Tribunal: TJES
Processo: 5001693-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-04-02

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE APURADA APÓS VISTORIA UNILATERAL PROMOVIDA PELA CONCESSIONÁRIA. NÃO OBSERVÂNCIA DO EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PARA APURAÇÃO DA AUTORIA DA FRAUDE IMPUTADA À CONSUMIDORA. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO RISCO DE DANO IMINENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégio Sodalício se firmou no sentido de ser insuficiente para a caracterização da suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária, sendo necessária a comprovação inequívoca da autoria da fraude após observância do efetivo contraditório e ampla defesa.

3. Hipótese em que foram identificados os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, qual seja a probabilidade do direito da parte agravada, autuada por consumo irregular no período de 20.07.2014 a 20.07.2017, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano decorrente do corte do fornecimento da energia.

4. Vencida a tese que admite a presunção de legalidade e veracidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, sem constatar, na espécie, mácula alguma no procedimento adotado pela concessionária para apuração da fraude imputada à consumidora, considerando, enfim, regular a cobrança da diferença de faturamento e a suspensão do serviço de fornecimento da energia elétrica em virtude do inadimplemento.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5001693-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: CELIA MARIA BISPO RODRIGUES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão (com cópia às fls. 102/104 do evento ID nº 627507) proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais c/c tutela antecipada inaudita altera pars” ajuizada em desfavor dela pela agravada
CÉLIA MARIA BISPO RODRIGUES
, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência “para determinar que a empresa ré se abstenha de suspender o fornecimento da energia elétrica na unidade consumidora da autora, pelo débito em discussão nos autos, devendo promover o restabelecimento do serviço, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, caso já não o tenha feito, bem como se abstenha de inserir o nome da autora no cadastro de inadimplentes.”

Nas razões recursais apresentadas no documento ID 627500, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“a fraude foi devidamente comprovada pela agravada. Portanto, excelência, não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme quis expor o agravado, mas sim graves irregularidades praticadas em suas dependências” (fl. 05);
(II)
“conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor está sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por terceiros, pelo que a lavratura do TOI é medida revestida da mais cristalina legalidade” (fl. 07);
(III)
“a EDP não está acusando ou afirmando que o agravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de irregularidades provocadas por terceiros” (fl. 08);
(IV)
“uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades” (fl. 09);
(V)
é cabível a interrupção do fornecimento de energia decorrente da apuração de consumo irregular.

No evento 629897, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela parte agravante para sobrestar a decisão recorrida.

Embora devidamente intimada, a parte agravada não ofereceu contrarrazões, conforme certificado no evento nº 687538.

É o relatório.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

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VOTO DO RELATOR

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão (com cópia às fls. 102/104 do evento ID nº 627507) proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais c/c tutela antecipada inaudita altera pars” ajuizada em desfavor dela pela agravada
CÉLIA MARIA BISPO RODRIGUES
, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência “para determinar que a empresa ré se abstenha de suspender o fornecimento da energia elétrica na unidade consumidora da autora, pelo débito em discussão nos autos, devendo promover o restabelecimento do serviço, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, caso já não o tenha feito, bem como se abstenha de inserir o nome da autora no cadastro de inadimplentes.”

Nas razões recursais apresentadas no documento ID 627500, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“a fraude foi devidamente comprovada pela agravada. Portanto, excelência, não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme quis expor o agravado, mas sim graves irregularidades praticadas em suas dependências” (fl. 05);
(II)
“conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor está sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por terceiros, pelo que a lavratura do TOI é medida revestida da mais cristalina legalidade” (fl. 07);
(III)
“a EDP não está acusando ou afirmando que o agravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de irregularidades provocadas por terceiros” (fl. 08);
(IV)
“uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades” (fl. 09);
(V)
é cabível a interrupção do fornecimento de energia decorrente da apuração de consumo irregular.

Em breve histórico, a agravada
CÉLIA MARIA BISPO RODRIGUES
ajuizou “
ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais c/c tutela antecipada inaudita altera pars
” em face da agravante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
pleiteando “
seja declarada a inexigibilidade do débito oriundo do TOI nº 3365439, baseado em apuração unilateral de ilegalidade, referente à unidade consumidora nº 797439, no valor de R$ 87.991,79, haja visto o descumprimento de procedimentos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010.”

