Tribunal: TJES
Processo: 5004806-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2021-06-02

Ementa:
EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL – DIFERENÇA ENTRE DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS E O DECLARADO POR OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO – DOCUMENTAÇÃO QUE INDICA EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL E RECOLHIMENTO DO ICMS POR EMPRESA FILIAL – EXTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO DA EMPRESA FILIAL E NÃO DAQUELA QUE RECEBEU A AUTUAÇÃO – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA NA ORIGEM – FATO PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO CABAL POR MEIO DE PROVA PERICIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Instruída a inicial com notas fiscais emitidas pela empresa filial condizentes com os extratos do cartão de crédito que indicavam a venda das mesmas mercadorias em outra filial, está demonstrada a probabilidade de direito da autora quanto ao equívoco na utilização/indicação da máquina de cartão de crédito.

2. O agravante não instruiu o agravo com a documentação carreada aos autos originários pela parte autora tampouco com a cópia integral do processo administrativo que culminou com a autuação tributária, de modo que não há elementos nessa fase que infirmem as provas constantes do corpo da petição inicial (faturas dos cartões de crédito com datas e valores idênticos, porém emitidos pela filial distinta), as quais demonstram, em sede de cognição sumária, que não há que se falar em omissão de receita na saída de mercadorias, já que o tributo foi recolhido em outra filial do mesmo contribuinte, fato passível de comprovação cabal mediante prova pericial.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004806-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CONFECCAO GIULIA TAFFNER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004806-96.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CONFECCAO GIULIA TAFFNER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVADO: ROBERTA BORTOT CESAR GARCIA - SP258573

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão acostada ao evento 939157, proferida pela douta Magistrada da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação anulatória de débito fiscal
” ajuizada pela agravada
CONFECÇÃO
GIULIA TAFFNER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ME
, deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do auto de infração nº 5.017.603-3.

Em suas razões recursais acostadas ao evento 939154, o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
houve a presunção de operações tributáveis porquanto constatado, por meio dos documentos analisados, a diferença entre os documentos fiscais emitidos e o declarado pelas operadoras de cartão de crédito/débito. Sendo essa omissão de receita considerada pela legislação tributária uma operação tributável, concluiu o fisco que houve venda de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal
” (fl. 05);
2)
“
no que tange à alegação de que o Fisco teria se utilizado equivocadamente de extratos de cartão de crédito de filial da empresa distinta daquela que recebeu a autuação (localizada na Rua Chapot Presvot), não procede, porquanto a correspondência colacionada pela Parte Autora (doc. 01, fl. 05), da administradora de cartão de crédito, onde foi aposta uma anotação manual (NORTE SUL), supostamente para tentar comprovar que o equipamento REDECARD 15455939 pertenceria à filial de nº 6, localizada no Shopping Norte Sul, não possui o condão de comprovar a alegação. A Parte ora recorrida se utilizou da máquina de cartão de crédito da filial na matriz
” (fls. 05/6);
3)
“
é possível acatar a presunção de ocorrência do fato gerador da qual decorreu a penalidade prevista no art. 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual n. 7.000/2001, além é óbvio, da cobrança do tributo respectivo
” (fl. 13);
4)
“
não há nos autos qualquer documento que demonstre o contrário do que foi apurado pelo Fisco em sua fiscalização, estando o auto de infração apoiado pela presunção de legitimidade e veracidade de que gozam os atos administrativos. Embora esta presunção seja
juris tantum
, não há qualquer prova colacionada aos autos capaz de desconstituir a infração
” (fl. 15);
5)
“
as informações financeiras foram obtidas pela autoridade fiscal com respaldo na Lei, já que com a implementação da Lei Complementar n. 105/2001, a quebra do sigilo bancário dos contribuintes, em procedimento administrativo-fiscal, passou a prescindir de autorização judicial, conforme estatuído em seu art. 6º
” (fl. 17);
6)
“
a auditoria fiscal na empresa teve início em 22/02/2016, com intimação para apresentação de documentos fiscais do período de Janeiro de 2011 a Julho de 2015 (fl. 50), e se encerrou em 04/03/2016, com a lavratura do auto de infração (fl. 44), como se denota da fl. 51. Exatamente como determina o art. 808, inciso II, do RICMS/ES
” (fl. 31).

