Tribunal: TJES
Processo: 5003912-23.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação
Data de julgamento: 2021-05-04

Ementa:
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE POLICIAL MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIME NA JUSTIÇA MILITAR. PRELIMINARMENTE. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADA. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO LIMINAR CONTRA A FAZENDA, NO CASO, RECONHECIDA. NO MAIS, ESTE TJES RECONHECE A LEGALIDADE DA PREVISÃO LEGAL DE QUE POLICIAIS QUE RESPONDEM A PROCESSO CRIME NÃO PODEM SER PROMOVIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ANTE A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. DECISÃO REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO
PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, PROVIDO.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO MANEJADO NO

ID
894976.

1
.

PRELIMINARMENTE.

DA INCOMPETÊNCIA DO MAGISTRADO SINGULAR PARA ANÁLISE DA MATÉRIA. DA ALEGADA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR

1.1.
O Art. 125, §4º da CF é claro ao determinar que compete a Justiça Militar processar e julgar, dentre outros, as ações judiciais contra ATOS DISCIPLINARES MILITARES e, na situação posta, o "
mandamus
" em curso na origem discute a exclusão da impetrante/recorrida de certame de promoção por força da existência de ação penal no Juízo Militar, não tendo referida demanda relação com crime militar ou com ato disciplinar, segundo consta, afeto a sua autora.

1.2.
Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
O Art. 7º, §2º, da Lei 12016/09 prevê que
"Não será concedida medida liminar [em mandado de segurança] que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza"
, legislação que, por certo, por ser mais específica que a antes referida, qual seja, a Lei n. Lei 8.437/92, deve ser aplicada ao caso vertente.

2.2.
Segundo jurisprudência dominante sobre o tema, só não há vedação da concessão de liminar no caso de dano vitando, ou seja, naqueles casos em que a vantagem já era recebida e foi cortada pela Administração, não sendo autorizado, a contrário sensu, nos termos da legislação pertinente, em situações que o servidor jamais recebeu a vantagem pleiteada, denominada lucro in capitando.

2.3.
A concessão de liminar contra a Fazenda Pública em mandado de segurança ou ação cautelar é vedada quando visar: (I) à reclassificação ou equiparação de servidores públicos (Lei 4.348/64, Art. 5º); (II) à concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias a servidores públicos (Lei 5.021/66, Art. 1º, § 1º); (III) ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidores públicos vencidos antes do ajuizamento da demanda (Lei 5.021/66, Art. 1º,
"caput"
). (REsp 791.292/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 06/09/2007, p. 200)

2.4.
No mais, este Tribunal já enfrentou INÚMEROS casos semelhantes, reconhecendo, em suma, que de fato cabe ao Estado do Espírito Santo estabelecer as regras de promoção dos seus militares, não sendo ilegal, para este TJES, a exigência do Art. 21, IV da LC 911/2019, de que
“Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos arts. 14 e 15 desta Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no art. 16, os seguintes requisitos: IV – não estar sub judice”.

3. O Supremo já definiu que
“-É entendimento assente no âmbito do Supremo Tribunal Federal que "não viola o princípio da presunção de inocência a previsão constante em Lei que não permite a inclusão de oficial da polícia militar no quadro de acesso à promoção quando denunciado em processo criminal, desde que haja previsão de ressarcimento em caso de absolvição"
. (STF; AI-AgR nº 831.035/DF; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 21/05/ 2012)

4. Por fim, em relação a existência de litisconsórcio necessário com o candidato que eventualmente perderá a vaga para a impetrante/recorrida, caso julgado procedente o mandado de segurança, devo registrar que não verifico, por ora, a existência de tal instituto, pois
“se o direito vindicado no remédio heroico não gera comunhão de interesses com os demais policiais que integram o quadro de acesso à promoção na carreira militar que se pretende, pois visa apenas a não exclusão do referido quadro, não há falar em litisconsórcio passivo necessário".
(TJMS; MS 2011.037811 Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS)

5. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

6. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO MANEJADO NO ID 894976.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003912-23.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VALCILENE NEUMANN
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

27/04/2021

CONT. DO JULG. DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003912-23.2020.8.08.0000

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria de mérito alusiva ao presente Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, interposto em face de
DECISÃO
proferida no bojo dos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
VALCILENE NEUMANN
, cujo
decisum
deferiu o pedido liminar, voltado à promoção interna da Impetrante - Soldado da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - à graduação de Cabo da referida Instituição Castrense.