Em sede de antecipação de tutela, requereu que
“a empresa requerida se abstenha de efetuar a interrupção do fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora nº 797439 por falta de pagamento dos valores arbitrados no TOI supramencionado, lavrado pela requerida contra a parte requerente, se já tiver realizado o corte, que restabeleça o fornecimento de energia em no máximo 48 horas, bem como que se abstenha de inscrever o nome das requerentes nos serviços de proteção ao crédito ou protesto, por força deste débito”.

Para tanto, alegou na petição inicial que:

A parte requerente, titular da unidade consumidora nº 797439, foi informada por meio de documento (demonstrativo de cálculo de consumo irregular) que funcionários da concessionária de energia constataram uma anormalidade que provocou o faturamento inferior ao correto mediante uma inspeção na data de 20/07/2017, termo de irregularidade (TOI) nº 3365437.

(...)

A requerente apresentou defesa administrativa, em anexo, repudiando a prática imputada a ela pela requerida no intuito de afastar as cobranças dos valores retroativos argumentando que adquiriu o imóvel em 2004, nunca realizou a troca do medidor, já que a requerida nunca avia sinalizado a necessidade da trova, e ainda afirmou jamais ter manipulado o medidor.

Em resposta à reclamação, a requerida não acolheu os pedidos administrativos da requerente e afirmou que houve manipulação do equipamento de medição de energia elétrica e que houve benefício indevido na utilização da energia, mas sequer evidenciou as suas alegações.

(...)

A má-fé e a fraude devem ser comprovadas de forma cabal e não presumidas em razão de uma verificação realizada indiretamente, sem a verificação do medidor supostamente fraudado e com alicerce em supostas alegações unilaterais.

(...)

Cabe dizer também que a troca realizada do medidor de energia supostamente danificado nem foi comunicada para que a parte requerente tivesse a oportunidade de presenciar os procedimentos de abertura, lacre e retirada do medidor.

O pedido de tutela provisória de urgência foi deferido pelo douto magistrado de primeiro grau sob o seguinte fundamento:

No caso, possível verificar, em juízo de cognição sumária, que os princípios do contraditório e da ampla defesa não foram observados, pois a narrativa dos fatos evidencia que a empresa ré apurou de forma unilateral o débito de recuperação de consumo irregular de energia, sem possibilitar a devida participação do consumidor.

(...)

Ademais, por ora, não há comprovação de que a irregularidade descrita no TOI tenha sido provocada por atitude deliberada da parte autora.

Desse modo, com fundamento na jurisprudência acima transcrita, tenho que o pedido deve ser deferido, para que não seja suspenso o fornecimento de energia elétrica ou, caso já tenha ocorrido, que seja imediatamente restabelecido.

Prudente, ainda, determinar à empresa ré que se abstenha de inserir o nome da parte autora no cadastro de inadimplentes, em razão do débito apontado, ou promova a sua retirada, caso já o tenha feito, vez que a legalidade da cobrança está em discussão nestes autos, pelo fato da autora não a reconhecer.

Postas estas premissas, verifica-se que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, encontra-se colacionado no evento ID nº 627509, sendo possível depreender que a concessionária realizou inspeção no relógio instalado no endereço da requerente, oportunidade na qual constatou o desvio de energia elétrica.

É de se destacar a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica da autora-agravada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas, senão vejamos as observações lançadas no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, lavrado pelos profissionais da agravante:

Desvio de energia realizado com condutor elétrico antes da medição,
dentro da alvenaria
fazendo com que a energia consumida nas fases A, B e C não seja registrada na sua totalidade.

Aliás, o extenso lapso temporal da fraude imposta à agravante também deve ser levado em consideração, vez que desde julho/2014 há pagamento a menor da energia elétrica consumida naquela unidade.

Nesse contexto, é de se sobrelevar que o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Aliás, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da agravante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida não podem ser afastadas por meras alegações da autora, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia.

Em verdade, a ligação de condutor elétrico dentro da alvenaria para afastar a medição plena da energia só pode ser promovida pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

É de se observar, ainda, que neste caso o Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença de pessoa que se apresentou como consumidora residente no imóvel, mediante o acompanhamento da diligência por parte dessa e, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, à consumidora competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica.

Observa-se, ainda, da legislação aplicável a espécie, que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL e, ainda, o prazo de 15 (quinze) dias para o consumidor pugnar pela realização de perícia ocorre apenas nas hipóteses em que esse se recusa a receber o TOI, o que não ocorreu no caso em análise.

Assim, ausente a existência de mácula no procedimento adotado pela recorrente, que constatou, de forma hígida e válida, a fraude no medidor. À vista disso, não há que se falar em violação ao contraditório e a ampla defesa da consumidora porque essa foi notificada na forma legal, razão pela qual, a meu ver, permanece regular a multa aplicada.

