Tribunal: TJES
Processo: 5003699-80.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações
Data de julgamento: 2021-09-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003699-80.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS – COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

3. No caso vertente, restou comprovado pelas provas colacionadas aos autos a imprescindibilidade do procedimento médico solicitado pela agravada, não tendo a agravante demonstrado o contrário.

4.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003699-80.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003699-80.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
agrava por instrumento da decisão (ID nº 1416985) proferida, nos autos do processo nº 5002512-04.2021.8.08.0011, por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim deferiu a tutela provisória pleiteada pela agravada
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES
e determinou que, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), aquela autorizasse e custeasse a realização de procedimento cirúrgico de mamoplastia redutora em favor desta, conforme indicação constante dos autos, sendo-lhe facultado o cumprimento da obrigação cominada por meio de médico e unidade hospitalar conveniados, desde que devidamente habilitados, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quando a obrigação será adimplida por meio de medida subrrogatória, consistente na constrição do valor constante do orçamento de ID 7688049 via Sisbajud e liberação para a parte, sem embargo do exame da responsabilidade da parte por crime de desobediência e infração ao artigo 77, I do CPC.

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
I)
não há urgência a justificar o deferimento da tutela provisória requerida pela ora agravada em sua inicial;
II)
a cirurgia de mamoplastia não possui cobertura contratual nem consta do rol da ANS;
III)
em recente decisão, o c. STJ definiu que o rol da ANS é taxativo; e
VI)
a medida é irreversível, pois a apelada informou ser hipossuficiente, logo sem condições de restituir tais gastos.

Na decisão ID n° 1423601 indeferi o pleito liminar recursal.

Informações ID n° 1486648 sem juízo de retratação.

Contrarrazões ID n° 1537994 pelo improvimento deste recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 15 de setembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003699-80.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo ao seu julgamento.

Na origem,
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES
, ora agravada,

ajuizou esta ação pretendendo que a agravante
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
fosse obrigada a custear, em seu favor, procedimento cirúrgico de mamoplastia redutora.

Alegou, para tanto, que é usuária da agravante desde 07/01/2016 e que, no ano de 2017, desenvolveu quadro de hiperplasia mamária (aumento volumoso das mamas), agravada pela gestação e amamentação, que ocasiona cervicalgia, dorsalgia e hérnias de disco cervical, além de transtornos sociais e neurológicos necessitando de procedimento cirúrgico.

O juízo de 1° grau concedeu liminarmente a tutela de urgência pleiteada na inicial e determinou que a agravante, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), autorizasse e custeasse a realização de procedimento cirúrgico de mamoplastia redutora em favor da agravada, conforme indicação constante dos autos, sendo-lhe facultado o cumprimento da obrigação cominada por meio de médico e unidade hospitalar conveniados, desde que devidamente habilitados, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quando a obrigação será adimplida por meio de medida subrrogatória, consistente na constrição do valor constante do orçamento de ID 7688049 via Sisbajud e liberação para a parte, sem embargo do exame da responsabilidade da parte por crime de desobediência e infração ao artigo 77, I do CPC.

Irresignada, a agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
I)
não há urgência a justificar o deferimento da tutela provisória requerida pela ora agravada em sua inicial;
II)
a cirurgia de mamoplastia não possui cobertura contratual nem consta do rol da ANS;
III)
em recente decisão, o c. STJ definiu que o rol da ANS é taxativo; e
VI)
a medida é irreversível, pois a apelada informou ser hipossuficiente, logo sem condições de restituir tais gastos.

Denota-se que a controvérsia paira sobre a obrigatoriedade de cobertura contratual pela agravante de um procedimento cirúrgico não exemplificado no contrato firmado entre as partes e que se encontra fora do rol da ANS.

Sobre o tema,
no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo médico, tanto assim que o receitou. O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento, se o medicamento ou procedimento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.

Inclusive, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

No caso destes autos, verifico que a agravada apresentou os exigidos exames e laudos médicos (ID’s n° 1538020 e 1538021).