Em suas razões, aduz o Recorrente, no mérito, que a Impetrante encontra-se denunciada em Ação Penal nº 0016307-02.2016.8.08.0024, estando impedida de participar dos Processos Seletivos internos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, considerando os artigos 14, 15 e 21, inciso IV, da Lei Complementar nº 911/2019.

O Eminente Relator, Desembargador Convocado
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, em suas razões de decidir, conferiu provimento ao Recurso, fundamentado, inclusive, em precedentes firmados no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, que sustentam a tese do Recorrente.

Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, alicerçado em precedente oriundo do Excelso Supremo Tribunal Federal, sintetiza a questão ao afirmar que
“o indeferimento de promoção de policial militar que responde a processo criminal não viola o princípio da presunção de inocência. Precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1265888/SE, da Relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 3.6.2020
.”, enfatizando, ademais, no referido julgamento que
“
a referência ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 560.900/DF-RG também não socorre o agravante, em nada alterando o quadro normativo aplicável à presente demanda, mesmo porque, o entendimento firmado naqueles autos admite que 'a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144) [...]'." 3. Ademais, verifica-se relevante distinção entre a situação fática presente nestes autos e o caso que ensejou a formação do paradigma invocado pelo agravante, na medida em que aqui se cuida de promoção interna, no âmbito da própria carreira Policial Militar, cuja legislação de regência prevê expressamente a impossibilidade de inclusão no Quadro de Acesso - artigo 15, inciso II, "a", da Lei Estadual 15.704/2006, enquanto aquele paradigma trata de concurso público.”
(
STJ
- AgInt no RMS 63.526/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 29/10/2020).

No caso objeto dos autos, o artigo 21, inciso IV, da Lei Complementar nº 911/2019, estabelece que “
Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas no arts 14 e 15 desta Lei Complementar e ... não está sub judice
.”, sendo oportuno registrar que de acordo com a Norma em destaque o termo “
Sub judice: é a condição de estar o Oficial ou Praça processado perante a justiça pela prática de improbidade administrativa dolosa ou crime doloso comum ou militar.
”, cumprindo pontuar, ainda, que segundo

o artigo 37, inciso II, da mesmo Diploma Legal “
quando o militar estadual, depois de responder processo judicial e, em função desse fato, teve sobrestado o seu direito à promoção, é absolvido por sentença transitada em julgado
.”.

Por conseguinte, tenho que o entendimento adotado pelo Eminente Relator, bem é de ver, encontra-se ajustado ao previsto nos Tribunais de Superposição, razão pela qual o acompanho no supracitado julgamento.

Isto posto,
acompanho o entendimento firmado pelo Eminente Relator, Desembargador Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
,
no sentido de conhecer e conferir provimento ao Recurso, consequentemente, reformar a Decisão objurgada e indeferir o pedido de concessão de Medida Liminar
.

É como voto, respeitosamente
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Acompanho na íntegra o voto do e. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO
DE INSTRUMENTO Nº
5003912-23.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: VALCILENE NEUMANN

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

V O T O

(R
ecurso julgado em conjunto com o agravo interno manejado no ID 894976
)

Cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina, ES, que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu liminar em favor da ora recorrida e, por conseguinte, determinou que a autoridade apontada como coatora implemente, imediatamente, a promoção da impetrante/agravada nos quadros da Polícia Militar.