Inclusive, é de se salientar que agravada apresentou recurso administrativo, ou seja, exerceu seu direito a ampla defesa e contraditório, conforme documento ID nº 627510.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme documento ID nº 627511, por meio do qual apurou a diferença de faturamento.

No diz respeito à possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão da existência de débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor,

o colendo Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de que é ilegal a interrupção do serviço quando se tratar de dívida pretérita, devendo a companhia utilizar-se das vias ordinárias de cobrança:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITOS PRETÉRITOS - DIFERENÇA DE CONSUMO APURADA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ, embora considere legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio, não a admite no caso de débitos antigos, que devem ser buscados pelas vias ordinárias de cobrança.
2. Entendimento que se aplica no caso de débito pretérito apurado a partir da constatação de irregularidade no medidor de energia elétrica, sendo considerado ilegítimo o corte no fornecimento do serviço a título de recuperação de consumo não-faturado. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1336889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).

No entanto, a meu ver, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Não é possível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Sobre a possibilidade da suspensão do serviço em caso de fraude do medidor, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou conforme o seguinte precedente:

“(...) Considerando o quadro fático-processual descrito e a jurisprudência firmada nesta Corte, a decisão deve ser intermediária a fim de evitar grave lesão à ordem e à economia públicas e, simultaneamente, garantir o direito de defesa do consumidor acusado de fraude. Diante disso, determino a suspensão em parte da liminar de 1º grau, para permitir o corte no fornecimento de energia elétrica nas hipóteses de não pagamento dos valores decorrentes de fraude, apurados em processo administrativo regido pela Resolução ANEEL n.456/2000, com direito à ampla defesa, dispensada a perícia “por terceiro legalmente habilitado” quando não requerida pelo consumidor.” (PROCESSO: SLS 001244, Rel.: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, em 24 de junho de 2010)

Nesta linha também os seguintes julgados,
"verbis"
:

Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica; uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento.
No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987/1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Embargos desacolhidos, por maioria.(EI 70033121815, Rel. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, REDATOR PARA ACÓRDÃO DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, j. em 21 de maio de 2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA de débito. ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. CÁLCULO DO DÉBITO REFERENTE À ENERGIA CONSUMIDA E NÃO REGISTRADA. APURAÇÃO NA FORMA DO ART. 72 DA RESOLUÇÃO N.º 456/2000 DA ANEEL. CUSTO ADMINISTRATIVO INDEVIDO. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. dano moral NÃO CONFIGURADO. I. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, correto o cálculo do refaturamento, conforme o art. 72, IV, ‘b’, da Resolução n.º 456/2000. II. Ilegal a cobrança do custo administrativo, ante a inexistência de comprovação dos valores gastos no procedimento de fiscalização. III.
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica, uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento. No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987
/
1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Precedentes do STJ
. IV. Para que se viabilize o pedido de dano moral é necessária a prova cabal do procedimento injusto e desproporcional que reflita na vida pessoal ou profissional, além dos aborrecimentos naturais. Dano moral não configurado. Apelo parcialmente provido, por maioria. (TJRS - Apelação Cível Nº 70044433258, Vigésima Primeira Câmara Cível, Comarca de Novo Hamburgo)

Ademais, tenho que a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia
1

e ratifico que
a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive aquela produzida no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão recorrida no sentido de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

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1
Neste sentido: REsp 699461, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 174.

2
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011)

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VOTOS VOGAIS

029 - Gabinete
Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
- RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente (
VOTO VENCEDOR
)

Eminentes desembargadores,

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
contra decisão digitalmente reproduzida nas fls. 01/03 do evento 7 (ID 627506), da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim/ES., que, nos autos da ação ordinária tombada sob o nº 0001055-11.2020.8.08.0026, aforada por
CELIA MARIA BISPO RODRIGUES
, deferiu tutela provisória de urgência para determinar que a empresa requerida, ora agravante, se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora da parte autora, aqui agravada, pelo débito impugnado em juízo, devendo restabelecer o serviço em 48 (quarenta e oito) horas, caso o corte já tenha sido feito, bem como se abstenha de inserir o nome da consumidora no cadastro de inadimplentes, promovendo a baixa de registro eventualmente realizado, até ulterior deliberação judicial, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em suas razões (evento 2, ID 627500, a parte recorrente aduz que
“a decisão agravada vai de encontro ao art. 6º, §3º, II, Lei n. 8.987/95 c/c os ditames da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL, uma vez que demonstra-se abusiva e contrária ao texto legal que autoriza às Concessionárias de energia elétrica a suprimirem o fornecimento de energia dos usuários inadimplentes”.
(fl. 07 do evento 2, ID 627500).

