Tribunal: TJES
Processo: 5004957-28.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004957-28.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MR. PAO PANIFICADORA LTDA - ME
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004957-28.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: MR. PÃO PANIFICADORA LTDA-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida nos ids 1625097 e 1625098, na qual o MM. Juiz da Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Mr. Pão Panificadora Ltda-ME (processo de n.º 0018476-20.2020.8.08.0024) deferiu o pedido liminar deduzido na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 1623212) o Estado Agravante aduz que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em resumo, (i) o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06 estabelece, de forma expressa, que os estabelecimentos optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação de créditos; (ii) a hipótese dos autos originários é aquela contida no art. 13, § 1º, XIII, “f”, da Lei Complementar n.º 123/06, isto é, incidência da legislação do ICMS nos casos de operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

O pedido de efeito suspensivo formulado nas razões recursais foi indeferido nos termos da Decisão inserida no id 1634751.

Contrarrazões no id 1704077 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 27 de outubro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004957-28.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: MR. PÃO PANIFICADORA LTDA-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme se depreende do Relatório, o Estado do Espírito Santo interpôs Agravo de Instrumento em face de Decisão (cópia nos ids 1625097 e 1625098) na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Mr. Pão Panificadora Ltda-ME, deferiu o pedido liminar deduzido na petição inicial para:

“(...) determinar a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos do Auto de Infração nº 5.055.224-4, até ulterior deliberação deste Juízo.” (Página 02 do id 1625098).

O MM. Juiz
a quo
, impende ressaltar, acolheu os argumentos expostos na petição inicial, isto é, no sentido de que a sociedade empresária Agravada (autora da demanda), por ser optante do Simples Nacional, faria jus a tratamento tributário diferenciado em relação ao ICMS, de modo que a imposição da alíquota de 17% (dezessete por cento) a título de suposta diferença de receita seria indevida.

Para melhor compreensão das razões de decidir utilizadas pelo Magistrado, peço vênia para transcrever o seguinte trecho do
decisum
:

“A empresa requerente alega que foi lavrado contra si Auto de Infração nº 5.055.224-4, perfazendo um débito tributário de R$ 368.124,86, por supostamente deixar de recolher ICMS devido ao regime do Simples Nacional, referente ao período de 2014 a 2016 - descrito às fls. 33.

Sustenta a empresa requerente existirem diversas irregularidades no auto de infração em questão e dentre elas a falta de comprovação da suposta irregularidade fiscal, bem como o desrespeito ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

Afirma a empresa requerente que é optante do Simples Nacional, de modo que faz jus à tratamento tributário diferenciado, no que tange ao ICMS. Ocorre que, a despeito disso, o Estado requerido impôs a alíquota de 17% de ICMS, diante da suposta diferença de receita.

Ademais, alega a empresa requerente que, ainda que fosse devido valor ao Fisco, este deveria aplicar alíquota diferenciada no percentual de 3,82%, tendo em vista a receita bruta apurada no período de 2014 a 2016.

Por tais motivos, ajuizou a presente demanda, requerendo, em sede de tutela de urgência, a suspensão do crédito tributário constituído do Auto de Infração nº 5.055.224-4.

(...).

Em relação a probabilidade do direito invocado, o
fumus boni iuris
, destaco que a empresa requerente é optante do Simples Nacional, tendo em vista documentação acostada aos autos.

E, volvendo a questão dos autos, verifico que o Estado requerido autuou a empresa requerente, em razão de suposta omissão de receita, alegando recolhimento de ICMS a menor. Assim, por meio do Auto de Infração nº 5.055.224-4, o fisco desconsiderou o regime especial aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional, aplicando alíquota de 17% sobre a diferença apurada e supostamente devida, conforme se vê das planilhas anexadas à inicial.

Assim, por ser a empresa MR Pão Panificadora Ltda ME optante do regime especial de tributação instituído pelo Simples Nacional, deve recolher mensalmente o ICMS, por meio de documento único de arrecadação. Eventuais omissões no lançamento deste tributo, sujeitar-se-ão à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I, da Lei Complementar n.º 123/2006, conforme determinado pela Resolução nº 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seus artigos 4º e 5º (...).

