Tribunal: TJES
Processo: 5002444-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-12-07

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EFICÁCIA DA TUTELA PROVISÓRIA. PERSISTÊNCIA DO QUADRO FÁTICO DELINEADO À ÉPOCA DO JULGAMENTO COLEGIADO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001247-34.2020.8.08.0000. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Estabelece o artigo 296, do CPC/15, que
a tutela provisória conserva sua eficácia na pend
ência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

II.
D
epreendeu este órgão colegiado no recurso de agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000,
p
ela
alteração do faturamento do consumo de energia
das
empresas representadas pelas entidades classistas agravadas,

a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

III.
Ressalvou-se,
contudo, que somente efetuar-se-
ia
a alteração da modalidade contratada para as empresas comprova
sse
m o desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior, posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02,
não havia

substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontra
r-se-iam
em dificuldades
financeiras em decorrência da pandemia pelo novo coronavírus
.

I
V
.
Na hipótese,
não assist
e
razão à agravante ao vindicar a revogação ou modificação da tutela provisória,
pois, diferentemente do alegado no petitório recursal, não subsiste a alteração do quadro fático delineado à época do julgamento colegiado do recurso
de

agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000
.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002444-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002444-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES e SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., em face de decisão proferida pelo JUÍZO DA QUINTA VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (Processo nº 0007349-85.2020.8.08.0024) ajuizada por SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES e SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS, cujo
decisum
“
indeferiu o pedido de revogação da medida liminar, seja em razão das justificativas já expostas, seja diante da instabilidade do quadro fático que ampara a tutela, qual seja, a subsistência de restrições ao funcionamento dos estabelecimentos e a possibilidade real e concreta de novas determinações ainda mais danosas para a atividades empresariais
” (Id. 1257883, pp. 06 e 07).

Em suas razões recursais, sustentou, em síntese, que as circunstâncias que alicerçaram a tutela provisória não mais subsistem, o que atrairia a necessidade de sua revogação, uma vez que o Poder Público editou novas medidas de flexibilização do isolamento social, eliminando as restrições inicialmente estabelecidas, tal como a determinação de retorno das atividades sociais e a reabertura de mercados, dentre os quais bares, restaurantes, hotéis e congêneres desenvolvem a sua atividade empresarial.

Sequencialmente, asseverou que “
à luz do art. 421, parágrafo único, do Código Civil, deve ser respeitada a autonomia da vontade nos contratos celebrados entre a Agravante e as empresas representadas pelos Sindicatos Agravados, não devendo o Judiciário intervir, também pelo fato de a pandemia se abater sobre ambas as contratantes, de modo a “desonerar” uma parte e “onerar” outra
”,
pondo em
risco
o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão,
com reflexos sobre toda a sociedade.

N
este viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal
para suspender os efeitos da decisão de fls. 103/129
e
,
no mérito, “
reformar a decisão proferida pelo d. Juízo a quo à fl. 409 (frente e verso), para determinar revogação da decisão liminar de fls. 103/129
(...)
, cessando-se consequentemente os seus efeitos e restituindo-se às partes o status quo, pois destacado o risco de dano inverso e a superveniência de fatos de alteraram substancialmente as circunstâncias motivadoras da tutela de urgência
”.
Subsidiariamente, pugnou pela
limitação dos
efeitos do acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001247-34.2020.8.08.0000 até
agosto de 2020, diante do início das medidas de flexibilização do isolamento social.

D
ecisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões
apresentadas pelo SINDBARES
vindicando o desprovimento recursal.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002444-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES e SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., em face de decisão proferida pelo JUÍZO DA QUINTA VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (Processo nº 0007349-85.2020.8.08.0024) ajuizada por SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES e SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS, cujo
decisum
“
indeferiu o pedido de revogação da medida liminar, seja em razão das justificativas já expostas, seja diante da instabilidade do quadro fático que ampara a tutela, qual seja, a subsistência de restrições ao funcionamento dos estabelecimentos e a possibilidade real e concreta de novas determinações ainda mais danosas para a atividades empresariais
” (Id. 1257883, pp. 06 e 07).