Observa que o presente caso não trata
“de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme expôs a Agravada, mas sim da ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local”
, estando os limites da lide originária assim delineados:
“(i) discussão a respeito da legalidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade, o ‘TOI’, (ii) cobrança decorrente do resultado dos cálculos aferidos no mencionado procedimento”.
(fl. 07 do evento 2, ID 627500).

Expõe, nesse particular, que em inspeção periódica de rotina realizada em 20.07.2017, os seus técnicos detectaram irregularidade no equipamento de medição da unidade consumidora de titularidade da Agravada,
“estando a instalação com desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A, B e C não seja registrada em sua totalidade”.
(fl. 04 do evento 2, ID 627500).

Ressalta que
“a inspeção foi devidamente acompanhada pela Sra. Fabiana que inclusive assinou o TOI”
(fl. 04 do evento 2, ID 627500), havendo, ademais, sido constatada, em análise realizada em seu laboratório,
“a intervenção de terceiros, eis que o medidor está sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência de manipulação por
[...]
terceiros, pelo que”
, em sua compreensão,
“a lavratura do TOI é medida revestida da mais cristalina legalidade”.
(fl. 07 do evento 2, ID 627500).

Salienta que, embora tenha
“plena ciência da importância do serviço prestado”,
as fraudes no consumo de energia afetam
“não só a segurança da rede de distribuição de energia e da população local, como também toda a gama de consumidores, na medida em que o consumo irregular acarreta o aumento das perdas comerciais das concessionárias, que refletem em prejuízos para a empresa, sendo repassado em revisões tarifárias para o consumidor final”.
(fl. 08 do evento 2, ID 627500).

Esclarece não estar
“acusando ou afirmando
que a Agravada praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medido a qual a beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de irregularidade provocada por terceiros
”.
(fl. 08 do evento 2, ID 627500).

Defende, assim, a legitimidade da cobrança a título de recuperação do consumo não faturado,
“
até mesmo como forma de evitar o
enriquecimento imotivado
da Agravada, que se beneficiava das irregularidades”.
(fl. 09 do evento 2, ID 627500, grifo nosso).

Sustenta que
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão,
presumem-se legítimos e legais
, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado,
cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário
, o que certamente não ocorreu no feito original”.
(fl. 10 do evento 2, ID 627500, grifo nosso).

Assevera que
“a suspensão de fornecimento de consumidores inadimplentes é atividade de caráter
público
, legalmente permitida e regulada pela legislação”
, evidenciando
exercício regular de direito
sobre o qual não recai
“qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil”.
(fls. 13/14 do evento 2, ID 627500).

Destaca que,
“uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, bem como sendo constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada
atual
, possibilitando a suspensão do fornecimento nos termos da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL”.
(fl. 16 do evento 2, ID 627500).

Pondera, ao final, que
“a continuidade do serviço público não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no medidor de energia”.
(fl. 19 do evento 2, ID 627500).

Cita jurisprudência que entende corroborar as suas teses.

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela
atribuição de efeito suspensivo
à sua insurgência.

Postula, por derradeiro, o conhecimento e o provimento do recurso para fins de cassação da medida deferida na origem.

Na sessão realizada em 02.03.2021,
o douto Relator, Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e a ele
conferir provimento
a fim de revogar a medida deferida na origem.

Em sua judiciosa manifestação, o nobre julgador consignou que
“a
presunção de legalidade
do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da agravante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida não podem ser afastadas por meras alegações da autora, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia”.

Registrou, ainda, que
“a ligação de condutor elétrico dentro da alvenaria para afastar a medição plena da energia
só pode ser promovida pela ação humana
, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público”.

Acentuou que, no caso em apreço,
“
o Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença de pessoa que se apresentou como consumidora residente no imóvel
, mediante o acompanhamento da diligência por parte dessa e, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, à consumidora competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica”
.

Concluiu que, na ausência de
“mácula no procedimento adotado pela recorrente, que constatou, de forma hígida e válida, a fraude no medidor
[...]
não há que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa”
.

Asseverou, ainda, que,
“realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual”
para fins de suspensão do fornecimento de energia.