Destaco o laudo redigido pelo Dr. Thiago Caetano V. de Azevedo (CRM ES 9669), com o seguinte teor:

RELATÓRIO MÉDICO

Nome: Luciana Osto Coelho de Moraes

Trata-se de paciente do sexo feminino, 27 anos, previamente hígida, que vem apresentando quadro de cervicalgia e dorsalgia desde 2017 secundária a aumento volumoso das mamas (com piora posterior ao período gestacional e amamentação).

Submetida a exames de imagem de ambos os segmentos da coluna mencionados que de fato evidenciam alterações anatômico-ortopédicas incluindo conflito neural adjacente das raízes notadamente da região cervical que terminam por provocar local e irradiada para membros superiores. Submetida também a avaliação ortopédica corroborando o contexto clínico/radiológico.

[...]

O laudo, portanto, é esclarecedor no sentido de que a cirurgia reclamada é imprescindível à saúde da agravada.

Aliás, ressalto que a agravante, em nenhum momento, questionou a indicação do procedimento em questão, limitando-se, unicamente, em suas razões recursais, a alegar que o procedimento não tem previsão contratual nem no rol da ANS.

Cito, a título de ilustração, ementas originárias de julgamento de caso análogo ao destes autos extraídas da jurisprudência do c. STJ e deste e. TJES:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO
. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA DE MAMOPLASTIA BILATERAL. PROCEDIMENTO INDICADO PARA TRATAMENTO DE HIPERPLASIA MAMÁRIA BILATERAL. RECUSA INDEVIDA CARACTERIZADA.
DEVER DA OPERADORA DE INDENIZAR A USUÁRIA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E ANGÚSTIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DELIMITADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DANO MORAL AFASTADO. JULGAMENTO: CPC/15. [...] 4. Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 5. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 6. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 7. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 8. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 9. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 10. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 11. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 12. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. 15. Hipótese em que a circunstância de o procedimento não constar do rol de procedimentos e eventos em saúde, não é apta a autorizar a operadora a recusar o seu custeio, sobretudo considerando que a cirurgia prescrita para a recorrida não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção previstas no art. 10 da Lei 9.656/1998. 16. Ausente a indicação no acórdão recorrido de que a conduta da operadora, embora indevida, tenha agravado a situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pela recorrida, ultrapassando o mero inadimplemento contratual, ou ainda de que a recorrida se encontrava em situação de urgente e flagrante necessidade de assistência à saúde, deve ser afastada a presunção do dano moral. 17. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1876630/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE MAMOPLASTIA REDUTORA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL NÃO TAXATIVO. RECUSA INDEVIDA. INDICAÇÃO DO MÉDICO ESPECIALISTA. DANO MORAL RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Pela análise da documentação acostada aos autos, mais especificamente laudo médico emitido por médico mastologista, constata-se que a paciente, portadora de hipertrofia mamária com queixa de dorsalgia e mastalgia, sendo indicado pela médico especialista a realização de cirurgia redutora bilateral. 2- O fato de determinado procedimento não constar no rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde ANS, não o exclui dentre as possibilidades terapêuticas que devem ser disponibilizadas aos segurados do plano de saúde, a depender da doença apresentada e da indicação do médico especialista. 3- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reverbera o entendimento de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. (AgRg no REsp 1547168/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016). 4- As doenças excluídas da cobertura do plano devem estar expressa e destacadamente previstas no contrato, o que não resta demonstrado no presente caso. Contudo, cabe ao médico assistente a escolha da melhor técnica a ser utilizada, de acordo com as peculiaridades de cada paciente, não sendo permitido ao plano decidir sobre o procedimento a ser adotado. 5- Constatado que o procedimento cirúrgico de redução bilateral de mama, foi indicado por médico mastologista credenciado do próprio plano de saúde, não havendo comprovação de exclusão contratual da enfermidade que acomete a paciente, deve ser mantida a determinação de realização do procedimento prescrito. 