Narra o agravante que trata-se, na origem, de mandado de segurança no qual a Agravada requereu provimento liminar
“para obrigar a Autoridade Coatora a Inclusão do Nome da Soldado Neumann no Quadro de Promoções para Graduação de CABO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPIRÍTO SANTO”.

A fim de justificar seu pedido, informa que a agravada narrou, na ação de origem, que: (i) é soldado da PMES e encontra-se na condição de indiciada no Inquérito Policial Militar – IPM nº 0016307-02.2016.8.08.0024 (rectius: denunciada, sendo que se trata de ação penal); (ii) por este motivo, como todos os demais militares não pode participar de processo seletivo interno para promoção, restando-lhe, eventualmente, a promoção por ressarcimento de preterição; (iii) que o julgado em regime de repercussão gera pelo e. STF nos autos do RE 560.900, relativamente a CONCURSOS PÚBLICOS, lhe garantiriam o direito de participar em processo seletivo interno.

Como já relatado, o MM. Juiz deferiu o provimento liminar requerido pela recorrida, no "
mandamus
" em questão.

Preliminarmente, o ESTADO argui incompetência do Juiz de Origem para análise da questão e competência, para tanto, da Justiça Militar.

Na sequência, argui impossibilidade de concessão da medida liminar na ação gênese, por violação ao Art. 7º, §2º
1
e Art. 14, §3º
2
, ambos da Lei n. 12016/09 e Art. 1º, §3º
3
da Lei n. 8.437/92 e, além disso, afirma que a decisão seria
"ultra petita
".

Consigna, também, que, na situação posta, inviável a concessão de medida liminar por inexistência de
"periculum in mora
". Explica que há previsão de ressarcimento em lei, não havendo, por isso, risco de prejuízo para a agravada.

Argui a ocorrência de litisconsórcio passivo unitário, pois existiriam candidatos eliminados no CHC em razão da inclusão da agravada no certame.

Aduz inadequação da via eleita pois a recorrida não teria juntado o processo criminal que corre em seu desfavor, violando, com isso, o princípio da prova pré-constituída insculpido no mandado de segurança.

Registra que deve ser considerado que a matéria “promoção de militares estaduais” seria matéria que caberia apenas ao Estado do Espírito Santo dispor, em competência subsidiária, sob pena de violação da autonomia do ente federativo, que acarretaria a violação ao artigo 1º da CF.

Além disso, afirma que é regra instituída no Art. 21, IV, da LC 911/2019, que será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos Arts. 14 e 15 da referida Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no Art. 16 da lei em comento, vários requisitos, dentre eles não estar sub judice.

Explica que para o Art. 1º da LC 911/2019,
“sub judice: é a condição de estar o Oficial ou Praça processado perante a justiça pela prática de improbidade administrativa dolosa ou crime doloso comum ou militar”.

Conclui que, diante de das previsões antes referidas e “da inequívoca condição sub judice da Agravada” nos autos do processo nº 0016307-02.2016.8.08.0024, ainda em trâmite na AJMES), teria sido acertada a conduta da Administração de excluí-la do certame depois de lhe ter sido concedido prazo recursal, haja vista que o militar não se adequaria às exigências legais.

Entende que o fato de um militar, como a recorrida, encontrar-se na figura de réu em processo criminal pela conduta decorrente de sua atuação como policial militar, é motivo suficiente para a suspensão da sua participação em processos seletivos internos de promoção.

Registra que não haveria o que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência, visto que, além da previsão e da possibilidade da promoção em “ressarcimento por preterição”, a Agravada não teria sido considerada como penalmente responsável por nenhum fato narrado na denúncia criminal, ocorrendo apenas a constatação do fato inequívoco de que a militar não cumpriria os requisitos legais para a participação.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao presente, bem como pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Petição acostada pela agravada no ID 887580.

