Tribunal: TJES
Processo: 5001750-55.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2021-03-08

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001750-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
NELMI ALVES SOEIRO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. ATENDIMENTO DE MÉDIA COMPLEXIDADE. ATRIBUIÇÃO DO ESTADO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1.
O STF firmou orientação no sentido de que a solidariedade dos entes federativos para as demandas relacionadas às questões de saúde não importa, necessariamente, na condenação solidária de todos eles à prestação requerida pela parte solicitada, cabendo, pois, ao Juiz “
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”.
2.
Considerando que o objeto da demanda principal contempla à realização de cirurgia, entendo que se trata de hipótese de média complexidade, sendo, pois, responsabilidade do ente estadual o fornecimento do procedimento cirúrgico.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001750-55.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: NELMI ALVES SOEIRO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ

em razão da Decisão proferida pela Magistrada da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (ES) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer – processo n.º 0001876-75.2020.8.08.0006 – deferiu o pedido de concessão da tutela provisória de urgência (documento ID 636141) para:

- Determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES providenciem, no prazo de 20 (vinte) dias, a cirurgia indicada na petição inicial e na petição n.º 202000463005, bem como forneça o medicamento postulado e na quantidade indicada no laudo médico (colírio de mitomicina 0,02%, por período de 15 dias, com posologia de 01 gota de 8/8 horas em olho esquerdo). O tratamento médico deve ser custeado pelos entes públicos, podendo ser realizado na rede pública ou na rede privada. Caso haja descumprimento do prazo acima assinalado, fixo multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Município Agravante, em razões recursais (documento ID 636091), pugna pela concessão do efeito suspensivo alegando, em síntese
(i)
a impossibilidade temporária do cumprimento da medida em decorrência do surto da doença causada pelo novo coronavírus (COVID-19);
(ii)
responsabilidade do Estado do Espírito Santo no cumprimento da medida;
(iii)
vedação expressa à concessão de liminar satisfativa em desfavor da Fazenda Pública (art. 1º, § 3º da Lei N.º 8437/92).

Decisão (documento ID 648665) deferindo o pedido de concessão do efeito suspensivo para afastar a obrigação do Município de Aracruz à realização da cirurgia da Agravada.

Contrarrazões recursais (documento ID 717970) pelo desprovimento do recurso.

Informações (documento ID 732128).

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível (documento ID 760630) opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 29 de setembro de 2020.

Desembargador

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5001750-55.2020.8.08.0000

A
GV
TE
:
MUNICIPIO DE ARACRUZ

AP
DO
:
NELMI ALVES SOEIRO

RELATOR:
DES.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V
OTO VISTA - PJE

Eminentes Pares, como visto, cinge-se o caso a análise da juridicidade da decisão que determinou o custeio do procedimento cirúrgico da recorrida pelo Município de Aracruz.

Após a devida apreciação, o nobre Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, entendeu por bem acolher a tese do ente municipal, consignando que a referida parte não seria legítima, uma vez que competiria ao Estado do Espírito Santo o custeio de procedimentos de média complexidade, consoante o caso.

Com a devida vênia, inobstante toda a admiração que tenho pelo nobre Relator, ouso dele divergir.

E assim entendo, porque na hipótese em tela estamos diante de caso deveras delicado, atinente ao direito à saúde, o qual, a meu ver, não pode ser mitigado simplesmente em razão da suposta ilegitimidade do ente municipal.

Ora, a própria Constituição Federal, lei maior deste País, é expressa quanto ao dever de todos os entes federados na promoção da saúde dos cidadãos brasileiros.

É possível extrair do próprio julgado trazido a colação pelo nobre Relator que “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

Diante de tal afirmativa, outra conclusão a meu ver não pode ser outra senão a possibilidade da parte autora litigar contra qualquer um dos entes, cabendo ao Judiciário o devido redirecionamento da causa, sem nenhuma determinação de indeferimento de tutela liminar.

