Tribunal: TJES
Processo: 5001274-38.2021.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001274-38.2021.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RODRIGO BASSETTE TARDIN e outros
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do relator
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº

5001274-38.2021.8.08.0014

RECORRENTES/ RECORRIDOS: RODRIGO BASSETTE TARDIN E TELEFONICA BRASIL S.A.

SENTENÇA: JUIZ DE DIREITO SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

RELATOR: J
UIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta por
RODRIGO BASSETTE TARDIN
, em face de
TELEFONICA BRASIL S.A.
, na qual o autor sustenta, em apertada síntese, que contratou os serviços fornecidos pela requerida, possuindo os planos “SERVIÇO INTERNET POWER SMART 15 MEGA” e “LIGHT ASSINATURA MENSAL 1 (UMA) LINHA”. Contudo, o requerente identificou em suas faturas mensais a cobrança de serviços não contratados.

Em sede de

sentença (ID 1725970) foi julgado parcialmente procedente o pedido autoral, sob o seguinte dispositivo:

“
Pelo exposto,
julgo procedente em parte
o pedido inicial e

a)

condeno
a requerida a pagar à parte autora a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a citação, por cuidar-se de ilícito contratual (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze);

b) determino
o cancelamento do serviço e da cobrança denominada “HBO MAX Digital+”, vinculado ao pacote de serviços da linha 27-3722-1609, sob pena de multa de R$ 100,00 por cobrança indevida, limitado a R$ 1.000,00 (mil reais);

d) condeno
a requerida a restituir ao autor a quantia de R$ 935,32 (novecentos e trinta e cinco reais e trinta e dois centavos), a título de reembolso do serviço “HBO MAX Digital+” e R$ 399,84 (trezentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), em relação ao serviço VIVO HOME ASSIST, já computada a duplicação do art. 42, p.un., do CDC. Nesse caso, a correção deverá incidir a contar da parcela indevida, com juros legais a partir da citação. Também deverão ser incluídos todos os valores indevidamente cobrados sob a mesma roupagem, cobrados após o ajuizamento da demanda, até a data do cálculo, consoante o art. 323, do NCPC;

Julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.
”

Irresignados, ambas as partes interpuseram recurso inominado (ID 1725980 e 1725987),

pugnando pela reforma da r. sentença guerreada.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões (ID 1725984 e 1725995).

É o breve relatório. Passo a decidir.

VOTO

Quanto ao recurso interposto por RODRIGO BASSETTE TARDIN:

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

Compulsando os autos, verifico que trata-se de Recurso Inominado interposto
contra a sentença monocrática objetivando o
afastamento da prescrição reconhecida e a
majoração do
quantum
fixado a título de danos morais.

Da análise do conjunto probatório, em relação a prescrição reconhecida pelo magistrado de piso,
aduz o recorrente a inexistência de prescrição, devendo ser aplicado o prazo prescricional decenal previsto no artigo 205 do Código Civil.

Nos casos que envolvem cobranças indevidas nos serviços de telefonia, o STJ entendeu que deve ser aplicado o prazo prescricional decenal.

Corroborando este entendimento, colaciono jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.”

Diante disso, entendo pela aplicação do prazo decenal, nos termos do art. 205, do código civil.

No que tange o
quantum
arbitrado, a valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva.

Desse modo, verifico que o valor arbitrado em sentença (R$ 3.000,00) se apresenta justo, suficiente e em montante condizente com a gravidade da conduta da Requerida, bem como com a extensão dos danos experimentados pelo Recorrente, objetivando, assim, amenizar sua dor e sofrimento, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir as requeridas a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços.

Dessa forma, não há que se falar em majoração da quantia arbitrada.

Diante disso, não encontro motivação para reformar a sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao recurso interposto por

TELEFONICA BRASIL S.A:

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

De fato, não se discute que a relação existente entre as partes deve ser considerada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação de consumo, o enquadramento do réu como fornecedor determina a inversão do ônus da prova em prol do autor, pois se trata de serviço defeituoso, sendo certo que a inversão decorre da força da lei (inversão ope legis).

Ao compulsar os autos, noto que a Recorrente não se desincumbiu de comprovar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, como prevê o art. 373, II, do CPC, mas tão somente ser o responsável pelas cobranças, motivo suficiente para se caracteriza como prestadora de serviço, respondendo objetivamente, nos termos do art. 14 do CDC.

A oferta e a apresentação dos produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem (CDC, art. 31).

A propósito, dispõe o art. 50, caput, da Resolução nº 632/2014 da Anatel, que “ante da contratação, devem ser claramente informadas ao Consumidor todas as condições relativas ao serviço (...)”. Nas contas telefônicas, as cobranças dizem respeito de forma variável a Serviços Digitais G4U, DKids, ESPN, CN, EI.

Em outras palavras, nos termos da lei, a informação tem de ser adequada e clara, pois se fosse assim qualquer fornecedor estaria liberado para estabelecer um preço único para determinado serviço, incluir uma série de outros serviços não desejados pelo consumidor e alegar que tudo faz parte do pacote contratado e que o usuário não está pagando a mais pelos serviços que foram agregados sem seu conhecimento e expresso consentimento.

A parte autora apresentou as faturas, com as cobranças dos serviços questionados nos presentes autos. Bastaria à parte recorrente demonstrar a devida contratação por parte do recorrente, todavia, assim não o fez.

Outrossim, a aquisição do produto, não requerido, atrelada à contratação de serviço de telefonia móvel configura verdadeira venda casada, prática vedada pelo diploma consumerista.

Assim, a Telefônica, ao se defender, não demonstrou a contratação dos serviços. A operadora não se desincumbiu de demonstrar que o recorrido fez as contratações. Diante disso, deverá devolver, em dobro, os valores cobrados indevidamente.

Tendo em vista que é de se exigir a expressa contratação, que não veio aos autos, é cabível a restituição em dobro dos valores comprovadamente pagos, que restaram demonstrados com seus devidos pagamentos, na forma como corretamente entendeu o MM. Magistrado sentenciante. Afinal, a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) é cabível quando a cobrança indevida advém de conduta da empresa que é contrária à boa-fé objetiva.

No que concerne ao pleito de indenização por danos morais, resta evidenciado que a situação narrada nos autos causou mais que meros aborrecimentos à parte recorrida, já que despendeu de valores indevidos e que, após buscar tentativa na solução administrativa para a situação, não obteve sucesso junto à demandada.

Ante todo o exposto, reputo caracterizado o dano moral passível de reparação, eis que evidenciado, ensejando, assim, o dever de reparar, sendo flagrante o nexo de causalidade entre este e a conduta da recorrente.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Nesse sentido, entendo que o valor fixado sentença relativo à indenização por danos morais está em conformidade com outras demandas semelhantes apreciadas por essa Terceira Turma Recursal. O
quantum
arbitrado está em consonância com o princípio da razoabilidade, bem como atende a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
RODRIGO BASSETTE TARDIN
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. sentença guerreada para afastar prescrição e condenar a requerida a restituição da quantia cobrada indevidamente nos meses de setembro/2015 a dezembro/2016, em dobro, mantendo os demais termos da sentença. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante o resultado do julgamento.

CONHEÇO
do recurso interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença, condenando a recorrente em custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.