que o problema informado pela consumidora ao Procon Municipal, foi devidamente solucionado,
conforme cópia da sentença homologatória de acordo proferida no bojo do processo n°
(035.11.513617-4).

Nesse viés,
adequando os parâmetros da dosimetria da pena para afastar a vantagem auferida de caráter individual, bem como a agravante de reincidência, e, tendo em mente a equação estabelecida no Art. 40 § 3º, do Decreto nº 11.738/2003,
vislumbra-se que a multa deve regredir
para a monta de
R$ 16.943,20 (dezesseis mil novecentos e quarenta e três reais e vinte centavos).

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente
Des. FERNANDO ESTEVAN BRAVIN RUY,
inauguro divergência
para
CONHECER
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

reformando a sentença recorrida, para fixar a multa no importe de R$ 16.943,20 (dezesseis mil novecentos e quarenta e três reais e vinte centavos)

C
onsequentemente,
reconheço a sucumbência recíproca e
redistribuo os ônus suc
umbenciais,

para condenar
a recorrente ao pagamento de 2/3 (
dois
terço
s
) das custas processuais
e o ente público a restituir 1/3 (um terço) das custas prévias.

De igual modo, condeno
as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 2/3 (dois terços) em desfavor do recorrente e 1/3 (um terço) em desfavor do ente público,
que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É
como voto.

RAIMUNDO
SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

1º Vogal

APELAÇÃO CÍVEL N. 5002887-05.2017.8.08.0024.

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Senhor Presidente. Colenda Câmara.

Rememoro tratar-se de
julgamento da apelação cível interposta
por B2W Companhia Digital
em face da respeitável sentença que rejeitou os pedidos formulados pela sociedade empresária apelante nos embargos à execução fiscal opostos em desfavor do Município de Vitória.

O
eminente
Relator Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy apresentou respeitável proposta de julgamento no sentido de dar parcial provimento ao recurso
para reformar respeitável sentença para reduzir a multa aplicada pelo Procon Municipal para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A referida proposta de julgamento foi acompanhada pelo eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca.

A divergência foi inaugurada pelo douto Desembargador substituto Raimundo Siqueira Ribeiro que votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso para reformar a respeitável sentença recorrida e fixar a multa no importe de R$ 16.943,20 (dezesseis mil novecentos e quarenta e três reais e vinte centavos).

Tenho que a proposta de julgamento apresentada pelo eminente Desembargador Relator Fernando Estevam Bravin Ruy deve prevalecer.

O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

Conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça “A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores” (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

No caso, contudo, a multa aplicada não se encontra em harmonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Como salientou o douto Desembargador Relator Fernando Estevam Bravim Ruy a “fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa, sobretudo quando se verifica que o quantum de R$ 24.331,66 (vinte quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando que a violação refere-se ao descumprimento de notificação do Órgão, sendo razoável a redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importância que considero suficiente para desestimular a repetição da conduta ilícita”.

Posto isso, rogando vênia
ao
eminente
Desembargador
substituto Raimundo Siqueira Ribeiro
,
acompanh
o
o
respeitável
voto proferido pelo douto Desembargador Relator.

É como voto.

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 5002887-05.2017.8.08.0024

Recorrente: B2W Companhia Digital

Recorrido: Município de Vitória

Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com objetivo de empreender maior análise sobre a matéria, após a instauração de divergência, no julgamento da presente
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
B2W COMPANHIA DIGITAL

em razão da
SENTENÇA
exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA – PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO JUÍZO DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, cujo
decisum rejeitou
os pedidos formulados pela Recorrente, mantendo a multa aplicada pelo
PROCON do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, no Processo Administrativo nº 2237/2011, no valor de
R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos),

tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Eminente Desembargador Relator proferiu Voto, no sentido de reputar a fragilidade da dosimetria da penalidade administrativa, mormente porque não restou alicerçada na Reclamação, mas
sim na ausência de comparecimento à Audiência de Conciliação designada pelo Órgão
.