Após ouvir atentamente o voto proferido por Sua Excelência, pedi, respeitosamente, vista dos autos para melhor apreciar o caso submetido a julgamento, que trata de matéria sujeita a reiteradas divergências neste douto Colegiado.

Cumpre-me, prefacialmente, reiterar que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à
averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem
, previstos no
artigo
300 do

Código de Processo Civil
, sob pena de indesejável supressão de instância.

Fixada essa premissa,
ouso divergir
do culto Relator, pois, conforme entendimento que venho adotando em casos similares, o
“Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada fraude, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI - fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa
non sunt probanda
-, ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”.
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

De acordo com os documentos adunados a este caderno eletrônico, a unidade consumidora nº 797439, situada em imóvel cuja propriedade é atribuída à
CMB Rodrigues ME
, empresa individual de titularidade da parte autora (fl. 98 do evento 8, ID 627507), foi atuada em
20.07.2017
, após inspeção de rotina, quando os prepostos da concessionária requerida identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3365437
(fl. 01 do evento 10, ID 627509):

Desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida nas fases A, B e C não seja registrada em sua totalidade.

Naquela ocasião, na presença da
Sra. FABIANA COSTA MARVILA
, que declarou se tratar de imóvel locado, procedeu-se ao
levantamento da carga instalada
, bem como à
remoção do medidor para fins de manutenção
, cuja responsável pelo acompanhamento da inspeção
não solicitou a realização de perícia técnica no equipament
o
(fls. 02/03 do evento 10, ID 627509).

Conforme comunicado de deficiência emitido na mesma data, foram constatadas deficiências técnicas e/ou de segurança no padrão de energia, as quais deveriam ser corrigidas pela usuária, assim discriminadas: disjuntor ou fusível tipo NH necessitando de substituição; fio terra quebrado ou inexistente; falta total de protetor ao medidor; medidor instalado em local que não oferece segurança; eletroduto solto ou danificado necessitando de correção ou substituição; isoladores ou olhal solto necessitando de correção; e, por fim, cabos ou fios do padrão danificados ou inadequados necessitando de substituição. Recomendou-se, assim, que a cliente fizesse
“uma reforma geral no seu padrão deixando eletroduto aparente no prazo de 15 dias”.
(fl. 04 do evento 10, ID 627509).

Em
24.07.2017
, 4 (quatro) dias depois da inspeção e depois de tomar conhecimento do demonstrativo de cálculo de consumo irregular, no valor de R$ 87.991,79 (oitenta e sete mil e novecentos e noventa e um reais e setenta e nove centavos), referente ao período de 20/07/2014 a 20/07/2017 (fls. 64/79 do evento 8, ID 627507), a pessoa jurídica titular da instalação interpôs recurso administrativo contra a aludida autuação, arguindo que (fls. 50/59 do evento 8, ID 627507):

(...) os técnicos da Recorrida (EDP Escelsa) realizam constantemente aferições no relógio da Recorrente, sem nunca ter encontrado quaisquer alterações, somente vindo a anotar uma suposta irregularidade no medidor à data de 20/07/2017, a recorrida informa de que supostamente há irregularidade desde 2014. Tendo este apontamento, frise-se, sendo informado a data de 20/07/2017, sendo que a Recorrente jamais ter sido informada de que existia algum problema relacionado ou durante o período apontado, e caso houvesse de fato tais irregularidades, a recorrente teria tomado as providências cabíveis.

Ademais, a recorrente afirma que ninguém mexe no medidor, com exceção dos agentes da concessionária dos serviços de energia, assim sendo, jamais tocou ou permitiu que estranhos tocassem no medidor, e que somente tiveram acesso ao medidor agentes da concessionária, devidamente identificados, porquanto todo e qualquer defeito existente no medidor é responsabilidade daqueles que sempre tiveram acesso, quais sejam os agentes da concessionária.

Informa ainda a Recorrente que no imóvel somente moram uma pequena família e na parte inferior (de baixo) uma lojinha de roupas cujo consumo de energia é bastante pequeno, conforme se pode constatar das faturas anteriores.

(...)

Percebe-se pela leitura dos problemas encontrados no medidor (padrão de energia), relacionam-se apenas problemas de manutenção do equipamento, não havendo nenhum indício de que houvesse qualquer tentativa de fraudar o dispositivo, ratifica-se, apenas problemas de manutenção ocasionados pelo tempo de uso, já que a Recorrente adquiriu o imóvel no ano de 2004, sendo que o medidor já estava instalado no referido imóvel e nunca houve qualquer troca do equipamento, sendo que a Concessionária jamais informou a necessidade de troca do mesmo.

