Tribunal: TJES
Processo: 5000374-97.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-10-28

Ementa:
EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPE
ÇÃO
.
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ QUE MILITA EM FAVOR DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
.
TESE VENCIDA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
D
e acordo com o Tribunal da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito
, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

2.
Hipótese em que a concessionária de energia elétrica
identificou irregularidade no equipamento de medição de energia que atende
a
o estabelecimento
da
parte autora e procedeu a
substituição do antigo medidor
sem a presença da
consumidor
a
,
notificando-a sobre a realização da perícia no medidor, a qual seria feita no dia 27/06/2019, contudo, a perícia fora confeccionada somente no dia 10/07/2019, isto é, em momento distinto do informado ao consumidor, inexistindo qualquer comprovação de que a consumidora fora notificado da dita alteração.

3. A
jurisprudência do STJ já se firmou
“
no sentido de
não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor
, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

4.
Não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

5
.
Voto vencido: a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia, sendo
a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria.
Conheceu do recurso para dar-lhe provimento e, por conseguinte, julgar improcedente a pretensão autoral.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000374-97.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ZELINDA MARIA MATTEDE RIGONI
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão (com cópia à fl. 37 do evento 978815) proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Rio Bananal, que, nos autos da “
ação de
claratória de
sconstitutiva de débito
c/c
obrigação de fazer
c/c
indenização por danos morais, com pedido de antecipação de
tutela de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
ZELINDA MARIA MATEDE RIGONI
, deferiu em parte o pedido liminar para determinar “
que a requerida se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, com relação ao débito decorrente do TOI objeto dos autos, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento
”.

Nas razões recursais apresentadas no evento 978810, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“
como a irregularidade afetava os mecanismos do medidor, o equipamento foi retirado e enviado para análise no laboratório da EDP e consoante se depreende do relatório de avaliação técnica do medidor ora colacionado aos autos, a irregularidade foi confirmada, eis que medidor está com os lacres do aferidor violados, com o disco arranhado e com a tampa do aferidor quebrada, tudo praticado por intervenção de terceiros
” (fl. 04);
(II)
“
Há que se ressaltar, também, o cumprimento de todas as normas contidas na res. 414/2010 da ANEEL, notadamente a observância ao princípio da ampla defesa e contraditório, eis que apesar de a inspeção não ter sido acompanhada por um responsável, a documentação foi toda enviada por correios, consoante AR ora trazido à baila
” (fl. 04);
(III)
“
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme quis expor o Agravado, mas sim graves irregularidades praticadas em suas dependências
” (fl. 05);
(IV)
“
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades
” (fl. 09);
(V)
“
diante do não pagamento das obrigações originadas em contrato de fornecimento de energia firmado entre a Autora e a Ré, resta claro que a EDP agiu em verdade exercício regular de direito, não havendo qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil
” (fl. 14).

Em decisão que consta no evento nº 983927, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Intimada, a agravada apresentou contrarrazões no evento nº 1349080, destacando que
“
flagrantemente se viu que a atitude da agravante desrespeita normas e legislações concernentes ao tema, não podendo imputar à agravada sanções como a suspensão do fornecimento de energia elétrica descumprindo tais normas, principalmente em casos de débitos pretéritos, como é o caso”
; e que
“a confecção do TOI também não se encontra acobertado por legislação pertinente ao tema, visto não ter se atentado ao princípio constitucional de contraditório e ampla defesa, quando ausente comunicação do consumidor de substituição de medidor de energia elétrica”.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Peço vênia ao eminente relator, acompanho a divergência inaugurada pelo em. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a decisão recorrida.

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão (com cópia à fl. 37 do evento 978815) proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Rio Bananal, que, nos autos da “
ação de
claratória de
sconstitutiva de débito
c/c
obrigação de fazer
c/c
indenização por danos morais, com pedido de antecipação de
tutela de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
ZELINDA MARIA MATEDE RIGONI
, deferiu em parte o pedido liminar para determinar “
que a requerida se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, com relação ao débito decorrente do TOI objeto dos autos, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento
”.

Nas razões recursais apresentadas no evento 978810, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“
como a irregularidade afetava os mecanismos do medidor, o equipamento foi retirado e enviado para análise no laboratório da EDP e consoante se depreende do relatório de avaliação técnica do medidor ora colacionado aos autos, a irregularidade foi confirmada, eis que medidor está com os lacres do aferidor violados, com o disco arranhado e com a tampa do aferidor quebrada, tudo praticado por intervenção de terceiros
” (fl. 04);
(II)
“
Há que se ressaltar, também, o cumprimento de todas as normas contidas na res. 414/2010 da ANEEL, notadamente a observância ao princípio da ampla defesa e contraditório, eis que apesar de a inspeção não ter sido acompanhada por um responsável, a documentação foi toda enviada por correios, consoante AR ora trazido à baila
” (fl. 04);
(III)
“
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme quis expor o Agravado, mas sim graves irregularidades praticadas em suas dependências
” (fl. 05);
(IV)
“
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades
” (fl. 09);
(V)
“
diante do não pagamento das obrigações originadas em contrato de fornecimento de energia firmado entre a Autora e a Ré, resta claro que a EDP agiu em verdade exercício regular de direito, não havendo qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil
” (fl. 14).