Por seu turno, o Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA posicionou-se no sentido de acompanhar o Relator.

Inaugurando a divergência, o Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, concluiu que a multa deve ser equivalente a
R$ 16.943,20 (dezesseis mil novecentos e quarenta e três reais e vinte centavos).

Com efeito, ao estabelecer a multa administrativa no montante de
R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos),

o Órgão de Defesa do Consumidor, asseverou haver analisado o caso e as circunstâncias descritas pelo consumidor, segundo os critérios legais de observância obrigatória.

Na hipótese, conquanto mantida a imposição de penalidade, houve, pelos Eminentes Pares que me antecederam, divergência em relação ao montante fixado pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, de modo que a controvérsia cinge-se em saber se referida alteração deve ou não ser mantida e em qual medida.

A
propósito da matéria, sabe-se que a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

“
Art. 57.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo
.”

Em sendo assim, infere-se que a Legislação de regência determina a graduação da penal de multa, tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que, por certo, não pode operar-se de forma dissociada da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste trilhar, importa realçar, por oportuno e relevante, que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto “
mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infranções à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuassiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado
” (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Precisamente neste contexto,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem enfatizado a importância de que as penalidades deste jaez observem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
,
in verbis
:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA MULTA PROCON - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC - MULTA REDUZIDA PELO MAGISTRADO A QUO - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.

1
-

A fundamentação realizada na aplicação da multa está em perfeita consonância com o exigido pelo Código de Defesa do Consumidor.

2
-
Ainda que o ato administrativo esteja dotado de legalidade, é plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante fixado pela Administração Pública, caso este se revele em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

3 - A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

4 - Vislumbra-se que a decisão administrativa fixou o valor da multa em patamar superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que realmente se afigura excessivamente oneroso de acordo com as peculiaridades do caso em apreço. Em razão disso, o magistrado a quo reduziu o valor da multa para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais).

5 - Não se pode perder de vista que a aplicação da multa visa punir e combater a prática de atos vedados por lei de cunho consumerista e não o aumento da receita do Município por meio de empresas que são demandadas administrativamente pelos seus consumidores.

7 - Ainda que reprovável a conduta perpetrada pelo Banco, não houve qualquer vantagem auferida no caso, razão pela qual deve ser mantida a sentença que reduziu o valor da multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que, sem dúvida, não afasta o caráter pedagógico e punitivo da medida sancionatória.

8
- Recurso improvido. Remessa Necessária improvida. Sentença mantida.
(
TJES
, Apelação / Remessa Necessária, 024190014837, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020)

In casu
, tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa de
R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos),

para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que, a meu sentir, revela-se suficiente para fim que se espera, notadamente o caráter pedagógico da medida, nos termos do Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, com o qual coaduno, inclusive, no sentido de readequação da sucumbência estabelecida na Sentença,

condenando ambas as partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, bem como em igual percentual no tocante aos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação
.

Isto posto, com a devida
venia
àqueles que perfilham entendimento em contrário, no que pertine ao mérito do objeto da controvérsia, notadamente considerando que a multa restou aplicada em virtude da ausência da empresa na Audiência para a qual restou instada a comparecer, bem como, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da sanção referenciada,
acompanho o entendimento firmado pela relatoria do Eminente Desembargador
FE
RNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, para
conhecer e conferir parcial provimento à Apelação Cível,
reformando a Sentença para reduzir o valor da multa de
R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos),

