Tribunal: TJES
Processo: 5001815-08.2020.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-06-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001815-08.2020.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: WEMERSON DOS SANTOS RIBEIRO e outros
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do relator
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5001815-08.2020.8.08.0014

RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S.A

RECDA: WEMERSON DOS SANTOS RIBEIRO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES.

JUIZ SENTENCIANTE: DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

EMENTA. RECURSO INOMINADO. TELEFONIA MÓVEL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL COM COBRANÇAS DE SERVIÇO DE TERCEIRO “TELEFÔNICA DATA”. SENTENÇA MANTIDA. 1. Síntese da Inicial:
Informa o autor, em síntese, que
mantém contrato de telefonia móvel junto à primeira requerida, linha sob o nº 27-99844-4097, código do cliente sob o nº 2058130647, plano VIVO CONTROLE DIGITAL 5,5GB ILIM, no valor mensal de R$ 73,00 (setenta e três reais), data da contratação 29/09/2019. Afirma que está sendo surpreendido por cobranças que oneram de maneira indevida o valor final do plano em R$ 26,99 (vinte e seis reais e noventa e nove centavos), concernente a serviços não contratados: “SERVIÇOS TERRA NETWORKS BRASIL SA” e “VIVO CONTROLE SERV DIGITAL IV”. Narra que tentou resolver administrativamente a questão, sem êxito e que tal cobrança configura um ônus excessivo ao consumidor e uma vantagem ilícita para as empresas.
Requer que seja declarada nula as cobranças dos serviços
TERRA NETWORKS BRASIL SA” e “VIVO CONTROLE SERV DIGITAL IV
, a restituição dos valores indevidamente pagos, em dobro, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

2. Tese da Recorrente
: Alega em grau de recurso nunca ter havido falha de prestação de serviço de sua parte. Aduz que a Vivo, ao realizar a migração de plano, não causa prejuízo ao consumidor, vez que os novos planos possuem vantagens superiores. Narra não haver como manter o plano encerrado. O serviço antes usufruído pela parte autora já integrava pacote promocional, ou seja, o preço pago mensalmente pela fruição do serviço não representa o preço do plano registrado pela ANATEL. Afirma que foi informado através de jornal de grande circulação nacional a extinção do plano promocional da parte autora. Tal publicação dizia que caso o consumidor não optasse por outro plano, seria migrado para nova promoção que oferece serviço digital de revista fornecido pela Tdata, o que foi feito sem acréscimo algum na mensalidade. Aduz que os serviços de terceiros ofertados pela requerida TERRA NETWORKS BRASIL S/A pertencem ao combo digital vinculado ao plano contratado pela parte autora, somente sendo possível dirimi-los das faturas por meio de alteração do plano tratado. Neste ponto, registre-se que a Telefônica Brasil S/A e a Telefônica Data (TDATA), são empresas do mesmo grupo econômico e prestam serviços próprios. Afirma que em razão do regular encerramento do plano promocional outrora usufruído, em conjunto com a inércia da parte autora – embora ciente - em optar por outro plano ofertado pela prestadora, coube a esta migrar aquele a novo plano promocional disponível em seu portfólio – e fez isto sem importar em qualquer ônus ao consumidor – eis que não poderia simplesmente encerrar o contrato, aí sim se falaria em unilateralidade. Aduz ainda a excessividade da multa aplicada em caso de descumprimento, bem como a impossibilidade de restituição do indébito. Requer a reforma da r. sentença de primeiro grau. Alternativamente, requer a minoração do valor arbitrado a título de dano moral.
3. Tese da Recorrida:
Alega que é preciso reiterar que os serviços digitais SERVIÇOS TERRA NETWORKS BRASIL S.A e SERVIÇOS TELEFÔNICA BRASIL 02.558.157/0135-74 (VIVO CONTROLE SERV DIGITAL IV) inseridos sem a anuência do recorrido se referem a serviço de valor adicionado – SVA, que vão além do serviço de telefonia (o art. 61, § 1º da Lei nº 9.472/1997). Por sua vez, a ANATEL, em seu art. 64 da resolução 632, autoriza a cobrança dos SVAs, desde que tenha PRÉVIA e EXPRESSA autorização do consumidor. O que, no entanto, não foi demonstrado pela operadora de telefonia recorrente. Aduz que tentou resolver o problema administrativamente, sem êxito. Requer a manutenção da r. sentença de primeiro grau.
4. Sentença:
“
Ante o exposto,
julgo procedente em parte