Registro que o jurisdicionado, parte mais fragilizada na relação processual, não pode ser prejudicado pela ignorância quanto a critérios jurídicos definidos por jurisprudência, que é uma dimensão, na maioria esmagadora de casos, completamente alheia ao seu conhecimento.

Com a devida vênia, soa-me deveras desapiedado o entendimento no sentido de que ao cidadão seja obrigatória a ciência do grau de complexidade de sua doença e o ente público correspondente que deva ser acionado em caso de necessidade.

Como cediço, o próprio Código de Processo Civil possibilita o redirecionamento da ação à parte reconhecidamente competente, diligência que poderia ser requerida pelo réu e processada pelo julgador primevo.

Some-se a isso, o fato de que o precedente utilizado pelo Relator possibilita que um ente seja ressarcido pelo outro, caso a cirurgia que venha a custear não seja de sua competência, situação que milita em favor da manutenção do decisum.

A ilação alhures é extraída da própria tese firmada em sede de repercussão geral que assim reputa:

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.

Destarte, sem querer alongar-me na questão, tenho por bem divergir do nobre Relator para
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a decisão objurgada.

É como voto.

D
ES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001750-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
NELMI ALVES SOEIRO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ

em razão da Decisão proferida pela Magistrada da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (ES) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer – processo n.º 0001876-75.2020.8.08.0006 – deferiu o pedido de concessão da tutela provisória de urgência (documento ID 636141) para:

- Determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES providenciem, no prazo de 20 (vinte) dias, a cirurgia indicada na petição inicial e na petição n.º 202000463005, bem como forneça o medicamento postulado e na quantidade indicada no laudo médico (colírio de mitomicina 0,02%, por período de 15 dias, com posologia de 01 gota de 8/8 horas em olho esquerdo). O tratamento médico deve ser custeado pelos entes públicos, podendo ser realizado na rede pública ou na rede privada. Caso haja descumprimento do prazo acima assinalado, fixo multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Município Agravante, em razões recursais (documento ID 636091), pugna pela reforma da Decisão recorrida alegando, em síntese
(i)
a impossibilidade temporária do cumprimento da medida em decorrência do surto da doença causada pelo novo coronavírus (COVID-19);
(ii)
responsabilidade do Estado do Espírito Santo no cumprimento da medida;
(iii)
vedação expressa à concessão de liminar satisfativa em desfavor da Fazenda Pública (art. 1º, § 3º da Lei N.º 8437/92).

Pois bem.

Afirma a Autora, ora Agravada, que: (i) possui 54 (cinquenta e quatro) anos de idade e conforme laudos prescritos pelo médico Oftalmologista Dr. Sérgio Canedo, CRM/ES 4989, a paciente apresenta o quadro de RECIDIVA DE PTERGIO EM OLHO ESQUERDO, necessitando de procedimento cirúrgico de EXERESE DE PTERGIO EM OLHO ESQUERDO COM TRANSPLANTE CONJUTIVAL; (ii) a não realização da cirurgia irá acarretar em uma evolução do quadro para irreversível, com possível cegueira; (iii) necessita ainda de uso contínuo do COLÍRIO NITROMICINA 0,02, conforme receituário em anexo; (iv) solicitou administrativamente tanto o fornecimento do colírio quanto a realização da cirurgia, não logrando êxito, conforme negativa acostada.

A Magistrada “a quo” deferiu o pedido liminar.

O Município irresignado com a Decisão, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

A relevância dos motivos em que se baseia o pedido inicial resta evidente, uma vez que o Estado tem o dever de assegurar a todos, indistintamente, o direito à saúde, promovendo ações e serviços que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal.

O poder público, por meio de políticas sociais, tem o dever constitucional de garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. A omissão no cumprimento de seu dever não só atenta à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático, como também coloca em risco a preservação da vida, bem jurídico da maior relevância.

Com efeito, da dicção do artigo 196 da Constituição Federal resulta o imperativo de que as ações e serviços destinados ao atendimento da garantia constitucional à saúde serão operacionalizados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), conforme CRFB, artigo 198 e parágrafos.

