Tribunal: TJES
Processo: 5001354-44.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Eletiva
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001354-44.2021.8.08.0000

AGVTE
:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

AGVD
A
:
HANNAH CORTAT MAC DOWENEL DA ROCHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. DECISDÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

1. A
probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

2. O
artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a interpretação das cláusulas do contrato de plano de saúde deverão ser aferidas da maneira mais favorável ao consumidor, mormente quando há recomendação médica de
cirurgia
, como na hipótese
.

3. E
m casos tais, a cirurgia pretendida não se revela e
stétic
a
,
pelo contrário,
constitui-se em terapêutic
a
, o que
a
torna indispensável.

4
.
Recurso
des
provido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade,
conhecer e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001354-44.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
AGRAVADO: HANNAH CORTAT MAC DOWELL DA ROCHA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001354-44.2021.8.08.0000

AGVTE
:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

AGVD
A
:
HANNAH CORTAT MAC DOWENEL DA ROCHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento interposto p
ela

CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A
, uma vez que irresignad
a
com a decisão proferida pelo Juízo a quo
que
determinou
a realização da cirurgia bariátrica em razão do estado de saúde da recorrida.

Em apertada síntese, aduz a Agravante que a decisão deve se suspensa, tendo em vista que não houve o cumprimento do prazo de carência, haja vista que a própria recorrente afirmou possuir obesidade mórbida como doença preexistente.

Decisão id 1068786, indeferindo o efeito suspensivo.

Embora intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 21 de julho de 2021.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o eminente relator para conhecer e
negar
provimento
a
o recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

GRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001354-44.2021.8.08.0000

AGVTE
:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

AGVD
A
:
HANNAH CORTAT MAC DOWENEL DA ROCHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Como relatado, trata-se
de
agravo de instrumento interposto p
ela

CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A
, uma vez que irresignad
a
com a decisão proferida pelo Juízo a quo
que
determinou
a realização da cirurgia bariátrica em razão do estado de saúde da recorrida.

Em apertada síntese, aduz a Agravante
que a decisão deve se suspensa, tendo em vista que não houve o cumprimento do prazo de carência, haja vista que a própria recorrente afirmou possuir obesidade mórbida como doença preexistente.

Pois bem, como é cediço, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Conforme o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente,
em que pese as judiciosas razões recursais,
tenho que o pleito
recursal

não
merece guarid
a
,
haja vista que a decisão primeva corretamente antecipou a tutela requerida nos autos matriz.

Como já deixei assente na decisão que indeferiu o pedido de efeito, n
ão
desconheço

que
inexiste
abuso ou ilegalidade em
se
estabelecer prazos de carência para os novos beneficiários, pois tais condições são reguladas e protegidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, órgão estatal responsável pela fiscalização das entidades como a agravante.

Contudo,
no caso em apreço me chama atenção que a contratação do plano de saúde foi realizada em 01/05/2019 e somente em 15/09/2020 a recorrida, supostamente, assinou termo de declaração de doença preexistente, quando já tratava com o
plano de saúde
agravante a possibilidade de realização da cirurgia determinada nos autos de origem.

Nesta toada, me parece um tando ardilosa a alegação do plano de saúde, notadamente porque na contratação consta que a recorrida
não relatou possuir doença preexistente, conforme “Declaração de Saúde” (id 1062674).

Portanto, a
princípio, a Agravante não comprova que a situação não estaria abarcada pela exceção legal ao período de carência.

Prevalece, por conseguinte, a i
ncidência do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor
,
que estabelece que a interpretação das cláusulas do contrato de plano de saúde deverão ser aferidas da maneira mais favorável ao consumidor, mormente quando há recomendação médica de
cirurgia
, como na hipótese
.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“o período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde, não prevalece, excepcionalmente, diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado”

(REsp 1055199⁄SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 03-05-2011, DJe 18-05-2011)
e que
“é abusiva a cláusula contratual que estabelece prazo de carência para situações de emergência”

(AgRg no AREsp 812.432⁄GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16-02-2016, DJe 02-03-2016).

Em evolução para análise do perigo da demora, n
ão se olvide ainda, que neste momento, a
ausência de assistência convenientemente prestada poderia comprometer a qualidade de vida d
a
agravad
a
, trazendo-
lhe
, inclusive, risco
integral e iminente
a sua saúde
.

Destarte,
o que se delineia é
que
o
risco de dano irreparável para
a
agravad
a
é muito maior nesta fase
,
não se podendo deixá-l
o
a
o desamparo
em detrimento da regulação
.

Por fim, cabe enfatizar que, em casos como o dos autos,
a irreversibilidade dos efeitos da medida
não se pode erigir em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório, pois imprescindível se faz a observância do princípio da proporcionalidade, que deve inspirar a prestação jurisdicional, de modo que na colisão de interesses deve o julgador precatar aquele de maior valor, que,
in casu
,
a toda
evidência, é o que emana de preceito fundamental da
Constituição da República
(arts. 5º,
caput
) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto de apreço à vida e à saúde das pessoas.

Ademais,
a cirurgia pretendida não se revela e
stétic
a
,
pelo contrário,
constitui-se em terapêutic
a
, o que
a
torna indispensável.

P
or todo o exposto, conheço e
nego
provimento
a
o recurso
,

para
manter intacta
a decisão vergastada
.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001354-44.2021.8.08.0000

AGVTE
:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

AGVD
A
:
HANNAH CORTAT MAC DOWENEL DA ROCHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. DECISDÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

1. A
probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

2. O
artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a interpretação das cláusulas do contrato de plano de saúde deverão ser aferidas da maneira mais favorável ao consumidor, mormente quando há recomendação médica de
cirurgia
, como na hipótese
.

3. E
m casos tais, a cirurgia pretendida não se revela e
stétic
a
,
pelo contrário,
constitui-se em terapêutic
a
, o que
a
torna indispensável.

4
.
Recurso
des
provido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade,
conhecer e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.