Tribunal: TJES
Processo: 5000032-86.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009).

3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP.

4. Hipótese em que a própria decisão agravada reconhece que o excipiente não juntou nenhum documento para averiguação das suas alegações, e somente acolheu o seu argumento com base em outras exceções de pré-executividades, mencionando a execução fiscal tombada sob o nº 0019790-12.2014.8.08.0347, na qual consta cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título.

5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000032-86.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000032-86.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO

Advogado do(a) AGRAVADO: CHRISTIAN LUIZ THOMAZELLI DE REZENDE LUGON - ES11597-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. decisão às fls. 04/7 do evento 946286 proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais – Comarca da Capital –, que, nos autos da execução fiscal ajuizada por ele em desfavor do agravado
PIERRE CAPUCHO CARDOSO
, acolheu a exceção de pré-executividade e, em relação a ele, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, condenando, ainda, o excepto/agravante ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), com incidência de juros de mora de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado.

Em suas razões recursais (evento 946285), o agravante aduz, em síntese, que: 1) a exceção de pré-executividade, que versa sobre a suposta ilegitimidade do sócio agravado, cujo nome consta expressamente da CDA como devedor, não deveria ter sido conhecida, na medida em que demanda dilação probatória, incompatível com a estreita via eleita; 2) a decisão fundamenta-se exclusivamente em sentença trabalhista, juntada em outras execuções fiscais, que declara a relação de emprego do apontado sócio com a empresa devedora; 3) não existe prova nos autos de que a referida sentença, que sequer foi juntada, transitou em julgado, situação que foi verificada pela egrégia Terceira Câmara Cível no julgamento de outro processo envolvendo as mesmas partes (Agravo de Instrumento nº 5001388-53.2020.8.08.0000); 4) a CDA indica expressamente o nome do sócio agravado como coobrigado pelo crédito cobrado da empresa devedora, cabendo a ele comprovar que não possui responsabilidade, afastando a presunção de certeza e liquidez prevista no artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei de Execuções Fiscais.

Requer, assim, que seja provido o recurso para reformar a decisão agravada e determinar o regular prosseguimento da execução em relação ao sócio agravado.

Intimado, o agravado ofertou resposta no evento 1095273, assinalando que, além da sentença trabalhista transitada em julgado ter reconhecido o seu vínculo empregatício com a empresa, não tinha poderes para geri-la e não poderia ser responsabilizado pelos excessos praticados pelo verdadeiro gestor, não sendo suficiente o fato do seu nome constar da CDA para lhe atribuir obrigação tributária.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA (DIVERGENTE)

Ouvi atentamente o voto proferido pelo eminente Relator, que foi acompanhado, na sequência, pelo eminente Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, e, com a devida vênia, inauguro divergência para negar provimento ao recurso, na linha do que venho decidindo em recursos envolvendo as mesmas partes e a mesma controvérsia jurídica deste recurso eletrônico, senão vejamos.

Como bem delineado pelo eminente Relator, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs agravo de instrumento contra decisão na qual o juízo da 1.ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES reconheceu, em sede de exceção de pré-executividade, a ilegitimidade do agravado para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0016503-41.2014.8.08.0347.

Compulsando detidamente os documentos que acompanham a peça recursal, denoto que o agravante propôs a execução fiscal supramencionada visando a cobrança de multa aplicada pelo PROCON, no valor de
R$7.760,40 (CDA nº 1147/2014)
.

A execução fiscal foi ajuizada inicialmente em face da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES)
e, posteriormente,
redirecionada ao agravado
.

O recorrido apresentou exceção de pré-executividade comunicando que foi reconhecida, em sentença trabalhista proferida na reclamação nº 0154300-59.2012.5.17.0014, a sua relação de emprego, e não de sócio, perante a empresa ECLIPSE.

A arguição de ilegitimidade passiva foi acolhida na decisão recorrida, tendo o Magistrado entendido que:
a)
na exceção de pré-executividade podem ser suscitadas questões de ordem pública, a exemplo da ilegitimidade arguida pelo agravado;
b)
embora não tenha juntado nos autos a comprovação de que foi reconhecido na justiça do trabalho o seu vínculo de emprego, e não de sócio, com a empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES), em outra ação tramitando na origem (de nº 0019790-12.2014.8.08.0347) foram juntados demonstrativos da arguição do excipiente; e
c)
tendo transitado em julgado a sentença proferida no processo trabalhista, inviável o redirecionamento da execução fiscal para o agravado.

A meu ver, a despeito das razões recursais e do zeloso voto proferido pelo eminente Relator,
mostra-se, com a devida vênia, acertada a conclusão colimada na decisão vergastada
.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa do executado
, tanto que a
Súmula 393, do STJ, delimita que “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
”
.