Decisão deferindo o pleiteado efeito suspensivo ao recurso proferida no ID 866729.

No ID n. 894975, a recorrida no agravo de instrumento apresenta agravo interno, no qual informa que já está trabalhando como cabo.

Argui inconstitucionalidade de todo o §2º, do artigo 7º, posto que proibiu a concessão de liminar que tenha por objeto (i) a compensação de créditos tributários, (ii) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, (iii) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e (iv) a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Defende o profissionalismo da soldado Valcilene Pacheco.

Após, alega que o fato de estar respondendo Inquérito Penal Militar não é suficiente para que sua promoção seja vedada, pois do seu ponto de vista não teria praticado crime algum, registrando, na sequência, que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que pessoas que respondem a processos ou inquéritos criminais não podem ser barradas em concursos públicos.

Alega que a LC 166/99, em seu art. 1º, leciona que
“Os Policias Militares, quando praticarem ato de serviço tipificado como crime em tese no exercício de suas funções, não perderão o direito de figurar em quadro de acesso e de ter reservada eventual vaga em promoção, se preenchidos seus requisitos, desde que satisfeitos os requisitos previstos nesta Lei”.

Diante do cenário supra, pugna pelo Juízo de Retratação, bem como pelo conhecimento e provimento deste agravo interno.

Em sede de resposta ao agravo interno no ID n. 1048418, o Estado argui preliminar de incompetência do Juízo de Colatina, ES, para análise da matéria por força de competência absoluta da Justiça Militar para tanto.

Após, argui impossibilidade de deferimento de medida liminar em casos que tais, ante a vedação legal para tanto.

Argui, ainda, a existência de litisconsórcio passivo unitário, face a existência de outros candidatos com interesse direto no feito de origem.

Alega, na sequência, inadequação da via eleita, pois, segundo afirma, a interessada não teria juntado aos autos de origem prova de seu direito líquido e certo.

Aduz inexistência de direito líquido e certo, pois a promoção de militares estaduais da Polícia Militar do Espírito Santo, seria, segundo entende, matéria privativa do ente federativo Estado do Espírito Santo, sob pena de violação ao Art. 42, § 1º c/c Art. 142, § 3º, X, da CF.

Em suma, consigna inexistir ilegalidade no ato administrativo impugnado,
"distinguishing"
do precedente invocado pela interessada em seu agravo interno (RE nº 560.900).

Consigna que em razão condição
"sub ju
di
ce"
da Agravante nos autos do processo nº 0016307-02.2016.8.08.0024, ainda em trâmite na AJMES, que teria sido acertada a conduta da Administração de excluí-la do certame depois de lhe ter sido concedido prazo recursal, haja vista que o militar não se adequa às exigências.

Pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente agravo interno.

No ID n. 1035474, a agravada apresenta resposta ao agravo interno, oportunidade na qual, em suma, reitera as contrarraazões do agravo de instrumento, e, por conseguinte, pugna para que este agravo de instrumento seja conhecido e desprovido.

PRELIMINARMENTE.

DA INCOMPETÊNCIA DO MAGISTRADO SINGULAR PARA ANÁLISE DA MATÉRIA. DA ALEGADA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR

Antes de analisar o recurso propriamente dito, devo analisar a questão afeta a incompetência do Juízo de Origem, arguida pelo Estado.

No tópico em questão, o ente público afirma que a Emenda Constitucional nº 45/2004 deu nova redação ao § 4º do Art. 125, da Constituição Federal, de modo que a impugnação judicial de atos disciplinares militares (e também de seus efeitos imediatos ou mediatos) deve se dar perante a Justiça Militar Estadual.

Para justificar a tese supra, chega a citar um julgado do STJ cuja ementa leciona que “Emenda Constitucional 45/04, intitulada "Reforma do Judiciário", promoveu significativa alteração nesse panorama. A Justiça Militar Estadual, que até então somente detinha jurisdição criminal, passou a ser competente também para julgar ações civis propostas contra atos disciplinares militares”.