Em resposta (evento nº 1349080), a agravada destaca que
“
flagrantemente se viu que a atitude da agravante desrespeita normas e legislações concernentes ao tema, não podendo imputar à agravada sanções como a suspensão do fornecimento de energia elétrica descumprindo tais normas, principalmente em casos de débitos pretéritos, como é o caso”
; e que
“a confecção do TOI também não se encontra acobertado por legislação pertinente ao tema, visto não ter se atentado ao princípio constitucional de contraditório e ampla defesa, quando ausente comunicação do consumidor de substituição de medidor de energia elétrica”.

A agravada
ZELINDA MARIA MATEDE RIGONI
ajuizou “
ação
de
claratória
desconstitutiva de débito c/c obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, com pedido de antecipação de tutela de urgência
” em face da agravante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
pleiteando “
que a empresa requerida se abstenha de efetuar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no medidor da parte autora com o n. de instalação 933798, bem como se abstenha de efetuar qualquer tipo de cobrança referente aos valores contidos tanto nas faturas emitidas, quanto no Termo de Ocorrência e Inspeção [...] além do que se abstenha de inscrever nome e CPF da parte requerente em órgãos de proteção ao crédito (Serasa/SPC) referente aos supostos débitos
” (fl. 35).

Para tanto, alegou na petição inicial que (fls. 03/4 do evento 978814):

No início do corrente ano, a requerente recebeu da empresa requerida uma fatura de energia elétrica lhe cobrando o valor de R$4.587,98, emitido em 27/12/2019 com vencimento para o dia 10/01/2020, e que ao buscar informações junto à requerida quanto ao respectivo valor, eis que se mostrou bem maior do que habitual, recebeu a informação de que seria decorrente de uma multa no valor de R$3.023,68 pelo não pagamento de uma fatura do mês de junho/2019 oriunda de um consumo irregular com cobrança do valor de R$151.487,02 (cento e cinquenta e um mil quatrocentos e oitenta e sete reais e dois centavos), emitido em junho/2019 e com vencimento para o dia 11/12/2019, momento em que lhe entregou em mãos a referida fatura (documentos em anexo), além do que, foi nesse momento em que informou a autora que seu medidor havia sido trocado em 07/06/2019, quando da inspeção.

Em 17/01/2020, a autora teve o seu fornecimento de energia elétrica suspenso, onde, após o ocorrido, dirigiu-se à agência da requerida na cidade de Linhares – Protocolo 306902256 – 525840074 – onde recebeu a informação de que o fornecimento de sua energia elétrica havia sido suspenso devido ao não pagamento do TOI 3470339, com demonstrativo de cálculo de consumo irregular no valor de R$143.665,42 (cento e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e quarenta e dois centavos).

De posse do TOI, constatou que o mesmo se deu decorrente de inspeção ocorrida em 07/06/2019, emitido em 12/09/2019, sendo tal cálculo extraído de uma média compreendida entre o período de 07/06/2016 e 07/06/2019, gerando assim o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI de nº 3470339, onde havia sido constatado como irregularidade, uma “intervenção no disco do medidor”.

Destaca-se por oportuno que em análise às faturas anteriores (anos anteriores), observa-se que a média das contas da autora sempre se mantiveram as mesmas, e que o referido cálculo atingiu um valor astronômico e indevido, uma vez que jamais houve intervenção no medidor visando alterar o registro de consumo.

(...)

(...) merece destaque a atitude da Requerida no que tange ao fato de não ter comunicado a Autora em momento algum sobre a troca de seu medidor, nem tão pouco seu agendamento pra análise pericial (...).

Salienta-se também, que o referido medidor é somente utilizado para gerar energia para 03 residências, a da Autora de seu filho e de sua irmã, todas com consumo diária normal para um consumo médio.

(...).

O pedido de tutela provisória foi deferido pelo douto magistrado de primeiro grau sob o fundamento de que
“em relação ao pedido de abstenção da suspensão do fornecimento de energia, certo é que não pode haver a
suspensão em razão de débitos pretéritos, o que é o caso dos autos
”
(fl. 37 do evento 978815).

Em decisão que consta no evento nº 983927, tendo em vista o posicionamento reiterado desta colenda Segunda Câmara Cível, indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo requerido pela agravante, uma vez que revigorar o corte de fornecimento de energia elétrica traria transtorno processual e fomento recursal.

