Tribunal: TJES
Processo: 5002808-59.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-08-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002808-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A:
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ADOÇÃO EQUIVOCADA DE BASE DE CÁLCULO – ERRO DE DIREITO – ART. 146 DO CTN – IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELO FISCO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1.
O C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

2.

Após manejada a competente impugnação, o Fisco Estadual reconheceu que determinados produtos (aproximadamente setenta) foram tributados com base de cálculo equivocada, sendo utilizado o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) quando deveria ter sido adotada a Margem de Valor Agregado (MVA). Também reconheceu o agravante, na oportunidade, que
“alguns dos produtos, embora não sujeitos à substituição tributária, foram assim considerados para fins de lançamento”
, de forma que mais uma vez o auto de infração foi retificado com a exclusão dos produtos.

3.
Tal situação, em meu sentir, autoriza a manutenção do
decisum
recorrido, na medida em que se verifica, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão fustigada, erro de direito que não pode ser retificado pelo Fisco Estadual.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002808-59.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MILLENIUM - COMERCIAL LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002808-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A:
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão (evento 1288793) que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada por
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA,
deferiu a tutela de urgência para determinar que o requerido suspenda a exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289.390-7.

Em suas razões (evento 1288704), sustenta o recorrente, em suma, inexistir a probabilidade do direito alegado pela recorrida, sendo tal requisito necessário ao deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC).

Aduz, ademais, que no caso tratado na origem não houve violação ao que estabelece o artigo 146 do CTN.

Assim, requer o provimento do recurso com o consequente indeferimento da tutela de urgência nos autos de origem.

Contrarrazões no evento 1349429 pelo desprovimento do recurso.

A. D. Procuradoria de Justiça, em parecer lançado no evento 1386005, não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de julho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002808-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A:
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão (evento 1288793) que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada por
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA,
deferiu a tutela de urgência para determinar que o requerido suspenda a exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289.390-7.

Em suas razões (evento 1288704), sustenta o recorrente, em suma, inexistir a probabilidade do direito alegado pela recorrida, sendo tal requisito necessário ao deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC).

Aduz, ademais, que no caso tratado na origem não houve violação ao que estabelece o artigo 146 do CTN.

Assim, requer o provimento do recurso com o consequente indeferimento da tutela de urgência nos autos de origem.

Contrarrazões no evento 1349429 pelo desprovimento do recurso.

A. D. Procuradoria de Justiça, em parecer lançado no evento 1386005, não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

Pelo que observo, trata-se, na origem, de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por MILLENIUM COMERCIAL LTDA. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, requerendo, em síntese, a anulação do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289.390-7, sob o fundamento de que houve erro de direito, o que impossibilita a revisão do lançamento.

A ora agravante relata que foi autuada por
“deixar de recolher, em parte, o ICMS por substituição tributária sobre o estoque de mercadoria existente na empresa no dia 15/04/2015, adquiridas sem o recolhimento antecipado do imposto, conforme determina a Portaria nº 13-R, de 28/04/2015.”

Aduz que apresentou impugnação administrativa em face do citado Auto de Infração apontando diversos vícios no levantamento fiscal. Em análise realizada, a 1ª instância de julgamento julgou parcialmente subsistente o Auto de Infração reduzindo o crédito tributário originalmente exigido e reconhecendo a incorreção da base de cálculo de centenas de produtos.

Sustenta então que
“a rigor, o que foi feito foi uma revisão fiscal com implicações processuais e materiais previstas em legislação e ignoradas na seara administrativa”.

Assim, fora ajuizada a ação na origem, sendo pugnado, pela autora, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e processo administrativo nº 7.289.390-7.

Ao receber os autos, o Magistrado singular, como dito, deferiu a medida liminar postulada.

Para tanto, concluiu que, uma vez efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses previstas nos artigos 145 e 149 do Código Tributário Nacional.

Tais situações, segundo o
decisum
recorrido, são enquadradas como erros de fato, isto é,
“são er
r
os quando a autoridade administrativa apura fatos não conhecidos ou não provados por ocasião do lançamento tributário, seja por ignorância do fisco, seja por ocultação do contribuinte.”

Sob outro prisma, consignou existir situações de irreversibilidade do lançamento tributário quando se está diante de erro de direito, que ocorre quando o lançamento é feito de forma ilegal, em razão de errada interpretação de lei, nos termos do artigo 146 do mesmo diploma.

Destarte, em casos tais, por se tratar do exame dos fundamentos jurídicos e do conhecimento da norma aplicada, não pode ser alvo de retificação, mas sim de declaração de sua nulidade, sendo incabível o lançamento suplementar motivado por erro dessa natureza.