O Art. 125, §4º da CF leciona que:

“§5º
Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar
, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis
e as ações judiciais contra atos disciplinares militares
, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares”.

Observa-se que o dispositivo supra é claro ao determinar que compete à Justiça Militar processar e julgar, dentre outros, as ações judiciais contra ATOS DISCIPLINARES MILITARES e, na situação posta, o
"mandamus
" em curso na origem discute a exclusão da impetrante/recorrida de certame de promoção por força da existência de ação penal no Juízo Militar, não tendo referida demanda relação com crime militar ou com ato disciplinar, segundo consta, afeto a sua autora.

Diante de tal cenário, ao menos neste Juízo precário, não vislumbro razões para acolher a preliminar arguida.

Rejeito, portanto, a preliminar em questão.

É como voto.

MÉRITO.

Na sequência, o ESTADO alega que inviável a concessão de medida liminar por inexistência de "
periculum in mora
". Explica que há previsão de ressarcimento em lei, não havendo, por isso, risco de prejuízo para a agravada.

Neste ponto creio que, com razão, o agravante.

O Art. 7º, §2º, da Lei 12016/09 prevê que
"Não será concedida medida liminar [em mandado de segurança] que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza"
, legislação que, por certo, por ser mais específica que a antes referida, qual seja, a Lei n. Lei 8.437/92, deve ser aplicada ao caso vertente.

Aliás, segundo jurisprudência dominante sobre o tema, só não há vedação da concessão de liminar no caso de dano vitando, ou seja, naqueles casos em que a vantagem já era recebida e foi cortada pela Administração, não sendo autorizado, a contrario sensu, nos termos da legislação pertinente, em situações que o servidor jamais recebeu a vantagem pleiteada, denominada lucro in capitando.

Mutatis mutandis, nesse sentido, STJ:

Esta Corte Superior de Justiça firmou já sua jurisprudência no sentido de inexistir vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, em hipóteses tais, de restabelecimento de parcela remuneratória suprimida de servidor público. Precedentes. AgRg no REsp 749091 / RN (grifos nossos)

A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que, em situações peculiares, ou seja, quando não se trate de aumento ou extensão de vantagens ou vencimentos, mas sim de uma manutenção de uma situação existente, não se aplica o entendimento sobre a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. REsp 721379

A Lei 8.437/92 proíbe, em sede de ações cautelares, o deferimento de liminar contra ato do Poder Público
"toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal"
.(art. 1º).

Por isso, a concessão de liminar contra a Fazenda Pública em mandado de segurança ou ação cautelar é vedada quando visar: (I) à reclassificação ou equiparação de servidores públicos (Lei 4.348/64, Art. 5º); (II)
à concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias a servidores públicos
(Lei 5.021/66, Art. 1º, § 1º); (III) ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidores públicos vencidos antes do ajuizamento da demanda (Lei 5.021/66, Art. 1º, caput). (REsp 791.292/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 06/09/2007, p. 200) (grifos nossos)

Antes de prosseguir devo consignar que a agravada alega que a vedação de concessão de medida liminar contra a Fazenda seria inconstitucional, todavia, tal matéria há muito foi superada pelo Supremo, quanto este último apreciou a ADC n. 04 e, na oportunidade, definiu que “
a decisão proferida pela Corte na
ADC 4-MC/DF
, Rel. Min. Sidney Sanches, não veda toda e qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas somente as hipóteses taxativamente previstas no art. 1º da
Lei 9.494/1997
. A preocupação do Plenário desta Corte, no julgamento da
ADC 4-MC/DF
, foi justamente preservar a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias, em sede de cognição sumária, sem a observância do contraditório e da ampla defesa.
Ora, diversamente do sustentando pelo reclamante, a decisão reclamada não deferiu antecipação de tutela nas hipóteses vedadas pela lei, nem considerou inconstitucional dispositivo da Lei 9.494/1997. (...) Além disso, aplica-se ao caso a Súmula 729/STF, segundo a qual “a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”.
[
Rcl 8.335 AgR
, rel. min.
Ricardo Lewandowski
, 2ª T, j. 19-8-2014,
DJE
167 de 29-8-2014.

