Tribunal: TJES
Processo: 5004177-25.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2021-07-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MULTA TRIBUTÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA
PATAMAR CONSTITUCIONAL -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

2.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória.

3.
O Supremo Tribunal Federal estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.

4.
A violação ao princípio do não confisco permite ao magistrado singular reduzir o valor cobrado pela aludida multa, entretanto, deve ficar atento, por sua vez, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

5.
Recurso parcialmente provido para manter a

suspensão da exigibilidade do crédito apenas no montante que ultrapasse de 100% o valor do tributo devido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004177-25.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAIA DROGASIL S/A
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão constante dos Movimentos ID 881130 e 881132, proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública de Vitória
que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
RAIA DROGASIL S/A
, deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos do ato coator apontado no Comunicado nº 001/2020, consubstanciado na imposição de multa, bem como suspender a aplicação de qualquer penalidade advinda do ato coator e, via de consequência, determinar que o Estado do ES se abstenha de praticar qualquer ato de constrição tendente a exigir o valor da multa em questão, até ulterior deliberação.

Irresignado, o
agravante alega que a via eleita é inadequada em razão da ausência de prova pré-constituída do direito alegado, bem como que inexiste direito líquido e certo a proteger a agravada.

Sustenta que a agravada não efetuou o depósito integral do crédito tributário, condição indispensável para a suspensão da exigibilidade concedida.

Argumenta que o valor da multa é proporcional ao volume de operações da agravada ao longo de tanto tempo operando irregularmente e que está de acordo com o determinado pelo artigo 75-A, §3º, II, ‘f’, item 1 da Lei 7.000/01.

Aduz que a exigência do correto preenchimento das notas fiscais decorre de obrigação prevista pelo artigo 34 da Lei 7.000/01 e não se constitui obrigação acessória. Além disso, destaca que a única forma de se identificar a base de cálculo de cada produto é pelo GTIN, que, por sua vez, é único para cada medicamento, de forma que a omissão de tal código impossibilita o correto cálculo do imposto pelo Fisco.

Registra que não houve apontamento de imposto devido, mas apenas da multa equivalente a 30 VRTE’s por nota fiscal irregular, bem como que a multa prevista pela legislação tributária não é moratória, tendo caráter de sanção por ato ilícito, e visa o desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária em desobedecer às regras do RICMS.

Com base em tais argumentos, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

Decisão no Movimento ID 916302 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

Contrarrazões no Movimento ID 1084400.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 28 de maio de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

Na mesma esteira do Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Nos termo do Relatório trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão constante dos Movimentos ID 881130 e 881132, proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública de Vitória
que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
RAIA DROGASIL S/A
, deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos do ato coator apontado no Comunicado nº 001/2020, consubstanciado na imposição de multa, bem como suspender a aplicação de qualquer penalidade advinda do ato coator e, via de consequência, determinar que o Estado do ES se abstenha de praticar qualquer ato de constrição tendente a exigir o valor da multa em questão, até ulterior deliberação.

Irresignado, o
agravante alega que a via eleita é inadequada em razão da ausência de prova pré-constituída do direito alegado, bem como que inexiste direito líquido e certo a proteger a agravada.

Sustenta que a agravada não efetuou o depósito integral do crédito tributário, condição indispensável para a suspensão da exigibilidade concedida.

Argumenta que o valor da multa é proporcional ao volume de operações da agravada ao longo de tanto tempo operando irregularmente e que está de acordo com o determinado pelo artigo 75-A, §3º, II, ‘f’, item 1 da Lei 7.000/01.

Aduz que a exigência do correto preenchimento das notas fiscais decorre de obrigação prevista pelo artigo 34 da Lei 7.000/01 e não se constitui obrigação acessória. Além disso, destaca que a única forma de se identificar a base de cálculo de cada produto é pelo GTIN, que, por sua vez, é único para cada medicamento, de forma que a omissão de tal código impossibilita o correto cálculo do imposto pelo Fisco.

Registra que não houve apontamento de imposto devido, mas apenas da multa equivalente a 30 VRTE’s por nota fiscal irregular, bem como que a multa prevista pela legislação tributária não é moratória, tendo caráter de sanção por ato ilícito, e visa o desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária em desobedecer às regras do RICMS. Com base em tais argumentos, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

Decisão no Movimento ID 916302 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

Feito este breve relato, passo à análise do pedido liminar. E adianto que não há razões para modificar o entendimento proferido na decisão que indeferiu a atribuição do efeito suspensivo.

Isso porque, consoante o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a aplicação das multas fiscais devem ser balizadas pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos no art. 150, IV da Constituição.

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.
2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas
acima
do montante de 100%
.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 838302 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

No caso dos autos, a agravada foi autuada por emitir documento fiscal com irregularidade, tendo sido lavrado o auto de infração nº 5.061.756-6, instituindo a multa prevista pelo artigo 75-A, §3º inciso II, alínea “f”, item 1 da Lei Estadual nº 7.000/01, o que resultou no valor de R$ 9.164.291,64 (nove milhões, cento e sessenta e quatro mil, duzentos e noventa e um reais e sessenta e quatro centavos).

Infere-se, todavia, que o valor do imposto informado no AI mencionado é de R$ 2.528.995,06 (dois milhões, quinhentos e vinte e oito mil. Novecentos e noventa e cinco reais e seis centavos).

Diante de tais fatos, e conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal,
o valor da obrigação principal
deve funcionar como
limitador da norma sancionatória
, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo.

Neste sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000/01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. 3.
Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.
Precedentes do STF e deste Tribunal. 4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016).

Não obstante, consoante os precedentes desta Corte Estadual e da Corte Suprema, a
multa aplicada que ultrapassa o valor do tributo a ser cobrado pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la
abaixo do valor do tributo
, a fim de evitar prestigiar-se o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários, sendo irrazoável a suspensão do débito em sua totalidade.

Portanto
, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para suspender
a exigibilidade da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, referente ao Auto de Infração nº 5.061.756-6.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MULTA TRIBUTÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA
PATAMAR CONSTITUCIONAL -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

2.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória.

3.
O Supremo Tribunal Federal estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.

4.
A violação ao princípio do não confisco permite ao magistrado singular reduzir o valor cobrado pela aludida multa, entretanto, deve ficar atento, por sua vez, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

5.
Recurso parcialmente provido para manter a

suspensão da exigibilidade do crédito apenas no montante que ultrapasse de 100% o valor do tributo devido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.