Contudo, no exame do mérito do presente recurso, acentuo, primeiramente, que mantenho o posicionamento que adoto em demandas análogas, por entender que as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, inclusive nos casos em que a inspeção dos técnicos da concessionária de energia elétrica é realizada sem a presença do consumidor, consoante este caso concreto.

Na hipótese, os técnicos da agravante detectaram que o equipamento de medição da agravada havia sofrido intervenção de terceiros, com violação dos lacres, disco arranhado e tampa quebrada, o que afetou os mecanismos da medição e comprometeu a aferição do real consumo, substituindo o equipamento (evento nº 978816) e remetendo à avaliação técnica, que confirmou a irregularidade (evento nº 978817), ensejando apuração do consumo irregular referentes conforme estabelecido pela Resolução Normativa nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (evento nº 978819).

Apesar de a agravante não estar presente quando da inspeção, a ocorrência foi fotografada e a unidade consumidora foi regularizada por dois técnicos da concessionária agravante, que relataram o ocorrido no equipamento medidor instalado na propriedade da agravada, classificada como
“rural – agropecuária”
, conforme dados da instalação (eventos nº 978816 e nº 978818).

O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL). Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

Sendo assim, constatada a irregularidade por intervenção de terceiros (que indica a fraude), a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, por meio do qual apurou a diferença de faturamento por meio do
“cálculo de consumo irregular”,
no valor de R$ 143.665,42 (cento e quarenta e três mil e seiscentos e sessenta e cinco reais e quarenta e dois centavos), oportunizando à agravada apresentar reclamação no prazo de trinta dias da notificação, sob pena da omissão acarretar o faturamento dos valores apresentados e/ou parcelamento do referido valor com inclusão das parcelas nas faturas de energia elétrica subsequentes (evento nº 978819).

Embora a prova pericial possa ser capaz de trazer certeza para as alegações autorais durante a instrução do feito (de que jamais houve intervenção no medidor visando alterar o registro de consumo), a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela agravante, o que, no caso concreto, sequer foi afastado pelo julgador de origem, que entendeu
que
“não pode haver a suspensão em razão de débitos pretéritos”
.

É certo que, no diz respeito à possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão da existência de débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor,

o colendo Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de que é ilegal a interrupção do serviço quando se tratar de dívida pretérita, devendo a companhia utilizar-se das vias ordinárias de cobrança:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITOS PRETÉRITOS - DIFERENÇA DE CONSUMO APURADA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ, embora considere legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio, não a admite no caso de débitos antigos, que devem ser buscados pelas vias ordinárias de cobrança.
2. Entendimento que se aplica no caso de débito pretérito apurado a partir da constatação de irregularidade no medidor de energia elétrica, sendo considerado ilegítimo o corte no fornecimento do serviço a título de recuperação de consumo não-faturado. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1336889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).

No entanto, a meu ver, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Não é possível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Sobre a possibilidade da suspensão do serviço em caso de fraude do medidor, confira-se:

“(...) Considerando o quadro fático-processual descrito e a jurisprudência firmada nesta Corte, a decisão deve ser intermediária a fim de evitar grave lesão à ordem e à economia públicas e, simultaneamente, garantir o direito de defesa do consumidor acusado de fraude. Diante disso, determino a suspensão em parte da liminar de 1º grau, para permitir o corte no fornecimento de energia elétrica nas hipóteses de não pagamento dos valores decorrentes de fraude, apurados em processo administrativo regido pela Resolução ANEEL n.456/2000, com direito à ampla defesa, dispensada a perícia “por terceiro legalmente habilitado” quando não requerida pelo consumidor.” (STJ - PROCESSO: SLS 001244, Rel.: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, em 24 de junho de 2010)

Nesta linha também os seguintes julgados,
verbis
:

Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica; uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento.
No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987/1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Embargos desacolhidos, por maioria.(TJRS - EI 70033121815, Rel. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, REDATOR PARA ACÓRDÃO DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, j. em 21 de maio de 2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA de débito. ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. CÁLCULO DO DÉBITO REFERENTE À ENERGIA CONSUMIDA E NÃO REGISTRADA. APURAÇÃO NA FORMA DO ART. 72 DA RESOLUÇÃO N.º 456/2000 DA ANEEL. CUSTO ADMINISTRATIVO INDEVIDO. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. dano moral NÃO CONFIGURADO. I. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, correto o cálculo do refaturamento, conforme o art. 72, IV, ‘b’, da Resolução n.º 456/2000. II. Ilegal a cobrança do custo administrativo, ante a inexistência de comprovação dos valores gastos no procedimento de fiscalização. III.
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica, uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento. No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987
/
1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Precedentes do STJ
. IV. Para que se viabilize o pedido de dano moral é necessária a prova cabal do procedimento injusto e desproporcional que reflita na vida pessoal ou profissional, além dos aborrecimentos naturais. Dano moral não configurado. Apelo parcialmente provido, por maioria. (TJRS - Apelação Cível Nº 70044433258, Vigésima Primeira Câmara Cível, Comarca de Novo Hamburgo)

