Tribunal: TJES
Processo: 5004699-52.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente Aéreo
Data de julgamento: 2021-09-28

Ementa:
A
CÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5004699-52.2020
.8.08.0000

AGRAVANTE:
GOL LINHAS AÉREAS S/A

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

RELATOR PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COM FUNDAMENTO NA ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DECISÃO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

2. Todavia, o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário.

3. A revisão de contratos com fundamento na ilegalidade das disposições nele estabelecidas somente é admitida através de ação judicial, assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo defeso ao PROCON, que não tem função jurisdicional, decidir sobre a abusividade de cláusulas contratuais.

4. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

5. A multa administrativa fixada em valor abusivo foge à razoabilidade e proporcionalidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto.

6. Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

7. Considerando a probabilidade do direito deduzido quanto à nulidade da multa aplicada e desproporcionalidade na sua fixação, revela-se razoável a suspensão de sua exigibilidade até que se esgote o juízo acerca da questão debatida nas vias ordinárias.

8. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS,
D
AR
PROVIMENTO
AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente Relator para o acórdão.

Vitória, 24 de agosto de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR
PARA O ACÓRDÃO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004699-52.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GOL LINHAS AEREAS S.A.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
sessão dia 24/08

SEM NOTAS ORAIS

vfc
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004699-52.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GOL LINHAS AEREAS S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

VOTO

Conforme co
n
sta do relatório, trata-se de
agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão proferida pelo
j
uízo
da
5
ª Vara d
a Fazenda
Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
, que
indeferiu a tutela de urgência em que pretendia a ora agravante a suspensão d
a exigibilidade das multas impostas nos Processos Administrativos nº FA 0113-03.218-8 e FA 0113-007.202-2
.

Em suas razões, a agravante sustenta
basicamente:
a)

que
há probabilidade do direito, diante da violação ao princípio da legalidade por parte do Município
e risco de dano caso a multa venha a ser executada
;
b)
que
nas duas reclamações efetuadas pelos consumidores e que ensejaram os processos administrativos, agiu estritamente no exercício regular do seu direito;
c)
que os consumidores adquiriram passagem aérea em tarifa promocional que não permite o reembolso em caso de cancelamento;
d)
que não se justifica a aplicação do direito de arrependimento do CDC diante da Resolução nº 400/2016 da ANAC,
que deve prevalecer diante do princípio da especificidade;
e)
que o valor da multa implica em ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, diante da infração de baixo potencial ofensivo.

Como
a demanda de origem se encontra ainda em fase embrionária, tratando-se aqui da tutela pugnada
in initio litis
, a análise neste momento se limita à presença ou não dos requisitos autorizativos para
c
oncessão da tutela de urgência com objetivo de suspender a exigibilidade das multas
.

Pois bem.
E
m análise perfunctória do caso
,
foi
in
deferi
d
a antecipadamente a tutela recursal
n
a decisão de ID nº 1101976.

Neste momento, em análise
exauriente
da questão,

alcanço o mesmo entendimento d
e outrora, eis que

as razões
recursais
não são suficientes a alterar a conclusão
alcançada

pelo
juízo primevo,
que merece prevalecer.
Explico.

Vê-se que
na origem o ora agrava
nte

ajuizou ação
a
nulatória
em razão de
t
er sido
autuada pelo PROCON Municipal por infração ao Código de Defesa do Consumidor
apurada
nos Processos Administrativos nº FA 0113-03.218-8 e FA 0113-007.202-2.

No Processo Administrativo nº FA 0113-003.218-8, houve reclamação de consumidora, segundo a qual, além de não ter sido reembolsada, teria sido cobrada taxa adicional pelo cancelamento de passagem aérea, tendo sido imposta multa de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos).

Já no Processo Administrativo nº FA 0113-007.202-2, houve reclamação de consumidor, segundo o qual teria cancelado duas passagens aéreas, tendo-lhe sido cobradas taxas superiores a 50% do valor pago no momento da compra, razão pela qual o ente municipal aplicou multa de R$ 44.055,68 (quarenta e quatro mil e cinquenta e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Consignei na decisão
liminar
que
os fatos narrados e documentos acostados aos autos pel
a

requerente, ora agravante,
são
in
capazes de demonstrar suficientemente o
fumus boni iuris
da pretensão deduzida, diante da aparente
falta de reembolso aos consumidores, o que impede a análise da adequação de sua atuação à legislação consumerista e à jurisprudência correlata.

