Tribunal: TJES
Processo: 5003073-95.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA.
FORNECIMENTO DE
OXIGÊNIO
PORTÁTIL PARA VIABILIZAR VIAGEM AÉREA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE EM OUTRO ESTADO
.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE.
EXCLUSÃO
DE COBERTURA CONTRATUAL.
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Deve ser respeitado o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

2.
A inegável incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

3.
Hipótese em que não se identifica a probabilidade do direito, pois o contrato é expresso ao impor à operadora do plano de saúde a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS e ao retirar da operadora do plano de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de aparelho de oxigênio para viagem pleiteado pela agravada, inexistindo, portanto, probabilidade do direito.

4.
Não obstante a menor agravada estar em investigação de doença sistêmica autoinflamatória, necessitando do oxigênio suplementar para viagem de avião para outro Estado da Federação (SP), onde conseguiu ser admitida em uma pesquisa que investiga sua condição patológica, realizada pela Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, Escola Paulista de Medicina – EPM e Hospital de São Paulo, com prescrição de tratamento pela equipe de Reumatologia Pediátrica, a oxigenioterapia medicinal suplementar não está coberta por seu plano de saúde.

5.
Nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em SP e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003073-95.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: IZABELLA MOISES VITORIA PICOLOTTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003073-95.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: IZABELLA MOISES VITORIA PICOLOTTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogado do(a) AGRAVADO: ABRAAO OLIVEIRA DE SOUZA - ES24360

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (fls. 15/6 do evento 807840) proferida pela douta Magistrada da 3ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada em desfavor dela pela agravada
IZABELLA MOISES VITÓRIA PICOLOTTO
, deferiu o pedido de tutela provisória para “
determinar que a parte requerida custeie/realize/providencie/disponibilize o tratamento de oxigênio para a autora, nos termos requeridos na inicial, durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/ES para São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp, caso haja prescrição médica para tanto, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais)
”.

Em suas razões recursais (evento 807837), a agravante aduz, em síntese, que
1)
“
As cláusulas contratuais n.º 3.1, 3.2.3, 4.1 XVII e 4.2 VIII, corroboram a exclusão de cobertura para todo e qualquer tipo de tratamento fora do Rol da ANS, além da exclusão expressa para “aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares”, como é o caso do oxigênio portátil para viagens aéreas
” (fl. 06);
2)
“
a Agravada não demonstra minimamente a impossibilidade de realização do tratamento no Estado do Espírito Santo, ônus que lhe incumbia na forma do art. 373, I do CPC, não justificando, portanto, o pedido para cobertura de equipamento do oxigênio para que se desloque para São Paulo
” (fl. 07);
3)
“
no caso dos autos, estamos diante de um contrato de cobertura BÁSICA, fixado nos os LIMITES no Rol da ANS, e as mensalidades do plano de saúde foram fixadas em valores inferior de acordo com essa limitação, não podendo o contrato ser alargado por via judicial
” (fl. 07);
4)
“
Cabe destacar que em 13/08/2020 foi solicitado à Cooperativa o equipamento de oxigênio portátil e este foi autorizado automaticamente via sistema de maneira equivocada, por falha de parâmetro. No dia 21/08/2020 a Cooperativa realizou contato imediato com a beneficiária, tendo esta sido informada do erro sistêmico e da ausência de cobertura para o equipamento. A Agravada foi informada através do protocolo 35739120200812637340 que não havia cobertura pelo plano para o oxigênio portátil, por ausência de previsão no rol da ANS
” (fl. 08);
5)

