Tribunal: TJES
Processo: 5002070-08.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2021-05-04

Ementa:
EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRELIMINARMENTE. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. REJEITADA. MÉRITO. DA NULIDADE DO TÍTULO EM RAZÃO DAS TESTEMUNHAS O TEREM ASSINADO
A POSTERIORI
. NÃO VERIFICADA. POSSIBILIDADE DE PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO RECONHECIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

PRELIMINARMENTE.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

1.1. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando se encontram devidamente apontados na decisão, as razões de fato e de direito que formaram o convencimento motivado do prolator da decisão agravada, mesmo que de forma concisa. Precedente TJCE.

1.2. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO.

2.1. Nulidade do título em razão das testemunhas terem assinado
a posteriori
este último.

2.2.
O STJ já definiu que "o fato de as testemunhas do documento particular não estarem presentes ao ato de sua formação não retira a sua executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser feitas em momento posterior ao ato de criação do título executivo extrajudicial, sendo as testemunhas meramente instrumentárias".(REsp 541.267/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, DJ 17/10/2005). Incidência da Súmula 83/STJ" (STJ, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, AgInt no AREsp 1.183.668/SP, j. 01/03/2018).

2.3. Nulidade não verificada.

3.
PENHORA DO FATURAMENTO

3.1.
Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, tal medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

3.2. A penhora de bens no processo civil deve seguir a ordem de preferência estipulada no artigo 835, sendo que a penhora de percentual do faturamento de empresa devedora está prevista no seu inciso "X". Esta forma de penhora é medida excepcional e só pode ser autorizada na ausência de outros bens preferenciais.

3.3. A existência da ordem legal antes referida, na situação posta, aparentemente não ter sido observada pelo MM. Juiz, no presente recurso o que se verifica, de fato, é que a empresa recorrente não indicou um único bem passível de ser substituído pelo valor penhorado, demonstrando, com isso, que não pretende, ao menos por ora, quitar o valor cobrado mesmo ciente de sua existência, pois só traz argumentos tendentes a afastar, por completo, a penhora realizada.

3.4. Manter a penhora nos termos implementados pelo MM. Juiz inviabiliza seu funcionamento e, tendo por base a documentação acostada, penhora sobre faturamento reduzida para 40% (quarenta por cento).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002070-08.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: THOMES TERRAPLANAGEM E SERVICOS LTDA - ME
AGRAVADO: SPEED SERV - COMERCIO, PRESTACAO DE SERVICOS E LIMPEZA EIRELI
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

27/04/2021

CONT. DO JULG. DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002070-08.2020.8.08.0000

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR INTEGRALMENTE O EMINENTE RELATOR.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003157-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
SPEED SERV
–
COMERCIO, PRESTAÇÃO DE SERVÇOS E LIMPEZA EIRELI

AGRAVADO
: THOMES TERRAPLANAGEM E SERVIÇOS LTDA – ME E HELIOMAR COSTA NOVAIS

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

V O T O

Em sessão pretérita ouvi atentamente a sustentação oral ali realizada, e, por isso, pedi retorno dos autos para fazer uma melhor análise da questão.

Dito isto, conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto por
THOMES TERRAPLANAGEM E SERVIÇOS LTDA. ME
contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha, ES, Comarca da Capital que, nos autos de uma ação de execução movida pela empresa agravada, deferiu medida liminar em favor desta última.

Informa que o Agravado narra que, no ano de 2018, teria iniciado tratativa com os Agravantes objetivando a realização de sucessivos empréstimos para o Agravante, a fim de reerguer a empresa.

Afirma que desde fevereiro de 2018, as transferências de valores foram realizadas periodicamente, sendo que em 29/01/2019, as partes teriam firmado um contrato particular de mútuo a fim de formalizar o débito, tendo os Agravantes se comprometido a realizar o pagamento da quantia de R$ 2.612.663,55,(dois milhões seiscentos e doze mil seiscentos e sessenta e três reais e cinquenta e cinco centavos) referente aos débitos, até o dia 01/12/2019.

Aduz, ainda, que com a proximidade da data final para o pagamento, teria realizado um levantamento de receitas x despesas, constatando que os Agravantes não possuiriam condicionais de iniciar os pagamentos, no entanto, como ato de boa e confiança teria tolerado os atrasos.

