Tribunal: TJES
Processo: 5003676-71.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-06-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003676-71.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO PAN S/A

AGRAVADO:
GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel - Súmula nº 308 do STJ.

2. - No compromisso de compra e venda o pagamento integral do preço assegura o direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça.

3. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 22

de junho
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003676-71.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO PAN S.A.
AGRAVADO: GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003676-71.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO PAN S/A

AGRAVADO:
GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
BANCO PAN S/A, sucessor por incorporação da BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA, contra decisão
(fl. 118/121)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro do Itapemirim, que, nos autos da ação de cobrança com pedido de tutela de urgência nº 0004272-44.2019.8.08.0011, que lhe move GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEIA
e

na qual figuram como litisconsortes passivos LB De Oliveira EPP e
Sath Indústria e Comércio Ltda.,
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência para determinar que as requeridas, no prazo de 5 (cinco) dias, procedam à baixa da hipoteca gravada n
o apartamento nº 507, do Condomínio Residencial Jequitibá, nº 24, Bairro Amarelo, Cachoeiro do Itapemirim/ES,
objeto da ação, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Sustenta: (1)
é parte ilegítima para figurar na ação, porque a hipoteca foi gravada em razão de financiamento que concedeu para a Sath Construções Ltda.; (2)
tem
direito de crédito sobre o imóvel; (3) o que houve foi uma cessão de garantia pela empresa incorporadora e por expressa disposição legal a contratação d
e financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão para o credor, da propriedade fiduciária das unidades imobiliárias integrantes da incorporação bem como cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidade do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhe são imputados; (4) por outro lado, considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideias de terreno objetivando a vinculação de tais frações de unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras construídas; (5)
o art. 31-A, § 12 da Lei nº 4.591/1964 é expresso ao determinar que o incorporador/construtor permanece como único responsável pelas obrigações contratadas; (6) a
construtora
é a única responsável pelo cumprimento das obrigações previstas no contrato em que se responsabilizou a entregar ao comprador, o imóvel livre e desembaraçado, outorgando-lhe a escritura do bem;
(7)
ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório já que a liminar foi deferida sem a prévia citação para contestar a ação; (8) impossibilidade de estabilização da tutela de urgência ou evidência vez que segundo o C. STJ basta a simples oposição da parte adversa para impedir a simples conformação da estabilidade; e (9) necessidade de antecipação da tutela recursal para suspender a decisão recorrida.

Requereu a concessão da antecipação da tutela, e, ao final, o provimento do recurso.

Decisão (fls. 132/141) indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimada a agravada não apresentou contrarrazões (Vide certidão – folha 144).

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do(a) eminente Relator(a).
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003676-71.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO PAN S/A

AGRAVADO:
GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
Conforme a Súmula nº 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Comentando o enunciado da Súmula 308/STJ, Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira ensinam que “A hipoteca é um direito real acessório à garantia que recai sobre um bem imóvel alheio ou considerado por lei como suscetível de hipoteca. Trata-se de um instituto de direito civil, ainda que se destine a garantir contrato empresarial ou mercantil e constitui-se por escritura pública. Seu objetivo é garantir a obrigação de conteúdo econômico sem transferir a posse do bem onerado para credor. Para bancar os custos de suas obras, é praxe que as construtoras se capitalizem com recursos de instituições bancárias. Muitos tomavam crédito ofertando, em garantia, os próprios apartamentos em edifícios em construção, mediante hipoteca. Os compromissários compradores dessas unidades imobiliárias, não raro, deparavam-se com o gravame no imóvel, sem saber que haviam comprado um bem onerado por dívida da construtora. A maioria só descobria tal fato ao receber o auto de penhora na execução da cédula hipotecária respectiva, o que forçava à interposição de embargos de terceiro, baseado no direito representado pelo compromisso de compra e venda. Decidiu o STJ que a hipoteca garante a dívida da construtora enquanto o bem permanecer na sua propriedade, depois de transferido, seja por escritura pública, seja por compromisso de compra e venda, a hipoteca perde a eficácia em relação ao adquirente do imóvel. A Corte afastou a aplicação das regras gerais sobre hipoteca nestes casos, advertindo que as instituições financeiras sabem que as unidades imobiliárias construídas visando à alienação a terceiros, que devem responder pelas dívidas próprias que assumiram, não pelas da construtora. Assim, veda-se a excussão da hipoteca, mesmo quando assentada em registro de imóveis, pois sua instituição nessas circunstâncias, viola o princípio da boa-fé objetiva dos contratos, consignado no art. 422 da lei civil. Hoje, essa interpretação judicial também é garantida pela regra do art. 1.420 do CC/2002, segundo o qual só pode constituir direito real de garantia aquele que pode alienar. Isso porque o gravame imposto constitui um começo de alienação, haja vista que, em caso de inadimplência da dívida garantida, pode o credor proceder a penhora e o praceamento do bem, donde, inexoravelmente, resultará a venda judicial da res.” (In Súmula do STJ Comentadas, 7ª edição, Editora JusPODIVM, Bahia, 2015, p. 96).