Em suas razões recursais, sustentou, em síntese, que as circunstâncias que alicerçaram a tutela provisória não mais subsistem, o que atrairia a necessidade de sua revogação, uma vez que o Poder Público editou novas medidas de flexibilização do isolamento social, eliminando as restrições inicialmente estabelecidas, tal como a determinação de retorno das atividades sociais e a reabertura de mercados, dentre os quais bares, restaurantes, hotéis e congêneres desenvolvem a sua atividade empresarial.

Sequencialmente, asseverou que “
à luz do art. 421, parágrafo único, do Código Civil, deve ser respeitada a autonomia da vontade nos contratos celebrados entre a Agravante e as empresas representadas pelos Sindicatos Agravados, não devendo o Judiciário intervir, também pelo fato de a pandemia se abater sobre ambas as contratantes, de modo a “desonerar” uma parte e “onerar” outra
”,
pondo em
risco
o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão,
com reflexos sobre toda a sociedade.

N
este viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal
para suspender os efeitos da decisão de fls. 103/129
e
,
no mérito, “
reformar a decisão proferida pelo d. Juízo a quo à fl. 409 (frente e verso), para determinar revogação da decisão liminar de fls. 103/129
(...)
, cessando-se consequentemente os seus efeitos e restituindo-se às partes o status quo, pois destacado o risco de dano inverso e a superveniência de fatos de alteraram substancialmente as circunstâncias motivadoras da tutela de urgência
”.
Subsidiariamente, pugnou pela
limitação dos
efeitos do acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001247-34.2020.8.08.0000 até
agosto de 2020, diante do início das medidas de flexibilização do isolamento social.

D
ecisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões
apresentadas pelo SINDBARES
vindicando o desprovimento recursal.

DECIDO.

Com efeito, dispõe o artigo 300, do CPC/15, que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Por sua vez, estabelece o artigo 296, do CPC/15, que
a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo,
mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Fixadas estas premissas,
depreendeu este órgão colegiado no recurso de agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000,
julgado em 04.12.2020
,
que, diante das
consequências extremamente prejudiciais
proporcionadas pela
pandemia
d
o novo coronavírus sobre a saúde financeira de grande parte das empresas representadas pelas entidades classistas agravadas,
justificar-se-ia a
revisão da forma de faturamento inicialmente contratada pelas sindicalizadas junto à EDP, com o fito de reequilibrar a relação contratual, sob pena de inviabilizar a continuidade em massa das atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas consumidoras, em geral de pequeno e médio porte, com reflexos imensuráveis sobre a sociedade.

Frente tal panorama
, justific
ou
-se a alteração do faturamento do consumo de energia a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva,
ressalvando-se, contudo, que referida alteração somente operar-se-ia para as empresas que comprovarem o desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior,
posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02,
não havia

substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontra
r-se-iam
em dificuldades.

Referido acórdão restou ementado nos seguintes termos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA. PANDEMIA. COVID-19. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. CAUSA DE FORÇA MAIOR. REVISÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FATURAMENTO PARA O CONSUMO EFETIVO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO EM AÇÃO INDIVIDUAL DE CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I.
Estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.
II.
Ao tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
III.
Idêntico tratamento é conferido pela Cláusula X.1.1, indicada pela Concessionária de Serviço Público como elemento padrão dos contratos firmados na modalidade “demanda contratada”, de acordo com a qual “Conceitua-se ‘Hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior’ como qualquer fato imprevisível que esteja fora do controle de qualquer das PARTES deste CCER, ou, se previsível, que esteja fora do controle de qualquer das PARTES e cujos efeitos não possam ser evitados por tal PARTE, na forma prevista no artigo 393, parágrafo único do Código Civil (...)”.
IV.
Na hipótese, é inegável que a pandemia pelo novo coronavírus gerou consequências extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira de grande parte das empresas representadas pelas entidades classistas agravadas, importando, portanto, em causa de força maior suficiente para motivar a revisão da forma de faturamento inicialmente contratada pelas sindicalizadas junto à EDP, com o fito de reequilibrar a relação contratual, sob pena de inviabilizar a continuidade em massa das atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas consumidoras, em geral de pequeno e médio porte, com reflexos imensuráveis sobre a sociedade, justificando-se, desta forma, a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.
V.
Por outro lado, somente efetuar-se-á a alteração da modalidade contratada para as empresas que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de cumprimento, terem sofrido desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior, a saber, a pandemia pelo novo coronavírus, durante o estado de emergência em saúde pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 4593-R, de 13.03.2020), posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02, não há substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontram-se em dificuldades.
VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Recurso de agravo interno prejudicado. (
TJES
, Agravo de Instrumento
5001247-34.2020.8.08.0000,
Rel. Designado Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, julgado em 04.12.2020)

