Tribunal: TJES
Processo: 5001615-43.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR - OMISSÃO DE RECEIA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.

Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

Entretanto, não se constata, da análise de todo o procedimento administrativo fiscal constante destes autos, as informações presadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito a que alude a autuação, o que indica possível nulidade do lançamento e que deverá ser, por certo, objeto de análise mais detida perante o juízo
a quo
, durante e após a instrução probatória.

Assim, em que pese se entenda que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS, neste caso concreto não restou devidamente demonstrada a higidez da autuação, ante a ausência de indicação das informações prestadas ao Fisco pelas operadoras de cartão de crédito e débito, o que impede, ainda que por outro motivo, a reforma da decisão recorrida.

Diante da possibilidade de configuração da nulidade da autuação, não há que se falar em depósito integral ou mesmo parcial do crédito tributário para fins de concessão da medida pleiteada.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001615-43.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DULCINEIA FIGUEIRAS DA SILVA ME
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (copiada no 612714 e 612715) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 0000361-48.2020.8.08.0024, ajuizada por
DULCINEIA FIGUEIRAS DA SILVA ME
, deferiu a tutela provisória pleiteada e determinou a suspensão da exigibilidade do débito veiculado no Auto de Infração nº 5.003.902-2, no valor de R$ 199.757,23 (cento e noventa e nove mil, setecentos e cinquenta e sete reais e vinte e três centavos).

Em suas razões, o agravante alega, em síntese, que
(1)
a suspensão de exigibilidade de débito tributário está condicionada ao depósito integral do débito, nos termos do art. 151 do CTN; bem como que
(2)
a autuação se encontra regular porque foi constatada a ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas e disso o §1º do art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001estabelece operação tributável (cominada com a sanção de multa prevista no art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei 7.000/2001).

Argumenta que, embora a agravada seja optante pelo Simples Nacional, o art. 13, § 1º, inc. XIII, “f” da Lei Complementar nº 123/2006 determina que será aplicada a legislação a que estão submetidas as demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional no caso de operação sujeita ao ICMS desacobertada de documento fiscal, como na hipótese dos autos.

Ademais, defende que, se a irresignação da agravada é tão somente em face da alíquota aplicada (já que entende que deve ser aplicada a alíquota cabível aos optantes do Simples Nacional), a suspensão da exigibilidade do débito tributário em análise deve ser apenas parcial e não total, como determinou o juízo
a quo.

Indeferi o pedido liminar recursal porque entendi ausente a demonstração do periculum in mora necessário para tanto (decisão id 614224).

Informações do Juiz de 1º grau, sem juízo de retratação (id. 991044).

A agravada, embora intimada para responder ao recurso, quedou-se inerte (certidão id 991045).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 10 de março de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
DULCINEIA FIGUEIRAS DA SILVA ME
ajuizou esta ação anulatória pretendendo, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do débito veiculado no Auto de Infração nº 5.003.902-2, no valor de R$ 199.757,23 (cento e noventa e nove mil, setecentos e cinquenta e sete reais e vinte e três centavos).

Para tanto, alega que
(1)
é optante pelo Simples Nacional, motivo pelo qual o pagamento dos impostos incidentes sobre sua empresa é regido pela Lei Complementar nº 123/2006, cujo art. 39, §2º determina que, no caso de omissão de receita, a alíquota incidente será a maior dentro da sua faixa de faturamento e não a de 17% (dezessete por cento) aplicada pelo ora agravante;
(2)
a lavratura do auto de infração é nula porque não há no respectivo procedimento administrativo tributário documentos da operadora de cartão de crédito ou planilhas demonstrativas do valor que a contribuinte teria deixado de declarar, até porque a autora não foi intimada do início do procedimento fiscalizatório, o que não autoriza a solicitação, pelo Fisco, de informações às operadoras de cartão de crédito, como se infere do art. 6º da Lei Complementar 105/2006 e
(3)
a multa imposta pela autuação, no valor de R$ 127.643,03 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e quarenta e três reais e três centavos), é muito superior a 100% do valor do imposto caso houvesse sido corretamente calculado (que alcançaria R$ 5.302,51), o que caracteriza o confisco desautorizado pelo ordenamento pátrio.