Isso se deve porque, como dito alhures, o direito à vida e à saúde são desdobramentos inexoráveis da condição de ser humano com a qual o Estado firmou seu compromisso fundamental (CF, art. 1º- III), na medida em que conferiu caráter prioritário às prestações positivas, destinadas a assegurar a integridade das prerrogativas decorrentes dessa condição.

Todavia, em recente julgamento ocorrido no excelso Supremo Tribunal Federal, isto é, quando da análise, com repercussão geral reconhecida, do Recurso Extraordinário n.º 855178, aquela Suprema Corte concluiu por fixar a seguinte tese (Tema 793), segundo a qual: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Como se pode perceber, o STF firmou orientação no sentido de que a solidariedade dos entes federativos para as demandas relacionadas às questões de saúde não importa, necessariamente, na condenação solidária de todos eles à prestação requerida pela parte solicitada, cabendo, pois, ao Juiz “direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Isso porque a prestação da saúde, embora dever de todos os entes da federação, foi formulada a partir da ideia de descentralização e hierarquização do Sistema Único de Saúde (SUS), de modo que cada ente deve atuar de acordo com as suas atribuições previstas em normas legais (Lei n.º 8.080/90, por exemplo) e até mesmo infralegais (por exemplo, Portaria n.º 399/06 do Ministério da Saúde).

Ademais, em recente decisão monocrática proferida pelo eminente Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, bem se explicou a situação da responsabilidade solidária nas questões relativas à prestação da saúde pelos entes federativos, ocasião em que analisou o entendimento jurisprudencial sobre o tema e concluiu que o equívoco, em tese, estaria na concepção civilista da obrigação solidária, com a desconsideração de que a tese da condenação indistinta de todos os gestores do sistema traz prejuízo para o próprio sistema.

Pela substanciosa fundamentação da referida decisão, peço vênia para transcrever trecho do citado
decisum
proferido na Suspensão de Tutela Provisória (STP) n.º 127:

“Observa-se que a ação judicial foi proposta em face dos três níveis políticos de decisão no SUS: União, Estado e Município; tendo a ordem judicial determinado aos réus, de modo indistinto, o fornecimento de medicamento cuja incorporação ao Sistema Único de Saúde se deu por meio de recente portaria do Ministro da Saúde (Portaria nº 24, de 24 de abril de 2019).

[...]

Como se pode observar da norma citada, nela não há indicação de delimitação de responsabilidade no âmbito do SUS para o fornecimento da medicação. Isso se dá porque no Sistema Único de Saúde a decisão quanto à incorporação de nova tecnologia (medicamentosa ou não) é da União, com assessoria da CONITEC (art. 19-Q, §1º da Lei nº 12.401/11). Todavia,
a delimitação de atribuições para a efetivação do atendimento aos pacientes do SUS é fase posterior, realizada após negociação e articulação entre os entes políticos, o que se faz no bojo da Comissão Intergestores Tripartite (CIT), foro permanente do SUS para construção de pactos nacionais no Sistema Único de Saúde
(art. 2º, IV, do Decreto nº 7.508/2011, regulamentador da Lei nº 8080/90).

A definição da responsabilidade dos entes é de suma relevância porque os recursos do SUS são a cada um distribuídos conforme o nível de responsabilidade assumida, assim como as estruturas de atendimento aos cidadãos são instituídas perante os entes aos quais se reserva a atribuição de dispensar a tecnologia.

A delimitação de responsabilidade no SUS é feita
de modo a não permitir a sobreposição de ações
, a fim de otimizar os recursos envolvidos e de garantir a estrutura necessária ao adequado atendimento do paciente.

Importa aduzir que a lógica que orienta essa repartição de atribuições não se faz sob mera liberalidade dos entes,
tendo, em verdade, amparo constitucional
. Por essa razão, a divisão de responsabilidades em ações judiciais deve seguir tal lógica, sob pena de implicar violação às competências constitucionalmente delimitadas à sustentação da Federação, sendo, sob essa percepção que aprecio a presente suspensão.