Não é, portanto, inconstitucional a vedação em questão.

Dito isto, na situação posta, caso a autora/impetrante seja imediatamente promovida, isso implicará, de forma imediata, em aumento e extensão de vantagens em seus proventos, sendo, por isso, nos termos da legislação supra, VEDADO O DEFERIMENTO LIMINAR na situação posta.

No mais, este Tribunal já enfrentou INÚMEROS casos semelhantes, reconhecendo, em suma, que de fato cabe ao Estado do Espírito Santo estabelecer as regras de promoção dos seus militares, não sendo ilegal, para este TJES, a exigência do Art. 21, IV da LC 911/2019, de que
“Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos arts. 14 e 15 desta Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no art. 16, os seguintes requisitos: IV –
não estar sub judice”.

Oportuno ressaltar que esclarece referida lei em seu Art. 1º, §1º, XVII, que sub judice é o seguinte:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece os princípios, os requisitos e as condições básicas que regulam o ingresso e as promoções das Praças e dos Oficiais dos quadros de Oficiais de Administração da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo CBMES, tendo em vista:

I – a seleção de valores morais, profissionais, intelectuais e físicos para o desempenho de suas funções;

II – o acesso gradual e sucessivo às graduações e postos das Corporações previstos nesta Lei Complementar.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

(...)

XVII
-
sub judice: é a condição de estar o Oficial ou Praça processado perante a justiça pela prática de improbidade administrativa dolosa ou crime doloso comum ou militar.

Logo, por força da previsão supra e do fato da agravada estar na condição "sub judice" nos autos do processo nº 0016307-02.2016.8.08.0024,
ainda em trâmite na Justiça Militar Estadual, a princípio não verifico vícios no ato da Administração de excluí-la do certame, claro, respeitados ampla defesa e contraditório, pois a militar em questão, aparentemente, não se adequa aos requisitos legais para ser promovida.

Caso a militar/agravada venha a ser declarada inocente, a legislação citada prevê uma compensação em seu Art. 37, II, o qual leciona:

Art. 37. A promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito. Art. 38. São situações que permitem promoção por ressarcimento de preterição:

...)

II - quando o militar estadual, depois de responder processo judicial e, em função desse fato, teve sobrestado o seu direito à promoção, é absolvido por sentença transitada em julgado;

Oportuno deixar consignado que o Supremo já definiu que
“não viola o princípio da presunção de inocência a previsão constante em Lei que não permite a inclusão de oficial da polícia militar no quadro de acesso à promoção quando denunciado em processo criminal, desde que haja previsão de ressarcimento em caso de absolvição"
. (STF; AI-AgR nº 831.035/DF; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 21/05/ 2012)

Seguindo esta mesma linha, este TJES:

O militar estadual que for denunciado à Justiça Comum pela suposta prática de crime de natureza comum ou militar, não amparado pela norma legal preconizada na Lei Complementar Estadual nº 166/99,encontra-se impedido de concorrer às vagas no Curso de Habilitação a Cabo e Sargento da Polícia Militar do Espírito Santo, consoante disposto no inciso II, do artigo 19, da Lei Complementar n° 467/2008, o que, a propósito, não afronta o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, uma vez previsto na referida legislação o ressarcimento por preterição no caso de absolvição na esfera judicial
. II. Recurso conhecido e provido.” (TJES, AgInst 0033788-46.2014.8.08.0024, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Data de Julgamento: 20/01/2015).