o pedido inicial e
a) condeno

as requeridas, solidariamente, a pagar à parte autora

a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a citação, por cuidar-se de ilícito contratual (
Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
);
b) Declaro

nulas as cobranças mensais dos serviços denominados “SERVIÇOS TERRA NETWORKS BRASIL S.A” e “SERVIÇOS TELEFÔNICA BRASIL 02.558.157/0135-74” (VIVO CONTROLE SERV DIGITAL IV), vinculadas à linha 27-99844-4097
;
c) Condeno-as
, ainda em solidariedade, a pagar a importância de R$ 192,00 (cento e noventa e dois reais), a título de reembolso das cobranças denominadas “SERVIÇOS TERRA NETWORKS BRASIL S.A” e “SERVIÇOS TELEFÔNICA BRASIL 02.558.157/0135-74”, já computada a duplicação do art. 42, p.un., do CDC. Nesse caso, a correção deverá incidir do pagamento da parcela indevida, com juros legais a partir da citação. Também deverão ser incluídos todos os valores indevidamente cobrados sob a mesma roupagem até a data do cálculo, consoante o art. 323, do NCPC;
d) Determino
que as requeridas cessem as cobranças mensais dos serviços denominados “SERVIÇOS TERRA NETWORKS BRASIL S.A” e “SERVIÇOS TELEFÔNICA BRASIL 02.558.157/0135-74 (VIVO CONTROLE SERV DIGITAL IV)”, sob pena de multa que arbitro em R$ 100,00 (cem reais), por cobrança mensal indevida, a ser paga de forma solidária pelas rés, limitado ao importe de R$ 5.000,00.
”
5. Fundamentação:
Inicialmente, conheço do recurso, posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o apenas no efeito devolutivo.
O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor de produtos e/ou serviços. Analisando detidamente as provas dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção do julgado. Em detida análise dos autos verifico que razão não assiste à recorrente quanto às cobranças, eis que, das faturas acostadas aos autos, constato que ocorram cobranças sob a rubrica de “serviços de terceiros telefônica data”, que oneraram o plano contratado, sendo que nestes casos, a cobrança é indevida. Primeiramente, ressalto que é cediço, diante das inúmeras demandas que versam sobre este tema, que a recorrente passou a especificar nas faturas os serviços, e os seus respectivos valores, que compõem o plano telefônico contratado pelo consumidor, se tratando de serviços de interatividade. Ressalto que a recorrente, tem o dever de prestar todas as informações necessárias ao consumidor quanto ao serviço contratado, o que não ocorreu no caso em comento, prova disso, é que o consumidor somente tomou conhecimento dos serviços de interatividade quando da especificação destes em sua fatura. Ainda, para ser legítima a cobrança, incumbia à parte recorrente comprovar que houve a contratação deste serviço pela parte recorrida, ônus este que não se desincumbiu. Ressalta-se, ainda, que a recorrente alega que a alteração dos valores está relacionada com a extinção de pacote promocional, entretanto, não vislumbro nos autos quaisquer planos a contratação obrigatória do serviço digital, que também lesiona os preceitos consumeristas pelo artigo 39, I do CDC. De igual maneira, não houve comprovação por parte da recorrente que esses serviços foram pactuados. Além disso, a própria recorrente afirma que os serviços denominados serviços de terceiros tdata já estão embutidos no plano e vem sendo discriminado nas faturas, sem qualquer alteração de valor ou cobrança adicional. Entretanto, conforme comprovado nos autos, as faturas emitidas pela recorrente apresentam valores acima do originalmente contratado,
mesmo que se trate de remanejamento de plano, realizado de forma unilateral
. Desta forma, não há como entender devida a cobrança discutida, de forma a serem ressarcidas as quantias efetivamente pagas, que o foram em razão do ilícito, caracterizando o nexo causal. Da mesma forma, entendo perfeitamente cabível o dano moral no caso concreto, pois a conduta da Requerida de praticar
a cobrança de serviços não contratados
é suficiente para violar direitos da personalidade da Autora, especialmente o direito à intimidade e à liberdade de gerir os seus recursos. O dano moral fora fixado (R$ 3.000,00) em patamar módico e razoável ao caso concreto, considerando a capacidade das partes e a extensão dos danos.
No que tange a cominação da multa arbitrada,
a jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se verifica na espécie
.
Em se verificando que a
multa

diária
foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução
.
Assim, mantenho a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos, por seus próprios fundamentos, sem necessidade de nova fundamentação jurídica.
6. Dispositivo:
Por tais razões,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume o comando sentencial Condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% sob o valor da condenação.
É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.