Tribunal: TJES
Processo: 5002225-11.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos; Espécies de Contratos
Data de julgamento: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5002225
-
1
1
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE:
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA

AGRAVADO:
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL
–
TRANSPORTE DE CARGAS NO AEROPORTO –
ALEGADO
DESEQUILÍBRIO CAUSADO PELA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS
– AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRI
O

APTO AO DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
–
NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
R
ECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
Sob a ótica do Código de Processo Civil de 2015, a tutela antecipada será concedida quando os elementos trazidos aos autos pela parte convencerem o Juiz da
“probabilidade do direito”
, devendo ainda estar presente o
“perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”
(CPC, art. 300).

2.
Caso concreto em que

p
elos documentos colacionados até o momento, não é possível extrair que o agravante venha experimentando prejuízos exclusivamente em decorrência da pandemia do novo coronavírus, sendo, dessa forma, até
prudente que se aguarde a ins
tru
ção processual.
Aliás, contraponto a argumentação recursal, em contrarrazões, o agravado colaciona documentação a fim de demonstrar que a agravante obteve um
faturamento
recorde com o transporte de cargas no mês de junho de 2020.

3
. Ausentes, até o momento, as
razões para o deferimento da antecipação de tutela pretendida, pois
mostra-se
necessária a realização de uma maior dilação probatória, especialmente com a realização de uma perícia contábil, a fim de que possa ser averiguada a ocorrência de um eventual desiquilíbrio contratual.

4
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002225-11.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DAWLOG LOGISTICA E HANGARAGEM LTDA
AGRAVADO: AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S.A
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5002225
-
1
1
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE:
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA

AGRAVADO:
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 709695, integrada no evento 709707, que, nos autos da ação de revisão contratual ajuizada em face de
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões descritas no evento 709604, argumenta, em síntese, o recorrente que (i) a cláusula do contrato que estipula um repasse mínimo ao agravado é demasiadamente onerosa e desequilibra o contrato, tendo a crise financeira desencadeada pela pandemia do novo coronavírus aumentado a desigualdade; e (ii) “
no mês de maio a agravante operou em deficit, e após os descontos de impostos sobre venda, restou apenas o valor de R$ 82.766,00 (oitenta e dois mil setecentos e sessenta e seis reais) de receita operacional liquida”,
o que
“não atende as necessidades de manutenção dos serviços, a fim de sustentar o funcionamento do Terminal de Cargas, haja vista que o serviço público de armazenagem e movimentação de cargas importadas e exportadas demanda altos custos
”.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
que seja autorizada o repasse dos pagamentos contratuais, exclusivamente na modalidade preço variável
” e, subsidiariamente, “
que seja autorizada a agravante a promover a consignação em juízo dos valores relativos à diferença que complementaria o repasse do valor do preço mínimo nos meses em que este não for alcançado pelo faturamento variável
”. No mérito, requer a reforma da decisão com o consequente deferimento da medida liminar pretendida na origem

Na decisão constante no evento 730083,
in
deferi
o pedido liminar.

Embargos de declaração opostos por
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA
em face do pronunciamento liminar (evento 743617) em que alega, em suma, a omissão quanto à apreciação de seu pedido subsidiário.

Contrarrazões aos aclaratórios no evento 779384 e ao agravo de instrumento no evento 797457.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 13 de novembro de 2020.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Nego provimento, conforme voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5002225
-
1
1
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE:
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA

AGRAVADO:
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 709695, integrada no evento 709707, que, nos autos da ação de revisão contratual ajuizada em face de
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões descritas no evento 709604, argumenta, em síntese, o recorrente que (i) a cláusula do contrato que estipula um repasse mínimo ao agravado é demasiadamente onerosa e desequilibra o contrato, tendo a crise financeira desencadeada pela pandemia do novo coronavírus aumentado a desigualdade; e (ii) “
no mês de maio a agravante operou em deficit, e após os descontos de impostos sobre venda, restou apenas o valor de R$ 82.766,00 (oitenta e dois mil setecentos e sessenta e seis reais) de receita operacional liquida”,
o que
“não atende as necessidades de manutenção dos serviços, a fim de sustentar o funcionamento do Terminal de Cargas, haja vista que o serviço público de armazenagem e movimentação de cargas importadas e exportadas demanda altos custos
”.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
que seja autorizada o repasse dos pagamentos contratuais, exclusivamente na modalidade preço variável
” e, subsidiariamente, “
que seja autorizada a agravante a promover a consignação em juízo dos valores relativos à diferença que complementaria o repasse do valor do preço mínimo nos meses em que este não for alcançado pelo faturamento variável
”. No mérito, requer a reforma da decisão com o consequente deferimento da medida liminar pretendida na origem

Na decisão constante no evento 730083,
in
deferi
o pedido liminar.

Embargos de declaração opostos por
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA
em face do pronunciamento liminar (evento 743617) em que alega, em suma, a omissão quanto à apreciação de seu pedido subsidiário.

Contrarrazões aos aclaratórios no evento 779384 e ao agravo de instrumento no evento 797457.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos e que culminaram na prolação da decisão agravada.

