Tribunal: TJES
Processo: 5000080-45.2021.8.08.0000
Classe: Restauração de Autos Cível
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000080-45.2021.8.08.0000

AGVTE:
GABRIEL SGARIA DUARTE

AGVDO:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE ATROFIA MUSCULAR ESPINHAL (AME – TIPO 1). EQUIPAMENTOS INDISPENSÁVEIS INDICADOS POR PROFISSIONAIS MÉDICOS. RECUSA DE FORNECIMENTO. ABUSIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

I.
É abusiva a negativa, pela operadora do plano de saúde, do custeio dos procedimentos e respectivos instrumentos indispensáveis ao sucesso do tratamento do conveniado, com base na inexistência ou expressa exclusão de previsão contratual. Precedentes do STJ e do TJES.

II. Hipótese dos autos em que, além de prescritos por fisioterapeuta e neurologista que acompanham o tratamento do agravante, revelou-se que
todos os equipamentos são fundamentais à manutenção de sua vida do menor, especialmente para preservar a sua função respiratória e evitar as deformidades provocadas pela AME - TIPO 1 (Atrofia Muscular Espinhal).

III. Recurso provido para determinar a agravada o fornecimento, nos prazos requeridos, de todos os equipamentos descritos pelo agravante no corpo da minuta recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000080-45.2021.8.08.0000
RESTAURAÇÃO DE AUTOS (46)
AUTOR: G. S. D.
REU: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000080-45.2021.8.08.0000

AGVTE:
GABRIEL SGARIA DUARTE

AGVDO:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
GABRIEL SGARIA DUARTE
- menor impúbere regularmente representado por seu genitor
-
, eis que irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juíza da 3ª Vara Cível de Vila Velha (processo nº 0015747-85.2020.8.08.0035), que nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, indeferiu a tutela de urgência, esta requerida para que a agravada fornecesse equipamentos essenciais ao tratamento do menor.

Em suas razões recursais, alega o agravante que os equipamentos indicados pelos profissionais de saúde têm por escopo principal dar continuidade ao seu tratamento, preservando a sua dignidade e evitando deformações em seu corpo, tendo em vista a rara e gravíssima doença degenerativa que o acomete, a Atrofia Muscular Espinhal (AME) Tipo 1.

Ao final pugnou pelo provimento do recurso para que a agravada forneça, em até 72(setenta e duas) horas, em plenas condições de funcionamento, os equipamentos indicados pela médica e pela fisioterapeuta do Recorrente, quais sejam: colete rígido específico para AME feito sob medida com molde em gesso para prevenção e controle da escoliose; órteses de membros inferiores feitas sob medida com molde em gesso e talas extensoras para prevenção de deformidades nos pés e joelhos e posicionamento de pé; máscara nasal para revezamento de interfaces e prevenção de deformidades faciais (modelo infantil que melhor se adapte à face da criança. Sugestão: Soft Baby Child).

Requereu ainda seja também compelida a agravada a fornecer, no máximo 7(sete) dias a partir da solicitação administrativa do Recorrente: carrinho adaptado para posicionamento sentado e mobilidade em casa sem risco de aumento de escoliose. Sugestões adequadas: Thomas Hilfen, Kimba neo; cama ortostática Vanzetti para orstostase diária; Head Pod para suporte adequado para cabeça.

A teor do evento 965908, a tutela recursal antecipada foi deferida.

Consoante evento 1042896 foram opostas contrarrazões pela manutenção da decisão recorrida.

Parecer do Ministério Público pelo provimento do recurso (evento 1093509).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 24 de março de 2021.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após ouvir atentamente o voto externado, não tenho dúvidas em acompanhar o Eminente Relator para dar provimento ao recurso confirmando a tutela de urgência.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000080-45.2021.8.08.0000

AGVTE:
GABRIEL SGARIA DUARTE

AGVDO:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
GABRIEL SGARIA DUARTE
- menor impúbere regularmente representado por seu genitor
-
, eis que irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juíza da 3ª Vara Cível de Vila Velha (processo nº 0015747-85.2020.8.08.0035), que nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, indeferiu a tutela de urgência, esta requerida para que a agravada fornecesse equipamentos essenciais ao tratamento do menor
.

Na origem, em razão da contratação de seguro-saúde privado, o agravante demandou a agravada ao fornecimento de equipamentos
prescritos por Neurologista e Fisioterapeuta que acompanham o seu tratamento em razão de
doença degenerativa que o acomete, a Atrofia Muscular Espinhal (AME) Tipo 1.

A pretensão foi aviada com pedido de tutela provisória que foi indeferida pelo togado primevo, isso ao fundamento de que os equipamentos perquiridos são considerados como próteses, órteses e acessórios, assistência esta que seria excluída pelo contrato, inclusive por autorização do Art. 20, §1º, inciso VII da Resolução Normativa 428 da ANS.

Nas razões do recurso
o agravante sustentou que os equipamentos foram indicados pelos profissionais de saúde que o acompanham e têm por escopo principal dar continuidade ao seu tratamento, preservando a sua dignidade e evitando deformações em seu corpo, tendo em vista a rara e gravíssima doença degenerativa que o acomete, a Atrofia Muscular Espinhal (AME) Tipo 1.

Assim, pugnou pelo provimento do recurso para que a agravada forneça, em plenas condições de funcionamento, os equipamentos indicados pela médica e pela fisioterapeuta do Recorrente, quais sejam:

́
colete rígido específico para AME feito sob medida com molde em gesso para prevenção e controle da escoliose; órteses de membros inferiores feitas sob medida com molde em gesso e talas extensoras para prevenção de deformidades nos pés e joelhos e posicionamento de pé;

máscara nasal para revezamento de interfaces e prevenção de deformidades faciais (modelo infantil que melhor se adapte à face da criança. Sugestão: Soft Baby Child)’
.