“Em razão da insistência da genitora, bem como considerando o problema ocorrido no sistema, a beneficiaria foi reembolsada por liberalidade da Operadora no valor de R$ 489,00, ficando cientificada de que a cobertura contratada não contemplaria o equipamento, e que o reembolso era medida excepcional”
(fl. 08);
6)
“
em se tratando de plano de saúde nacional, a Agravada pode se deslocar para tratamento em outros estados por sua escolha, mas isso não significa que o plano de saúde deverá custear oxigênio para o transporte aéreo. As consultas em São Paulo são ELETIVAS, para diagnóstico e tratamento da doença, não há qualquer condição que avente suposta urgência/emergência
” (fl. 09);
7)
“
por se tratar de equipamento de oxigênio específico prescrito por médico particular que não integra a rede da Unimed Vitória, bem como por não estar configurado elementos que comprovem a urgência do pleito objeto desta demanda, visto que se tratam de consultas eletivas, não há que se falar em obrigação de custeio pela Cooperativa
” (fl. 12);
8)
“
em que pese o contrato em análise ser de adesão, ao beneficiário, ora Requerente, fora dada oportunidade de prévia ciência de seus termos, tendo o mesmo, ainda assim, optado por contratar os serviços de assistência médico-hospitalar ofertados pela Unimed Vitória
” (fl. 14);
9)
“
o Rol publicado pela ANS deve ser entendido como taxativo quando se trata de contratação da cobertura básica, entendida como cobertura mínima contratada, adstrita ao Rol da ANS, o que é o caso dos autos
” (fl. 19).

Decisão que atribuiu efeito suspensivo ao recurso juntada no evento nº 814060.

Intimada, a agravada ofertou resposta (evento nº 867821) arguindo, em suma, que: 1) a própria agravante autorizou o fornecimento/custeio do aparelho, contudo, protelou a sua entrega, em que pese ser necessário para o tratamento da sua doença rara; 2) a diligente médica atuou em consonância com sua responsabilidade profissional, indicando o único ensaio clínico que busca estudar e tratar a doença em questão, sendo que somente há dez casos da mesma patologia em todo território nacional e os critérios para inclusão deste estudo/tratamento são bastante rígidos; 3) o contrato é de cobertura nacional, mas o fornecimento do equipamento portátil de oxigênio deve ocorrer em Vitória, dada a necessidade da oxigenioterapia durante o translado; 4) é abusiva a cláusula contratual que restringe procedimentos médico-hospitalares solicitados por médicos não conveniados ao plano de saúde, o que também é vedado pela Resolução do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU nº 08/1998 (art. 2º, VI).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (evento nº 1146461) no sentido de que seja negado provimento ao recurso, consignando, em resumo, que: 1) a agravada é beneficiária dos serviços de prestação de assistência médica fornecidos pela agravante e se encontra em fase de investigação de uma doença sistêmica auto inflamatória raríssima, que os médicos deste Estado não estão conseguindo diagnosticar, necessitando do fornecimento do equipamento portátil de oxigênio durante a viagem para São Paulo/SP, a fim de diagnosticar o problema e empreender o tratamento eficaz, visando a manutenção da sua saúde, conforme solicitação médica; 2) a agravante autorizou o fornecimento, porém suspendeu a autorização sob o argumento de ausência de cobertura contratual; 3) a agravada tem direito de receber do plano o tratamento necessário à manutenção da sua saúde; 4) a limitação de procedimento com base no rol da ANS, que não é taxativo, não constitui motivo justificador para negativa, principalmente considerando a gravidade da doença e a necessidade apontada pelo profissional de saúde; 5) além de abusiva, a cláusula viola a boa-fé objetiva.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Vitória(ES), 02 de junho de 2021.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Na sessão do dia 22/06/2021, pedi retorno dos autos para examinar com mais acuidade alguns aspectos suscitados na sustentação oral do nobre causídico da parte agravada.

Conforme relatado, tratam os autos de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (fls. 15/6 do evento 807840) proferida pela douta Magistrada da 3ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada em desfavor dela pela agravada
IZABELLA MOISES VITÓRIA PICOLOTTO
, representada por seus genitores MATEUS PICOLOTTO e SELMA MARIA MOIZES, deferiu o pedido de tutela provisória para “
determinar que a parte requerida custeie/realize/providencie/disponibilize o tratamento de oxigênio para a autora, nos termos requeridos na inicial, durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/ES para São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp, caso haja prescrição médica para tanto, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais)
”.

