Tribunal: TJES
Processo: 5000212-69.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-12-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFASTADA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INOCUIDADE DA DISCUSSÃO A RESPEITO DA REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ART. 9º DA LC 123/2006. NULIDADE DAS CDA'S. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO EM FACE DE EMPRESA JÁ EXTINTA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Não merece prosperar a tese do Estado no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, haja vista que a alegação de nulidade da CDA por ausência de contraditório constitui matéria cognoscível de ofício e dispensa dilação probatória. Atendidos os requisitos estabelecidos pela Súmula nº 393 do STJ.

2)
Conforme entendimento pacífico do Tribunal da Cidadania, o distrato social, por si só, não constitui condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica. Todavia, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato. É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

3
)
Em verdade, na hipótese em apreço, a discussão a respeito da regularidade, ou não, da dissolução da executada se revela absolutamente inócua. Isso porque, tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos.

4)
Destarte, o Fisco estadual, ao apurar irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da empresa, deveria ter lavrado os autos de infração em desfavor dos sócios, os quais teriam sido regularmente notificados e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade. Entretanto, na forma em que procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta, tem-se por evidente o equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra os sócios solidariamente responsáveis.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000212-69.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: COTTINI & VICENTE CONFECCOES LTDA - ME e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 1471513), integrada pela decisão de id 1471538, que, na
execução fiscal
ajuizada em face de
Cottini & Vicente Confecções Ltda
e
Flávia Modenesi Vicente Cardoso Freitas
,

acolheu a exceção de pré-executividade e, por reconhecer a nulidade das CDA's que embasam o feito executivo, extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

No recurso interposto (id 1471522, complementado no id 1471551), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
por cuidar-se de questão que demanda dilação probatória, haja vista a imprescindibilidade de juntada do processo administrativo fiscal, a exceção de pré-executividade não poderia ter sido admitida;
(ii)
a empresa é parte legítima para figurar no polo passivo da execução, eis que o distrato social acarreta tão somente a dissolução formal da sociedade, sem possuir o condão de extingui-la;
(iii)
a baixa empresarial importa responsabilidade solidária dos sócios, conforme preconiza o art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006;
(iv)
o feito foi inicialmente proposto tão somente em face da empresa, sendo que o ingresso da sócia se deu no transcorrer do processo, após a constatação de dissolução irregular.

A apelada apresentou contrarrazões (id 1471572), por meio da qual pugna pela manutenção incólume da sentença.

É o breve relatório
.

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 1471513), integrada pela decisão de id 1471538, que, na
execução fiscal
ajuizada em face de
Cottini & Vicente Confecções Ltda
e
Flávia Modenesi Vicente Cardoso Freitas
,

acolheu a exceção de pré-executividade e, por reconhecer a nulidade das CDA's que embasam o feito executivo, extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

No recurso interposto (id 1471522, complementado no id 1471551), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
por cuidar-se de questão que demanda dilação probatória, haja vista a imprescindibilidade de juntada do processo administrativo fiscal, a exceção de pré-executividade não poderia ter sido admitida;
(ii)
a empresa é parte legítima para figurar no polo passivo da execução, eis que o distrato social acarreta tão somente a dissolução formal da sociedade, sem possuir o condão de extingui-la;
(iii)
a baixa empresarial importa responsabilidade solidária dos sócios, conforme preconiza o art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006;
(iv)
o feito foi inicialmente proposto tão somente em face da empresa, sendo que o ingresso da sócia se deu no transcorrer do processo, após a constatação de dissolução irregular.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Cuida-se de execução fiscal lastreada nas CDA's nº 06286/2016, 06594/2016, 07021/2016, que totalizam o valor original de R$ 221.126,52 (duzentos e vinte e um mil e cento e vinte e seis reais e cinquenta e dois centavos), tendo sido inicialmente ajuizada apenas em face da empresa
Cottini & Vicente Confecções Ltda
e, após a constatação de sua dissolução irregular, o magistrado deferiu o pedido de redirecionamento em face da sócia-administradora à época da baixa da sociedade, a Sra.
Flávia Modenesi Vicente Cardoso Freitas
(id 1471475).

A executada, então, apresentou objeção de pré-executividade (id 1471501), narrando que a sociedade foi dissolvida regularmente, em 18.12.2015, quando formalizado o arquivamento dos documentos pertinentes perante a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, após já ter sido efetivada a ordem de baixa da inscrição estadual da empresa.

Ocorre que, após a realização do pedido de baixa, o Estado apurou algumas irregularidades e, por conta disto, em 27.01.2016, lavrou autos de infração em desfavor da sociedade que já havia se dissolvido regularmente. Assim, como a notificação dos lançamentos foi endereçada para a pessoa jurídica inexistente, naturalmente não tomou ciência dos atos administrativos de constituição dos créditos que deram origem às certidões de dívida ativa que embasam o presente feito.

A Instância Primeva, então, por reconhecer a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa e, por conseguinte, a nulidade dos títulos executivos extrajudiciais, acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o feito sem resolução do mérito.

Já adianto que o édito sentencial não merece reparo. Vejamos.