E ainda:
“carrinho adaptado para posicionamento sentado e mobilidade em casa sem risco de aumento de escoliose. Sugestões adequadas: Thomas Hilfen, Kimba neo; cama ortostática Vanzetti para orstostase diária; Head Pod para suporte adequado para cabeça”.

Pois bem. Assim como me manifestei quando do deferimento da tutela recursal antecipada, entendo que é o caso de reforma da decisão objurgada.

Isso porque, é pacífica a jurisprudência no sentido de ser abusiva a negativa, pela operadora do plano de saúde, do custeio dos procedimentos e respectivos instrumentos indispensáveis ao sucesso do tratamento do conveniado, com base na inexistência ou expressa exclusão de previsão contratual, algo que confirma a probabilidade do direito sustentado pelo agravante em sua petição inicial.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar o tratamento, a utilização de prótese, equipamentos ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes. 2. Segundo entendimento do STJ, "malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento" (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - PLANO DE SAÚDE - RECUSA INDEVIDA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR A COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO DE SEGURADO ACOMETIDO POR ENFERMIDADE GRAVE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO ANTE A INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5, 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DA RÉ.
1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, assente no sentido de que o plano de saúde, embora possa delimitar no contrato as doenças que irá cobrir, não pode restringir os procedimentos a serem utilizados no tratamento da enfermidade, especialmente quando se tratar de medida de urgência ou que coloque em risco a saúde ou a vida do paciente. Repele-se cláusulas contratuais dos planos de saúde com exclusão de próteses, órteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o paciente, aplicando o dispositivo mais favorável ao consumidor, na forma do art. 47, do CDC, conforme a súmula 469 do STJ.
(...). Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 855.688/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA INTEGRAL. PRÓTESE NECESSÁRIA AO SUCESSO DO TRATAMENTO MÉDICO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. MATÉRIA PACIFICADA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano. Precedentes. (...)
.(AgRg no AREsp 512.109/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 01/08/2014)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício:

(...).
II
É ilegal a exclusão de prótese necessária ao sucesso da intervenção cirúrgica quando a doença que ocasionou tal necessidade está coberta pelo contrato de prestação de serviços médicos.
(...).(TJES, Classe: Apelação Cível, 035160134934, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020)

(...). 2
) A operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento, a utilização de prótese ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. Precedente do STJ.
(...)(TJES, Classe: Apelação, 035140199205, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)

(...).4)
Encontra-se pacificada a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é abusiva a cláusula excludente dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento prescrito pelo médico
.[...](TJES, Classe: Apelação, 004150004564, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019

(...).
1. A orientação da jurisprudência é uníssona em afirmar que É nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor" (REsp 1364775/MG), bem como que "Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento" (AgInt no AREsp 1027161/CE
).(...) (TJES, Classe: Apelação, 024170098735, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 25/10/2018)

De registrar,
que da prova documental coligida aos autos, observa-se que todos os equipamentos são

fundamentais à manutenção da vida do Recorrente, especialmente para preservar a sua função respiratória e evitar as deformidades provocadas pela AME, que, em razão do tratamento adequado até o momento, ainda não se manifestaram.

Ademais,
foram anexados aos autos os laudos do fisioterapeuta e do neurologista que acompanham o menor, todos

descrevendo a necessidade dos equipamentos para o sucesso de seu tratamento (eventos 961676 e 951677), impondo-se o seu fornecimento para preservação de sua saúde.

Por fim, assente-se que a tutela antecipada referente a fornecimento de tratamento de saúde não é dotada de irreversibilidade, porque, na hipótese de ser posteriormente julgada improcedente a pretensão autoral, poderá o plano de saúde cobrar pelos serviços/materiais fornecidos.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RESSARCIMENTO NOS PRÓPRIOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência da Primeira e da Segunda Seção, cabe o ressarcimento ao réu, nos próprios autos, dos valores despendidos por força de antecipação de tutela, posteriormente revogada em face de sentença de improcedência do pedido
. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp. 1312836/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/02/2017).

Por todo o exposto,
dou provimento ao recurso
, para confirmar a tutela provisória, determinado a agravada o fornecimento, nos prazos requeridos, de todos os equipamentos descritos na minuta recursal, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000080-45.2021.8.08.0000

AGVTE:
GABRIEL SGARIA DUARTE

AGVDO:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE ATROFIA MUSCULAR ESPINHAL (AME – TIPO 1). EQUIPAMENTOS INDISPENSÁVEIS INDICADOS POR PROFISSIONAIS MÉDICOS. RECUSA DE FORNECIMENTO. ABUSIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

I.
É abusiva a negativa, pela operadora do plano de saúde, do custeio dos procedimentos e respectivos instrumentos indispensáveis ao sucesso do tratamento do conveniado, com base na inexistência ou expressa exclusão de previsão contratual. Precedentes do STJ e do TJES.

II. Hipótese dos autos em que, além de prescritos por fisioterapeuta e neurologista que acompanham o tratamento do agravante, revelou-se que
todos os equipamentos são fundamentais à manutenção de sua vida do menor, especialmente para preservar a sua função respiratória e evitar as deformidades provocadas pela AME - TIPO 1 (Atrofia Muscular Espinhal).

III. Recurso provido para determinar a agravada o fornecimento, nos prazos requeridos, de todos os equipamentos descritos pelo agravante no corpo da minuta recursal.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.