Em suas razões recursais (evento 807837), a agravante aduz, em síntese, que
1)
“
As cláusulas contratuais n.º 3.1, 3.2.3, 4.1 XVII e 4.2 VIII, corroboram a exclusão de cobertura para todo e qualquer tipo de tratamento fora do Rol da ANS, além da exclusão expressa para “aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares”, como é o caso do oxigênio portátil para viagens aéreas
” (fl. 06);
2)
“
a Agravada não demonstra minimamente a impossibilidade de realização do tratamento no Estado do Espírito Santo, ônus que lhe incumbia na forma do art. 373, I do CPC, não justificando, portanto, o pedido para cobertura de equipamento do oxigênio para que se desloque para São Paulo
” (fl. 07);
3)
“
no caso dos autos, estamos diante de um contrato de cobertura BÁSICA, fixado nos os LIMITES no Rol da ANS, e as mensalidades do plano de saúde foram fixadas em valores inferior de acordo com essa limitação, não podendo o contrato ser alargado por via judicial
” (fl. 07);
4)
“
Cabe destacar que em 13/08/2020 foi solicitado à Cooperativa o equipamento de oxigênio portátil e este foi autorizado automaticamente via sistema de maneira equivocada, por falha de parâmetro. No dia 21/08/2020 a Cooperativa realizou contato imediato com a beneficiária, tendo esta sido informada do erro sistêmico e da ausência de cobertura para o equipamento. A Agravada foi informada através do protocolo 35739120200812637340 que não havia cobertura pelo plano para o oxigênio portátil, por ausência de previsão no rol da ANS
” (fl. 08);
5)

“Em razão da insistência da genitora, bem como considerando o problema ocorrido no sistema, a beneficiaria foi reembolsada por liberalidade da Operadora no valor de R$ 489,00, ficando cientificada de que a cobertura contratada não contemplaria o equipamento, e que o reembolso era medida excepcional”
(fl. 08);
6)
“
em se tratando de plano de saúde nacional, a Agravada pode se deslocar para tratamento em outros estados por sua escolha, mas isso não significa que o plano de saúde deverá custear oxigênio para o transporte aéreo. As consultas em São Paulo são ELETIVAS, para diagnóstico e tratamento da doença, não há qualquer condição que avente suposta urgência/emergência
” (fl. 09);
7)
“
por se tratar de equipamento de oxigênio específico prescrito por médico particular que não integra a rede da Unimed Vitória, bem como por não estar configurado elementos que comprovem a urgência do pleito objeto desta demanda, visto que se tratam de consultas eletivas, não há que se falar em obrigação de custeio pela Cooperativa
” (fl. 12);
8)
“
em que pese o contrato em análise ser de adesão, ao beneficiário, ora Requerente, fora dada oportunidade de prévia ciência de seus termos, tendo o mesmo, ainda assim, optado por contratar os serviços de assistência médico-hospitalar ofertados pela Unimed Vitória
” (fl. 14);
9)
“
o Rol publicado pela ANS deve ser entendido como taxativo quando se trata de contratação da cobertura básica, entendida como cobertura mínima contratada, adstrita ao Rol da ANS, o que é o caso dos autos
” (fl. 19).

Em resposta (evento nº 867821), a agravada argui, em suma, que: 1) a própria agravante autorizou o fornecimento/custeio do aparelho, contudo, protelou a sua entrega, em que pese ser necessário para o tratamento da sua doença rara; 2) a diligente médica atuou em consonância com sua responsabilidade profissional, indicando o único ensaio clínico que busca estudar e tratar a doença em questão, sendo que somente há dez casos da mesma patologia em todo território nacional e os critérios para inclusão deste estudo/tratamento são bastante rígidos; 3) o contrato é de cobertura nacional, mas o fornecimento do equipamento portátil de oxigênio deve ocorrer em Vitória, dada a necessidade da oxigenioterapia durante o translado; 4) é abusiva a cláusula contratual que restringe procedimentos médico-hospitalares solicitados por médicos não conveniados ao plano de saúde, o que também é vedado pela Resolução do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU nº 08/1998 (art. 2º, VI).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (evento nº 1146461) no sentido de que seja negado provimento ao recurso, consignando, em resumo, que: 1) a agravada é beneficiária dos serviços de prestação de assistência médica fornecidos pela agravante e se encontra em fase de investigação de uma doença sistêmica auto inflamatória raríssima, que os médicos deste Estado não estão conseguindo diagnosticar, necessitando do fornecimento do equipamento portátil de oxigênio durante a viagem para São Paulo/SP, a fim de diagnosticar o problema e empreender o tratamento eficaz, visando a manutenção da sua saúde, conforme solicitação médica; 2) a agravante autorizou o fornecimento, porém suspendeu a autorização sob o argumento de ausência de cobertura contratual; 3) a agravada tem direito de receber do plano o tratamento necessário à manutenção da sua saúde; 4) a limitação de procedimento com base no rol da ANS, que não é taxativo, não constitui motivo justificador para negativa, principalmente considerando a gravidade da doença e a necessidade apontada pelo profissional de saúde; 5) além de abusiva, a cláusula viola a boa-fé objetiva.