(...).

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos do Auto de Infração nº 5.055.224-4, até ulterior deliberação deste Juízo.”

Inconformado com tal conclusão, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso (id 1623212), em cujas razões defende a necessidade de reforma da Decisão recorrida porque o MM. Juiz
a quo
teria incorrido em equívoco quanto à incidência, no caso concreto, da legislação estadual pertinente ao ICMS.

Aduz, em resumo, que o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06 estabelece, de forma expressa, que os estabelecimentos optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação de créditos, bem assim que a hipótese dos autos originários é aquela contida no art. 13, § 1º, XIII, “f”, da Lei Complementar n.º 123/06, ou seja, como antes dito, incidência da legislação do ICMS nos casos de operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Com estes breves esclarecimentos sobre os fatos e fundamentos jurídicos que envolvem a demanda em julgamento, esclareço que na Decisão reproduzida no id 1634751, na qual recebi o recurso sem efeito suspensivo, entendi que, naquela oportunidade, não havia
periculum in mora
a justificar a imediata suspensão da eficácia do
decisum
recorrido.

Ocorre que ao examinar o presente recurso com maior profundidade de cognição – a possível de ser exercida em sede de Agravo de Instrumento –, cheguei à conclusão de que falta à Agravada requisito indispensável à concessão da liminar
que fora deferida na demanda originária, isto é, a probabilidade de êxito da pretensão deduzida na petição inicial (art. 300 do Código de Processo Civil – CPC).

Isso porque o entendimento que prevalece neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) – inclusive neste Órgão Julgador – é, de fato, o de que no caso de omissão de receitas das empresas optantes pelos simples há incidência da legislação estadual aplicável ao ICMS.

Como exemplo deste entendimento, cito os seguintes julgados deste egrégio Órgão Colegiado em situações
bastante semelhantes às dos autos
– ausência de registro
de escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e declarar a higidez do auto de infração, bem como da sua respectiva CDA, invertendo, por consequência, os ônus da sucumbência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA NORMA INSERTA NO §8º DO ART. 85 DO CPC. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
. 2. Com a redução da multa para o patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido, temos que o proveito econômico da parte autora foi no valor histórico de R$ 47.006,40 (quarenta e sete mil, seis reais e quarenta centavos), inexistindo, assim, qualquer exorbitância ou falta de razoabilidade os honorários arbitrados no montante de 10% (dez por cento), alcançando a quantia não atualizada de R$ 4.700,64 (quatro mil, setecentos reais e sessenta e quatro centavos), estando dissociada da realidade dos autos a alegação recursal no sentido de que os honorários de sucumbência ultrapassariam o valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), posto que o magistrado a quo não os arbitrou com base no valor da causa, apontado na petição inicial no montante de R$ 178.512,48 (cento e setenta e oito mil, quinhentos e doze reais e quarenta e oito centavos), sendo, portanto, inaplicável na presente hipótese a excepcional regra do §8º do art. 85 do CPC. 3.Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190055448, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021). (Sem grifo no original).

Em idêntica conclusão cito julgados da Segunda Câmara Cível deste TJES:

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. II.
A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
. III. In casu, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190233995, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021). (Sem grifo no original).

(...).
O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
. (...). Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020). (Sem grifo no original).

Como é possível observar, a pretensão deduzida pela Agravante na petição inicial é, em tese, contrária ao entendimento dominante deste TJES a respeito do tema em discussão, impedindo, assim, que se vislumbre requisito indispensável à concessão da medida liminar deferida na Decisão recorrida – notadamente a ausência do
fumus boni iuris
.

Saliento, por fim, que a apuração relativa à efetiva ocorrência de operação mercantil sem lastro em documento fiscal há de ocorrer, em tese, em dilação probatória a ser realizada na Instância originária, uma vez que não há nos autos elementos que possam diferenciar a hipótese em exame do entendimento externado neste Tribunal em casos semelhantes.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Decisão recorrida e indeferir o pedido de urgência deduzido pela Agravada na petição inicial da demanda originária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.