para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), modificando a sucumbência,
condenando ambas as partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, bem como em igual percentual no tocante aos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação
,
termos do Voto firmado pelo Eminente Desembargador Relator.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
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em face da r. sentença contida no evento 1264771, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que rejeitou os pedidos formulados pela empresa apelante nos embargos à execução fiscal opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais, bem como nos honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, incisos I do CPC, foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1264775, em resumo, a apelante alega que: I) “a ausência da Apelante na audiência designada não merece ser levada em consideração para o arbitramento da multa, uma vez que, na época já estava em contato com o consumidor para solução da reclamação e o perfeito atendimento, o que fora devidamente realizado conforme acordo realizado na esfera judicial, no processo sob nº 035.11.51617-4, antes mesmo da decisão administrativa ser proferida. Ou seja, estamos diante de uma condenação “bis in idem”, uma vez que, esta Apelante está sendo condenada em duplicidade pelo mesmo fato (não atendimento ao consumidor)” (fl. 05); II) “esta Apelante informou o órgão autuante da existência do processo judicial ajuizado pelo consumidor, não restando justificativas para a continuidade do processo administrativo [...] No entanto, ainda assim, sobreveio decisão administrativa no âmbito administrativo, em 23/07/2013, que fixou a pena de multa para esta Apelante no valor de R$24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)” (fls. 08/09); III) “o acordo realizado com o consumidor no processo judicial, bem com o cumprimento do mesmo ocorreu antes mesmo de ser proferida decisão definitiva no processo administrativo, sendo que o consumidor deveria ter desistido do processo administrativo, uma vez que já havia sido atendido e teve seus pedidos realizados” (fl. 10); IV) “a multa aplicada é completamente descabida, tendo em vista que o problema do consumidor foi devidamente resolvido, com o estorno do valor pago pelos produtos adquiridos, tendo sido o consumidor devidamente atendido com o cancelamento da compra” (fl. 10); V) “esta Apelante apenas não compareceu à audiência de conciliação designada p por motivos alheios a sua vontade. Contudo, nunca se negou a prestar informações sempre que requisitada, bem como se pôs à disposição para esclarecer eventuais dúvidas que se fizessem necessárias” (fl. 10); VI) “o Procon, ao estipular a explicitada multa, não analisou a defesa desta Embargante, apenas analisou a ausência desta em audiência, e pelo exposto, evidente que houve cerceamento de defesa, causa de nulidade do procedimento, a qual deve ser reconhecida, não tendo razão tal Embargante” (fl. 12); VII) “não há que se falar em tipicidade do crime de desobediência em virtude da ausência de comprovação de ciência inequívoca da ordem, mediante o recebimento da mesma por terceiro [...] No caso sub judice, a citação se deu através de pessoa que não possui poderes para representar a empresa, sendo assim, não poderia cumprir a ordem emanada” (fls. 13/14); VIII) “fica evidente que na aplicação da multa exorbitante se afasta dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que a reclamação administrativa trata de produto de R$ 899,10 (oitocentos e noventa e nove reais e dez centavos) e a multa aplicada foi de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), ou seja, mais de vinte e sete vezes o valor do produto” (fl. 15); IX) “Os cálculos da pena são obscuros e as Instruções de Serviço são lacônicas. [...] não há a exposição dos cálculos realizados. Não há como saber qual valor foi utilizado. Por qualquer hipótese matemática que se tente, não é possível chegar aos valores expostos. É hialino, assim, que a decisão administrativa em questão merece ser reformada” (fl. 18).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido, com o intuito de que seja reconhecida a procedência da pretensão autoral.

Inicialmente, verifico que o recurso de apelação preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Na origem, o
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opôs embargos à execução fiscal sustentando a nulidade da multa aplicada pelo Procon municipal no Processo Administrativo nº 2237/2011 (FA nº 0110-006.784-0), que deu ensejo à CDA nº 3193/2016, embasadora da execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e, subsidiariamente, que seu valor foi aplicado de maneira desproporcional e desarrazoada.

O procedimento referido fora instaurado a partir da reclamação feita pelo Sr.
Paulo Roberto Philadelpho Leoncio
, sob o fundamente de que foi presenteado com um notebook adquirido junto ao site da apelante, em 09.12.2010, no valor de R$ 999,00 (novecentos e noventa e nove reais), porém, com apenas uma semana de uso o produto apresentou vício de qualidade. Segundo o relato, o produto foi encaminhado para assistência técnica em janeiro de 2011. Passados dois meses, o consumidor solicitou a troca do produto, mas isso lhe foi negado, sendo informado que estavam aguardando peças de reposição. No mês de maio, foi informado que o produto tinha sido reparado, mas não possuía mais interesse na manutenção do produto. Assim, requereu a restituição do valor pago.