2-
A inabilitação de militar sub judice em processo de promoção não ofende o princípio constitucional de presunção de inocência, desde que exista a previsão de ressarcimento por preterição para o caso de eventual absolvição. Precedentes do STF, STJ e TJES.

3
-
Somente caracteriza ato de serviço, a ensejar reserva de vaga para fins de promoção, a ação praticada por policial militar em função de atendimento policial e destinada ao cumprimento da lei.
(TJES – Ap 0024921-98.2013.8.08.0024 - Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior – DJe 06.04.2018)

O RE nº 560.900, julgado pelo Supremo em sede de Repercussão Geral, o qual fixou a seguinte tese
"
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
",
a meu sentir, não se aplica ao caso, pois não se trata de concurso público e, sim, de promoção interna dentro da corporação, regida por lei própria, a qual não tem qualquer relação com provas abertas para ingresso, por exemplo, nas fileiras da corporação.

Por fim, em relação a existência de litisconsórcio necessário com o candidato que eventualmente perderá a vaga para a impetrante/recorrida, caso julgado procedente o mandado de segurança, devo registrar que não verifico, por ora, a existência de tal instituto, pois
“s
e o direito vindicado no remédio
heroico
não gera comunhão de interesses com os demais policiais que integram o quadro de acesso à promoção na carreira militar que se pretende, pois visa apenas a não exclusão do referido quadro, não há falar em litisconsórcio passivo necessário
".
(TJMS; MS 2011.037811 Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS)

A repeito, confira-se mais esse julgado do TJMS:

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA -
IMPEDIMENTO DE POLICIAL MILITAR CONCORRER À PROMOÇÃO - ART. 47, VI, LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 053/1990 - REQUERIMENTO DE PERDA DO OBJETO - NÃO CONFIGURADA - PRELIMINAR DE INTIMAÇÃO DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS - AFASTADA - IMPETRANTE ABSOLVIDO NA AÇÃO PENAL COM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO - ORDEM CONCEDIDA.

O mero cumprimento da liminar não configura perda do objeto do mandamus. É inexistente o litisconsórcio passivo necessário com os demais concorrentes quando a finalidade do Mandado de Segurança é garantir o direito a não exclusão do impetrante da concorrência à promoção. Verificado que o impetrante foi absolvido na ação penal, com trânsito em julgado, a ressalva da lei não deve ser aplicada, possuindo o direito à participação da concorrência à promoção
. Ordem concedida. (TJ-MS – MS: 00285796520118120000 MS 0028579-65.2011.8.12.0000, Relator: Juiz Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 04/02/2013, 1ª Seção Cível, Data de Publicação: 13/02/2013)

Baseado no exposto, por ora, não vislumbro a ocorrência do ventilado litisconsórcio necessário.

Em relação a inadequação da via eleita, em nosso sistema,
“Não enseja nulidade da sentença a juntada de documentos posterior à impetração do mandamus, quando restar demonstrado que a prova do direito líquido e certo invocado na petição mandamental, foi devidamente anexada por ocasião de sua propositura”.
(STF - AgR RE: 612831 GO - GOIÁS, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 09/09/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-207 28-09-2016) , logo, caso a situação posta se adeque a jurisprudência supra, o "
mandamus"
pode seguir ter seu regular prosseguimento.

Em razão deste Julgador não ter ciência, nesta fase, se a prova anexada a exordial do MS seria ou não suficiente para sustentar o pedido ali feito, creio que tal ponto deverá ter sua análise remetida ao Magistrado Singular, que preside a instrução e está em contato com os documentos acostados.

Conclusão.

Sem mais delongas,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO
para rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO PARA SUSPENDER
OS EFEITOS DA
PROMOÇÃO DA AGRAVADA
, até o julgamento definitivo do mandado de segurança.

Julgo prejudicado o agravo interno manejado no ID 894976, em razão do julgamento definitivo do agravo de instrumento.

É como voto.