A requerente
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA
, ora agravante, ajuizou, na origem, ação de revisão contratual em face de
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB
, aduzindo, em suma, que após restar vencedora em procedimento licitatório, celebrou com a INFRAERO – Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, o contrato comercial nº 02.2017.023.00005, por meio do qual foi concedido o uso de área para exploração comercial e operação da atividade de armazenagem e movimentação de cargas internacionais e/ou nacionais no aeroporto internacional de Vitória – Eurico de Aguiar Salles.

Aduz, outrossim, que a outorga da concessão foi sub-rogada ao requerido, atual gestor do mencionado Aeroporto, em janeiro deste ano.

Sustenta, ademais que o modelo de contratação pactuado (outorga fixa) ocasiona um desiquilíbrio contratual, além de estar superada pelas práticas mais atuais do setor, a colocando em grande desvantagem perante o requerido e as demais empresas do ramo que operam no território nacional. Assevera, ainda, que o com advento da pandemia do novo coronavírus o desequilíbrio contratual se acentuou, tornando necessária a revisão do pacto.

Diante basicamente de tais fatos, requereu a concessão de tutela de urgência para que fosse suspensa “
a exigibilidade
dos repasses de
outorga fixa do contrato administrativo nº
02.2017.023.00005
referente à concessão do Terminal de Cargas do Aeroporto de Vitória até o trânsito em julgado da presente ação, restando somente a obrigação contratual da outorga variável
”. Alternativamente, requereu fossem consignados em pagamento o montante equivalente a complementação do valor da outorga mínima, nos meses em que for necessário realizá-la.

Ao receber a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento, em suma, de que “
a
pesar de a autora sustentar a desproporção das contraprestações do contrato de concessão, não restou evidenciado que a manutenção dos termos contratuais compromete a viabilidade econômica da autora ou mesmo a manutenção do pacto, de modo a ensejar a antecipação do provimento jurisdicional (risco ao resultado útil do processo)
”. Além disso, asseverou que “
não há elementos, ao menos nessa fase embrionária da lide, para identificar com razoável certeza a desproporção das parcelas assumidas bem como os impactos que eventual suspensão destas acarretariam à ré (concessionária), pois, para isso depende este órgão jurisdicional de dilação probatória a permitir verificar, por exemplo, quais são os custos de operação envolvidos, as despesas, a movimentação habitual de cargas, entre outros
”.

Em face do referido pronunciamento, o requerente opôs embargos de declaração alegando a omissão ante a ausência de apreciação do pedido subsidiário.

Logo após, o requerente aditou a inicial, oportunidade na qual teceu novas considerações sobre a alegada onerosidade contratual e juntou novos documentos.

Em prosseguimento, o magistrado singular deferiu o aditamento da petição inicial e deu provimento aos aclaratórios para, sanando a omissão apontada, indeferir o pedido subsidiário liminar, sob o fundamento, em síntese, de que “
um mês de desempenho financeiro da demandante não é apto a refletir a situação geral do contrato, relação de longo prazo (10 anos) em que à vista das situações sazonais a queda na receita de um curto período ou mesmo um mês pode ter sido precedida de lucros elevados, ou ainda, diluídas em um futuro mais lucrativo, com o eventual incremento das operações
”.

E foi justamente em face desta decisão que foi interposto o presente recurso, que passo a analisar.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Ao analisar detidamente as razões recurais, ao menos nessa etapa preambular do processo originário, não vislumbro a probabilidade do direito alegado.

Como se sabe, para o deferimento da tutela de urgência pretendida pela parte autora, é necessário que esteja presente nos autos um substrato probatório mínimo, capaz de demonstrar a veracidade das suas alegações. Também, o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é condição
sine qua non
.

Em outras palavras, sob a ótica do Código de Processo Civil de 2015, tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada serão concedidas quando os elementos trazidos aos autos pela parte convencerem o Juiz da
“probabilidade do direito”
, devendo ainda estar presente o
“perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”
(CPC, art. 300).

Dissertando sobre os requisitos legais para a concessão da tutela jurisdicional provisória de urgência que, baseada em cognição sumária, visa amenizar os males do tempo e, assim, garantir a efetividade da tutela definitiva, ensina o doutrinado Fredie Didier Jr.:

“
A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido
fumus boni iuris
(ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há
'
elementos que evidenciem
'
a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante
. (...)
A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (
periculum in mora
) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito
.” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula S. e OLIVEIRA, Rafael A. de. "Curso de Direito Processual Civil - Vol. 2" - 11ª ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2016, p. 608/610)

Nesse mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera:

“
A tutela antecipada satisfaz, faticamente, o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. Numa tutela antecipada de liberação imediata de medicamento, a satisfação fática gerada pela imediata entrega do medicamento ao autor serve para garantir que ao final da demanda a decisão de procedência seja útil. De que valeria a concessão do remédio somente em sede de tutela definitiva se o lapso temporal para tanto é suficiente para deteriorar de tal forma a saúde do autor a ponto de tornar a entrega do medicamento inútil
”.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. "Novo Código de Processo Civil Comentado" - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 462)

Pelo que se denota,
o
autor
pretende extirpar do contrato a cláusula que estipula um pagamento mínimo mensal ao requerido, independente do faturamento da empresa, sob o fundamento de que a referida previsão é demasiadamente onerosa, e restou ainda mais
dispendiosa em razão da diminuição do fluxo de cargas durante a pandemia do novo coronavírus.

