Tribunal: TJES
Processo: 5000914-94.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-02-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000914-94.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S.A
RECORRIDO: JOSE NASCIMENTO DE ALMEIDA
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Banco do Brasil S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial em ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais e materiais, ajuizada por Jose Nascimento de Almeida.

Afirmou o autor, ora recorrente, que foi surpreendido ao conferir seu extrato bancário com descontos referentes a empréstimo consignado que não contratou, motivo pelo qual pugna pela devolução dos valores pagos e pela reparação pelo dano moral sofrido.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexistência do contrato de empréstimo descrito nos autos, determinando que a requerida, ora recorrente, abstenha-se de realizar novo desconto e condenou a recorrente a pagar ao recorrido o importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais) a título de dano moral.

O recorrente alega não ter praticado nenhum ato ilícito, já que não teria sido comprovada a existência de vícios na prestação dos serviços.

Aduz, ainda, que o ocorrido não passou de mero aborrecimento, incapaz de ensejar indenização por danos morais, bem como o quantum indenizatório fora arbitrado desrespeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo provimento parcial do recurso.

Evidente que o presente caso versa acerca da responsabilidade do recorrente por fato do serviço, a qual se opera de forma objetiva, ou seja, o fornecedor responde pela reparação dos danos causados, ainda que não tenha culpa na ocorrência do evento danoso.

Dessa forma, os riscos do empreendimento correm por conta exclusiva do fornecedor, que somente afasta a sua responsabilidade se comprovar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

E, in casu, tenho que a recorrente não se desincumbiu de comprovar a existência de qualquer das causas excludentes da responsabilidade civil, não apresentando documentos hábeis a demonstrar que de fato houve a contratação de um empréstimo por parte da recorrida.

Nesse sentido, indubitável que houve defeito na prestação do serviço, posto que não há o que se falar em dívida, tendo em vista que não foi juntado aos autos nenhum contrato de adesão comprovando a contratação do referido empréstimo. Ademais, restou demonstrada a ocorrência de devolução dos valores pagos pelo recorrido (ID 336326) diante do reconhecimento da fraude, inclusive na peça de defesa (ID 336347).

Portanto, deve a recorrente ser responsabilizada pelos danos experimentados pela parte recorrida, que somente foram levados a efeito porquanto não tomou cautelas necessárias no exercício da sua atividade. Acrescento que a fraude na obtenção de empréstimos consignados constitui fortuito interno da instituição financeira que assume os riscos da operação ao facilitar a concretização deste tipo de contrato.

Com o escopo de corroborar o entendimento ora exposto, trago o seguinte julgado do egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NEGATIVAÇÃO POR DÍVIDA PAGA. NULIDADE DE CITAÇÃO REJEITADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. DANOS MORAIS QUE SE CONFIGURAM IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO E RAZOÁVEL PARA O CASO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não comprovando o banco apelante que a pessoa recebedora da carta de citação encaminhada para o seu próprio endereço não seria seu preposto, deve ser rejeitada a alegação de nulidade do ato citatório, com base na aplicação da Teoria da Aparência. Precedentes. 2. Em virtude da aplicação das normas consumeristas na espécie, a responsabilização da instituição financeira pela fraude bancária que culminou na contratação de um financiamento em nome do autor, sem o seu consentimento, e na consequente negativação dos seus dados junto aos órgãos de proteção ao crédito, constitui fortuito interno, inerente ao risco da atividade, cuja responsabilização não pode ser afastada com base na alegação de culpa exclusiva de terceiro. [...] (TJES; Apl 0000099-44.2012.8.08.0068; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 24/07/2017; DJES 07/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. IMPUTAÇÃO À TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Extrai-se da Súmula nº 479 do STJ As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiro no âmbito de operações bancárias, tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento. 2 - Maciça a jurisprudência no sentido de entender que tal fato não pode ser imputado a terceiros, conforme pretende a instituição financeira que afirma ter sido também vítima de fraude, porquanto, além de ser objetiva a sua responsabilidade, este fato também faz parte do Risco da Atividade Econômica. 3 - A ocorrência dos danos morais, nesse caso, é in re ipsa, ou seja, de forma presumida, pois decorrem da própria situação fática apresentada nos autos, qual seja, desconto de empréstimo não contratado nos proventos de aposentadoria, o que causa à vítima insegurança, transtornos e angústia. [...] (TJES; Apl-ReeNec 0021618-14.2011.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 31/07/2017; DJES 04/08/2017)

Quanto ao dano moral, ao contrário do que alega a instituição bancária, não é necessário comprovar qualquer prejuízo psicológico.