Como já registrado,
bem consignou o e
minente
magistrado que a análise de desproporcionalidade da multa imposta demanda dilação probatória, com contraditório, não sendo possível vislumbrar “in initio litis” a alegada ofensa.

Foram robust
o
s
os fundamentos adotados p
elo Município
para imposição da
s
penalidade
s
, cujo
s
valor
es
p
arecem ter atendido aos preceitos legais e guardam correspondência
com as infrações apontadas nas reclamações apresentadas pelos consumidores da agravante.

Outrossim, “os atos administrativos emanados pelo Procon gozam de presunção de legitimidade e veracidade e, em que pese a ausência de natureza absoluta, para sua cisão é necessário a prova irrefutável de sua flagrante e manifesta ilegalidade. Assim, patente a necessidade de dilação probatória, para que seja demonstrada a ocorrência da suposta irregularidade no procedimento e a ilegalidade da multa aplicada.” (TJES; AI 0010767-36.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 22/01/2018; DJES 29/01/2018).

E
melhor sorte não assiste ao recorrente em suas a
legações acerca do exercício regular do seu direito,
afinal
carece de robustez a tese da recorrente de que a Resolução nº 400/2016 da ANAC se sobrepõe a previsão do Código de Defesa do Consumidor.

Em caso semelhante assim decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça
:

ADMINISTRATIVO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PODERES DO PROCON MUNICIPAL. CONTROLE ADMINISTRATIVO DE PRÁTICA E CLÁUSULA ABUSIVA. PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO. APLICAÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE EXCESSO NO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória ajuizada pela TAM Linhas Aéreas S/A contra o Município de Anápolis, na qual a autora alega que respondeu a processo administrativo instaurado pela Coordenadoria de Defesa do Consumidor da cidade de Anápolis/Goiás em que foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 6.300,00, passível de inscrição na dívida ativa do Município. Em julgamento antecipado da lide, julgou-se procedente a ação e declarou-se a nulidade do ato administrativo do Procon/Anápolis que gerou a imposição da multa "pedagógica" em desfavor da empresa por não ter havido reembolso, ao consumidor, de quantia já paga (art. 22, II, do Decreto 2.181/97 - fls. 72-73).
[...
]
2. O controle de práticas e cláusulas abusivas não é, nem haveria de ser, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, cabendo - rectius, devendo - os órgãos de defesa do consumidor, no âmbito do poder de polícia de consumo, proceder, administrativamente, à fiscalização e à punição contra comportamentos atentatórios à boa-fé exigível do fornecedor e dos seus negócios jurídicos. Dispõe o art. 22, II, do Decreto 2.181/1997 que "será aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo, inclusive nas operações securitárias, bancárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, poupança, mútuo ou financiamento, e especialmente quando (...) deixar de reembolsar ao consumidor a quantia já paga, nos casos previstos na Lei nº 8.078, de 1990". 3. Incontroverso que
a empresa aérea fez o consumidor aguardar por mais de três meses para ser reembolsado, sem êxito, em flagrante violação ao art. 39, V, do Código de Defesa do Consumidor
. Assim, não há falar em invasão pelo Procon/Anápolis de função típica do Judiciário, pois aquele atuou dentro dos limites a si impostos,
aplicando sanção administrativa amparado nos poderes que lhe foram conferidas pelo artigo 22 do Decreto 2.181/1997 e pelos arts. 55, § 1º, e 56 do CDC.
[...
]
5. É certo que a sanção administrativa aplicada pelo Procon reveste-se de legitimidade em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão à Lei 8.078/1990.

[...
]
6. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1547528 GO 2015/0190916-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/09/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2019)

Embora não se desconheça a decisão
da c. Segunda Câmara Cível deste e. TJES na Apelação Cível nº 0006069-55.2015.8.08.0024, citado pelo agravante,
v
ê-se que se
trata de entendimento isolado, sem efeito vinculante.