Em seguida, foram expedidas notificações para comparecimento em audiência de conciliação na sede do Procon Municipal, tanto para o endereço da apelante quanto da fabricante (fls. 11/14 do evento 1264756).

Nesse ponto, verifico que a notificação da apelante foi devidamente recebida em seu endereço (fl. 15 do evento 1264756). Como bem explicitado pela própria recorrente, o c. STJ já pacificou a questão do recebimento de citação por funcionário que não possua poderes de representação, considerando-a válida por força da teoria da aparência, equivoca-se, contudo, a apelante ao fundamentar que esse entendimento não é aplicável no âmbito do processo administrativo.

O entendimento dominante na jurisprudência a respeito do tema é favorável à aplicação da teoria da aparência também em relação às notificações realizadas em processo administrativo, consoante os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. TEORIA DA APARÊNCIA. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO JÁ REALIZADA NA INSTÂNCIA PRIMEVA. OBSERVÂNCIA DO CARÁTER PEDAGÓCIO E SANCIONATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. -
Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, é válida a notificação efetuada via postal, efetivada no endereço da pessoa jurídica e recebida por pessoa que, embora sem poder expresso para tanto, a assina sem fazer qualquer objeção. Aplicação da teoria da aparência
(RMS 17.605/GO (2003/0229872-8), Relª. Minª Eliana Calmon, Segunda Turma, data do julgamento: 15-08-2010, data da publicação/fonte: DJe 24-06-2010). [...] (TJES; APL-RN 0004031-02.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/02/2021; DJES 12/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. MULTA PROCON. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA E DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA MUNICIPAL. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA. NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DA SEDE DA EMPRESA. TEORIA DA APARÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. AFASTADA. RISCO DE DANO. NÃO COMPROVADO. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão agravada indeferiu a tutela liminar pleiteada com a finalidade de suspender a exigibilidade da multa imposta pelo PROCON Municipal, no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), bem como a sua abstenção de inscrição em dívida ativa Municipal. 2.
Em que pese a irresignação da agravante, é de se ratificar a correta posição adotada pelo magistrado de primeiro grau quanto à validade da notificação ocorrida no endereço da pessoa jurídica para afastamento da probabilidade do direito alegado. Pois o entendimento consolidado na jurisprudência é no sentido de que considerar válida a notificação ou citação da pessoa jurídica por via postal, quando remetida para o seu endereço, independentemente da assinatura no aviso de recebimento e do efetivo recebimento da carta por seu representante legal.
[...] (TJES; AI 0011735-66.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 14/11/2017; DJES 22/11/2017)

Contudo, mesmo devidamente intimada, a apelante não compareceu à audiência designada (fl. 19 do evento 1264756), conduta que também foi adotada pela fabricante do produto.

Da cópia integral do processo administrativo, verifico que a apelante, após não comparecer à audiência, protocolou petição nos autos administrativos prestando esclarecimentos, inclusive aduzindo que entrou em contato com o consumidor informando todo o procedimento necessário para a restituição do valor almejado (fls. 20/21 do evento 1264756). Em seguida, informou que o consumidor passou a tratar o caso em âmbito judicial, através do processo nº 035.11.51617-4, ajuizado perante o Juizado Especial Cível (fl. 22 do evento 1264756).

Também encontra arrimo nos autos a alegação da apelante de que o processo judicial se findou antes da prolação da decisão administrativa, com a homologação de acordo entre as partes (evento 1264755), tendo a apelante quitado integralmente o valor na forma acordada (eventos 16264753 e 1264754).

