Tribunal: TJES
Processo: 5001497-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-09-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RETIRADA DE SÓCIO DO CORPO SOCIETÁRIO ANTERIOR AO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL INVIÁVEL – CDA QUE DEVE SER RETIFICADA – RECURSO IMPROVIDO.

1.
Havendo comprovação de que o apelado se retirou da sociedade empresária em momento anterior ao fato gerador do tributo que motivou a inscrição de seu nome em Dívida Ativa, correta a sentença que reconheceu a ilegalidade do indeferimento da expedição de CND em seu nome.

2.
Desse modo, o ex-diretor somente pode responder por débitos tributários constituídos após a retirada da sociedade caso os fatos geradores tenham ocorrido à época em que figurava como diretor, e desde que preenchidos os requisitos dos arts. 134, VII, e 135, III, do CTN, o que não se verifica
in casu
.

3.
Há manifesta ilegitimidade passiva do sócio ante a falta de responsabilidade tributária do agravado, por não fazer parte do quadro societário da empresa a época do fato gerador.

4.
Desta forma, ilegal a inclusão do ex-sócio executado como coresponsável na CDA que instrui a execução fiscal, porquanto sequer integrava o quadro societário no momento da concretização do fato que gerou o débito.

5.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001497-67.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: LUCIANO PEROBA CHAVES
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

r e l a t ó r i o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 587422 – págs. 40/45) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, na ação de execução fiscal (processo nº 0041964-53.2010.8.08.00.24) por ele ajuizada em face de
LUCIANO PEROBA CHAVES,
CARLOS ALBERTO SARTORIO, SERRA INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA ME acolheu a exceção de pré-executividade e excluiu o agravado do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca.

Decisão ID nº 615004 indeferindo a liminar recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo ID 667168 postulando o improvimento do recurso.

Sem informações do juízo
a quo
, não obstante por duas vezes solicitadas.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 02 de setembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 587422 – págs. 40/45) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, na ação de execução fiscal (processo nº 0041964-53.2010.8.08.00.24) por ele ajuizada em face de
LUCIANO PEROBA CHAVES,
CARLOS ALBERTO SARTORIO, SERRA INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA ME acolheu a exceção de pré-executividade e excluiu o agravado do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca.

Pois bem.

Em que pese os extensos argumentos do agravante, tenho que o recurso merece prosperar.

Como restou assentado na decisão liminar, há manifesta ilegitimidade passiva do sócio ante a falta de responsabilidade tributária do agravado, por não fazer parte do quadro societário da empresa a época do fato gerador. No caso em análise, não vislumbrei a irregularidade no provimento jurisdicional a quo.

Na decisão agravada, o magistrado de 1º grau, asseverou que “consta a informação de que foi deferida a penhora, nos autos do processo de nº 00157667620108080024, sobre o faturamento mensal da empresa executada, no percentual de 2% (dois por cento), para quitação de todas as execuções fiscais em trâmite nesta Comarca em desfavor do Grupo Econômico composto pelas empresas Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda; Refrigerantes UAI; Serra Indústria de Bebidas Ltda ME; Jacaraípe Comércio de Bebidas Ltda; Trade City Administração de Máquinas Ltda; Água Mineral Litorânea Ltda EPP; Água Mineral UAI; Refrigerantes Polo Sul Ltda; Mercantil Reis Magos Ltda; Sarcel Sartório Cereais Ltda; e Serraplast Embalagens Ltda” o que a meu sentir, também afasta prejuízo ao Ente Executivo recorrente.

Ademais a ilegitimidade passiva do agravado foi reconhecida pelo magistrado de 1º grau, que analisando as provas produzidas até este momento processual se convenceu da falta de responsabilidade tributária do sócio, por não fazer parte do quadro societário da empresa a época do fato gerador, cuja parte transcrevo:

[...]

Compulsando os autos, verifico que o sócio excipiente retirou-se do quadro societário da empresa executada em 19/05/2008, conforme demonstra o documento do evento de nº49.2, devidamente do registrado na JUCEES. Destarte, da análise das provas trazidas aos autos, observo que o excipiente, a época do fato gerador, não compunha o quadro societário da empresa, eis que o fato gerador, conforme se observa na CDA, se deu em: (01/11, 02/11, 03/11,04/11). Desse modo, o ex-diretor somente pode responder por débitos tributários constituídos após a retirada da sociedade caso os fatos geradores tenham ocorrido à época em que figurava como diretor, e desde que preenchidos os requisitos dos arts. 134, VII, e 135, III, do CTN, o que não se verifica
in casu.

[...]

No caso dos autos, revela-se possível inferir dos documentos carreados que o sócio LUCIANO PEROBA CHAVES já havia se retirado da sociedade bastante antes da inscrição da empresa em dívida ativa.