Decisão acostada ao evento nº 948355, que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Contrarrazões juntadas ao evento nº 1049410, por meio das quais a agravada argumenta que: 1) ocorreu decadência relativa ao lançamento do mês de janeiro de 2011, no qual houve o recolhimento do ICMS, incidindo o disposto no art. 150, §4º, do CTN; 2) apontou na inicial diversos vícios formais do auto de infração, bem como pleiteou a produção de prova pericial contábil a fim de que seja constatado que emitiu os documentos fiscais relativos aos valores lançados nos extratos da Redecard, objeto da autuação; 3) o
“fisco já havia obtido e analisado os extratos da Redecard antes mesmo de dar início ao procedimento fiscal com a notificação da Agravada”,
o que
“vai de encontro ao disposto no artigo 6º da Lei Complementar n.º 105/01, que exige a existência de procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso para que os agentes fiscais possam examinar documentos emitidos por instituições financeiras, tais como a Redecard”
(fl. 04); 4)
“
os requisitos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, que autorizam a quebra do sigilo bancário da Autora, não foram cumpridos pelo Fisco, uma vez que os extratos da Redecard foram emitidos em 20/10/2015, quando ainda não havia fiscalização em curso, cujo início se deu em 22/02/2016 com a notificação da Autora
”
(fl. 05); 5)
“
a previsão constante do referido dispositivo legal tem como propósito garantir ao contribuinte o devido processo legal e a ampla defesa, princípios insculpidos no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, sendo que a violação ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 enseja, inequivocamente, a violação a tais princípios constitucionais
”
(fl. 05); 6)
“
a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido de reconhecer a nulidade do auto de infração lavrado com base em extratos obtidos por operadoras de cartões de crédito sem que tenha sido iniciado o procedimento de fiscalização”
(fl. 06); 7)
“
na hipótese de autuação tendo por objeto o lançamento de ICMS referente a empresa enquadrada no Simples Nacional deve ser aplicada a maior alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/06, que à época dos fatos geradores era de 3,95% para o ICMS, muito inferior, portanto, à alíquota de 17% utilizada pela i. autoridade fiscal
”
(fl. 08); 8)
“
o auto de infração também é nulo por ter sido fundamentado em alegações que não correspondem à realidade dos fatos
”
(fl. 11), por ter se pautado
“
exclusivamente na informação incorreta prestada pela Redecard, que indicou o CNPJ da filial da Chapot Presvot (CNPJ nº 00.456.292/0003-33)
(...)
quando, na realidade, a máquina de cartão de débito/crédito nº 15455939 pertence à filial do Shopping Norte-Sul”
, o que está demonstrado por meio dos seus extratos, cujos valores e datas correspondem aos documentos fiscais emitidos, procedendo ao recolhimento devido do ICMS; 9) também a multa aplicada, correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto lançado caracteriza-se como confiscatória.

Petição do agravante juntada ao evento nº 1059981, registrando que,
“
ao contrário do que restou consignado na decisão de Id 948355, o processo administrativo oriundo do Auto de Infração combatido encontra-se instruído no agravo, conforme se verifica no Id 939159”,
reiterando o julgamento do mérito do recurso
.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Vitória(ES), 11 de maio de 2021.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.
Acompanhar o voto proferido pelo eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão acostada ao evento 939157, proferida pela douta Magistrada da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação anulatória de débito fiscal
” ajuizada pela agravada
CONFECÇÃO
GIULIA TAFFNER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ME
, deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do auto de infração nº 5.017.603-3.