Conforme anotei na decisão que deferiu o efeito suspensivo ao recurso, a agravada sustenta na petição inicial que (fls. 03/21 do evento 807839):

A autora está em fase de investigação de uma doença sistêmica auto inflamatória raríssima e por este motivo, após internações hospitalares, angústia, muito sofrimento e tentativas de definição diagnóstica em nosso estado, conseguiu ser admitida em uma vaga no ambulatório de pesquisa da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP).

Ocorre que, devido às manifestações clínicas peculiares da doença, a criança necessita de suporte de oxigênio medicinal para viajar de avião, pois a altitude elevada provoca alterações fisiológicas que somado à doença, desencadeia a diminuição significativa do percentual de oxigenação sanguínea como consequente falta de ar grave que pode levar a requerente ao óbito, caso não seja ofertado o referido suporte.

Sobressalta-se que no dia 19.08.2020, a autora e sua mãe estavam com viagem aérea agendada para a universidade supra, onde iria se submeter, no dia subsequente, a avaliação médica composta por pesquisadores da Unifesp como critério de inclusão para participar da única pesquisa que investiga acerca da sua raríssima condição patológica.

Nesta senda, diligentemente, o próprio médico da autora, após confeccionar o devido pedido, fez a solicitação de oxigenioterapia medicinal suplementar para a demandada para ser usado durante o voo de ida e retorno.

Nesse diapasão, o pedido foi autorizado pela requerida, todavia, nunca foi fornecido e a criança necessitou embarcar juntamente com sua mãe e este ato irresponsável cometido exclusivamente pela demandada poderia ter provocado a morte da autora, visto que após 15 minutos de voo a criança queda do percentual de oxigênio sanguíneo.

Importante frisar que esta situação gerou falta de ar severa e a cliente foi socorrida por uma comissária de bordo que é formada em fisioterapia que ainda conseguiu disponibilizar o equipamento de oxigenioterapia da cabine do piloto que tinha capacidade máxima de ofertar a metade do oxigênio prescrito pela médica para atender a demanda necessária.

[...]

Neste lume, para dar sequência à perquirição clínica e consequente tratamento, a autora e sua representante necessitam viajar para São Paulo e retornar à Unifesp no dia 29.09.2020, permanecendo sob investigação clínica pela equipe até 02.10.2020.

Ocorre que agora a demandada está se recusando a fornecer o concentrador de oxigênio portátil que outrora havia sido deferido e sem este equipamento não há nenhuma condição da viagem acontecer conforme laudo médico.

A decisão recorrida reconheceu a urgência do quadro de saúde enfrentado pela autora e pontuou que a existência de probabilidade do direito que se revela na argumentação de que o referido tratamento foi autorizado pela parte requerida, todavia, não foi fornecido (fl. 16 do evento 807840).

É bem verdade que a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “
o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
1
.

Ocorre que, em julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, acolheu-se o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

No mesmo sentido, afastando a natureza exemplificativa do rol da ANS e
entendendo não ser abusiva a exclusão de custeio dos meios e materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte, que não estejam na relação editada pela autarquia ou em conteúdo adicional contratual
: AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020; 2) AgInt no AREsp 1556617/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020; 3) AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020; 4) AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020; AgInt no REsp 1879645/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021; AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021; AgInt no AREsp 1738629/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021; AgInt no AREsp 1694822/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, a inegável incidência das normas consumeristas
1
não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

In casu
, o “capítulo 4 – exclusões de cobertura” (fls. 18/24 do evento 807846) é expresso ao impor à agravante a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (
caput
) e retirar dela a obrigatoriedade de “
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
isto é
, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar,
assim como
medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes
de uso domiciliar, relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, e ressalvados os casos de internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar
” (alínea Vl).

O mesmo contrato também é expresso ao excluir “
procedimentos não relacionados no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar vigente na data do evento
” (item 4.2, alínea VIII) e “
aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares
” (item 4.1, alínea XVIII).