Nesta conjuntura, tenho como indevida a inclusão do nome do ex-sócio na CDA a figurar como corresponsável solidário pela obrigação tributária, pelos débitos contraídos pela sociedade empresária e inscritos no fisco estadual em momento posterior à sua retirada, razão porque sequer integrava o quadro societário no momento da concretização do fato gerador da dívida.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria e desta Egrégia Corte, consoante abaixo
in litteris
reproduzido, inclusive de minha relatoria:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS - PEDIDO INDEFERIDO PELO FISCO ESTADUAL - INSCRIÇÃO DO NOME DO APELADO NA CDA ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO DÉBITO FISCAL - ILEGALIDADE OBSERVADA—CORREÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1 – Incumbe ao inscrito na Certidão de Dívida Ativa o ônus de comprovar que não incorreu em qualquer das hipóteses previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional – que permitem a responsabilização pessoal do sócio por débitos tributários da sociedade empresária. Precedentes do c. STJ e deste e. TJ⁄ES.
2 – Havendo comprovação de que o apelado se retirou da sociedade empresária em momento anterior ao fato gerador do tributo que motivou a inscrição de seu nome em Dívida Ativa, correta a sentença que reconheceu a ilegalidade do indeferimento da expedição de CND em seu nome. 3 – Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 0016928-48.2010.8.08.0011 (011.10.016928-0), Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄03⁄2012, Data da Publicação no Diário: 09⁄05⁄2012).

TRIBUTÁRIO REMESSA NECESSÁRIA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SOCIEDADE CDA RETIRADA DO SÓCIO ANTERIOR À DATA DO FATO GERADOR ILEGITIMIDADE PASSIVA NA EXECUÇÃO FISCAL RESTITUIÇÃO VALOR PAGO IMPOSSIBILIDADE SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
Ilegal a inclusão do embargante (executado) como coobrigado na CDA que instrui a execução fiscal, sem sequer integrar o quadro societário no momento da concretização do fato que gerou o débito.
[...] 3. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 021160063240, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 05/10/2018)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO CONTRA EX-SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. DESLIGAMENTO DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO.
O ex-sócio não responde por débitos da pessoa jurídica contraídos posteriormente à sua saída da empresa.
Conjunto probatório favorável às alegações do agravante. Recurso provido. (TJSP, 14ª Câmara de Direito Público,Agravo de Instrumento nº 2163370-34.2017.8.26.0000, Rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. em 07/12/2017).

[...]
O sócio que se retira dos quadros societários, transferindo a totalidade de suas quotas a terceiros, deve responder apenas pelos créditos anteriores à sua retirada.
[...] (TJMG; AI 1.0079.08.419492-1/001; Rel. Des. Raimundo Messias Junior; Julg. 24/10/2017; DJEMG 30/10/2017).

Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme o aresto a seguir colacionado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO RECURSAL DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO INADMISSÍVEL POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. Consoante decidido pela Primeira Seção do STJ, ao julgar os EAg 1.105.993/RJ (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011), não é cabível o redirecionamento da execução fiscal em relação ao sócio que não exercia a administração da empresa ao tempo da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência ao tempo do fato gerador do tributo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do administrador não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era gerente quando de sua ocorrência. 2. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o AgRg no AREsp 261.019/SP (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 16.5.2013), deixou consignado que a presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal à luz do preceitua a Súmula n. 435 do STJ, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como co-responsáveis da certidão de dívida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, à época do fato gerador do débito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, conforme dispõe o art. 135 do CTN. 3. [...]
Em que pese a União afirmar que os autores eram administradores e, por isso, corresponsáveis da empresa executada no período que compreende o fato gerador, observo que no momento da retirada dos demandantes da empresa não existia qualquer irregularidade na pessoa jurídica. Ademais, a alteração com a sua exclusão foi devidamente registrada na JUCEPE, conforme documento acostado às fls. 20/22. Dessa forma, entendo que os demandantes não podem ser responsabilizados por eventual dissolução irregular da empresa ocorrida em período posterior a sua saída da sociedade.
[...] 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1375899/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013)

Como se não bastasse, esta e. Corte de Justiça também vem sedimento o entendimento quanto a necessidade de o sócio inscrito na CDA por débitos tributários da sociedade, imprescinde de lhe ter sido oportunizada a participação no processo administrativo que gerou a inscrição em dívida ativa, o que, ao menos pelo cotejo destes instrumentos, também não se vislumbra.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RETIRADA DE SÓCIO DO CORPO SOCIETÁRIO ANTERIOR AO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL INVIÁVEL – CDA QUE DEVE SER RETIFICADA – RECURSO IMPROVIDO.

1.
Havendo comprovação de que o apelado se retirou da sociedade empresária em momento anterior ao fato gerador do tributo que motivou a inscrição de seu nome em Dívida Ativa, correta a sentença que reconheceu a ilegalidade do indeferimento da expedição de CND em seu nome.

2.
Desse modo, o ex-diretor somente pode responder por débitos tributários constituídos após a retirada da sociedade caso os fatos geradores tenham ocorrido à época em que figurava como diretor, e desde que preenchidos os requisitos dos arts. 134, VII, e 135, III, do CTN, o que não se verifica
in casu
.

3.
Há manifesta ilegitimidade passiva do sócio ante a falta de responsabilidade tributária do agravado, por não fazer parte do quadro societário da empresa a época do fato gerador.

4.
Desta forma, ilegal a inclusão do ex-sócio executado como coresponsável na CDA que instrui a execução fiscal, porquanto sequer integrava o quadro societário no momento da concretização do fato que gerou o débito.

5.
Recurso improvido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.