Em suas razões recursais acostadas ao evento 939154, o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
houve a presunção de operações tributáveis porquanto constatado, por meio dos documentos analisados, a diferença entre os documentos fiscais emitidos e o declarado pelas operadoras de cartão de crédito/débito. Sendo essa omissão de receita considerada pela legislação tributária uma operação tributável, concluiu o fisco que houve venda de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal
” (fl. 05);
2)
“
no que tange à alegação de que o Fisco teria se utilizado equivocadamente de extratos de cartão de crédito de filial da empresa distinta daquela que recebeu a autuação (localizada na Rua Chapot Presvot), não procede, porquanto a correspondência colacionada pela Parte Autora (doc. 01, fl. 05), da administradora de cartão de crédito, onde foi aposta uma anotação manual (NORTE SUL), supostamente para tentar comprovar que o equipamento REDECARD 15455939 pertenceria à filial de nº 6, localizada no Shopping Norte Sul, não possui o condão de comprovar a alegação. A Parte ora recorrida se utilizou da máquina de cartão de crédito da filial na matriz
” (fls. 05/6);
3)
“
é possível acatar a presunção de ocorrência do fato gerador da qual decorreu a penalidade prevista no art. 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual n. 7.000/2001, além é óbvio, da cobrança do tributo respectivo
” (fl. 13);
4)
“
não há nos autos qualquer documento que demonstre o contrário do que foi apurado pelo Fisco em sua fiscalização, estando o auto de infração apoiado pela presunção de legitimidade e veracidade de que gozam os atos administrativos. Embora esta presunção seja
juris tantum
, não há qualquer prova colacionada aos autos capaz de desconstituir a infração
” (fl. 15);
5)
“
as informações financeiras foram obtidas pela autoridade fiscal com respaldo na Lei, já que com a implementação da Lei Complementar n. 105/2001, a quebra do sigilo bancário dos contribuintes, em procedimento administrativo-fiscal, passou a prescindir de autorização judicial, conforme estatuído em seu art. 6º
” (fl. 17);
6)
“
a auditoria fiscal na empresa teve início em 22/02/2016, com intimação para apresentação de documentos fiscais do período de Janeiro de 2011 a Julho de 2015 (fl. 50), e se encerrou em 04/03/2016, com a lavratura do auto de infração (fl. 44), como se denota da fl. 51. Exatamente como determina o art. 808, inciso II, do RICMS/ES
” (fl. 31).

Contrarrazões juntadas ao evento nº 1049410, por meio das quais a agravada argumenta que: 1) ocorreu decadência relativa ao lançamento do mês de janeiro de 2011, no qual houve o recolhimento do ICMS, incidindo o disposto no art. 150, §4º, do CTN; 2) apontou na inicial diversos vícios formais do auto de infração, bem como pleiteou a produção de prova pericial contábil a fim de que seja constatado que emitiu os documentos fiscais relativos aos valores lançados nos extratos da Redecard, objeto da autuação; 3) o
“fisco já havia obtido e analisado os extratos da Redecard antes mesmo de dar início ao procedimento fiscal com a notificação da Agravada”,
o que
“vai de encontro ao disposto no artigo 6º da Lei Complementar n.º 105/01, que exige a existência de procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso para que os agentes fiscais possam examinar documentos emitidos por instituições financeiras, tais como a Redecard”
(fl. 04); 4)
“
os requisitos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, que autorizam a quebra do sigilo bancário da Autora, não foram cumpridos pelo Fisco, uma vez que os extratos da Redecard foram emitidos em 20/10/2015, quando ainda não havia fiscalização em curso, cujo início se deu em 22/02/2016 com a notificação da Autora
”
(fl. 05); 5)
“
a previsão constante do referido dispositivo legal tem como propósito garantir ao contribuinte o devido processo legal e a ampla defesa, princípios insculpidos no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, sendo que a violação ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 enseja, inequivocamente, a violação a tais princípios constitucionais
”
(fl. 05); 6)
“
a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido de reconhecer a nulidade do auto de infração lavrado com base em extratos obtidos por operadoras de cartões de crédito sem que tenha sido iniciado o procedimento de fiscalização”
(fl. 06); 7)
“
na hipótese de autuação tendo por objeto o lançamento de ICMS referente a empresa enquadrada no Simples Nacional deve ser aplicada a maior alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/06, que à época dos fatos geradores era de 3,95% para o ICMS, muito inferior, portanto, à alíquota de 17% utilizada pela i. autoridade fiscal
”
(fl. 08); 8)
“
o auto de infração também é nulo por ter sido fundamentado em alegações que não correspondem à realidade dos fatos
”
(fl. 11), por ter se pautado
“
exclusivamente na informação incorreta prestada pela Redecard, que indicou o CNPJ da filial da Chapot Presvot (CNPJ nº 00.456.292/0003-33)
(...)
quando, na realidade, a máquina de cartão de débito/crédito nº 15455939 pertence à filial do Shopping Norte-Sul”
, o que está demonstrado por meio dos seus extratos, cujos valores e datas correspondem aos documentos fiscais emitidos, procedendo ao recolhimento devido do ICMS; 9) também a multa aplicada, correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto lançado caracteriza-se como confiscatória.