Dito isso, verifico não assistir razão à agravante ao vindicar a revogação ou modificação da tutela provisória,
pois, diferentemente do alegado no petitório recursal, não subsiste a alteração do quadro fático delineado à época do julgamento colegiado do recurso
agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000,
ocorrido em
04.12.2020
.

Reitere-se: a flexibilização
do
isolamento social pelo Governo Estadual não é fato novo, eis que já subsistia
m medidas neste sentido
por ocasião do julgamento da anterior irresignação recursal da Concessionária de
Serviço Público.

A
demais, ainda que assim não fosse, por certo que a flexibilização das medidas de isolamento social não ocorreu de forma
abrupta, tamp
o
uco
contínua, tendo as aberturas
dos estabelecimentos
ocorrido paulatinamente, seguidas,
no entanto,
de
bruscos
fechamentos, conforme
avançava ou retrocedia
o grau de progressão da pandemia neste ente federado.

Necessário destacar, também, que, não apenas as medidas de flexibilização devem ser observadas para efeito de revogação ou modificação da tutela provisória, mas sim o efetivo reflexo sobre a saúde econômica dos filiados aos agravados, eis que não há provas de que o consumo da população tenha retornado aos níveis de pré-pandemia,
panorama que poderá ser analisado futuramente com o avanço da cobertura vacinal.

Necessário rememorar que, conforme já decidido por esta e. Câmara,
somente efetuar-se-á a alteração da modalidade contratada para as empresas que comprovarem terem sofrido desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior,
parâmetro, portanto, que permanece hígido e atual, devendo ser observado.

Novamente, conforme delineado
por esta e. Câmara no recurso de
agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000
,
m
elhor sorte não assiste à EDP, empresa transnacional, face a ausência de elementos probatórios aptos a indicar, concretamente, que a modificação na forma de cobrança gerará significativo impacto negativo no equilíbrio econômico-financeiro da concessão, sobretudo por não haver,
a priori
, empecilho de que o excedente de energia, que inicialmente seria destinado aos bares, restaurantes e hotéis filiados às agravadas, passe a ser redirecionado para outros grupos de consumidores.

Desta forma, não vejo porque alterar a compreensão de que, no cotejo entre o risco de irreversibilidade da medida alegado pelas partes, deva prevalecer o interesse das consumidoras, face a ululante hipossuficiência destas em relação à Concessionária de Serviço Público, notadamente porque, à luz dos fundamentos suso descritos, depreendo ser maior a intensidade do risco da irreversibilidade reversa
1
.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,

conheço e nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Cf. REsp 1318917/BA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 23/04/2013, REsp n. 1.078.011/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/9/2010 e REsp n. 417.005/SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, DJ 19/12/2002, p. 368.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EFICÁCIA DA TUTELA PROVISÓRIA. PERSISTÊNCIA DO QUADRO FÁTICO DELINEADO À ÉPOCA DO JULGAMENTO COLEGIADO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001247-34.2020.8.08.0000. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Estabelece o artigo 296, do CPC/15, que
a tutela provisória conserva sua eficácia na pend
ência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

II.
D
epreendeu este órgão colegiado no recurso de agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000,
p
ela
alteração do faturamento do consumo de energia
das
empresas representadas pelas entidades classistas agravadas,

a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

III.
Ressalvou-se,
contudo, que somente efetuar-se-
ia
a alteração da modalidade contratada para as empresas comprova
sse
m o desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior, posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02,
não havia

substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontra
r-se-iam
em dificuldades
financeiras em decorrência da pandemia pelo novo coronavírus
.

I
V
.
Na hipótese,
não assist
e
razão à agravante ao vindicar a revogação ou modificação da tutela provisória,
pois, diferentemente do alegado no petitório recursal, não subsiste a alteração do quadro fático delineado à época do julgamento colegiado do recurso
de

agravo de instrumento
nº 5001247-34.2020.8.08.0000
.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.