P
or outra via,
é
possível

encontrar diversos
outros
julgados
d
este e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
com entendimento oposto, dos quais cito
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMININSTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. REPRESSÃO A LESÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. REEMBOLSO DE PASSAGEM AÉREA. MULTA REDIMENSIONADA NA SENTENÇA. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS APLICADOS. I A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente do número de consumidores reclamantes. Precedentes. II Nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor. III Em atenção as regras programáticas do poder administrativo disciplinar deve ser confirmada a sentença que reduziu de R$ 561.447,77 (quinhentos e sessenta e um reais, quatrocentos e quarenta e sete reais e setenta e sete centavos) para o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a multa aplicada à recorrida em razão de reclamação aviada por um consumidor com relação a vício na prestação de serviço de reembolso de passagem aérea, esta no valor de R$ 543,44 (quinhentos e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos). IV Recurso improvido. V - Na forma do art. 85, § 11, do NCPC, majora-se os honorários advocatícios arbitrados em desfavor da Apelante na instância primeva para 12% (doze por cento) sobre o valor da multa. (TJ-ES - APL: 00375059520168080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 03/09/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – PRELIMINAR DE DIALETICIDADE – AFASTADA - PROCON MUNICIPAL – PASSAGEM AÉREA – CANCELAMENTO - MULTA ADMINISTRATIVA – CONDUTA ABUSIVA – PRAZO DE ARREPENDIMENTO – ART. 49 DO CDC - VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – NATUREZA PEDAGÓGICA E SANCIONATÓRIA – REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pelo princípio da dialeticidade, previsto nos art. 932, III e art. 1.010, inc. II e III, do CPC⁄15, cabe ao apelante impugnar fundamentadamente a sentença recorrida, demonstrando o seu desacerto, não sendo suficiente a impugnação genérica do decisum . O recurso interposto permite a plenitude do contraditório, delimita os limites de reforma e atende aos requisitos previstos nos dispositivos acima citados, haja vista que o apelante rebateu os fundamentos da sentença e demonstrou as razões de seu inconformismo quanto à aplicação da multa e valor fixado pelo Procon. Preliminar afastada. 2- O PROCON, dotado do poder de polícia administrativa, tem autonomia para aplicar sanções administrativas em prol de eventuais infrações ao Código de Defesa do Consumidor, diploma legal este de ordem pública e interesse social, ainda que advindo de reclamação perpetrada por um único consumidor. A ele cabe velar pelo cumprimento da legislação consumerista, defendendo o consumidor contra abusos praticados pelos fornecedores⁄prestadores de produtos e serviços, conforme art. 5º, inc. XXXII, da CF⁄88 e arts. 4º, 5º, 56 e 57 do CDC . 3- O consumidor exercitou o direito de arrependimento dentro do prazo de arrependimento de 7 (sete) dias estabelecido no art. 49 do CDC, visando ao cancelamento de passagem aérea adquirida pela internet, e, tendo a empresa apelante cobrado taxa de reembolso em razão do cancelamento, resta configurada a violação à legislação consumerista e justificada a penalidade de multa aplicada pelo PROCON. A multa aplicada, sob o seu aspecto formal, encontra amparo na legislação pátria, não havendo que se falar em ilegalidade na atuação do apelado. 4- O art. 57 do CDC impõe que o valor da multa deve ser graduado de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. 5- Este Egrégio Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento no sentido de que a multa administrativa possui caráter pedagógico e sancionatório, não visando a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, a punição pela prática de ato vedado por Lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa. 6- O valor da multa aplicada pela apelada se mostra exorbitante, destoando da razoabilidade em relação ao bem adquirido (a passagem aérea foi adquirida pelo valor de R$ 333,04 e a multa pelo cancelamento no valor de R$ 149,49), enquanto que a multa aplicada pelo PROCON foi no valor de R$ 35.647,69 (Trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos). Redução da multa para a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor que se revela apto a cumprir a função a que se destina, produzindo o efeito pretendido no infrator, qual seja, o de inibir ou mesmo coibir futuros atos da mesma natureza. 7- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APL: 00357610220158080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 04/09/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2017)

Assim,
não merece
m

acolhida
os argumentos d
o
recorrente
diante d
os documentos
colacionados, que

não demonstram

probabilidade do direito vindicado.

Pelo exposto
,
CONHEÇO
do
agravo de instrumento
e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É
como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004699-52.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: GOL LINHAS AEREAS S.A.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

V
ISTA

Pedi vista dos autos para exame do mérito recursal após o voto divergente proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, que, dissentindo do voto proferido pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por GOL LINHAS AEREAS S.A. para, reformando a decisão recorrida, deferir o pedido de tutela de urgência e suspender a exigibilidade das multas aplicadas pelo Procon Municipal até o julgamento da ação nas vias ordinárias.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, por entender que, à luz do que consta dos autos (sobejamente, dos direitos apontados como violados nas reclamações que ensejaram a aplicação das penalidades pelo órgão de defesa do consumidor), os valores de multa fixados destoam da razoabilidade e proporcionalidade.

Destarte, e pedindo
vênia
ao eminente Desembargador Relator, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto prolatado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira.