Consoante anotei na decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao presente recurso, a agravada
CONFECÇÃO GIULIA TAFFNER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ME
ajuizou “
ação anulatória de débito fiscal (com pedido de tutela de urgência inaudita altera pars)
” em face do
ESTADO D
O ESPÍRITO SANTO
pleiteando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do auto de infração n. 5.017.603-3.

Para tanto, alegou na petição inicial que (fl. 06 do evento 939160):

No presente caso resta claro que os requisitos do art. 6º da Lei Complementar n. 105/01 que autorizam a quebra do sigilo bancário da autora não foram cumpridos pela i. autoridade fiscal, uma vez que os extratos da Redecard foram emitidos em 20.10.2015, quando ainda não havia fiscalização em curso, cujo início se deu em 22.02.2016 com a notificação da autora, não restando duvidas de que a i. autoridade fiscal examinou tais documentos antes de iniciar a fiscalização.

Sustentou, ainda, que (fl. 10 do evento 939160):

Com efeito, tivesse a i. autoridade fiscal procedido a uma análise percuciente e condizente com a formalidade que o ato de lançamento exige, teria constatado que os documentos fiscais foram emitidos pela filial do Shopping Norte-Sul e o ICMS foi devidamente recolhido no CNPJ desta filial.

De fato, basta confrontar os valores e datas lançados nos extratos da Redecard (doc. 04) com o respectivo relatório de emissão de documentos fiscais (doc. 05) extraído do sistema da autora e os cupons fiscais (doc. 06 – CD anexo) para constatar que a autora emitiu os documentos fiscais relativos aos valores lançados nos extratos da Redecard objeto da autuação.

Ao apreciar o pedido inicial, a douta magistrada de primeiro grau acolheu as duas teses autorais, senão vejamos (evento 939157):

Registre-se inicialmente que no que tange ao vício na fundamentação do lançamento, os documentos anexados evidenciam, prima facie, que a Autoridade efetivamente se utilizou equivocadamente de extratos de cartão de crédito de filial da empresa distinta daquela que recebeu a autuação (localizada na Rua Chapot Presvot).

No que concerne a alegada violação ao artigo 6º da LC 105/2011, verifico que, de igual modo, merecem prosperar as alegações da Requerente.

Entendo assim por constatar, ao menos em sede de cognição sumária, evidências de que a Autoridade teve acesso aos extratos de cartão de crédito da Requerente, antes da instauração do procedimento administrativo fiscal que deu origem ao Auto de infração ora questionado, o que é ilegal, conforme entendimento que vem sendo firmado pelo E. TJES (...)

Em que pese a irresignação recursal, não identifico razão para reformar a decisão agravada.

É bem verdade que, em sede de cognição sumária, considero constitucional e legal o compartilhamento de dados entre a receita estadual e as operadoras de cartão de crédito antes mesmo da instauração formal do processo administrativo fiscal, porquanto o art. 6º,
caput
, da Lei Complementar n. 105/01 admite a consulta à documentação na hipótese de “
procedimento fiscal em curso
”
1
.

