Tribunal: TJES
Processo: 5002828-84.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002828-84.2020.8.08.0000

Recorrente: Antônio Carlos do Nascimento

Recorrido: Município de Guarapari

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ANULATÓRIA E A AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Inexiste litispendência entre Ação Declaratória de Nulidade e a correlata Ação de Execução Fiscal, por inexistir identidade entre a causar de pedir e pedidos de cada uma das demandas
, somente se admitindo o reconhecimento do referido instituto
entre Ação Declaratória de Nulidade e os Embargos à Execução Fiscal.

II
.

“Segundo entendimento firmado pela 1ª Seção desta Corte, a ação anulatória de débito tributário e a execução fiscal poderão tramitar separadamente quando um dos juízos for incompetente para apreciar uma das demandas, cabendo ao juízo no qual tramita o executivo fiscal decidir acerca da sua eventual suspensão”
(
STJ
; AgInt no CC 159.553/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 01/09/2020, DJe 08/09/2020
.

III.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002828-84.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002828-84.2020.8.08.0000

Recorrente: Antônio Carlos do Nascimento

Recorrido: Município de Guarapari

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

RELATÓRIO

ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO
interpôs o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE GUARAPARI-ES
,

nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, cujo
decisum
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente, resumidamente, a existência de litispendência entre a Ação Declaratória de Nulidade (Processo n° 0005478-63.2019.8.08.0021) por ele ajuizada em 09/07/2019, em trâmite no 1° Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Guarapari/ES, e a Ação de Execução Fiscal (Processo n° 5000146-93.2020.8.08.0021) proposta pelo Município de Guarapari em 27/01/2020, distribuída ao Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Guarapari/ES.

Aduz, nesse contexto, que
“
na Ação Declaratória proposta em face do Agravado, o Agravante pretende a nulidade do auto de infração nº 5116, que gerou a inscrição da Dívida Ativa no Município de Guarapari, sendo que, com base na referida inscrição o Município ingressou com a referida Execução Fiscal”
, acrescentando, que
“a cobrança realizada pelo Município de Guarapari na referida Ação de Execução Fiscal tem natureza declaratória e constitutiva, sendo que, a ação declaratória proposta pelo ora Agravante tem natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa, razão pela qual é evidente a identidade entre os pedidos e a causa de pedir”
.

Diante de tais considerações, requer seja conhecido e provido o presente recurso.

Consta Decisão (id. 796413) proferida pelo Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, dispensando o Recorrente do recolhimento do preparo recursal e indeferindo, no entanto, a tutela de urgência postulada.

Apesar de intimado o Recorrido não apresentou Contraminuta.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 18 de outubro de 2021.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002828-84.2020.8.08.0000

Recorrente: Antônio Carlos do Nascimento

Recorrido: Município de Guarapari

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

VOTO

Consoante relatado,
ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO
interpôs o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE GUARAPARI-ES
,

nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, cujo
decisum
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente, resumidamente, a existência de litispendência entre a Ação Declaratória de Nulidade (Processo n° 0005478-63.2019.8.08.0021) por ele ajuizada em 09/07/2019, em trâmite no 1° Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Guarapari/ES, e a Ação de Execução Fiscal (Processo n° 5000146-93.2020.8.08.0021) proposta pelo Município de Guarapari em 27/01/2020, distribuída ao Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Guarapari/ES.

Aduz, nesse contexto, que
“
na Ação Declaratória proposta em face do Agravado, o Agravante pretende a nulidade do auto de infração nº 5116, que gerou a inscrição da Dívida Ativa no Município de Guarapari, sendo que, com base na referida inscrição o Município ingressou com a referida Execução Fiscal”
, acrescentando, que
“a cobrança realizada pelo Município de Guarapari na referida Ação de Execução Fiscal tem natureza declaratória e constitutiva, sendo que, a ação declaratória proposta pelo ora Agravante tem natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa, razão pela qual é evidente a identidade entre os pedidos e a causa de pedir”
.

Diante de tais considerações, requer seja conhecido e provido o presente recurso.

Inicialmente, cum
pre registrar o teor da Decisão id. 796413, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“(...)

Por conseguinte, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.

Na hipótese, sustenta o Recorrente, resumidamente, a existência de litispendência entre a Ação Declaratória de Nulidade (Processo n° 0005478-63.2019.8.08.0021) por ele ajuizada em 09/07/2019, em trâmite no 1° Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Guarapari/ES, e a Ação de Execução Fiscal (Processo n° 5000146-93.2020.8.08.0021) proposta pelo Município de Guarapari em 27/01/2020, cujo argumento fora refutado pelo Magistrado de Primeiro Grau quando da análise e consequente rejeição da Exceção de Pré-Executividade ofertada pelo Executado, sob os seguintes fundamentos,
in litteris:

“(...) não cabe cogitar de litispendência entre execução fiscal e ação declaratória proposta pelo executado para desconstituição do crédito, haja vista a ausência de identidade entre os pedidos e a causa de pedir. O que pode ocorrer é a existência de litispendência entre embargos à execução e ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade.