[...]

De fato, até a STA nº 175, os precedentes desta Corte (caracterizados por decisões monocráticas) não traçavam qualquer consideração sobre o sentido de solidariedade
, limitando-se a dispor acerca da possibilidade de inclusão de quaisquer dos entes no polo passivo da demanda judicial e, por assim fazer, fez transparecer a adoção, por esta Corte, do instituto 'solidariedade' tal qual previsto no Código Civil.

Com o julgamento daquela suspensão de tutela antecipada, contudo, não obstante tenha este Supremo Tribunal mantido a nomenclatura 'solidária', a responsabilidade entre os entes federados em matéria de saúde foi
apreciada sob perspectiva mais alargada
, ao contemplar a possibilidade de distinção de atribuições, consagrada na expressão do Ministro
Gilmar Mendes
como
'subsidiariedade' de
responsabilidades
. [...]

O julgamento da STA nº 175 nitidamente evidenciou essa característica da divisibilidade das atribuições mesmo na seara da obrigação comum de garantir saúde
. Tanto assim que os tribunais pátrios passaram a adotar – não obstante a solidariedade expressa no entendimento desta Corte – regras quanto à condenação dos entes, com base na distinção de atribuições a eles traçadas em âmbito legal (ou mesmo infralegal).”

Mais adiante, nesta mesma decisão, o Ministro Dias Toffoli conclui, com base na legislação afeta ao tema, em síntese, que ao Município recairia a atribuição de realizar o atendimento básico de saúde; o atendimento de alta complexidade, realizado em centros de referência, seria atribuível aos Estados; o financiamento da medicação aos pacientes de alta complexidade, por sua vez, competiria à União ou exclusivamente pelo Ente Federal respectivo.

Essa conclusão do Ministro Presidente do STF, cabe salientar, já foi seguida neste egrégio Tribunal de Justiça, restando consignado que “A Lei nº 8.080/1990, subdivide as atribuições relativas à prestação de saúde hierarquicamente, cabendo à União o fornecimento de procedimentos e insumos de alta complexidade/alto custo, aos Estados os de média complexidade e aos Municípios as ações básicas e de baixa complexidade. 7. Assim sendo, é atribuição do Estado do Espírito Santo a prestação do tratamento médico pleiteado na exordial. 8. Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa ex officio não conhecida”. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 051180012059, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Assim, sendo o referido julgamento de observância obrigatória, [nos termos do art. 927, III do CPC], e considerando que o objeto da demanda principal contempla à realização de cirurgia, entendo que se trata de hipótese de média complexidade, sendo, pois, responsabilidade do ente estadual o fornecimento do procedimento cirúrgico.

Neste sentido, em que pese a responsabilidade solidária dos entes federativos em relação às obrigações decorrentes do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), tenho que pela repartição de competências administrativas para fornecimento dos serviços de saúde incumbe ao Estado a realização da cirurgia da Autora/Agravada afastando, por conseguinte, a responsabilidade do ente municipal.

Feitas tais considerações, conclui-se, pela presença de elementos suficientes a ensejar a reforma da Decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, com fulcro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e deste Tribunal (TJES), conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a obrigação do Município de Aracruz à realização da cirurgia da Agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001750-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
NELMI ALVES SOEIRO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. ATENDIMENTO DE MÉDIA COMPLEXIDADE. ATRIBUIÇÃO DO ESTADO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1.
O STF firmou orientação no sentido de que a solidariedade dos entes federativos para as demandas relacionadas às questões de saúde não importa, necessariamente, na condenação solidária de todos eles à prestação requerida pela parte solicitada, cabendo, pois, ao Juiz “
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”.
2.
Considerando que o objeto da demanda principal contempla à realização de cirurgia, entendo que se trata de hipótese de média complexidade, sendo, pois, responsabilidade do ente estadual o fornecimento do procedimento cirúrgico.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.