A meu sentir, a previsão do art. 699-Z-N, § 5º,
caput
, do RICMS
2
atende ao requisito legal supramencionado, vez que a transmissão dos dados dos cartões de crédito deflagra o procedimento fiscal exigido pela LC n. 105/01. A partir daí, caso encontrado indício de omissão de receita, caberá à autoridade fiscal instaurar o competente processo administrativo para apurar a inconsistência indicada pela análise perfunctória dos documentos compartilhados pelas instituições financeiras.

A propósito, o colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
no tocante ao sigilo, o acórdão recorrido decidiu que, nos termos da repercussão geral (RE 601.314/SP), é 'lícito o acesso da Fazenda às informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito sem autorização judicial para tanto'
" (AgInt no AREsp 1575376/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020)
3
.

Ocorre que, em relação ao mérito da autuação, melhor sorte não assiste ao agravante.

O fato gerador foi “
deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadoria, fat
o
constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito
” (descrição do fato – auto de infração n. 5.017.603-3 – fl. 02 do evento 939159).

Verifico da petição inicial da ação originária a transcrição de notas fiscais emitidas pela filial do Shopping Norte-Sul condizentes com os extratos do cartão de crédito que indicavam a venda destas mesmas mercadorias na filial da Praia do Canto (Rua Chapot Presvot), o que vai ao encontro da tese autoral de equívoco na utilização/indicação da máquina de cartão de crédito.

Ademais, o agravante não instruiu o agravo com a documentação carreada aos autos originários pela parte autora tampouco com a cópia integral do processo administrativo que culminou com a autuação tributária (o evento nº 939159 não desconstitui essa afirmativa), de modo que não há elementos nessa fase que infirmem as provas constantes do corpo da petição inicial (faturas dos cartões de crédito com datas e valores idênticos, porém emitidos pela filial distinta), as quais demonstram, em sede de cognição sumária, que não há que se falar em omissão de receita na saída de mercadorias, já que o tributo foi recolhido em outra filial do mesmo contribuinte, fato passível de comprovação cabal mediante prova pericial.

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão que concedeu a tutela de urgência pleiteada pela agravada.

É como voto.

1
LC n. 105/01. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (Regulamento)

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

2
RICMS. Art. 699-Z-N. § 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: (...)

3
Embora tenha consignado que: “
debate acerca da presença dos requisitos objetivos, especialmente sobre a prévia existência de processo administrativo que autorizasse o fisco a ter acesso às informações ditas sigilosas, não pode ser conhecido na via especial, seja por falta de prequestionamento, seja pelo vedado reexame de fatos e provas e de normas locais que regem a matéria
”.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL – DIFERENÇA ENTRE DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS E O DECLARADO POR OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO – DOCUMENTAÇÃO QUE INDICA EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL E RECOLHIMENTO DO ICMS POR EMPRESA FILIAL – EXTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO DA EMPRESA FILIAL E NÃO DAQUELA QUE RECEBEU A AUTUAÇÃO – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA NA ORIGEM – FATO PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO CABAL POR MEIO DE PROVA PERICIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Instruída a inicial com notas fiscais emitidas pela empresa filial condizentes com os extratos do cartão de crédito que indicavam a venda das mesmas mercadorias em outra filial, está demonstrada a probabilidade de direito da autora quanto ao equívoco na utilização/indicação da máquina de cartão de crédito.

2. O agravante não instruiu o agravo com a documentação carreada aos autos originários pela parte autora tampouco com a cópia integral do processo administrativo que culminou com a autuação tributária, de modo que não há elementos nessa fase que infirmem as provas constantes do corpo da petição inicial (faturas dos cartões de crédito com datas e valores idênticos, porém emitidos pela filial distinta), as quais demonstram, em sede de cognição sumária, que não há que se falar em omissão de receita na saída de mercadorias, já que o tributo foi recolhido em outra filial do mesmo contribuinte, fato passível de comprovação cabal mediante prova pericial.

3. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.