Tribunal: TJES
Processo: 5005148-73.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005148-73.2021.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO: CENTERFIT CACHOEIRO EIRELI - EPP

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTUADA PELO FISCO. AUTUAÇÃO BASEADA NO OBJETO SOCIAL AMPLO E TAMBÉM EM INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PELO ICMS. PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. ACADEMIA DE GINÁSTICA. CONTRIBUINTE SUJEITO, VIA DE REGRA, À INCIDÊNCIA DO ISSQN.

RECURSO DESPROVIDO.

I-
A sociedade empresária não está obrigada a exercer todas as atividades descritas no objeto social.

II-
A presunção de omissão de fato gerador de tributo é relativa, admitindo-se que o contribuinte demonstre o contrário.

III-
A presunção de veracidade do ato administrativo é relativa e, como tal, pode ceder diante de prova em sentido contrário.

IV-
Examinando-se a Lista de Serviços anexa à LC 116/2002, observa-se que estão sujeitas à incidência do ISSQN – e não do ICMS – as atividades de
“g
inástica, dança, esportes, natação, artes marciais e demais atividades físicas”
(item 6.04).

V-
Se há razões para crer que a diferença apurada se refere a receitas de prestação de serviços tributáveis pelo ISSQN, pode ser que a Agravada deva responder por multa decorrente da falta de emissão de notas fiscais, mas não pelo ICMS que lhe é exigido.

VI-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5005148-73.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento mas, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005148-73.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CENTERFIT CACHOEIRO EIRELI - EPP
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005148-73.2021.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO: CENTERFIT CACHOEIRO EIRELI - EPP

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO JOÃO BATISTA CHAIA RAMOS

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos da
“ação declaratória c/c anulatória de débitos”

ajuizada pela
Centerfit Cachoeiro EIRELI - EPP
, deferira a tutela provisória por esta postulada,
para determinar a suspensão, para todos os efeitos legais, da exigibilidade dos créditos materializados na CDA nº 34932/2020 e nas Dívidas Ativas de números DA 041642021 e DA 083200207.

No bojo de seu petitório recursal, o Recorrente sustenta a reforma do ato decisório ora impugnado, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
estariam ausentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória;
(ii)
fora aplicada a multa punitiva estabelecida no art. 75-A, § 3º, inc. I, “a” c/c o art. 76-A, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001;
(iii)
seria cabível a aplicação da Legislação Estadual em detrimento da Lei Complementar nº 123/2006, referente ao Simples Nacional;
(iv)
incidiria o ICMS na situação em apreço, sobretudo quando o objeto social da Recorrida faz menção a várias atividades sujeitas à incidência do referido tributo de competência estadual;
(v)
os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legalidade.

Em decisão proferida no mês de setembro de 2021 (ID nº 1681966), fora indeferido o efeito suspensivo pleiteado.

Não há notícia acerca de eventual juízo de retratação exercido pelo Órgão “a quo”.

No bojo de sua contraminuta (ID nº 1711755), o Agravado propugnara pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 8 de novembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005148-73.2021.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO: CENTERFIT CACHOEIRO EIRELI - EPP

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos da
“ação declaratória c/c anulatória de débitos”

ajuizada pela
Centerfit Cachoeiro EIRELI - EPP
, deferira a tutela provisória por esta postulada,
para determinar a suspensão, para todos os efeitos legais, da exigibilidade dos créditos materializados na CDA nº 34932/2020 e nas Dívidas Ativas de números DA 041642021 e DA 083200207.

No bojo de seu petitório recursal, o Recorrente sustenta a reforma do ato decisório ora impugnado, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
estariam ausentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória;
(ii)
fora aplicada a multa punitiva estabelecida no art. 75-A, § 3º, inc. I, “a” c/c o art. 76-A, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001;
(iii)
seria cabível a aplicação da Legislação Estadual em detrimento da Lei Complementar nº 123/2006, referente ao Simples Nacional;
(iv)
incidiria o ICMS na situação em apreço, sobretudo quando o objeto social da Recorrida faz menção a várias atividades sujeitas à incidência do referido tributo de competência estadual;
(v)
os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legalidade.