Isso porque, de acordo com a consolidada jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, o desconto indevido em benefício previdenciário é considerado dano moral in re ipsa, ou seja, vinculado à própria existência do ilícito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C IDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A ocorrência dos danos morais, no caso dos autos, é in re ipsa, ou seja, de forma presumida, pois decorrem da própria situação fática apresentada nos autos, qual seja, desconto de empréstimo não contratado nos proventos de aposentadoria, o que causa à vítima insegurança, transtornos e angústia
. 2. No tocante ao quantum indenizatório, o valor de R$3.000,00 (três mil reais) se afigura adequado e suficiente para atender ao caráter punitivo e pedagógico da indenização por dano moral, servindo de desestímulo para a reiteração de condutas lesivas pela sociedade empresária apelada, ao mesmo tempo em que evita o enriquecimento ilícito da recorrente, tendo em vista sua fixação em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Honorários anteriormente fixados no patamar de 10% (dez por cento) devem ser majorados para 12% (doze por cento) sob o valor da condenação, na forma do art. 85, §11, do CPC/15. (TJES; APL 0010004-45.2015.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 24/10/2017; DJES 30/10/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA. APLICABILIDADE DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESCONTO INDEVIDO. INDENIZAÇAO POR DANO MORAL. DANO MORAL PRESUMIDO. CASO FORTUITO INTERNO. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. RESPONSABILIDADE DA FINANCEIRA. MANUTENÇAO DO QUANTUM FIXADO PELO MAGISTRADO DE PISO. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3. Não há dúvidas quanto aos danos causados a Apelada, pois o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça é que em casos de desconto indevido por contrato de empréstimo não comprovado o dano moral é in re ipsa. 4. O valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não merece ser considerado exorbitante ou ensejador de enriquecimento sem causa, pois se encontra em consonância com os padrões de razoabilidade e proporcionalidade que devem guiar o julgador na fixação dos danos morais. A fixação dos danos morais tem função dúplice, quais sejam, compensar o ofendido pelos danos morais que lhe foram causados - Que no presente caso é in re ipsa -, como desestimular a ofensora a reiterar a prática daquela conduta ilícita praticada contra os demais consumidores. [...] (TJES; APL 0001222-57.2012.8.08.0010; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/08/2016; DJES 26/08/2016)

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO C/C SUSPENSÃO DE DESCONTOS. CONTRATO FIRMADO COM ANALFABETO. REQUISITOS LEGAIS. NÃO OBSERVADOS. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4) As instituições financeiras apelantes não observaram o dever de cautela proveniente da atividade bancária, especialmente quando se trata de contratação com pessoa idosa e analfabeta, que tem capacidade negocial reduzida. Portanto, houve falha na prestação de serviços, impondo-se a anulação dos contratos celebrados. 5) Verificado que o contrato não cumpriu os requisitos legais, procedendo à cobrança indevida e violando direito do consumidor hipossuficiente, resta caracterizada a má-fé e devida a repetição do valor pago indevidamente, visto que não se trata de hipósete de engano justificável. Precedentes do STJ. 6) O desconto indevido na aposentadoria do apelado, que depende do benefício para seu sustento e de sua família, configura lesão a direito da personalidade bastante a ensejar reparação por danos morais. 7) O arbitramento da indenização por danos morais deve ser feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. [...] (TJES; APL 0001335-08.2013.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 23/08/2016; DJES 30/08/2016)

Em relação ao quantum indenizatório, é cediço que a indenização pelos danos morais deve proporcionar ao lesado uma vantagem de caráter patrimonial, atenuando as consequências do dano, não podendo, de outro lado, representar enriquecimento injusto por parte da vítima.

Sabe-se, também, que o seu arbitramento deve levar em conta o porte econômico de quem vai suportar o pagamento, a repercussão interna e externa do dano, o nível do abalo sofrido e sua condição social, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito da parte.

Assim, considerando o desconto indevido no benefício de aposentadoria, o dano causado ao recorrido, a condição social das partes, a gravidade da ofensa e a responsabilidade do recorrente, tenho que o valor arbitrado pelo magistrado a quo (R$ 12.000,00) não é razoável e proporcional, motivo pelo qual deve ser minorado para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), este não podendo ser considerado irrisório ou exorbitante.

Quanto à multa arbitrada para o cumprimento da obrigação de fazer imposta, conforme se depreende dos arts. 536, §1º e 537, ambos do Código de Processo Civil, é autorizado ao magistrado impor multa para garantir o resultado efetivo da tutela específica, tanto em fase de conhecimento, em tutela provisória, ou em sentença. Vejamos:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Nesse sentido:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTREGA DE APARELHO REFRIGERADOR. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. RECALCITRÂNCIA. CONSTATAÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. INCIDÊNCIA. PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RELEVANTE LAPSO TEMPORAL SEM O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
I.
As astreintes têm por escopo compelir o devedor ao cumprimento da obrigação imposta judicialmente, garantindo a efetividade da tutela jurisdicional, sendo devida por todo o período, reconhecidamente, inadimplente
. II. Configurando-se a mora da parte agravada com a obrigação judicial imposta, é legítima a incidência da multa cominatória fixada na fase de cumprimento de sentença. III. É possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos para assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, nos termos dos
artigos 497
e
499 do Código de Processo Civil
. lV.
Recurso conhecido e provido em parte tão somente, para determinar que seja mantida a multa pelo descumprimento da obrigação de fazer em sua integralidade
.
(TJDF; AI 0700665-76.2017.8.07.9000; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Edilson Enedino das Chagas; Julg. 26/07/2017; DJDFTE 03/08/2017; Pág. 759)
(grifos nossos).

Ocorre que a fixação das astreintes deve respeitar parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade de forma a evitar o enriquecimento indevido de uma parte e ônus exagerado para a outra.

In casu
, tenho que o valor arbitrado a título de multa por descumprimento da obrigação de fazer imposta (R$ 1.000,00) é razoável e proporcional, visto que pertinente à esfera da obrigação. Isso porque, a obrigação de fazer imposta é a da recorrente não efetuar novo desconto, já reconhecido e confessado como ilegal, no benefício do recorrido, de forma que a condenação só será imposta após a prática de conduta sabidamente ilícita por parte da recorrente.

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e dou parcial provimento
apenas para reduzir o
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que deverá ser atualizado monetariamente deste arbitramento, e com incidência de juros, a partir da citação.

Sem custas e honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 14 de maio de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
***
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.