Ademais, tenho que a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia
1

e ratifico que
a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive aquela produzida no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão recorrida no sentido de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

1
Neste sentido: REsp 699461, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 174.

2
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011)

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório lançado pelo eminente

Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
, em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Bananal/ES., que, nos autos da “ação declaratória desconstitutiva de débito c/c obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” movida em seu desfavor por
ZELINDA MARIA MATTEDE RIGONI
, deferiu, em parte, a tutela de urgência postulada, de modo a determinar que “
a requerida se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, COM RELAÇÃO AO DÉBITO DECORRENTE DO TOI OBJETO DOS AUTOS, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento”.

Em seu judicioso voto, o preclaro Relator entendeu por conhecer e conferir provimento ao recurso da EDP, sob o fundamento de que “
realizada a apuração administrativa
de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual”.

Sua Excelência consignou ainda não se revela “
possível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese
de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita”.

Após refletir sobre as razões de convencimento expostas por Sua Excelência, rogo-lhe vênia para
divergir
, à luz do caso concreto, do seu entendimento.

Dito isto, oportuno registrar que, conforme manifestações em outras ocasiões, o
“Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização de fraude, consoante aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ). 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidades –, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório – negativa
non sunt probanda
–,
ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova – aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida – como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito
, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

No julgamento do citado REsp 1412433/RS, fixou-se a tese repetitiva no sentido de que: “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
”.

No caso, a concessionária agravante

I
dentificou irregularidade no equipamento de medição de energia que atende
a
o estabelecimento
da agravada
, procedendo à substituição
,
conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção
nº 3470339 (datado de 07/06/2019), constante no ID nº 978816, e
, após Avaliação Técnica do Medidor
, datada de 10/07/2019, na qual se confirmou a irregularidade da medição
por intervenção de terceiros
(ID nº 978817
)
, procedeu à cobrança referente ao apontado consumo irregular relativo ao período de 07/06/2016 a 07/06/2019.

No ato da inspeção, fora feita a substituição do antigo medidor
sem a presença da agravada
,
não obstante, a EDP afirme que a notificou acerca do procedimento realizado, bem como sobre a realização da perícia no medidor, a qual seria feita no dia 27/06/2019 (p. 05 – ID nº 978816), contudo, como visto acima, a perícia fora confeccionada somente no dia 10/07/2019, isto é, em momento distinto do informado ao consumidor, inexistindo qualquer comprovação de que a agravada fora notificado da dita alteração.

Nesse contexto, pedindo vênia ao
Eminente Desembargador Fernando Estevan Bravin Ruy
, nota-se que a concessionária agravante
não
observou a norma contida no Art. 129, § 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, “
in litteris”
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§7º Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Não desconheço a importância da atuação da EDP, na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade.

Ocorre que tal cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, repita-se, não ocorreu no caso em tela.

Não se pode olvidar ainda de que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, consoante previsão do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17, “
in litteris”:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

(...)

II – presunção de boa-fé do usuário;

Em arremate, a jurisprudência do STJ já se firmou
“
no sentido de
não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor
, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, a probabilidade do direito da agravada, autuada por consumo irregular sem estrita observância das normas da ANEEL, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da fraude, assim como o risco de dano diante da possibilidade de corte do fornecimento da energia, peço vênia para divergir do voto de relatoria, para

CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo incólume a r. decisão agravada
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPE
ÇÃO
.
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ QUE MILITA EM FAVOR DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
.
TESE VENCIDA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
D
e acordo com o Tribunal da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito
, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

2.
Hipótese em que a concessionária de energia elétrica
identificou irregularidade no equipamento de medição de energia que atende
a
o estabelecimento
da
parte autora e procedeu a
substituição do antigo medidor
sem a presença da
consumidor
a
,
notificando-a sobre a realização da perícia no medidor, a qual seria feita no dia 27/06/2019, contudo, a perícia fora confeccionada somente no dia 10/07/2019, isto é, em momento distinto do informado ao consumidor, inexistindo qualquer comprovação de que a consumidora fora notificado da dita alteração.

3. A
jurisprudência do STJ já se firmou
“
no sentido de
não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor
, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

4.
Não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

5
.
Voto vencido: a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia, sendo
a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria.
Conheceu do recurso para dar-lhe provimento e, por conseguinte, julgar improcedente a pretensão autoral.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas,
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à maioria de votos,
CONHECER

dos recursos para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo E. Relator designado.