De antemão, impõe-se afastar a tese do Estado no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, diante da imprescindibilidade de dilação probatória, consistente na juntada do processo administrativo fiscal.

A uma, porque,
in casu
, não se revela necessária dilação probatória, visto que a alegação de nulidade da CDA pôde ser constatada pelos documentos já constantes nos autos. A duas, porque, ainda que se entendesse como necessária a juntada do PAF, tal circunstância não constituiria nenhum óbice ao conhecimento da exceção, haja vista que o c. STJ possui precedente no sentido de admitir que o juiz determine a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

Com efeito, a Corte Superior já teve a oportunidade de afirmar que “
a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade
” (REsp 1912277/AC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021).

Em sendo assim, considerando que a alegação de nulidade da CDA por ausência de contraditório constitui matéria cognoscível de ofício, além de dispensar dilação probatória, forçoso convir que atendidos os requisitos necessários ao processamento da exceção de pré-executividade, consoante preconiza a Súmula nº 393 do STJ.

Superada essa premissa, convém registrar que assiste razão ao ente federado quando aduz que o distrato social, por si só, não constitui “
condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica
” (AgInt no AREsp 1727337/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/08/2021, DJe 20/08/2021).

Todavia, não obstante a Fazenda Pública parta de escorreita premissa, acaba se equivocando na conclusão de que a empresa não teria sido extinta. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça tão somente definiu que o arquivamento do distrato social na Junta Comercial não significa, por si só, que a dissolução se deu de modo regular. Entretanto, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato.

O que o Tribunal da Cidadania quis salientar é que, para a verificação da regularidade da dissolução da empresa por distrato social, tem-se por “
indispensável a verificação da realização do ativo e pagamento do passivo, incluindo os débitos tributários, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica para fins tributários
” (AgInt nos EDcl no REsp 1882530/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020). Em suma, “
O distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial e a consequente viabilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes
” (AgInt no REsp 1737677/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019).

É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

Não se pode confundir a possibilidade, em abstrato, de redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios de empresa dissolvida – quando verificada a irregularidade da dissolução após a constituição do crédito –, com a realização de lançamento tributário no qual a empresa indicada como sujeito passivo da obrigação tributária foi extinta antes da lavratura do auto de infração.

Em verdade, o que se percebe, do compulsar dos autos, é que toda essa discussão a respeito da regularidade, ou não, da dissolução da executada se revela absolutamente inócua.

Isso porque, tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006 – reproduzido no art. 7º-A da lei nº 11.598/2007 –, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de
responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos
, senão vejamos:

Art. 9º O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem,
sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção
.

§5º A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa
responsabilidade solidária
dos empresários, dos titulares,
dos sócios
e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (g.n.)

O que se percebe da leitura do supratranscrito dispositivo é que, muito embora a legislação pátria permita a extinção da sociedade empresarial independentemente da regularidade de suas obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas – o que, a princípio, ocasionaria a impossibilidade de cobrança daquilo que for devido – atribui aos sócios responsabilidade solidária das obrigações apuradas, tanto antes quanto após o ato de extinção.

Assim, o Fisco estadual, ao apurar algumas irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da executada, deveria ter lavrado os autos de infração em desfavor dos sócios, os quais teriam sido regularmente notificados e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade.

Com efeito, o lançamento contra os sócios conferiria a eles não só a possibilidade de defender seus interesses, de modo que estariam assegurados, desde o processo administrativo, os referidos direitos constitucionais.

Entretanto, na forma em que o Fisco procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta, tem-se por evidente o equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra os sócios solidariamente responsáveis.

Deveras, forçoso convir pelo acerto do magistrado
a quo
ao reconhecer a nulidade do lançamento formalizado contra uma pessoa jurídica extinta por dissolução total, com distrato devidamente registrado e CNPJ encerrado antes do ato administrativo.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego
-
lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença,
majoro
os honorários advocatícios
de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), conforme determina o art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFASTADA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INOCUIDADE DA DISCUSSÃO A RESPEITO DA REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ART. 9º DA LC 123/2006. NULIDADE DAS CDA'S. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO EM FACE DE EMPRESA JÁ EXTINTA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Não merece prosperar a tese do Estado no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, haja vista que a alegação de nulidade da CDA por ausência de contraditório constitui matéria cognoscível de ofício e dispensa dilação probatória. Atendidos os requisitos estabelecidos pela Súmula nº 393 do STJ.

2)
Conforme entendimento pacífico do Tribunal da Cidadania, o distrato social, por si só, não constitui condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica. Todavia, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato. É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

3
)
Em verdade, na hipótese em apreço, a discussão a respeito da regularidade, ou não, da dissolução da executada se revela absolutamente inócua. Isso porque, tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos.

4)
Destarte, o Fisco estadual, ao apurar irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da empresa, deveria ter lavrado os autos de infração em desfavor dos sócios, os quais teriam sido regularmente notificados e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade. Entretanto, na forma em que procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta, tem-se por evidente o equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra os sócios solidariamente responsáveis.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.