É verdade que
o
STJ, quando do julgamento do Resp nº 1110925, por meio da sistemática de recursos repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de que “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

Entretanto, a jurisprudência pátria e deste e. Tribunal de Justiça tem evoluído no sentido de admitir, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - SÓCIO RESPONSABILIDADE - CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO RECURSO DESPROVIDO.

1. Se as razões recursais limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o suposto equívoco do decisum singular que ora se pretende reformar, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ. 3. De acordo com o C. STJ, a exceção de pré-executividade, não é instrumento adequado a comprovação da ilegitimidade do sócio cujo nome consta na CDA, porque a demonstração da inexistência de responsabilidade tributária dependeria de dilação probatória. 4.
No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que o sócio não foi intimado no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório
. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179011127, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NOME DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) É inadmissível, em sede de agravo interno, a inovação de fundamentos, em relação ao recurso anteriormente julgado monocraticamente. Precedentes do STF. 2) O mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, devendo ser demonstrada a ocorrência de abuso de poder, violação à lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN). 3)
Não tendo o sócio participado do processo administrativo e, consequentemente, não lhe sendo ofertado o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, afasta-se a presunção do título executivo e ressai a sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da Execução Fiscal
. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 24120201413, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOMES DOS SÓCIOS NA CDA – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – OFENSA – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2 –
Os Agravados não participaram do processo administrativo que originou a CDA objeto da Execução Fiscal – conforme evidenciado pela juntada de cópia integral dos referidos autos -, restando patente a ocorrência de cerceamento de defesa e irregularidade na sua inclusão na condição de devedores
. (...). 4 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159016591, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/01/2016, Data da Publicação no Diário: 22/01/2016)

No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa,
na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa
. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido.

Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor.

O agravante afirma que seria necessária dilação probatória para aferir a aludida ilegitimidade passiva, e que a ação trabalhista não foi colacionada integralmente na execução fiscal, tampouco se teria notícia acerca do seu trâmite nas instâncias superiores, todavia não é necessário qualquer tipo de dilação para verificar a ilegitimidade, bastando consultar a sentença trabalhista que excluiu o agravado do quadro societário da empresa. Trata-se de prova documental e pré-constituída. A dilação necessária já foi feita na instância trabalhista, competente para analisar esse tipo de litígio.

Outrossim, o Magistrado menciona na decisão recorrida que a sentença trabalhista transitou em julgado, vejamos:
“[...] O excipiente comprovou, por meio de juntada de cópia da sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n.º 01543.2012.014.17.00.6, que o seu nome foi incluído de forma fraudulenta como sócio da empresa executada, sendo reconhecido o seu vínculo de emprego com ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, e a referida sentença transitado em julgado [...]
”.

Deste modo, considerando que o Magistrado registrou que ocorreu o trânsito em julgado da sentença trabalhista, não tendo o agravante feito prova em contrário, desnecessário aguardar nem dilatar o procedimento em face do agravado, sendo correta a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal.

Destaco que a discussão envolvendo a legitimidade passiva do agravado para figurar nas diversas execuções fiscais movidas em face da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES) é objeto de agravos de instrumentos diversos neste e. TJES, prevalecendo, até então, o entendimento perfilhado no vertente voto, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. Ainda segundo o STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória. 4. No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor. 5. Recurso desprovido. (TJES, AI Nº 5001366-92.2020.8.08.0000, REL. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/12/2020)

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM –
DISCUSSÃO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – CONFIGURADA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ORIUNDA DA JUSTIÇA LABORAL – ESVAZIAMENTO DA QUALIFICAÇÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1 – Nos termos da Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”. 2 – Ademais, este sodalício “
tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não seja necessária dilação probatória (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019).
[...]” (TJES, Agravo de Instrumento, 024199018169, Relator DES.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01/03/2021, DJ: 11/03/2021). 3 – No caso, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório e, mediante prova contundente da ausência de sua condição de sócio da empresa executada, elidiu e presunção relativa da CDA em seu desfavor, tendo em vista a juntada pelo excipiente de sentença proferida na Justiça do Trabalho reconhecendo seu vínculo empregatício com a empresa executada, o que, por via de consequência, esvazia sua qualificação como sócio. Aliás, consta dos autos a certidão de trânsito em julgado do referido pronunciamento, o que, por certo, denota despicienda a dilação probatória sobre a questão. 4 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.
(TJES, AI Nº 5000729-10.2021.8.08.0000, REL. DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 25/05/2021)

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Relator e ao eminente Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória (ES), 14 de setembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. decisão às fls. 04/7 do evento 946286 proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais – Comarca da Capital –, que, nos autos da execução fiscal ajuizada por ele em desfavor do agravado
PIERRE CAPUCHO CARDOSO
, acolheu a exceção de pré-executividade e, em relação a ele, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, condenando, ainda, o excepto/agravante ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), com incidência de juros de mora de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado.