Ocorre que, a multa administrativa foi aplicada não com base na infração inicialmente relatada pelo consumidor, mas na ausência de comparecimento à audiência de conciliação designada pelo Órgão, conforme se extrai da decisão contida às fls. 25/36 do evento 1264756, tendo sido enquadrada a conduta da recorrente nos ditames do §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor e no item 25 do Grupo III do Anexo Único do Decreto Municipal nº 11.738/03, vide:

CDC. Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. [...]

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Decreto Municipal nº 11.738/03. Anexo Único. III. 25. deixar de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55. § 4º).

Portando, ao contrário do que pretende fazer crer a apelante, a leitura de suas razões em conjunto com o acervo probatório elucidam que não há que se falar em
bis in idem
. Apesar de no âmbito judicial o consumidor haver alcançado a restituição do valor do produto, almejada com a reclamação ensejadora do processo administrativo, a multa foi aplicada em razão do descumprimento de notificação do Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, sublinho que a desobediência à notificação expedida pelo Procon encontra amparo no próprio §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, sendo consolidado o entendimento, no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, de que o simples não comparecimento do fornecedor em audiência de conciliação designada pelo Procon é suficiente para a aplicação de sanção administrativa, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROCON MUNICIPAL. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. AUSÊNCIA. LEI FEDERAL Nº. 8.078/90. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. VALOR DA MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei Federal nº. 8.078/90 - podem render ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão de defesa do consumidor competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com o artigo 57 e art. 105, todos do Código de Defesa do Consumidor. 2. A fixação de multa administrativa em valor excessivo, à luz do caso concreto, consubstancia violação aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo ser adequada a parâmetros razoáveis peculiares à situação fática subjacente. (TJES; AC 0020672-71.2014.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 27/04/2021; DJES 20/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PROCON MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VISLUMBRADA. DECISÃO MOTIVADA. AUSÊNCIA NA AUDIÊNCIA. DESÍDIA NA CONDUÇÃO DO PROCESSO. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA MULTA. VIOLAÇÃO AS NORMAS DO CDC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O procon, dotado do poder de polícia administrativa, tem autonomia para aplicar sanções administrativas em prol de eventuais infrações ao Código de Defesa do Consumidor, diploma legal este de ordem pública e interesse social, sendo cabível a análise judicial dos termos fixados no processo administrativo por força constitucional. 2 - a apelada foi punida administrativamente por descumprir normas do código de defesa ao consumidor no tocante a ausência em sede de audiência designada, estando a decisão fundamentada com respeito ao tema, viabilizando o direito de defesa da recorrente. 3 - restou violada a proporcionalidade e a razoabilidade em relação ao ato perpetrado e a multa aplicada, devendo sofrer uma redução hábil a enquadrar a mesma aos princípios e na norma declinada no art. 57 do CDC. 4 - resta prejudicado a temática do confisco em razão do parcial provimento do recurso 5 - recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0010946-39.2015.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Assevero ainda que o consumidor somente ajuizou a demanda judicial (26.08.2011) após comparecer à audiência de conciliação designada e verificar a ausência das reclamadas (22.07.2011).

Desta feita, embora se reconheça que a conduta da apelante adotada após o ajuizamento do processo judicial foi no sentido de empreender esforços para atender a demanda pretendida pelo consumidor, a via judicial somente foi adotado pelo reclamante por verificar a desídia da recorrente em relação ao processo administrativo. Assim, também por essa razão, não há que se falar em
bis in idem
e, tampouco, em nulidade da sanção aplicada, eis que quando do ajuizamento do feito, a apelante já havia cometido a infração relativa à desobediência de notificação expedida pelo Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor.

Acrescento que também não subsiste a alegação da apelante de cerceamento de defesa em âmbito administrativo, o artigo 13 do Decreto Municipal nº 11.738/2003, alterado pelo Decreto Municipal nº 12.302/2005, estabelece que, verificado o não comparecimento do fornecedor, os autos são imediatamente conclusos para decisão administrativa, haja vista que a oportunidade de apresentação de defesa administrativa é anterior à data da audiência
1
.