No caso tratado, pontuou o MM. Magistrado
a quo
que

o Fisco Estadual reconheceu que a base de cálculo havia sido eleita de forma equivocada pelo Fisco e a alterou, pois a legislação determina a base de cálculo por meio da Margem de Valor Agregado – MVA e o auditor fiscal lavrou o Auto de Infração com base no Preço Máximo ao Consumidor – PMC.

Assim, concluiu a instância singular, diante de uma cognição sumária, que a revisão feita pelo Fisco ocorreu em razão de erro de direito, vez que novos critérios interpretativos jurídicos foram dados, o que se revela vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

Pois bem.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Fixada tal premissa, vale registrar que o C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Senão vejamos excerto da ementa que se revela pertinente ao caso:

(...) 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".

8.
A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta.

Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo).
'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva."
(Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção.
O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.
" (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões. Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial. Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional. Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício." 10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário. 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011)

Tem-se, assim, que erro de fato recai sobre elementos ou circunstâncias fáticas erroneamente avaliados pelo agente fiscal quando examina os atos, as situações e as práticas negociais do sujeito passivo que interessam ao lançamento tributário. Por outro lado, o erro de direito assenta na avaliação equivocada dos fundamentos jurídicos que autorizam o agente fiscal a realizar o lançamento tributário.

Pelo que observo do auto de infração (evento 1288710), a agravada foi autuada por
“deixar de recolher, em parte, o icms por substituição tributária, sobre o estoque de mercadoria existente na empresa no dia 15/04/2015, adquiridas sem o recolhimento antecipado do imposto, conforme determina a portaria nº 13-R, de 28/04/2015.”

Após manejada a competente impugnação, o Fisco Estadual reconheceu, em decisão acostada no evento 1288723, que determinados produtos (aproximadamente setenta) foram tributados com base de cálculo equivocada, sendo utilizado o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) quando deveria ter sido adotada a Margem de Valor Agregado (MVA).

Também reconheceu o agravante, na oportunidade, que
“alguns dos produtos, embora não sujeitos à substituição tributária, foram assim considerados para fins de lançamento”
, de forma que mais uma vez o auto de infração foi retificado com a exclusão dos produtos (evento 1288724).

Tal situação, em meu sentir, autoriza a manutenção do
decisum
recorrido, na medida em que se verifica, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão fustigada, erro de direito que não pode ser retificado pelo Fisco Estadual.

Segundo Paulo de Barros Carvalho o erro do lançamento é de direito quando
“
quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos" estejam “em desalinho com os enunciados da hipótese ou da consequência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência”
.

De acordo com o citado autor,
“
como particularidade das normas jurídicas tributárias, qualquer desalinho em relação à ‘alíquota’ ou ao ‘sujeito ativo’ será sempre erro de direito, porquanto são esses os únicos fatores compositivos da estrutura normativa que não podem ser encontrados na na contextura do fato jurídico tributário. Sua consideração supõe, necessariamente, o trajeto que vai da norma geral e abstrata à norma individual e concreta”
. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 412-413).

Assim é que, repito, no âmbito sumário da cognição apropriada ao recurso em análise, a aplicação equivocada de base de cálculo pelo Fisco se revela erro de direito impossível de ser retificado pela Administração Tributária, na medida em que gera a nulidade do próprio lançamento.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento jurisprudencial:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
NÃO CABE A SUBSTITUIÇÃO DA CDA QUANDO OCORRE A MODIFICAÇÃO DO PRÓPRIO LANÇAMENTO, POIS ALTERA O FUNDAMENTO LEGAL, NÃO CONFIGURANDO MERO ERRO FORMAL OU MATERIAL
.
RESP 1.045.472/BA, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.12.2009, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DO CTN. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ DESPROVIDO. 1.
A retificação na CDA proveniente de autos de infração lavrados por falta de emissão de documento fiscal, para se modificar o elemento quantitativo da base de cálculo do imposto, acarreta alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento tributário.
2. Não cabe ao Judiciário substituir a Autoridade Fiscal para modificar o elemento quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, pois isso quebra o princípio da legalidade, do qual o princípio da tipicidade fechada é corolário, bem como o princípio da segurança jurídica. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

__________

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. MODIFICAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. 1. Não cabe a substituição da CDA quando ocorre a modificação do próprio lançamento. 2.
A retificação na CDA para se modificar o parâmetro quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, acarreta a alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento, o que é inviável.
(TRF 4ª R.; AC 5070265-70.2017.4.04.9999; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios; Julg. 11/04/2018; DEJF 12/04/2018)