O medidor antigo já contava com anos de uso quando da aquisição do imóvel pela Recorrente, a explicação razoável para os problemas apontados é de que trata-se de um medidor deveras antigo (...) com avarias, mas que tais avarias podem ser em decorrência do logo período de utilização , pois são muitos anos de uso, jamais por adulteração ilegal. A Recorrente repudia terminantemente qualquer tipo de insinuação ou falsa imputação por ato seu ou de qualquer familiar para adulteração legal do medidor instalado no imóvel.

(...).

Em seu recurso, além de pleitear o cancelamento do TOI, também requereu a aplicação do Art. 72, da Resolução ANEEL nº 456/2000, com realização de perícia técnica para apuração do faturamento correto, diante da irregularidade constatada cuja responsabilidade buscou afastar.

A concessionária, por sua vez, proferiu decisão rejeitando o recurso, afirmando que cumpriu os ditames legais e que
a irregularidade constatada somente poderia ocorrer através da interferência humana, o que provocou a redução dos consumos registrados
(fls. 61/62 do evento 8, ID 627507; fls. 01/02 do evento 11, ID 627510),
o que, a meu ver, não evidencia a efetiva

observância do contraditório e da ampla defesa no âmbito administrativo
.

A jurisprudência da Corte Cidadã já se firmou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Ainda no julgamento do citado
REsp 1412433/RS
, fixou-se a
tese repetitiva
de que, “
na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo
por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa,

é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude
, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
”.

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada na origem, a probabilidade do direito da agravada, autuada por consumo irregular no período de
20.07.2014
a
20.07.2017
, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia,
divirjo
do voto proferido pelo exímio Relator, a fim de
CONHECER
do recurso em apreço e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

012 - Gabinete
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
- CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

Sobre a matéria versada neste agravo de instrumento, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a seguinte tese: “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

Cito a ementa do acórdão daquele julgamento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor.

In casu
, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço".

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO.

3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...]

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. [...]

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não

propter rem
) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”.

(STJ. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Pontuadas tais questões, ao menos nesta cognição superficial característica do recurso de agravo de instrumento, ainda que se pudesse falar na observância do contraditório e da ampla defesa, já que
o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3365437 foi lavrado na presença de pessoa que se apresentou como consumidora residente no imóvel da agravada e esta não requereu a perícia técnica, como determina o art. 129 da Resolução ANEL nº 414/2010, os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 95.741,44 (noventa mil, setecentos e quarenta e um reais e quarenta e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de três anos (20/07/2014 a 20/07/2017) anteriores à constatação, não sendo lícita, portanto, a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no julgamento do repetitivo citado alhures.

Acrescente-se, ademais, que não há qualquer risco de prejuízo à agravante, já que a proibição de corte de energia elétrica no medidor da agravada em nada a prejudicará, pois será mantida a cobrança da energia consumida e, quanto ao débito pretérito pode ela
utilizar-se dos meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

No que tange à inserção do nome da agravada no cadastro de inadimplentes, considerando que a regularidade da cobrança promovida pela agravante em desfavor daquela está em discussão, também se revela correta a decisão recorrida que determinou a abstenção de tal medida.

Assim, peço vênia ao eminente relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a decisão recorrida em seus próprios fundamentos.

É como voto.

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE APURADA APÓS VISTORIA UNILATERAL PROMOVIDA PELA CONCESSIONÁRIA. NÃO OBSERVÂNCIA DO EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PARA APURAÇÃO DA AUTORIA DA FRAUDE IMPUTADA À CONSUMIDORA. DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO RISCO DE DANO IMINENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégio Sodalício se firmou no sentido de ser insuficiente para a caracterização da suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária, sendo necessária a comprovação inequívoca da autoria da fraude após observância do efetivo contraditório e ampla defesa.

3. Hipótese em que foram identificados os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, qual seja a probabilidade do direito da parte agravada, autuada por consumo irregular no período de 20.07.2014 a 20.07.2017, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano decorrente do corte do fornecimento da energia.

4. Vencida a tese que admite a presunção de legalidade e veracidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, sem constatar, na espécie, mácula alguma no procedimento adotado pela concessionária para apuração da fraude imputada à consumidora, considerando, enfim, regular a cobrança da diferença de faturamento e a suspensão do serviço de fornecimento da energia elétrica em virtude do inadimplemento.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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DECISÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas que integram este julgado,
CONHE
CER
do recurso e, por maioria de votos, a este
NEGAR
PROVIMENTO
.