Portanto, despicienda seria a análise das petições protocoladas posteriormente à audiência de conciliação em que a apelante não compareceu, visto que extemporâneas, já que o prazo oportuno para apresentação de defesa administrativa já havia escoado.

Pontuo que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
2
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II
–
Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Não obstante o reconhecimento da validade do processo administrativo, bem como da multa administrativa, noto que a apelante alega, subsidiariamente, ausência de proporcionalidade e razoabilidade no valor aplicado.

Nesse sentido, a fixação de multa deve observar o disposto no artigo 57,
caput
, do CDC, que estipula parâmetros para a sua graduação, dentre eles,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor.

No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 25/36 do evento 1264756) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelante, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) mensais à época dos fatos.

Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
3
, sobretudo quando se verifica que o
quantum
de R$ 24.331,66 (vinte quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando que a violação refere-se ao descumprimento de notificação do Órgão, sendo razoável a redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importância que considero suficiente para desestimular a repetição da conduta ilícita.

Assim, na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL DO APELO. REJEITADA.
MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DESIGNADA PELO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.
INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. MINORAÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUÍZO DE LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É cediço que as razões de apelação devem conter a indicação dos errores in procedendo, ou in iudicando, ou de ambas as espécies, que, ao ver do apelante, viciam a sentença, além da exposição dos motivos por que assim se hão de considerar. Ainda que a recorrente tenha reproduzido grande parte das matérias deduzidas na petição inicial, o ali exposto é suficiente para revelar o inconformismo com a sentença hostilizada, visto que expõe teses que possibilitam a sua reforma, de maneira que não há falar em ausência de regularidade formal. 2) Preliminar rejeitada. 3) Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela sociedade empresária apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória. 4) No decorrer do processo administrativo, instaurado após reclamação de consumidor, a fornecedora, conquanto devidamente intimada, não compareceu à audiência de conciliação designada pelo Procon Municipal, o que ocasionou a imposição de multa com suporte nos artigos 33, §2º, do Decreto nº 2.181/97, e 55, §4º, do Código de Defesa do Consumidor. 5) Predomina neste e. Sodalício o entendimento segundo o qual o simples não comparecimento do fornecedor em audiência de conciliação designada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor caracteriza desobediência, de sorte que é suficiente para, por si só, autorizar a aplicação de sanções administrativas. 6) Todavia, o montante de R$ 12.658,66 (doze mil, seiscentos cinquenta e oito reais e sessenta e seis centavos) apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a inexistência de vantagem auferida, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC. 7) Excepcionalmente, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas, é perfeitamente possível que o Judiciário arbitre o valor que entender mais adequado. Deveras, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário. 8)
A importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que quantia inferior a tal montante se configuraria irrisória e, pois, insuficiente para desestimular a reiteração da conduta ilícita, subtraindo o caráter educativo dos sancionamentos desse jaez e a aptidão de contribuir para o bom funcionamento do mercado de consumo, em benefício de todos os que nele atuam.
9) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0026653-81.2014.8.08.0347; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 27/07/2021; DJES 13/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
MULTA APLICADA PELO PROCON. NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA.
REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA AINDA DENOTA EXORBITÂNCIA. READEQUAÇÃO NECESSÁRIA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APELAÇÃO DO BANCO ITAUCARD S/A PROVIDO. PREJUDICADO O APELO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. 1 - De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2 -
Constatada a exorbitância da quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela recorrente, mesmo com a redução promovida pelo juízo originário, considerando os parâmetros do art. 57 do CDC, devendo ser redimensionada para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a qual se demonstra mais condizente com as peculiaridades do caso, pois cumpre a função pedagógica e atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
. 3 - Além disso, os ônus sucumbenciais também devem ser redimensionados, ante a configuração de sucumbência recíproca. 4 - Apelação interposta pelo Banco Itaucard S/A conhecida e provida. Apelação do Município de Vitória julgada prejudicada. (TJES; AC 0018644-33.2014.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 11/05/2021; DJES 01/06/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença apenas para reduzir a multa aplicada pelo Procon Municipal para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por consequência, reconheço a sucumbência recíproca entre os litigantes, motivo pelo qual redistribuo os ônus sucumbenciais, condenando a recorrente ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e o ente público a restituir 50% (cinquenta por cento) das custas prévias à apelante, bem como, cada parte ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I do CPC.