__________

(...) 4.
A propósito, convém registrar a orientação pacífica do STJ no sentido de que o erro de direito (o qual não admite revisão) é aquele que decorre da aplicação incorreta da norma. Trata-se do equívoco na valoração jurídica dos fatos, ou seja, do desacerto sobre a incidência da norma à situação concreta.
Por outro lado, o erro de fato é aquele consubstanciado na inexatidão de dados fáticos, atos ou negócios que dão origem à obrigação tributária (AgRg no Ag 1.422.444/AL, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ 04/10/2012). 5. Recurso improvido. Decisão unânime. (TJPE; Rec. 0035675-66.2006.8.17.0001; Corte Especial; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 24/08/2016; DJEPE 01/11/2016
)

_____________

4. Quanto à alegação do apelante da ocorrência de mero equívoco na consignação do fundamento legal que daria margem a substituição da CDA,
cabe destacar que não cabe a substituição da CDA quando ocorre a modificação do próprio lançamento. A retificação na CDA para se modificar o parâmetro quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, acarreta a alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento, o que é inviável.
(...) (TRF 3ª R.; AC 0029085-94.2014.4.03.9999; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho; Julg. 21/07/2016; DEJF 01/08/2016)

Como arremate, registro que este Eg. Tribunal de justiça também já se manifestou sobre a casuística ora tratada, conforme a seguinte ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO AÇÃO DE ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ATO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO FEITO EM DESCONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E COM A LEI GERAL DO ICMS POSSIBILIDADE DO TOMADOR DO SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CAFÉ CRU COMPENSAR OS CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTE DE TAL SERVIÇO GARANTIA QUE NÃO PODE SER USURPADA POR REGULAMENTO ESTADUAL DO ICMS NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR ERRO DE DIREITO SITUAÇÃO QUE NÃO ENSEJA A MODIFICAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO ALTERAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DO ATO DE REVISÃO NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO ATO E REABERTURA DE PRAZO PARA O CONTRIBUINTE IMPUGNAR MEDIDA NÃO ADOTADA PELO FISCO ESTADUAL RECURSO PROVIDO. (¿) 4. A redação do art. 301 do RICMS/ES à época em que foi lavrado o termo de revisão de lançamento em face da apelante ia de encontro às orientações constitucionais e legais sobre o regime do ICMS que possibilitam a compensação de débito tributário de serviços de transporte sem fazer distinção quanto ao tomador do serviço e à própria essência desta espécie tributária, que é a da não cumulatividade do valor do tributo. 5. Posteriormente, no ano de 2006, a redação do inciso III, do art. 301, do RICMS Estadual foi alterada, passando a admitir a emissão de certificado de origem de ICMS por qualquer tomador de serviço, seja o adquirente, seja o vendedor de café cru, adequando-se aos regramentos constitucionais e legais a respeito.
6. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545 / RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente

pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
7. Por força da teoria dos motivos determinantes, que vincula a Administração aos motivos que embasam o ato administrativo, não pode o Fisco Estadual, no transcurso desta demanda anulatória, querer convalidar um ato de revisão de lançamento fiscal com base em novas razões, totalmente extemporâneas e que não constaram de sua parte dispositiva. 8. Caso os motivos do termo de revisão de lançamentos fossem complementados ou alterados, seria necessária a retificação daquele ato, com a consequente reabertura de prazo para o contribuinte impugná-lo, sob pena de expressa violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos termos do disposto no art. 18, § 3º, do Decreto n.º 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. 9. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 045140021622, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017)

Também em sentido análogo as decisões unipessoais exaradas nos autos do agravo de instrumento nº 0035958-15.2019.8.08.0024 (Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro – Segunda Câmara Cível) e agravo de instrumento nº 5001226-24.2021.8.08.0000 (Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana – Quarta Câmara Cível).

Destarte, com essas considerações, me parece adequada a manutenção da decisão recorrida, uma vez que a conduta perpetrada pelo Fisco Estadual,
prima facie
, acarreta patente erro de direito a recomendar, na etapa em que se encontra os autos de origem, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 5.016.481-1 (Processo Administrativo nº 7.289.390-7).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002808-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A:
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ADOÇÃO EQUIVOCADA DE BASE DE CÁLCULO – ERRO DE DIREITO – ART. 146 DO CTN – IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELO FISCO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1.
O C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

2.

Após manejada a competente impugnação, o Fisco Estadual reconheceu que determinados produtos (aproximadamente setenta) foram tributados com base de cálculo equivocada, sendo utilizado o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) quando deveria ter sido adotada a Margem de Valor Agregado (MVA). Também reconheceu o agravante, na oportunidade, que
“alguns dos produtos, embora não sujeitos à substituição tributária, foram assim considerados para fins de lançamento”
, de forma que mais uma vez o auto de infração foi retificado com a exclusão dos produtos.

3.
Tal situação, em meu sentir, autoriza a manutenção do
decisum
recorrido, na medida em que se verifica, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão fustigada, erro de direito que não pode ser retificado pelo Fisco Estadual.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.