Segue jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONEXÃO ENTRE A EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. DESCABIMENTO DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. A concomitância do processamento de execução fiscal e ação anulatória do crédito tributário, que fundamenta a cobrança, dá ensejo ao reconhecimento da conexão, fixando-se a competência do juízo que primeiro despachou. Reunião dos processos como salvaguarda contra julgados contraditórios.
Inexistência de litispendência entre a execução e a ação anulatória de débito da mesma relação jurídica
. Precedentes do STJ. Ainda que exista depósito do valor da multa na ação anulatória, que por sua vez é objeto da execução, como a primeira foi julgada improcedente, deve o feito executivo continuar até a satisfação integral do credor.
Descabimento da extinção da execução
. Agravo desprovido (TJ-RS - AI: 70069076453 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 25/05/2016, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/07/2016).

Por outro lado, o mero ajuizamento de ação anulatória de débito, por si só, não é causa obstaculizadora do ajuizamento ou determinadora de suspensão da execução fiscal sobre a mesma relação jurídico-tributária, mormente quando não realizado o depósito integral do crédito ou não deferida tutela antecipatória suspendendo a sua exigibilidade.”

Com efeito, na esteira do entendimento adotado na Instância Primeva, certo é que inexiste litispendência entre Ação Declaratória de Nulidade e a Ação de Execução Fiscal, por inexistir identidade entre a causar de pedir e pedidos de cada uma das demandas.

A rigor, somente se admite a existência de litispendência entre Ação Declaratória de Nulidade e os Embargos à Execução Fiscal, conforme orientação pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. IDENTIDADE ENTRE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR.

1.

"É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC" (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/4/2011).

2.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
; AgRg no AREsp 824.843/SP, Rel.
Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, ENTENDEU CONFIGURADA A LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ANULATÓRIA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE TAL CONCLUSÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignou estar configurada a litispendência entre a Ação Anulatória e os Embargos à Execução, ao fundamento de que os elementos das duas demandas são os mesmos. A inversão de tal conclusão na forma pretendida esbarra no óbice contido na Súmula 7 desta Corte.

2.

Esta Corte reconhece a possibilidade de reconhecer a litispendência entre os Embargos à Execução e Ação Anulatória proposta em momento anterior ao ajuizamento da Execução Fiscal, se verificada a identidade de partes, causa de pedir e pedido. Precedentes: AgRg no AREsp. 208.266/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.5.2013 e AgRg no Ag 1.392.114/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.10.2011.

3.
Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.

(
STJ
; AgInt no AREsp 168.401/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017)

Registra-se, ainda, que
“segundo entendimento firmado pela 1ª Seção desta Corte, a ação anulatória de débito tributário e a execução fiscal poderão tramitar separadamente quando um dos juízos for incompetente para apreciar uma das demandas, cabendo ao juízo no qual tramita o executivo fiscal decidir acerca da sua eventual suspensão”
(
STJ
; AgInt no CC 159.553/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 01/09/2020, DJe 08/09/2020).

Desta maneira, falece superfície jurídica à tese recursal que visa, em última análise, sob o argumento de existência de litispendência, obstar a própria tramitação da Ação de Execução Fiscal.

Isto posto, em sede de juízo perfunctório,
in
defiro
o pedido de concessão de efeito suspensivo/ativo
formulado pelo Recorrente.

Intime-se
o Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se
o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Cientifique-se
o douto Magistrado
a quo
para ciência do inteiro teor deste
decisum
.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória/ES, 14 de outubro de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, preservo o seu inteiro teor para efeito de julgamento deste Recurso.

Consoante salientado, inexiste litispendência entre Ação Declaratória de Inexistência de Débito ou Ação Anulatória e a correlata Ação de Execução Fiscal, as quais podem perfeitamente tramitar separadamente, cabendo apenas ao Juízo em que tramita a demanda executiva deliberar sobre eventual necessidade de suspensão da tramitação do feito.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento
,

nos termos da fundamentação retrodelineada.

É como voto
.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002828-84.2020.8.08.0000

Recorrente: Antônio Carlos do Nascimento

Recorrido: Município de Guarapari

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ANULATÓRIA E A AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Inexiste litispendência entre Ação Declaratória de Nulidade e a correlata Ação de Execução Fiscal, por inexistir identidade entre a causar de pedir e pedidos de cada uma das demandas
, somente se admitindo o reconhecimento do referido instituto
entre Ação Declaratória de Nulidade e os Embargos à Execução Fiscal.

II
.

“Segundo entendimento firmado pela 1ª Seção desta Corte, a ação anulatória de débito tributário e a execução fiscal poderão tramitar separadamente quando um dos juízos for incompetente para apreciar uma das demandas, cabendo ao juízo no qual tramita o executivo fiscal decidir acerca da sua eventual suspensão”
(
STJ
; AgInt no CC 159.553/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 01/09/2020, DJe 08/09/2020
.

III.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.