Tribunal: TJES
Processo: 5001932-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. ICMS DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, não há que se falar em mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas sim de
mandamus

preventivo, por meio do qual a sociedade empresária pretende que o Poder Judiciário assegure o seu direito de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS enquanto não for editada lei complementar sobre o assunto. Não há, pois, o desiderato de questionar lei em abstrato, mas tão somente de impedir eventual prática de atos ilícitos pelo Fisco, o que se revela perfeitamente possível.

2)
O c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo.

3)
Conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada. Com efeito, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

4)
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001932-07.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto pelo
M. Dias S.A. Indústria e Comércio de Alimentos
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde (id 1170230) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face do
Subsecretário de Estado da Receita
(nº 0002156-55.2021.8.08.0024), indeferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do trâmite processual até a conclusão do julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia nº 1.237.351.

Em suas razões recursais (id 1169997), a agravante sustenta, em síntese, que possui o direito líquido e certo de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais, tendo em vista que a exigência do ICMS-Difal não prescinde da edição de lei complementar regulamentando o tema, conforme dispõe o art. 146 da Constituição Federal. Neste particular, argumenta que a Suprema Corte já pacificou a controvérsia, não havendo que se falar em suspensão do trâmite processual, visto que o STF já concluiu o julgamento do tema de repercussão geral nº 1.093, que versa sobre a questão.

Por meio da decisão de id 1247963, o exmº Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de suspender a exigibilidade e impedir a cobrança do diferencial de alíquota devido ao Estado do Espírito Santo decorrente das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outra unidade federada, até ulterior deliberação.

O Estado, em sede de contrarrazões (id 1353746), aduz que o feito de origem deve ser extinto sem resolução do mérito, haja vista
(i)
não ser possível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese,
(ii)
dever ser reconhecida a ilegitimidade ativa da agravante, eis que, tratando-se de imposto indireto, a legislação faculta o reembolso do tributo tão somente ao contribuinte de fato, pois é este quem integra a relação jurídica tributária. No mérito, afirma que
(iii)
as disposições constitucionais acerca do ICMS Difal para destinatários finais são claras e exaustivas, prescindindo de norma complementar, de modo que o Convênio nº 93/2015 limitou-se a disciplinar os procedimentos a serem observados.

É o breve relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto pelo
M. Dias S.A. Indústria e Comércio de Alimentos
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde (id 1170230) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face do
Subsecretário de Estado da Receita
(nº 0002156-55.2021.8.08.0024), indeferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do trâmite processual até a conclusão do julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia nº 1.237.351.

Em suas razões recursais (id 1169997), a agravante sustenta, em síntese, que possui o direito líquido e certo de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais, tendo em vista que a exigência do ICMS-Difal não prescinde da edição de lei complementar regulamentando o tema, conforme dispõe o art. 146 da Constituição Federal. Neste particular, argumenta que a Suprema Corte já pacificou a controvérsia, não havendo que se falar em suspensão do trâmite processual, visto que o STF já concluiu o julgamento do tema de repercussão geral nº 1.093, que versa sobre a questão.

Por meio da decisão de id 1247963, o exmº Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de suspender a exigibilidade e impedir a cobrança do diferencial de alíquota devidos ao Estado do Espírito Santo decorrentes das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outra unidade federada, até ulterior deliberação.

O Estado, em sede de contrarrazões (id 1353746), aduz que o feito de origem deve ser extinto sem resolução do mérito, haja vista
(i)
não ser possível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese,
(ii)
dever ser reconhecida a ilegitimidade ativa da agravante, eis que, tratando-se de imposto indireto, a legislação faculta o reembolso do tributo tão somente ao contribuinte de fato, pois é este quem integra a relação jurídica tributária. No mérito, afirma que
(iii)
as disposições constitucionais acerca do ICMS Difal para destinatários finais são claras e exaustivas, prescindindo de norma complementar, de modo que o Convênio nº 93/2015 limitou-se a disciplinar os procedimentos a serem observados.

Pois bem. De antemão, no que concerne às questões prejudiciais invocadas pelo ente federado, convém registrar que, na hipótese em apreço, não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas sim de
mandamus

preventivo, por meio do qual a sociedade empresária pretende que o Poder Judiciário assegure o seu direito de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS enquanto não for editada lei complementar sobre o assunto. Não há, pois, o desiderato de questionar lei em abstrato, mas tão somente de impedir eventual prática de atos ilícitos pelo Fisco, o que se revela perfeitamente possível.

Outrossim, quanto à alegação de ilegitimidade ativa
ad causam
da impetrante, insta salientar que, diferente do afirmado em sede de contrarrazões, o c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte
de direito
tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos.

Deveras, no julgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, o eminente Ministro Relator Luiz Fux esclareceu que “
o artigo 166, do CTN, deixa claro que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do ‘tributo indireto’ indevidamente recolhido
” (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010).

Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo.

Já adentrando no mérito do recurso, acerca especificamente do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinem bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal. Cabe ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

Ocorre que, conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal
1
, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada.

Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a
inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação
.

Isso porque, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo, não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio no Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar normal geral nacional sobre o tema.

Logo, não merece prosperar a tese do Estado, no sentido de que a Carta Magna já dispõe de maneira satisfatória acerca do ICMS Difal para destinatários finais e que, por isso, o Convênio nº 93/2015 teria sido editado apenas para disciplinar os procedimentos a serem observados. Conforme reiteradamente explicitado, a matéria foi pacificada pelo Pretório Excelso em precedente de observância obrigatória por este e. Sodalício, não havendo mais espaço para discussão acerca da necessidade, ou não, de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

O STF também definiu que as leis estaduais que preveem a cobrança do Difal, embora sejam válidas,
somente produzirão efeitos quando editada a lei complementar pertinente
.

Não desconheço que, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão. Todavia, o Tribunal também assentou que ficam afastadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, razão pela qual faz-se mister aplicar a
ratio decidendi
ao presente caso.

Em sendo assim, sem maiores delongas, estando demonstrada a probabilidade do direito alegado, diante do entendimento firmado pelo STF, e considerando o indubitável perigo da demora, visto que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, forçoso reconhecer que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória requerida, mormente ao se considerar que a suspensão da exigibilidade dos tributos impugnados não apresentará nenhum risco ao erário, por ser medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de denegação da segurança, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
d
ar-lhe provimento
, reformando a decisão hostilizada, a fim de conceder a tutela provisória pretendida, para suspender a exigibilidade e impedir a cobrança do diferencial de alíquota devido ao Estado do Espírito Santo em decorrência das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outra unidade federada, até a entrada em vigor de lei complementar nacional regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015 e de lei estadual instituindo a cobrança.

É como voto
.

1
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral –Tema 1093) (Info 1007)

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. ICMS DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, não há que se falar em mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas sim de
mandamus

preventivo, por meio do qual a sociedade empresária pretende que o Poder Judiciário assegure o seu direito de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS enquanto não for editada lei complementar sobre o assunto. Não há, pois, o desiderato de questionar lei em abstrato, mas tão somente de impedir eventual prática de atos ilícitos pelo Fisco, o que se revela perfeitamente possível.

2)
O c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo.

3)
Conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada. Com efeito, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

4)
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.