Tribunal: TJES
Processo: 5002202-65.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2021-04-06

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL

–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO
–
NÃO
RECONHECIMENTO
– NOME CONSTANTE DA CDA
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

2.
Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

3.
O simples fato da empresa executada ter emitido declaração não ilide a presunção de veracidade do título, não sendo documento suficiente a comprovar a tese alegada pelo agravante, que demanda dilação probatória, incabível pela via eleita por ele, qual seja exceção de pré-executividade.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002202-65.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRANCISCO DE JESUS PENHA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002202-65.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FRANCISCO DE JESUS PENHA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) AGRAVANTE: VALDECI LAURENTINO DA SILVA - PA4980-B

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
FRANCISCO DE JESUS PENHA
contra a r. decisão de fls. 02/05 do evento ID nº 706637, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal que lhe move o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 706635, o agravante aduz, em síntese, que:
(I)

“a cobrança judicial não poderia ser ajuizada contra o Agravante, uma vez que, na condição de empregado que não participa do capital social da empresa, não poderia figurar como responsável pelo pagamento de dívida alheia, sendo irrelevante o fato do nome constar da CDA, posto que a responsabilidade tributária no caso depende de prova de ocorrência de ato ilícito –inexistente no caso.”
(fl. 02);
(II)

“A condição de diretor empregado e a falta de demonstração de conduta que denote a ocorrência de ato ilícito afastam a pretendida responsabilidade por dívida da empresa, até porque, não existe lei que autorize a inclusão do nome de diretor na certidão de dívida ativa por débito, restando insubsistente a condição de sujeito passivo–ausência de ilegitimidade de parte.”
(fl. 04);
(III)

“o mero inadimplemento de tributo não enseja responsabilização de sócio, devendo o Fisco apurar se houve irregularidades cometidas na forma do art. 135, CNT. E essa responsabilização deveria ser precedida do competente processo administrativo, para apuração de infração”
(fl. 05);
(IV)

“a inclusão indevida de pessoa no polo passivo da demanda se constitui em matéria de ordem pública que, suscetível de causar lesão grave e dano de difícil reparação, pode ser deduzida em sede de exceção de pré-executividade, desde que amparada em provas pré-constituídas.”
(fl. 07);
(V)

“a declaração fornecida pela empresa executada demonstra que o Agravante não agiu com excesso de poder, infração a lei, estatuto ou contrato social.”
(fl. 14).

Com fulcro nessas afirmações, requer
“seja atribuído efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, até decisão final, para obstar o prosseguimento da execução fiscal.”

Na decisão que consta no evento nº 709680 indeferi o pedido de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Embora devidamente intimado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do e. Relator.
ACOMPANHO O E. RELATOR.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
FRANCISCO DE JESUS PENHA
contra a r. decisão de fls. 02/05 do evento ID nº 706637, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal que lhe move o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 706635, o agravante aduz, em síntese, que:
(I)

“a cobrança judicial não poderia ser ajuizada contra o Agravante, uma vez que, na condição de empregado que não participa do capital social da empresa, não poderia figurar como responsável pelo pagamento de dívida alheia, sendo irrelevante o fato do nome constar da CDA, posto que a responsabilidade tributária no caso depende de prova de ocorrência de ato ilícito –inexistente no caso.”
(fl. 02);
(II)

“A condição de diretor empregado e a falta de demonstração de conduta que denote a ocorrência de ato ilícito afastam a pretendida responsabilidade por dívida da empresa, até porque, não existe lei que autorize a inclusão do nome de diretor na certidão de dívida ativa por débito, restando insubsistente a condição de sujeito passivo–ausência de ilegitimidade de parte.”
(fl. 04);
(III)

“o mero inadimplemento de tributo não enseja responsabilização de sócio, devendo o Fisco apurar se houve irregularidades cometidas na forma do art. 135, CNT. E essa responsabilização deveria ser precedida do competente processo administrativo, para apuração de infração”
(fl. 05);
(IV)

“a inclusão indevida de pessoa no polo passivo da demanda se constitui em matéria de ordem pública que, suscetível de causar lesão grave e dano de difícil reparação, pode ser deduzida em sede de exceção de pré-executividade, desde que amparada em provas pré-constituídas.”
(fl. 07);
(V)

“a declaração fornecida pela empresa executada demonstra que o Agravante não agiu com excesso de poder, infração a lei, estatuto ou contrato social.”
(fl. 14).

Com fulcro nessas afirmações, requer
“seja atribuído efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, até decisão final, para obstar o prosseguimento da execução fiscal.”

Na decisão que consta no evento nº 709680 indeferi o pedido de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Na instância originária, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
promoveu ação de execução fiscal em face da empresa Itabira Agro Industrial S/A, com fulcro na CDA nº 52730/2016 em que constam os diretores/administradores da empresa, dentre eles o recorrente, na condição de responsáveis tributários.

Postas estas premissas, acentuo que a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti:

(...) O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. (...)
1
.

Oportunamente, frise-se que podem ser objeto da exceção de pré-executividade as questões atinentes a vícios contidos no título executivo, tais como as relativas à sua liquidez, certeza e exigibilidade, desde que sejam constatadas por meio dos documentos constantes dos autos e que prescindam de dilação probatória
2
.

No caso dos autos, embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. NOME CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente, não bastando a mera transcrição de ementas. 2. In casu, verifica-se que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da Constituição Federal.
3. Além disso, mesmo que superado o óbice anteriormente apontado, o Superior Tribunal de Justiça concluiu, conforme o teor do REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução".
4. Recurso Especial do qual não se conhece. (REsp 1659710/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 16/06/2017)

Nesse contexto, embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do diretor na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

O simples fato da empresa executada ter emitido declaração não ilide a presunção de veracidade do título, não sendo documento suficiente a comprovar a tese alegada pelo agravante, que demanda dilação probatória, incabível pela via eleita por ele, qual seja exceção de pré-executividade.

Outrossim, salienta-se que em relação à execução fiscal, por encontrar-se aparelhada com título executivo (Certidão da Dívida Ativa) que goza de presunção de veracidade, cabe ao executado e aos coobrigados, a comprovação de fato capaz de elidir o seu conteúdo jurídico.

Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

Conclui-se, então, que, para fins de admissão, processamento e, quiçá, provimento da exceção de pré-executividade, cumpria ao magistrado analisar, tão somente, a presença (ou não) das condições da ação, dos pressupostos processuais e nulidades intrínsecas ao título executivo, pois
“o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria”. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Sendo assim, deve ser mantida a decisão do Juízo
a quo
que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal movida pela fazenda municipal também em desfavor do agravante.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, a fim de manter integralmente a r. decisão recorrida.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

2
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
Na via restrita da exceção de pré-executividade do título executivo, cabe tão somente discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, que sejam tão evidentes a ponto de poderem ser verificados de plano, sem a necessidade da ampla dilação probatória inerente ao processamento dos embargos.
2. - A alegação de excesso no valor executado é matéria não conhecível de ofício pelo julgador, sendo necessária dilação probatória inerente ao processamento dos embargos à execução. 3. - Decisão mantida. Recurso desprovido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159003276, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2015, Data da Publicação no Diário: 03/06/2015)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL

–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO
–
NÃO
RECONHECIMENTO
– NOME CONSTANTE DA CDA
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

2.
Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

3.
O simples fato da empresa executada ter emitido declaração não ilide a presunção de veracidade do título, não sendo documento suficiente a comprovar a tese alegada pelo agravante, que demanda dilação probatória, incabível pela via eleita por ele, qual seja exceção de pré-executividade.

4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.