6- A situação aqui tratada acarreta sofrimento e angústia ao paciente, vivenciados com a recusa à cobertura do tratamento de neoplasia de próstata, necessário para o restabelecimento de sua saúde, tratamento esse que a operadora estava legalmente obrigada a fornecer, configurando-se, assim, o dano moral. 7- Irretocável a indenização fixada no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), por mostrar-se razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar a Apelada pelo dano suportado. 8- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190044819, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE CARÁTER REPARADOR – MAMOPLASTIA REDUTORA – LIMITAÇÃO DE COBERTURA – RESTRIÇÕES DE DIREITO – AUSÊNCIA DE DESTAQUE – RELAÇÃO CONSUMERISTA – CLAÚSULAS INTERPRETADAS EM FAVOR DO CONSUMIDOR – DANO MORAL - CARACTERIZADO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1 – Ao contrário do que sustenta o recorrente, a parte autora demonstrou, quantum satis, a necessidade de realização de cirurgia plástica, através dos Laudos Médicos acostados às fls. 17/18, que constam que a apelada apresenta hipertrofia mamária, com repercussão na coluna vertebral, de modo que a mamoplastia redutora seria necessária para a melhora do ‘quadro álgico da paciente’. 2 - Outrossim, a prova pericial produzida nos autos, às fls. 122/123, corroborou com a tese da parte autora, mormente porque não classificou a cirurgia como de natureza estética, mas concluiu que ‘a paciente é portadora de hipertrofia de mamas com indicação de tratamento cirúrgico de caráter reparador’. 3 - Não é demais lembrar que, muito embora o procedimento requisitado não esteja expressamente listado no contrato estabelecido entre as partes, da mesma força não há vedação expressa a sua realização. 4 - Da leitura da apólice securitária (fls. 28/38), não se observa qualquer menção sobre a exclusão de mamoplastia não estética, conforme se observa de sua cláusula 13-A, que relaciona os serviços não cobertos pelo plano de assistência médica ofertada pela São Bernardo Saúde. 5 - In casu, deve-se ressaltar que, muito embora o contrato em questão faça referência à Resolução CONSU nº 10, aduzindo que os procedimentos que não estiverem ali listados não estariam cobertos, tal situação, por si só, não elide a responsabilidade em discussão. 6 - Outrossim, em se tratando de contrato de adesão, as suas cláusulas deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, conforme preconiza o art. 47, do Código de Defesa do Consumidor. 7 – Mantida a condenação da apelante em arcar com o procedimento cirúrgico reparador solicitado pela apelada. 8 – A vulnerabilidade emocional traduzida na ansiedade, constrangimento, angústia e insegurança em razão de negativa de prestação do serviço de cobertura médica configura dano moral. Precedentes do STJ. 9 – Recurso não provido.(TJES, Classe: Apelação, 038100042696, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2014, Data da Publicação no Diário: 04/06/2014)

Acrescente-se, ademais, que, a despeito de o diagnóstico de hiperplasia mamária da agravada ter se dado no ano de 2017, as provas coligidas indicam que a morbidade e as consequências prejudiciais à sua saúde perduram e se agravam com o transcurso do tempo.

Ressalto, ainda, que a demora na propositura da ação, é justificada pelo fato de que vivenciamos uma pandemia de doença contagiosa por vírus, que ensejou inclusive a suspensão dos procedimentos eletivos na rede de saúde pública.

Quanto ao risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação, tenho que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da agravada, enquanto sua manutenção implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para o agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Por fim, destaco que não há perigo de irreversibilidade da medida, já que, no caso de improcedência do pedido inicial ao final do processo originário, o agravante poderá cobrar da agravada o valor despendido com os referidos procedimentos, direito este que lhe é garantido, inclusive, pela norma do art. 302, I, do Código de Processo Civil, nestes termos:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

Face ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003699-80.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
LUCIANA OSTO COELHO DE MORAES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS – COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

3. No caso vertente, restou comprovado pelas provas colacionadas aos autos a imprescindibilidade do procedimento médico solicitado pela agravada, não tendo a agravante demonstrado o contrário.

4.
Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.