É como voto.

1
“Art. 13. Não Havendo conciliação, ou na hipótese de não comparecimento do fornecedor, os autos serão conclusos para Decisão Administrativa da autoridade competente, na forma deste decreto.” (NR)

“Art. 15 O infrator poderá impugnar o processo administrativo até a data da audiência, quando for o caso, ou no prazo de 10 (dez) dias, contados de sua notificação, quando se tratar de processo decorrente de auto de infração ou de ato de ofício de autoridade competente, indicando em sua defesa: ..........................................................” (NR). Disponível em: <http://sistemas.vitoria.es.gov.br/webleis/Arquivos/2005/D12302.PDF>.

2
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

3
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AUSÊNCIA DE NULIDADE D
O PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEU ENSEJO À CDA –
INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
OU CERCEAMENTO DE DEFESA
–
NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DESIGNADA PELO PROCON
–
DESOBEDIÊNCIA –
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A jurisprudência dominante entende que a teoria da aparência também é aplicável em relação às notificações realizadas em processo administrativo. Precedentes.

2.
A multa administrativa foi aplicada não com base na infração inicialmente relatada pelo consumidor, mas na ausência de comparecimento à audiência de conciliação designada pelo Órgão, tendo sido enquadrada a conduta da recorrente nos ditames do §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor e no item 25 do Grupo III do Anexo Único do Decreto Municipal nº 11.738/03. Portando, apesar de no âmbito judicial o consumidor haver alcançado a restituição do valor do produto, almejada com a reclamação ensejadora do processo administrativo, a multa foi aplicada em razão do descumprimento de notificação do Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor, não havendo
bis in idem
.

3.
A desobediência à notificação expedida pelo Procon encontra amparo no próprio §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, sendo consolidado o entendimento, no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, de que o simples não comparecimento do fornecedor em audiência de conciliação designada pelo Procon é suficiente para a aplicação de sanção administrativa. Precedentes.

4
.
Assinale-se que o consumidor somente ajuizou a demanda judicial após comparecer à audiência de conciliação designada e verificar a ausência das reclamadas. Desta feita, embora se reconheça que a conduta da apelante adotada após o ajuizamento do processo judicial foi no sentido de empreender esforços para atender a demanda pretendida pelo consumidor, a via judicial somente foi adotado pelo reclamante por verificar a desídia da recorrente em relação ao processo administrativo. Assim, também por essa razão, não há que se falar em
bis in idem
e, tampouco, em nulidade da sanção aplicada, eis que quando do ajuizamento do feito, a apelante já havia cometido a infração relativa à desobediência de notificação expedida pelo Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor.

5.
Também não subsiste a alegação da apelante de cerceamento de defesa em âmbito administrativo, o artigo 13 do Decreto Municipal nº 11.738/2003, alterado pelo Decreto Municipal nº 12.302/2005, estabelece que, verificado o não comparecimento do fornecedor, os autos são imediatamente conclusos para decisão administrativa, haja vista que a oportunidade de apresentação de defesa administrativa é anterior à data da audiência. Portanto, despicienda seria a análise das petições protocoladas posteriormente à audiência de conciliação em que a apelante não compareceu, visto que extemporâneas, já que o prazo oportuno para apresentação de defesa administrativa já havia escoado.

6.
Embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela parte apelante, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta.

7.
Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa, sobretudo quando se verifica que o
quantum
de R$ 24.331,66 (vinte quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando que a violação refere-se ao descumprimento de notificação do Órgão, sendo razoável a redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importância que suficiente para desestimular a repetição da conduta ilícita. Precedentes.

8.
Não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

9.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.