Pois bem. De um exame detido do ID nº 1654028, especialmente do Auto de Infração nº 5.050.767-7, observa-se que a Agravada Centerfit fora autuada pela prática do seguinte fato, “in verbis”:

“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”

Ato contínuo, foram impostas à Recorrida as sanções veiculadas pelos arts. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VIII, ambos da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

Na ótica do Recorrente, a autuação não padeceria de nenhuma ilegalidade, porque o objeto social da Recorrida faz menção a várias atividades sujeitas à incidência do ICMS.

A despeito da combatividade do Agravante, o argumento acima não se revela consistente.

Isso porque, ao formularem o
objeto social
, os empreendedores usualmente consideram a possibilidade de uma futura expansão das suas atividades, motivo pelo qual, para evitarem sucessivas alterações do contrato social, acabam incluindo as
prováveis atividades
que a sociedade empresária poderá exercer ao longo do tempo.

Entretanto,
a sociedade empresária

não será obrigada a exercer todas as atividades descritas no objeto social
. No mesmo sentido, inclusive, apontam os ensinamentos transcritos a seguir:

“Então, uma boa dica é – não restrinja seu contrato social.
Você não será obrigado a exercer todas as atividades descritas no objeto social.
” (
in
“https://www.contabilizei.com.br/contabilidade-online/objeto-social-da-empresa/”, acesso em 23/09/2021).

“Para redigi-lo, lembre-se que o objeto restringirá as atividades que a empresa poderá exercer.
Por outro lado, a empresa não é obrigada a exercer todas as atividades descritas no objeto social.
” (
in
“https://www.juridoc.com.br/blog/abrir-uma-empresa/4399-definir-objeto-social-empresa/”, acesso em 23/09/2021).

Em outras palavras, se o objeto social de determinada sociedade empresária abarca
“edição, publicação e comercialização de materiais impressos”
, nada impede que ela, num primeiro momento, dedique-se somente à atividade de
“edição”
, deixando as demais para uma ocasião mais oportuna.

Mas não é só! De uma leitura detida da conduta narrada no Auto de Infração, observa-se que o Fisco, lastreado apenas nas informações prestadas por administradoras de cartões de crédito, inferira a circulação de mercadorias supostamente comercializadas pela Agravada, motivo pelo qual a sancionara, quer por não emitir as notas fiscais correspondentes, quer por não recolher o imposto correspondente aos fatos geradores em razão disso presumidos. Transcreve-se, a seguir, o texto do inc. VIII do art. 76-A da Lei nº 7.000/2001:

“Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...
omissis
...]

VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;”

Entretanto, ainda que o Fisco tenha empregado o art. 76-A da Lei nº 7.000/2001, é preciso ter em mente que as presunções de ocorrência de fato gerador ali previstas não são absolutas, entendimento este corroborado pelo “Tribunal da Cidadania”, o qual já decidiu que
“a presunção de omissão de fato gerador de tributo é relativa, admitindo-se que o contribuinte demonstre o contrário”
(RMS 32.508/BA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 24/05/2013).

Aliás, conquanto se pretenda neutralizar as conclusões do Juízo “a quo” com base na presunção de veracidade do ato administrativo, é preciso rememorar que ela cede diante de prova robusta em sentido contrário, como parece ocorrer, pelo menos em sumária cognição, na situação em apreço. A fim de afastar qualquer dúvida com relação ao entendimento jurisprudencial prevalecente, merece realce a ementa abaixo, oriunda desta Egrégia Corte:

“
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA DESTITUÍDA DE MOTIVO. EVIDENTE NULIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. RECURSO IMPROVIDO.
[...].
A despeito de os atos administrativos serem dotados de presunção de veracidade e legalidade, como alega o apelante, é certo que tal presunção é meramente relativa e admite prova em sentido contrário,
como bem fez a apelada nestes autos ao comprovar a incongruência da decisão administrativa impugnada com o suporte fático que a embasou. 5. Recurso improvido.” (TJES; Apl 0015614-91.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 24/04/2018; DJES 04/05/2018).