É como me manifesto.
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5004699-52.2020
.8.08.0000

AGRAVANTE:
GOL LINHAS AÉREAS S/A

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto
GOL LINHAS AÉREAS S/A
visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação anulatória, indeferiu a tutela de urgência consistente na suspensão da exigibilidade das multas aplicadas nos processos administrativos FA 0113-003.218-9 e FA 0113-007.202-2.

Na sessão de 10/08/2021 em que o Eminente Desembargador Relator Ewerton Schwab Pinto Júnior negou provimento ao recurso, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia atribuído

ao PROCON para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor [...]”.

(AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...].”

(REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

De igual modo vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. PODER DE POLÍCIA. INFRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. MULTA. FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS.

[...
]

3. - Conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

[...]”.

(TJES, Classe: Apelação, 24120142666, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

“
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Todavia, o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário.

A revisão de contratos com fundamento na ilegalidade das disposições nele estabelecidas somente é admitida através de ação judicial, assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo defeso ao PROCON, que não tem função jurisdicional, decidir sobre a abusividade de cláusulas contratuais.

Nesse sentido já decidiu esta Egrégia 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em acórdão de minha relatoria ementado nos seguintes termos:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA - AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COM FUNDAMENTO NA ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS DECISÃO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA RECURSO PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

2. Todavia, o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário.

3. A revisão de contratos com fundamento na ilegalidade das disposições nele estabelecidas somente é admitida através de ação judicial, assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo defeso ao PROCON, que não tem função jurisdicional, decidir sobre a abusividade de cláusulas contratuais.

[...]

6. Recurso provido”.

(TJES, Agravo de Instrumento
nº
024209002484, Relator
Des.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA,
P
RIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 18/06/2021)

De igual modo vem decidindo outros Tribunais Pátrios:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO PROCON. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO RÉU. LEGALIDADE DA IMPOSIÇÃO DAS PENALIDADES. INSUBSISTÊNCIA. PROCON QUE NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA APLICAR SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. ANULAÇÃO QUE SE IMPÕE. DECISUM REFORMADO.

Não obstante ser possível a aplicação de penalidade administrativa pelos órgãos de defesa do consumidor, falece ao Procon competência para emitir juízo de valor sobre cláusulas do contrato, a julgar se determinado dispositivo contratual é ou não abusivo, porquanto a interpretação das cláusulas que compõem os ajustes se perfaz em atribuição inerente ao Poder Judiciário

[...]”.

(TJ-SC - APL: 03119068320158240020 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0311906-83.2015.8.24.0020, Relator: Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 25/02/2021, Quarta Câmara de Direito Público)

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA PELO PROCON DO MUNICÍPIO DE CONCÓRDIA EM VIRTUDE DA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES INTEMPESTIVAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO E PELA COBRANÇA ILEGAL DE TARIFAS. 1) COMPETÊNCIA DO PROCON PARA IMPOR MULTA ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. 2) RESPOSTA APRESENTADA DE MODO EXTEMPORÂNEO E POR VIA EXTRAORDINÁRIA (E-MAIL). DESÍDIA QUE NÃO CONFIGURA DESOBEDIÊNCIA, NOTADAMENTE PELA SOLUÇÃO DO PROBLEMA.

[...]

3) Embora se reconheça a atribuição do Procon para aplicar sanções administrativas, isto não o legitima a proceder à analise de suposta abusividade de cláusula contratual, que é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.

CONTRATO CELEBRADO NO ANO DE 2009. CLÁUSULAS CONTRATUAIS NÃO CONSIDERADAS ABUSIVAS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL E PELO PODER JUDICIÁRIO. NULIDADE DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO”.

(TJ-SC - AC: 03029129820178240019 Concórdia 0302912-98.2017.8.24.0019, Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 26/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. LEGALIDADE. ILEGALIDADE ATRIBUÍDA À ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. TAREFA RESERVADA AO PODER JUDICIÁRIO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Havendo reclamação ao Procon e constatada infração à norma de proteção ao consumidor e observado o devido processo administrativo, é cabível a aplicação de multa fixada dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

2. Contudo, mesmo detendo o Procon poderes para aplicar penalidades administrativas em casos de desrespeito às normas protetivas ao consumidor, na hipótese, ao revisar o mérito das cláusulas contratuais extrapolou as suas atribuições, incursionando nas estipulações do mérito contratual, tarefa restrita ao Poder Judiciário.

[...]”.