Alega que em julho de 2020, o Agravante teria revogado a procuração outorgada ao Sr. Honório, representante legal da Agravada, que lhe dava poderes para supervisão e gestão dos recursos injetados na empresa RECORRENTE, em desacordo com o contrato de mútuo firmando entre as partes.

Por fim, afirma que as Agravantes não teriam providenciado o pagamento da importância estabelecida no contrato de mútuo, razão pela qual seria devedora da quantia de R$ 3.849.071,63,(três milhões oitocentos e quarenta e nove mil setenta e um real e sessenta e três centavos) valor correspondente ao débito vencido, acrescido de multa contratual e juros de mora até a data do ajuizamento da ação.

Na peça vestibular, relata que a Agravada requereu medida cautelar a fim de que fosse determinado o bloqueio e arresto dos valores percebidos pelas Agravantes a título de prestação de serviço junto à diversos municípios do Espírito Santo, o que foi deferido pela decisão vergastada.

Alega que a decisão proferida na origem não traria os requisitos para o deferimento da medida cautelar.

Consigna que segundo jurisprudência do STJ, a penhora de faturamento de empresa só pode ocorrer em casos excepcionais, que devem ser avaliados pelo Magistrado a luz de circunstâncias fáticas apresentadas no curso da execução, obedecendo ao que preceitua o artigo 866 do CPC e desde que não existam outros bens penhoráveis e a constrição não afete o funcionamento da empresa.

Reitera que o Código previu que, em casos como o presente, deve ser penhorado “percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial”.

Conclui que, segundo o Código de Processo Civil e a Jurisprudência, é admissível proceder-se à penhora sobre faturamento da empresa, desde que: a) comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução ou sejam os indicados de difícil alienação; b) nomeação de administrador (artigos 678 e 719,
"caput
" do CPC), ao qual incumbirá a presentação das formas de administração e pagamento; c) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

Afirma que, na situação posta, além de
“não existir qualquer fundamentação concreta que justifique a concessão da antecipação de tutela nos termos em que foi deferida, antes mesmo que fosse oportunizado ao executado tomar ciência da execução, percebe-se que a decisão está em total confronto com o que prevê o Código de Processo Civil que prevê diversos requisitos para penhora de faturamento”.

Após, consigna que a integralidade dos recursos da empresa provém de contratos com o poder público, sendo que, segundo alega, possui hoje 12 obras em andamento, nos 9(nove) municípios para os quais foram expedidas ordem de arresto, conforme tabela inserida na exordial do presente, a qual demonstraria que as obras estão em execução e que corresponderiam à integra do faturamento da empresa.

Em razão disso, os recursos ficariam retidos em juízo, o que impediria o regular funcionamento da recorrente.

Afirma que o próprio fato da empresa possuir 12(doze) contratos em execução em 9(nove) municípios demonstra a solidez da empresa, sendo que a versão trazida pelo recorrente de que a empresa é devedora e está em mora não resiste sequer à uma leitura da inicial e contrato de mútuo.

Argui, na sequência, ausência de probabilidade do direito, bem como ausência de título executivo.

Argui, ainda, ausência de demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, bem como narrativa confusa e ausência de obrigação certa, líquida e exigível.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao recurso, para suspender a decisão que determinou a medida cautelar abaixo transcrita, na forma do artigos 995 e 1.019, inciso I, ambos do CPC, bem como pelo conhecimento e provimento do presente.

PRELIMINARMENTE.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

Como dito em sede de decisão preliminar proferida nestes autos, no caso, inicialmente, a recorrente alega que a decisão vergastada estaria desprovida de fundamentação.

Na situação posta, verifico que, mesmo de forma concisa, o MM. Juiz fundamentou a decisão atacada, razão pela qual não verifico a ocorrência da referida nulidade.

Decisão concisa não se confunde com ausência de fundamentação.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL – TENDO COMO INDEXADOR O DÓLAR AMERICANO – SUBSTITUIÇÃO PELA TR – LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA – PERITO NOMEADO – APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS – FALTA DE IMPUGNAÇÃO – PRECLUSÃO – HOMOLOGAÇÃO – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO – DECISÃO CONCISA QUE NÃO SE CONFUNDE COM FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE HOMOLOGOU CALCULOS – PREQUESTIONAMENTO

1 - (...)

2-
Não há que se falar em ausência de fundamentação quando se encontram devidamente apontados na decisão, as razões de fato e de direito que formaram o convencimento motivado do prolator da decisão agravada, mesmo que de forma concisa.