Ora, conforme consignara o Órgão “a quo”, mesmo no processo administrativo relativo à constituição da CDA, não existem notas fiscais indicativas da aquisição, pela Agravada, de mercadorias afetas ao mercado “fitness” (como suplementos alimentares, artigos esportivos, calçados, peças de vestuário etc.), as quais, supostamente, teriam sido comercializadas sem a correspondente emissão do documento fiscal, gerando a diferença a maior detectada pela Autoridade Fazendária.

Ao contrário, as notas fiscais encontradas são compatíveis com a aquisição de equipamentos, materiais e insumos usualmente empregados pelas academias de ginástica e afins.

Ademais, examinando-se a Lista de Serviços anexa à LC 116/2002, observa-se que estão sujeitas à incidência do ISSQN – e não do ICMS – as atividades de
“g
inástica, dança, esportes, natação, artes marciais e demais atividades físicas”
(item 6.04). A propósito, transcreve-se um julgado bastante elucidativo:

“[...]
Inexistem dúvidas de que a empresa Apelante se dedica à prestação de serviços (ramo de
academia) e, por isso, recolheria o
ISSQN
[...].”(TJAC; APL 0713806-98.2016.8.01.0001; Ac. 8.773; Rio Branco; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Waldirene Cordeiro; DJAC 26/06/2020).

Nessa ordem de considerações, os indicativos, por enquanto, são de que a diferença apurada se refere a receitas de prestação de serviços tributáveis pelo ISSQN, razão pela qual, em tese, pode ser que a Agravada deva responder por multa decorrente da falta de emissão de notas fiscais, mas não pelo ICMS que lhe é exigido.

Registre-se, outrossim, que apesar de ser optante do Simples Nacional, a Recorrida fora autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, aspecto que, em tese, poderia ensejar a aplicação da legislação do Estado, mas desde que evidenciada a prática do fato gerador da cobrança do ICMS, a qual não ficara cabalmente demonstrada.

Com relação à ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, há motivos para crer que não assiste razão ao Agravante, porque, não bastasse o cenário de aparente inconsistência jurídica da autuação – reveladora da
probabilidade do direito
–, os óbices à obtenção de certidões negativas e todos os outros embaraços decorrentes da inserção em dívida ativa demonstram que a concessão da tutela provisória constitui medida adequada para evitar o
risco ao resultado útil do processo
.

Diante desse cenário,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005148-73.2021.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO: CENTERFIT CACHOEIRO EIRELI - EPP

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTUADA PELO FISCO. AUTUAÇÃO BASEADA NO OBJETO SOCIAL AMPLO E TAMBÉM EM INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PELO ICMS. PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. ACADEMIA DE GINÁSTICA. CONTRIBUINTE SUJEITO, VIA DE REGRA, À INCIDÊNCIA DO ISSQN.

RECURSO DESPROVIDO.

I-
A sociedade empresária não está obrigada a exercer todas as atividades descritas no objeto social.

II-
A presunção de omissão de fato gerador de tributo é relativa, admitindo-se que o contribuinte demonstre o contrário.

III-
A presunção de veracidade do ato administrativo é relativa e, como tal, pode ceder diante de prova em sentido contrário.

IV-
Examinando-se a Lista de Serviços anexa à LC 116/2002, observa-se que estão sujeitas à incidência do ISSQN – e não do ICMS – as atividades de
“g
inástica, dança, esportes, natação, artes marciais e demais atividades físicas”
(item 6.04).

V-
Se há razões para crer que a diferença apurada se refere a receitas de prestação de serviços tributáveis pelo ISSQN, pode ser que a Agravada deva responder por multa decorrente da falta de emissão de notas fiscais, mas não pelo ICMS que lhe é exigido.

VI-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5005148-73.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento mas, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.