Tribunal: TJES
Processo: 5005404-16.2021.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5005404-16.2021.8.08.0000

REQTE: MAGAZINE LUIZA S/A

REQDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1.012, §§ 3º E 4º, DO CPC/2015. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 2018. COBRANÇA, PELO ESTADO, DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL), NOS MOLDES DA EC 87/2015. JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI Nº
5.469
, COM DEFINIÇÃO DO TEMA Nº 1.093. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO CONFIGURADA. DENEGAÇÃO DA LIMINAR PELO ÓRGÃO
A QUO
. RISCO DE DANO GRAVE DEMONSTRADO. PEDIDO DEFERIDO.

I-
De acordo com o Tema nº 1.093 do STF, a

cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

II-
Considerando que no caso sob exame o Requerente impetrara o
mandamus
em 2018 – isto é, em data bem anterior ao julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral do STF –, o caso em apreço não está sujeito à modulação.

III-
Com relação ao
risco de dano grave
, também está configurado, porque o andamento processual disponível na rede mundial de computadores permite concluir que o Órgão “a quo”, realmente, revogara a liminar oportunamente deferida ao proferir a sentença denegatória da segurança, expondo o Requerente a autuações e outras injunções impostas pelo Fisco Estadual.

IV-
Pedido deferido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Tutela Antecipada Antecedente nº
5005404-16.2021.8.08.0000
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,

deferir a tutela materializada no efeito suspensivo ao recurso de Apelação, nos

termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005404-16.2021.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: MAGAZINE LUIZA S/A e outros (7)
REQUERIDO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5005404-16.2021.8.08.0000

REQTE: MAGAZINE LUIZA S/A

REQDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de pedido de concessão de efeito suspensivo à Apelação formulado por
MAGAZINE LUIZA S/A
, haja vista estar inconformado com a r. sentença denegatória prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória no bojo do Mandado de Segurança impetrado pelo Requerente.

Em sua petição (ID nº 1697267), o Postulante sustenta o cabimento da atribuição do duplo efeito ao recurso, seja porque a sentença revogara a tutela provisória oportunamente deferida, seja porque o Supremo Tribunal Federal reconhecera a necessidade de afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DlFAL”) tanto em repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade.

Por meio de decisão proferida em outubro de 2021, fora deferido liminarmente o efeito suspensivo postulado pelo Requerente.

No corpo de sua manifestação (ID nº 1760123), o Estado do Espírito Santo defende o descabimento da concessão do efeito suspensivo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 8 de novembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5005404-16.2021.8.08.0000

REQTE: MAGAZINE LUIZA S/A

REQDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo à Apelação formulado por
MAGAZINE LUIZA S/A
, haja vista estar inconformado com a r. sentença denegatória prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória no bojo do Mandado de Segurança impetrado pelo Requerente.

Em sua petição (ID nº 1697267), o Postulante sustenta o cabimento da atribuição do duplo efeito ao recurso, seja porque a sentença revogara a tutela provisória oportunamente deferida, seja porque o Supremo Tribunal Federal reconhecera a necessidade de afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DlFAL”) tanto em repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade.

Pois bem. Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se o exame do art. 1.012, § 4º, do CPC/2015, assim grafado:

“Art. 1.012. [...]

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
” [Não existem grifos no original]

Sem embargo da combatividade do Ente Estatal, é possível entrever o requisito da
“probabilidade de provimento do recurso”
referido pelo dispositivo legal supracitado.

Isso porque,
em 24/02/2021, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469,
o
Plenário do STF reconhecera que, enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação, seria inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DlFAL”) previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Aliás, fora fixada a seguinte tese para o Tema nº 1.093, “in verbis”:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

No mesmo sentido, inclusive, apontam julgados recentíssimos de diversos tribunais brasileiros, senão, vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR QUE VISA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO
DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA DO
ICMS (DIFAL) COM BASE NO JULGAMENTO DO RE Nº 1.278.019 E DA ADI 5496. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCESSO QUE SE ENQUADRA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO PORQUANTO IMPETRADO ANTES DO JULGAMENTO. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1.
O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 24.02.2021, concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n. 1.278.019 e da ADI 5496, tendo sido fixada a tese de que A cobrança do
diferencial de
alíquota alusiva ao
ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de
Lei Complementar veiculando normas gerais, bem como declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do
Convênio
ICMS nº 93/2015. 2. No julgamento do referido recurso, a Suprema Corte modulou os efeitos da tese fixada, de modo que só produza seus efeitos no exercício de 2022, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, cujo marco temporal deve ser a data do julgamento da tese, que se deu em 24 de fevereiro de 2021, conforme posicionamento do STF no julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469.
3. Considerando que no caso vertente a parte embargante/agravada impetrou mandamus em data anterior ao julgamento do tema 1093, devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL-
ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR QUE DEFERIU A LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO DIFAL.
(TJGO; AI 5171535-51.2021.8.09.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 08/10/2021; DJEGO 14/10/2021).