1
§2
o
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

2
§3
o
A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

3
§3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

EMENTA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE POLICIAL MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIME NA JUSTIÇA MILITAR. PRELIMINARMENTE. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADA. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO LIMINAR CONTRA A FAZENDA, NO CASO, RECONHECIDA. NO MAIS, ESTE TJES RECONHECE A LEGALIDADE DA PREVISÃO LEGAL DE QUE POLICIAIS QUE RESPONDEM A PROCESSO CRIME NÃO PODEM SER PROMOVIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ANTE A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. DECISÃO REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO
PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, PROVIDO.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO MANEJADO NO

ID
894976.

1
.

PRELIMINARMENTE.

DA INCOMPETÊNCIA DO MAGISTRADO SINGULAR PARA ANÁLISE DA MATÉRIA. DA ALEGADA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR

1.1.
O Art. 125, §4º da CF é claro ao determinar que compete a Justiça Militar processar e julgar, dentre outros, as ações judiciais contra ATOS DISCIPLINARES MILITARES e, na situação posta, o "
mandamus
" em curso na origem discute a exclusão da impetrante/recorrida de certame de promoção por força da existência de ação penal no Juízo Militar, não tendo referida demanda relação com crime militar ou com ato disciplinar, segundo consta, afeto a sua autora.

1.2.
Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
O Art. 7º, §2º, da Lei 12016/09 prevê que
"Não será concedida medida liminar [em mandado de segurança] que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza"
, legislação que, por certo, por ser mais específica que a antes referida, qual seja, a Lei n. Lei 8.437/92, deve ser aplicada ao caso vertente.

2.2.
Segundo jurisprudência dominante sobre o tema, só não há vedação da concessão de liminar no caso de dano vitando, ou seja, naqueles casos em que a vantagem já era recebida e foi cortada pela Administração, não sendo autorizado, a contrário sensu, nos termos da legislação pertinente, em situações que o servidor jamais recebeu a vantagem pleiteada, denominada lucro in capitando.

2.3.
A concessão de liminar contra a Fazenda Pública em mandado de segurança ou ação cautelar é vedada quando visar: (I) à reclassificação ou equiparação de servidores públicos (Lei 4.348/64, Art. 5º); (II) à concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias a servidores públicos (Lei 5.021/66, Art. 1º, § 1º); (III) ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidores públicos vencidos antes do ajuizamento da demanda (Lei 5.021/66, Art. 1º,
"caput"
). (REsp 791.292/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 06/09/2007, p. 200)

2.4.
No mais, este Tribunal já enfrentou INÚMEROS casos semelhantes, reconhecendo, em suma, que de fato cabe ao Estado do Espírito Santo estabelecer as regras de promoção dos seus militares, não sendo ilegal, para este TJES, a exigência do Art. 21, IV da LC 911/2019, de que
“Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos arts. 14 e 15 desta Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no art. 16, os seguintes requisitos: IV – não estar sub judice”.

3. O Supremo já definiu que
“-É entendimento assente no âmbito do Supremo Tribunal Federal que "não viola o princípio da presunção de inocência a previsão constante em Lei que não permite a inclusão de oficial da polícia militar no quadro de acesso à promoção quando denunciado em processo criminal, desde que haja previsão de ressarcimento em caso de absolvição"
. (STF; AI-AgR nº 831.035/DF; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 21/05/ 2012)

4. Por fim, em relação a existência de litisconsórcio necessário com o candidato que eventualmente perderá a vaga para a impetrante/recorrida, caso julgado procedente o mandado de segurança, devo registrar que não verifico, por ora, a existência de tal instituto, pois
“se o direito vindicado no remédio heroico não gera comunhão de interesses com os demais policiais que integram o quadro de acesso à promoção na carreira militar que se pretende, pois visa apenas a não exclusão do referido quadro, não há falar em litisconsórcio passivo necessário".
(TJMS; MS 2011.037811 Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS)

5. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

6. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO MANEJADO NO ID 894976.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.