(TJ-GO – Apelação Cível nº 04607864320128090051, Relator: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 27/04/2018, Data de Publicação: DJ de 27/04/2018)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDDE. TAREFA RESERVADA AO PODER JUDICIÁRIO.

[...]

2. Embora seja reconhecida legalmente a competência do PROCON para aplicar penalidades por atos infracionais às normas editadas pelo Código de Defesa do Consumidor, é defeso a tal órgão fiscalizador interpretar cláusulas contratuais, por se tratar de matéria exclusiva ao âmbito do Poder Judiciário.

AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO”.

(TJ-GO - AI: 01646187720168090000, Relator: DR(A). SERGIO MENDONCA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 25/08/2016, 4A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2109 de 13/09/2016)

No caso, o PROCON Municipal de Vitória aplicou duas multas à recorrente, uma no processo administrativo FA 0113-003.218-9, no valor de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) (id 928088) e a outra no processo administrativo FA 0113-007.202-2, no valor de R$ 44.055,68 (quarenta e quatro mil, cinquenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) (id 928118).

No processo administrativo FA 0113-003.218-9, a agravante foi multada em razão da reclamação da consumidora Ester Bárbara da Silva que comprou, no dia 19/02/2013, via internet, passagem aérea de ida e volta, Vitória x Santos Dumont. A consumidora cancelou a compra no dia 1º/03/2013, não lhe tendo sido ressarcido o valor pago e foi tarifada na quantia de R$ 53,68 (cinquenta e três reais e sessenta e oito centavos), em razão do cancelamento (id 928032).

Já no processo administrativo FA 0113-007.202-2, o consumidor Lauro Laborda Nóia, no dia 03/06/2013, efetuou a compra de duas passagens aéreas via internet, a primeira com a seguinte rota: São Paulo x Curitiba x Maringá, e a segunda, Vitória x Rio de Janeiro x Belo Horizonte. Solicitou o cancelamento da compra em 07/06/2013, ocasião em que lhe foi cobrado o valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) (id 928089).

Nas duas hipóteses, a companhia aérea aduziu que os consumidores compraram as passagens aéreas pela tarifa promocional, que não dá direito a reembolso, não havendo abusividade na aplicação do disposto no contrato celebrado entre as partes.

Em relação ao processo administrativo FA 0113-003.218-9, a decisão proferida pelo PROCON Municipal de Vitória é nula, pois extrapola os limites da sua competência administrativa, eis que a consumidora requereu o cancelamento em prazo superior ao estabelecido no art. 49 do CDC, razão porque não tinha direito ao arrependimento, sendo possível a aplicação das regras estabelecidas no contrato celebrado entre as partes.

Já o processo administrativo FA 0113-007.202-2, no entanto, o consumidor estava dentro do prazo previsto pelo art. 49 do CDC para exercer o seu direito ao arrependimento, razão porque era-lhe devido o reembolso integral.

Não obstante, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a multa aplicada pelo PROCON viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Bem como, deve observar os limite imposto pelo Parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078/1990 que estabelece que a multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

A multa administrativa fixada no processo administrativo FA 0113-007.202-2, na quantia de R$ 44.055,68 (quarenta e quatro mil, cinquenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de negativa de reembolso de duas passagens aéreas no valor total de R$ 729,77 (setecentos e vinte e nove reais e setenta e sete centavos).

Neste contexto, ainda que incorreto o procedimento da agravante em relação ao processo administrativo FA 0113-007.202-2, é totalmente desproporcional a aplicação de multa no valor de R$ 44.055,68 (quarenta e quatro mil, cinquenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), equivalente a aproximadamente 60 (sessenta) vezes o valor das passagens aéreas.

Dita multa não se reverte ao consumidor e, sim, ao Município. E, como a meu juízo existe probabilidade do direito deduzido quanto à desproporcionalidade da multa aplicada, revela-se razoável a suspensão de sua exigibilidade até que se esgote o juízo acerca da questão debatida nas vias ordinárias.

Averbe-se, por outro lado, que a decisão recorrida é suscetível de causar lesão grave de difícil ou incerta reparação à agravante, eis que a multa arbitrada poderá ser executada, ainda que o seu valor demonstre que sua fixação malferiu o princípio da proporcionalidade.

Por essas razões, com a mais respeitosa
vênia
ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida, deferir o pedido de tutela de urgência e suspender a exigibilidade das multas aplicadas até que se esgote o juízo acerca da questão debatida nas vias ordinárias.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA
DECISÃO
Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fabio Clem de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.