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Impetração objetivando afastar a cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações destinadas a consumidores finais, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral. TESE DO TEMA 1.093 do STF.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do
diferencial de
alíquota do
ICMS, na forma do
Convênio nº 93/2015, ausente
Lei Complementar disciplinadora.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do
convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas Leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do
Convênio
ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). [..].” (TJSP; AC 1006929-10.2021.8.26.0224; Ac. 15061431; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Leonel Costa; Julg. 29/09/2021; DJESP 13/10/2021).

Embora o Estado sustente que o caso em apreço não se amoldaria ao precedente qualificado formado com a
ADI nº
5.469
(Tema nº 1.093 do STF), a argumentação da referida Pessoa Política não merece prosperar, porque o teor da sentença revela cabalmente a inconsistência da alegação supracitada, senão, vejamos:

“[...]
Após detida análise dos autos, observo que a exigência do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações de Circulação de Mercadorias – ICMS está devidamente baseada na nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015
ao artigo 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com a regulamentação inserida no art. 3º, XVI e §12 do RICMS e no Convênio ICMS nº 93/2015 ratificado pelo Decreto nº 3.867-R de 02/10/2015.

A meu ver, as alterações advindas da Emenda Constitucional nº 87/2015 não justificam a obrigação de edição de Lei Complementar para cobrar o diferencial de alíquota de ICMS
, uma vez que não houve qualquer mudança dos fatos geradores, bem como das bases de cálculos ou do contribuinte.

Desta feita,
a incidência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais no Estado do Espírito Santo não viola os princípios da legalidade tributária e da reserva legal
, notadamente porque baseada no Convênio firmado pelo COFAZ, mediante deliberação entre os Estados-membros e o Distrito Federal, que visava delimitar a aplicação da regra introduzida pela EC nº 87/2015.” [Não existem grifos no original]

Considerando que no caso sob exame o Requerente impetrara o
mandamus
em 2018 – isto é, em data bem anterior ao julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral do STF –, o caso em apreço não está sujeito à modulação. A propósito, merece transcrição um trecho do voto proferido pelo Min. DIAS TOFFOLI nos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão da ADI nº 5.469:

“Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.” (STF, Pleno, ADI 5469-ED, j. 17/08/2021, DJe 03/09/2021).

Portanto, revela-se devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS, mediante o restabelecimento do depósito em juízo que fora aplicado pelo Juízo “a quo” com base no art. 151, inc. II, do CTN.

Com relação ao
“risco de dano grave”
, também está configurado, porque o andamento processual disponível na rede mundial de computadores permite concluir que o Órgão “a quo”, realmente, revogara a liminar oportunamente deferida ao proferir a sentença denegatória da segurança, expondo o Requerente a autuações e outras injunções impostas pelo Fisco Estadual.

Ante o exposto, por considerar presentes os requisitos
exigidos pelo art. 1.012, § 4º, do CPC/2015
, convolo em definitiva a tutela concedida no ID nº 1748991 para
DEFERIR A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO DO REQUERENTE
, inclusive restabelecendo a possibilidade de depositar em juízo, nos moldes do art. 151, inc. II, do CTN, os valores concernentes ao ICMS – DIFAL.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5005404-16.2021.8.08.0000

REQTE: MAGAZINE LUIZA S/A

REQDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1.012, §§ 3º E 4º, DO CPC/2015. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 2018. COBRANÇA, PELO ESTADO, DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL), NOS MOLDES DA EC 87/2015. JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI Nº
5.469
, COM DEFINIÇÃO DO TEMA Nº 1.093. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO CONFIGURADA. DENEGAÇÃO DA LIMINAR PELO ÓRGÃO
A QUO
. RISCO DE DANO GRAVE DEMONSTRADO. PEDIDO DEFERIDO.

I-
De acordo com o Tema nº 1.093 do STF, a

cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

II-
Considerando que no caso sob exame o Requerente impetrara o
mandamus
em 2018 – isto é, em data bem anterior ao julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral do STF –, o caso em apreço não está sujeito à modulação.

III-
Com relação ao
risco de dano grave
, também está configurado, porque o andamento processual disponível na rede mundial de computadores permite concluir que o Órgão “a quo”, realmente, revogara a liminar oportunamente deferida ao proferir a sentença denegatória da segurança, expondo o Requerente a autuações e outras injunções impostas pelo Fisco Estadual.

IV-
Pedido deferido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Tutela Antecipada Antecedente nº
5005404-16.2021.8.08.0000
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,

deferir a tutela materializada no efeito suspensivo ao recurso de Apelação, nos

termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.