Analisando detidamente os autos, assim como asseverado no pronunciamento vergastado, não vislumbro, em cognição superficial apropriada a etapa preambular do processo de origem, razões para o deferimento da antecipação de tutela pretendida, pois reputo necessária a realização de uma maior dilação probatória, especialmente com a realização de uma perícia contábil, a fim de que possa ser averiguada a ocorrência de um eventual desiquilíbrio contratual.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. INDEFERIMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA MEDIDA. Alegação de onerosidade excessiva na medida em que as faturas emitidas pela ré estão em desacordo com a efetiva quantidade de exames realizados. Necessidade de dilação probatória
. Decisão mantida. Recurso não provido.
(TJSP; AI 2012005-30.2017.8.26.0000; Ac. 10196867; São Paulo; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. César Lacerda; Julg. 21/02/2017; DJESP 06/03/2017)

______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMISSÃO DE POSSE. LIMINAR DEFERIDA. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS AUSENTES. INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.
ALEGADA ONEROSIDADE EXCESSIVA. REVISÃO DA AVENÇA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. COGNIÇÃO EXAURIENTE. DECISÃO MANTIDA
. O Contrato de Promessa de Compra e Venda firmado por pessoas plenamente capazes, em caráter irrevogável e irretratável, devidamente registrado na respectiva matrícula do imóvel, possui o condão de garantir a posse direta e imediata no imóvel pelo adquirente.
Se a documentação colacionada aos autos não demonstra a contento a verossimilhança das alegações do direito invocado pelos agravantes, resta por inabalada a fundamentação expendida na decisão antecipatória da tutela proferida pelo juízo a quo. Somente após a ampla dilação probatória, com cognição exauriente, é que se pode adentrar no exame acerca de eventual revisão e readequação da avença, mostrando-se impossibilitada, neste estreito âmbito de cognição do agravo de instrumento, qualquer ingerência com vistas à desconstituição de quaisquer direitos ou obrigações insertos no instrumento contratual
. Recurso desprovido. Unânime.
(TJDF; Rec 2013.00.2.020284-8; Ac. 725.950; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Otávio Augusto; DJDFTE 24/10/2013; Pág. 114)

Pelos documentos colacionados até o momento, não é possível extrair que o agravante venha experimentando prejuízos exclusivamente em decorrência da pandemia do novo coronavírus, sendo, dessa forma, até
prudente que se aguarde a ins
tru
ção processual.
Aliás, contraponto a argumentação recursal, em contrarrazões, o agravado colaciona documentação a fim de demonstrar que a agravante obteve um
faturamento
recorde com o transporte de cargas no mês de junho de 2020.

Calha acentuar, ademais, que o contrato em testilha decorre de uma licitação,
sendo certo que desde

a publicação do Edital
o
recorrente tinha conhecimento da previsão do pagamento de uma parcela mensal fixada e que
sua proposta deveria levar em consideração essa condição.

Por fim, a fim de que não pairem dúvidas, registro expressamente que a conclusão pela necessidade de melhor instruir o processo antes de suspender eventual cláusula contratual, alcança tanto o pedido o pedido principal como o subsidiário.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5002225
-
1
1
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE:
DAWLOG LOGÍSTICA E HANGARAGEM LTDA

AGRAVADO:
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A – ASEB

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL
–
TRANSPORTE DE CARGAS NO AEROPORTO –
ALEGADO
DESEQUILÍBRIO CAUSADO PELA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS
– AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRI
O

APTO AO DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
–
NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
R
ECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
Sob a ótica do Código de Processo Civil de 2015, a tutela antecipada será concedida quando os elementos trazidos aos autos pela parte convencerem o Juiz da
“probabilidade do direito”
, devendo ainda estar presente o
“perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”
(CPC, art. 300).

2.
Caso concreto em que

p
elos documentos colacionados até o momento, não é possível extrair que o agravante venha experimentando prejuízos exclusivamente em decorrência da pandemia do novo coronavírus, sendo, dessa forma, até
prudente que se aguarde a ins
tru
ção processual.
Aliás, contraponto a argumentação recursal, em contrarrazões, o agravado colaciona documentação a fim de demonstrar que a agravante obteve um
faturamento
recorde com o transporte de cargas no mês de junho de 2020.

3
. Ausentes, até o momento, as
razões para o deferimento da antecipação de tutela pretendida, pois
mostra-se
necessária a realização de uma maior dilação probatória, especialmente com a realização de uma perícia contábil, a fim de que possa ser averiguada a ocorrência de um eventual desiquilíbrio contratual.

4
. Recurso desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.