Em suas razões recursais (evento 946285), o agravante aduz, em síntese, que: 1) a exceção de pré-executividade, que versa sobre a suposta ilegitimidade do sócio agravado, cujo nome consta expressamente da CDA como devedor, não deveria ter sido conhecida, na medida em que demanda dilação probatória, incompatível com a estreita via eleita; 2) a decisão fundamenta-se exclusivamente em sentença trabalhista, juntada em outras execuções fiscais, que declara a relação de emprego do apontado sócio com a empresa devedora; 3) não existe prova nos autos de que a referida sentença, que sequer foi juntada, transitou em julgado, situação que foi verificada pela egrégia Terceira Câmara Cível no julgamento de outro processo envolvendo as mesmas partes (Agravo de Instrumento nº 5001388- 53.2020.8.08.0000); 4) a CDA indica expressamente o nome do sócio agravado como coobrigado pelo crédito cobrado da empresa devedora, cabendo a ele comprovar que não possui responsabilidade, afastando a presunção de certeza e liquidez prevista no artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei de Execuções Fiscais.

Requer, assim, que seja provido o recurso para reformar a decisão agravada e determinar o regular prosseguimento da execução em relação ao sócio agravado.

Em resposta (evento 1095273), o agravado assinala que, além da sentença trabalhista transitada em julgado ter reconhecido o seu vínculo empregatício com a empresa, não tinha poderes para geri-la e não poderia ser responsabilizado pelos excessos praticados pelo verdadeiro gestor, não sendo suficiente o fato do seu nome constar da CDA para lhe atribuir obrigação tributária.

É sabido que a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti:

(...) O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. (...)
1
.

Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009).

Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

Nesse sentido posicionou-se o colendo Superior Tribunal de Justiça quando da apreciação dos Recursos Especiais nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, pelo rito dos recursos repetitivos. Sobre o tema vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente. 4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CABE AO SÓCIO/ADMINISTRADOR O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.04.2009. AGRAVO REGIMENTAL DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção dessa Corte firmou entendimento, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.04.2009). 2. Registre-se que, ao concluir pela legitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução, a Corte de origem afirmou, categoricamente, que o nome dos sócios consta na CDA, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental dos Particulares a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 6.367/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

No caso, a própria decisão agravada reconhece que o excipiente, ora agravado, não juntou nenhum documento para averiguação das suas alegações, e somente acolheu o seu argumento com base em outras exceções de pré-executividades, mencionando a execução fiscal tombada sob o nº 0019790-12.2014.8.08.0347, na qual consta cópia de sentença trabalhista (eventos 32.3 a 32.6), que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título.

A conclusão constante da decisão agravada de que o
“excipiente não pode ser responsabilizado pelo crédito fiscal, pois não fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica”
(evento 946286, fl. 06) demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado.

Sobre o tema, em processo envolvendo as mesmas partes (agravo de instrumento nº 5001388-53.2020.8.08.0000), a egrégia Terceira Câmara Cível, em julgado de relatoria do eminente Desembargador Dair Bregunce de Oliveira, destacou que
“
o nome do agravado consta como coobrigado na certidão de dívida ativa
(...)
e afigura-se relevante a alegação do agravante de que
'
não existe nos presentes autos prova cabal de que o conteúdo da r. sentença citada pelo sócio agravado, foi confirmada pelas instâncias superiores e transitou em julgado sem sofrer qualquer reparo, o que apenas seria possível demonstrar mediante juntada da cópia integral da Ação Trabalhista em comento
'
” .

No voto condutor do referido agravo, foi assentado, ainda, que a
“
sentença trabalhista que afastou a condição de sócio do excipiente e

reconheceu sua condição de empregado foi proferida no bojo de processo que tramita em

segredo de justiça em 13/01/2016 e o trânsito em julgado ocorreu em

10/03/2016, tendo-se transcorrido dois meses entre uma data e outra e havendo um lapso, entre a página da sentença (1.364) e a da certidão de trânsito (1.489), de mais de cem folhas, sendo possível que o título judicial tenha transitado em julgado com alterações decorrentes de julgamento de eventuais recursos interpostos”
, e que
“
somente com a juntada de cópia integral daqueles autos seria possível aferir a suscitada ilegitimidade do agravado
”
.

Ressalta-se que o agravado consta da CDA, datada de 2014, como coobrigado pela dívida (evento 946288, fl. 04).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravado, em relação ao qual deve prosseguir a execução fiscal.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009).

3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP.

4. Hipótese em que a própria decisão agravada reconhece que o excipiente não juntou nenhum documento para averiguação das suas alegações, e somente acolheu o seu argumento com base em outras exceções de pré-executividades, mencionando a execução fiscal tombada sob o nº 0019790-12.2014.8.08.0347, na qual consta cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título.

5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações.

6. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.