No caso, consta no Registro de Imóveis a hipoteca em favor do agravante, o qual notificou (fl. 74/76) a agravada e demais compradores das unidades imobiliárias do Condomínio Residencial Jequitibá, alegando que a empresa Sath Construções Ltda. cedeu-lhe o imóvel em garantia hipotecária e que como a empresa deixou de honrar os seus compromissos, a agravante e demais adquirentes apenas seriam considerados proprietários do imóvel caso o valor em aberto fosse quitado.

Deste modo, o agravante cobrou da agravada a dívida hipotecária, o que justifica a sua legitimidade passiva
ad causam
para responder pela ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer que lhe move a agravada.

Em outras palavras, o agravante se diz credor e tenta receber os valores devidos pela empresa Sath Construções Ltda., alegando que esta possui débito, motivo pelo qual não poderia proceder a baixa na hipoteca. Todavia, quando demandado pela agravada, o agravante alega que é parte ilegítima e que toda responsabilidade seria da Sath Construções Ltda., o que é um contrassenso.

Este comportamento configura verdadeira hipótese de aplicação do princípio
venire contra factum proprium
,
na medida que o agravante alega que é credor da hipoteca e cobra os valores da agravada. Por outro lado, quando demandado, alega que não tem nenhuma relação jurídica com a agravada e sustenta a sua ilegitimidade passiva
ad causa
m
.

Em contrapartida, a agravada comprovou que seu ex-marido, Rogerio Furtado Toledo Gouvea, adquiriu o imóvel e o quitou (contrato de compra e venda às folhas 59/65 e Termo de quitação à folha 65) e que na partilha de bens da ação de divórcio nº 0001802-09.2015.8.08.0002 o imóvel lhe foi cedido, o que a torna legítima proprietária devendo o agravante proceder a imediata baixa na hipoteca, tal como concedido na medida liminar.

Desse juízo:

“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. APELAÇÃO DO CORRÉU BANCO BRADESCO S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Afastada. Responsabilidade do credor hipotecário pelo cancelamento do gravame. Preliminar afastada. MÉRITO. Compromisso de compra e venda. Pagamento integral do preço. Procedência do pedido que deve ser mantida. Quitação incontroversa. Irrelevância da existência de hipoteca. Direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça. Honorários advocatícios. Minoração. Impossibilidade. Percentual fixado no mínimo legal previsto. (art. 85, § 2º, do CPC). Litigância de má-fé arguida em contrarrazões. Não ocorrência. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.”

(TJ-SP - AC: 10144127520188260037 SP 1014412-75.2018.8.26.0037, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 20/07/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/07/2020)

“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. APELAÇÃO DO CORRÉU BANCO BRADESCO S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Afastada. Responsabilidade do credor hipotecário pelo cancelamento do gravame. Preliminar afastada. MÉRITO. Compromisso de compra e venda. Pagamento integral do preço. Procedência do pedido que deve ser mantida. Quitação incontroversa. Irrelevância da existência de hipoteca. Direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça. Honorários advocatícios. Minoração. Impossibilidade. Percentual fixado no mínimo legal previsto. (art. 85, § 2º, do CPC). Litigância de má-fé arguida em contrarrazões. Não ocorrência. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.”

(TJ-SP - AC: 10144127520188260037 SP 1014412-75.2018.8.26.0037, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 20/07/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/07/2020)

Noutra parte, o deferimento da antecipação de tutela recursal importa em perigo inverso de dano, na medida que obrigaria a agravada a continuar com o seu imóvel gravado com hipoteca mesmo tendo sido quitado, o que violaria o seu direito de propriedade (CF/1988, art. 5º, inciso X e art. 1.228 do CC/2002).

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003676-71.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO PAN S/A

AGRAVADO:
GLAUCIA DE MELLO CUNHA GOUVEA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel - Súmula nº 308 do STJ.

2. - No compromisso de compra e venda o pagamento integral do preço assegura o direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça.

3. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.