3-O Agravante obteve ciência dos cálculos apresentados pelo perito e, naquele momento, haveria de impugná-los, mas não o fez, restando preclusa qualquer discussão sobre o Laudo Pericial .

4-Prequestionamento alegado de forma genérica, com simples indicação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que entende violados, o que torna a arguição desprovida de fundamentação plausível para tanto.

5-Agravo conhecido, mas improvido.

(TJ-CE - AI: 06243930520178060000 CE 0624393-05.2017.8.06.0000, Relator: FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 06/02/2018, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2018)

Pelo dito, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO.

Inicialmente, em seu recurso, a empresa agravante argui nulidade do título em razão das testemunhas terem sido inseridas somente na via do agravado, tendo as assinaturas destas últimas sido apostas somente para o ajuizamento desta ação.

Sobre tal ponto, o STJ já definiu que "
o fato de as testemunhas do documento particular não estarem presentes ao ato de sua formação não retira a sua executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser feitas em momento posterior ao ato de criação do título executivo extrajudicial, sendo as
t
estemunhas meramente instrumentárias".
(REsp 541.267/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, DJ 17/10/2005). Incidência da Súmula 83/STJ" (STJ, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, AgInt no AREsp 1.183.668/SP, j. 01/03/2018).

No mesmo sentido:

De acordo com a jurisprudência desta Corte, "o fato de as testemunhas do documento particular não estarem presentes ao ato de sua formação não retira a sua executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser feitas em momento posterior ao ato de criação do título executivo extrajudicial, sendo as testemunhas meramente instrumentárias
". (RESP 541.267/RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 17/10/2005; AgInt no AREsp 1.183.668/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 1º/03/2018, DJe de 09/03/2018).

"
A assinatura das testemunhas instrumentárias somente expressa a regularidade formal do instrumento particular, mas não evidencia sua ciência acerca do conteúdo do negócio jurídico
". (RESP 1185982/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011).

Diante de tal cenário, como a substância do contrato foi respeitada, e, por isso, ambas as partes possuem vias por elas assinadas COM O MESMO TEOR, o fato das testemunhas terem assinado
a "posteriori"
não retira a executoriedade do título, não sendo este último, nulo por esta razão.

Na sequência, a agravante alega que, no caso, ausentes os requisitos legais para penhora de seu faturamento.

A respeito, oportuno fazer um breve relato.

Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, tal medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

A cobrança do valor executado deve, nos termos do artigo 805 do CPC, observar o princípio da menor onerosidade da execução e, por isso, é necessário observar a ordem de penhora prevista no artigo 835 do CPC, o qual determina a seguinte hierarquia:

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV - veículos de via terrestre;

V - bens imóveis;

VI - bens móveis em geral;

VII – semoventes;

VIII - navios e aeronaves;

IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X - percentual do faturamento de empresa devedora;
(...)

Pelo dito, tem-se que a penhora de bens no processo civil deve seguir a ordem de preferência estipulada no artigo 835, sendo que a penhora de percentual do faturamento de empresa devedora está prevista no seu inciso "X". Esta forma de penhora é medida excepcional e só pode ser autorizada na ausência de outros bens preferenciais, assim já manifestado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PENHORA. PREFERÊNCIA LEGAL.
Tentativa de bloqueio de recursos financeiros da agravante frustrada. A falta de dinheiro em conta é demonstração de que a ordem estabelecida pelo art. 835 do CPC foi observada. Competia ao devedor indicar outros bens antecedentes passíveis de penhora, o que não foi feito.
PENHORA DE FATURAMENTO. Penhora sobre o faturamento no valor mensal de 30% da receita. Percentual excessivo e põe em risco a atividade econômica explorada pela sociedade. Art. 866 do CPC. Penhora reduzida para 5% do faturamento bruto mensal da pessoa jurídica. Decisão reformada. Recurso provido em parte." (AI nº 2053491-24.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Relator Des. Hamid Charaf Bdine Junior, Julgado em 23/04/2019, Publicado em 25/04/2019)

Em casos que tais, baseado na legislação supra, o STJ também já decidiu – e definiu – que é possível “
a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na legislação processual e que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial
". (AgInt no REsp 1811869/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Não obstante a existência da ordem legal antes referida, na situação posta, aparentemente não ter sido observada pelo MM. Juiz, no presente recurso o que se verifica, de fato, é que a empresa recorrente
não indicou um único bem passível de ser substituído pelo valor penhorado
1
, demonstrando, com isso, que não pretende, ao menos por ora, quitar o valor cobrado mesmo ciente de sua existência, pois só traz argumentos tendentes a afastar, por completo, a penhora realizada.