O juízo
a quo
deferiu a medida liminar pleiteada independentemente de depósito por entender que o agravante desconsiderou o regime fiscal diferenciado da empresa requerente “vez que os regramentos aludidos expressam que as eventuais omissões de receitas serão tributadas na forma do Simples Nacional”. Afirmou, ainda, que, “
na hipótese de omissão de receitas, não pode o Estado requerido aplicar a alíquota de 17% sobre os valores supostamente recolhidos a menor, devendo ser aplicada a alíquota máxima prevista para a empresa requerente, a qual, a princípio, se enquadra no Anexo II, da Lei Complementar nº 123/06, qual seja, a de 5,97%”.

Irrsignado, o agravante recorre e alega, em síntese, que
(1)
a suspensão de exigibilidade de débito tributário está condicionada ao depósito integral do débito, nos termos do art. 151 do CTN; bem como que
(2)
a autuação se encontra regular porque foi constatada a ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas e disso o §1º do art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001estabelece operação tributável (cominada com a sanção de multa prevista no art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei 7.000/2001).

Argumenta que, embora a agravada seja optante pelo Simples Nacional, o art. 13, § 1º, inc. XIII, “f” da Lei Complementar nº 123/2006 determina que será aplicada a legislação a que estão submetidas as demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional no caso de operação sujeita ao ICMS desacobertada de documento fiscal, como na hipótese dos autos.

Ademais, defende que, se a irresignação da agravada é tão somente em face da alíquota aplicada (já que entende que deve ser aplicada a alíquota cabível aos optantes do Simples Nacional), a suspensão da exigibilidade do débito tributário em análise deve ser apenas parcial e não total, como determinou o juízo
a quo.

Indeferi o pedido liminar recursal e, após o regular processamento do recurso, passo à análise do pedido final, de reforma do
decisum
.

De início, ressalto que, neste caso concreto, o auto de infração nº 5.003.902 veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte.

Veja-se, pois, que a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa: informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito. Por al motivo, não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida,
in verbis
:

Art. 39.
O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2
o
No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Posta esta premissa, aplicável ao caso o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06
[1]
, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

Ademais, o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária, conforme
in verbis
:

Art. 29.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

XI -
houver descumprimento reiterado da obrigação contida no
inciso I do caput do art. 26
;

Diante de todo o exposto e considerando que, segundo consta da autuação fiscal, a agravada teria realizado atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais nos anos de 2009 a 2013, legítima seria a cobrança do tributo e da multa conforme consta do auto de infração em análise.

No sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Entretanto, tal qual afirmou a agravada perante o juízo
a quo
, não constatei, da análise de todo o procedimento administrativo fiscal constante destes autos (documento id 612711) as informações presadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito a que alude a autuação, o que indica possível nulidade do lançamento e que deverá ser, por certo, objeto de análise mais detida perante o juízo
a quo
, durante e após a instrução probatória.

Assim, em que pese entenda que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS, tenho que neste caso concreto não restou devidamente demonstrada a higidez da autuação, ante a ausência de indicação das informações prestadas ao Fisco pelas operadoras de cartão de crédito e débito, o que impede, ainda que por outro motivo, a reforma da decisão recorrida.

Diante da possibilidade de configuração da nulidade da autuação, não há que se falar em depósito integral ou mesmo parcial do crédito tributário para fins de concessão da medida pleiteada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)
§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)
XIII -
ICMS devido: (...)
f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR - OMISSÃO DE RECEIA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.

Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

Entretanto, não se constata, da análise de todo o procedimento administrativo fiscal constante destes autos, as informações presadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito a que alude a autuação, o que indica possível nulidade do lançamento e que deverá ser, por certo, objeto de análise mais detida perante o juízo
a quo
, durante e após a instrução probatória.

Assim, em que pese se entenda que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS, neste caso concreto não restou devidamente demonstrada a higidez da autuação, ante a ausência de indicação das informações prestadas ao Fisco pelas operadoras de cartão de crédito e débito, o que impede, ainda que por outro motivo, a reforma da decisão recorrida.

Diante da possibilidade de configuração da nulidade da autuação, não há que se falar em depósito integral ou mesmo parcial do crédito tributário para fins de concessão da medida pleiteada.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.