Por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha a agravada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Vale acrescentar, ainda, que o reembolso ofertado pela agravante à agravada (
“em caso excepcional”,
por
“deliberação desta Operadora devido o fato de ter sido autorizado indevidamente via sistema, mas que realmente não possui cobertura”
–
evento 807843) não induz ao reconhecimento da pretensão autoral, tampouco torna o processo desnecessário (interesse – necessidade), já que a menor realizará outras viagens a São Paulo para dar continuidade ao tratamento médico.

Por fim, quanto às argumentações do patrono da agravada em sua sustentação oral, sobretudo quanto ao elevado lucro da agravante (supostamente beneficiada por uma gestão parcial da agência reguladora), cuida-se de matéria que se afasta dos limites da lide, sendo fato, por outro lado, que o preço da mensalidade do plano de saúde leva em conta a cobertura contratada e suas restrições, e o contrato é expresso ao impor à operadora do plano de saúde a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS e ao retirar da operadora do plano de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de aparelho de oxigênio para viagem pleiteado pela agravada, inexistindo, portanto, probabilidade do direito.

Não obstante a menor agravada estar em investigação de doença sistêmica autoinflamatória, necessitando do oxigênio suplementar para viagem de avião para outro Estado da Federação (SP), onde conseguiu ser admitida em uma pesquisa que investiga sua condição patológica (evento nº 867823), realizada pela Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, Escola Paulista de Medicina – EPM e Hospital de São Paulo, com prescrição de tratamento pela equipe de Reumatologia Pediátrica (evento nº 867822), a oxigenioterapia medicinal suplementar não está coberta por seu plano de saúde (evento nº 807842).

Anote-se, outrossim, que, nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em SP e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado (hipótese em que a própria 4ª Turma do STJ tem admitido a relativização do rol de cobertura da ANS)
3
.

Posto isso, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a r. decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.

1
Precedentes:
1)
AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020;
2)
EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020;
3)
AgInt no AREsp 1573008/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020;
4)
AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020. Precedentes do ano de 2021: AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021; AgInt no REsp 1887318/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021; AgInt no REsp 1901161/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021; AgInt no REsp 1911407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021; AgInt no REsp 1870789/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021; AgInt no REsp 1914171/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021; AgInt no REsp 1920817/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 10/06/2021; AgInt no REsp 1877692/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; AgInt no REsp 1930248/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; AgInt no REsp 1897025/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021.

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Súmula 608 do STJ.

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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. As razões do agravo interno merecem acolhida, porquanto não incidem as Súmulas 5 e 7 no presente caso. Reconsiderada a deliberação da Presidência desta Corte para nova apreciação do agravo. 2. O rol de cobertura de doenças previsto na ANS não é exemplificativo, somente podendo ser relativizado em hipóteses excepcionais, com demonstração técnica da efetiva necessidade. Precedentes. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão singular da Presidência desta Corte e, de plano, conhecer do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1640359/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA.
FORNECIMENTO DE
OXIGÊNIO
PORTÁTIL PARA VIABILIZAR VIAGEM AÉREA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE EM OUTRO ESTADO
.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE.
EXCLUSÃO
DE COBERTURA CONTRATUAL.
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Deve ser respeitado o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

2.
A inegável incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

3.
Hipótese em que não se identifica a probabilidade do direito, pois o contrato é expresso ao impor à operadora do plano de saúde a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS e ao retirar da operadora do plano de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de aparelho de oxigênio para viagem pleiteado pela agravada, inexistindo, portanto, probabilidade do direito.

4.
Não obstante a menor agravada estar em investigação de doença sistêmica autoinflamatória, necessitando do oxigênio suplementar para viagem de avião para outro Estado da Federação (SP), onde conseguiu ser admitida em uma pesquisa que investiga sua condição patológica, realizada pela Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, Escola Paulista de Medicina – EPM e Hospital de São Paulo, com prescrição de tratamento pela equipe de Reumatologia Pediátrica, a oxigenioterapia medicinal suplementar não está coberta por seu plano de saúde.

5.
Nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em SP e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado.

6.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a r. decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência pleiteada, eis que ausente a probabilidade do direito, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.