Creio que manter a penhora do valor
total devido
, de fato, pode, nos termos da documentação acostada (notadamente ID 686077, que corresponde a relatório de contas previstas em agosto de 2020, no montante de R$ 448.018,55(quatrocentos e quarenta e oito mil dezoito reais e cinquenta e cinco centavos) em tese, inviabilizar o funcionamento da empresa, todavia, levando em consideração as peculiaridades do caso, bem como a completa ausência de indicação de bens que pudessem, em tese, amparar a penhora, verifico prudente, nesta fase preliminar, determinar a penhora de
percentual
de faturamento, oportunidade na qual reputo como razoável o percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o faturamento total da recorrente, no qual baseio-me, para arbitrar, os gastos apresentados no ID 686077.

A respeito, "
mutatis mutandis
", confira-se:

DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA PELA EXECUTADA. INOBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO LEGAL. BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO. INEFICÁCIA. PENHORA SOBRE VINTE POR CENTO DO FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA. ADMISSIBILIDADE.

1. Se no oferecimento de bens à penhora não se observou a gradação legal eleita no artigo 11, da Lei nº 6.830/80 e, considerando que os bens ofertados são de difícil comercialização, o reconhecimento da ineficácia da nomeação é de rigor.

2.
Em substituição defere-se a penhora em vinte por cento sobre o faturamento mensal, objetivando não inviabilizar sua atividade. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TJ-PR - AI: 1083756 PR Agravo de Instrumento - 0108375-6, Relator: Jucimar Novochadlo, Data de Julgamento: 20/12/1999, Oitava Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: 05/05/2000 DJ: 5627)

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA
limitar a penhora a
4
0% (
quarenta
por cento) sobre o faturamento da empresa recorrente
.

É como voto.

1
Aliás, na forma ditada pelo art. 774, V, do CPC, caso intimada, a parte não indique os bens passíveis de penhora, pode inclusive ser considerado ato atentatório a dignidade da justiça.

EMENTA

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRELIMINARMENTE. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. REJEITADA. MÉRITO. DA NULIDADE DO TÍTULO EM RAZÃO DAS TESTEMUNHAS O TEREM ASSINADO
A POSTERIORI
. NÃO VERIFICADA. POSSIBILIDADE DE PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO RECONHECIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

PRELIMINARMENTE.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

1.1. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando se encontram devidamente apontados na decisão, as razões de fato e de direito que formaram o convencimento motivado do prolator da decisão agravada, mesmo que de forma concisa. Precedente TJCE.

1.2. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO.

2.1. Nulidade do título em razão das testemunhas terem assinado
a posteriori
este último.

2.2.
O STJ já definiu que "o fato de as testemunhas do documento particular não estarem presentes ao ato de sua formação não retira a sua executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser feitas em momento posterior ao ato de criação do título executivo extrajudicial, sendo as testemunhas meramente instrumentárias".(REsp 541.267/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, DJ 17/10/2005). Incidência da Súmula 83/STJ" (STJ, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, AgInt no AREsp 1.183.668/SP, j. 01/03/2018).

2.3. Nulidade não verificada.

3.
PENHORA DO FATURAMENTO

3.1.
Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, tal medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

3.2. A penhora de bens no processo civil deve seguir a ordem de preferência estipulada no artigo 835, sendo que a penhora de percentual do faturamento de empresa devedora está prevista no seu inciso "X". Esta forma de penhora é medida excepcional e só pode ser autorizada na ausência de outros bens preferenciais.

3.3. A existência da ordem legal antes referida, na situação posta, aparentemente não ter sido observada pelo MM. Juiz, no presente recurso o que se verifica, de fato, é que a empresa recorrente não indicou um único bem passível de ser substituído pelo valor penhorado, demonstrando, com isso, que não pretende, ao menos por ora, quitar o valor cobrado mesmo ciente de sua existência, pois só traz argumentos tendentes a afastar, por completo, a penhora realizada.

3.4. Manter a penhora nos termos implementados pelo MM. Juiz inviabiliza seu funcionamento e, tendo por base a documentação acostada, penhora sobre faturamento reduzida para 40% (quarenta por cento).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.