Tribunal: TJES
Processo: 5001883-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001883-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES – EIRELI

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇO. EMPRESA VENCEDORA. KIT INTUBAÇÃO. COVID 19. DESCUMPRIMENTO. OBSERVÂNCIA AS CLÁUSULAS ESTABELECIDAS. CALAMIDADE PÚBLICA VIVENCIADA DESDE O PROCESSO LICITATÓRIO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE. DEVER AS REGRAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O procedimento licitatório, seja em quaisquer de suas modalidades – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e a modalidade de pregão – deve estreita obediência aos princípios constitucionais da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.
2.
Conquanto os artigos 65 e 78, da Lei n.º 9.666/78 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos – prevejam a possibilidade de alteração e rescisão do contrato administrativo no intuito de reestabelecer a equação econômica em decorrência, entre outros, da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamente comprovada, não se vislumbra tais fatos no caso em análise.
3.

Inexistirem dúvidas quanto as consequências e os impactos da pandemia vivenciada nos últimos meses em cenário mundial, contudo, a Empresa Agravante se comprometeu com o Estado do Espírito Santo a entregar os medicamentos quando o País já se encontrava em processo de pandemia [contrato realizado nos meses de
dezembro de 2020 e janeiro de 2021
], o que, a princípio, desnatura a possibilidade de relativização da Teoria da Imprevisão – fatos que estejam estranhos à vontade das partes ou, ainda, imprevisíveis.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001883-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001883-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES – EIRELI

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da Decisão (ID 1156571) por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária – processo n.º 5001883-63.2021.8.08.0000 – proposta pelo Estado do Espírito Santo, deferiu o pedido de Tutela de Urgência para determinar à Requerida, ora Agravante, o cumprimento das Autorizações de Fornecimento de Mercadorias n.ºs 0290 /2021, 0147/ 2021, 0151/2021, 0047/2021, 0219/ 2021 e 0181/ 2021 consubstanciadas no fornecimento de 28.630 (vinte e oito mil, seiscentos e trinta) ampolas/frascos de Propofol 10mg/ ml – ampola 20ml, sob pena de multa diária que arbitro em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

A Empresa/Agravante pugna pela reforma da Decisão com os seguintes fundamentos:
(i)
o avanço da pandemia acarretou a escassez de medicamentos do chamado “kit intubação” – circunstâncias reconhecidas pelos próprios fabricantes dos produtos;
(ii)
a possibilidade de dilação de prazo ou de rescisão da Ata de Registro de Preços – alegação de fato fortuito pela escassez do “kit intubação”;
(iii)
o cumprimento integral das autorizações de fornecimento de mercadoria n.º 0151/2021 e n.º 0047/2021 e cumprimento parcial das autorizações de fornecimento n.º 0147/2021 e n.º 0181/2021;
(iv)
a necessidade de redução do valor da multa diária arbitrada;

Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso, por entender presentes os requisitos legais necessários a tal deferimento.

Decisão (documento ID 1162490) indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões recursais (documento ID 1322602) pelo desprovimento.

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível (documento ID 1373039), opinando pelo conhecimento e desprovimento do Recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 20 de julho de 2021.

Desembargador

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001883-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES – EIRELI

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento em razão da Decisão (ID 1156571) por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária – processo n.º 5001883-63.2021.8.08.0000 – proposta pelo Estado do Espírito Santo,
deferiu
o pedido de Tutela de Urgência para determinar à Requerida, ora Agravante, o cumprimento das Autorizações de Fornecimento de Mercadorias n.ºs 0290 /2021, 0147/ 2021, 0151/2021, 0047/2021, 0219/ 2021 e 0181/ 2021 consubstanciadas no fornecimento de 28.630 (vinte e oito mil, seiscentos e trinta) ampolas/frascos de Propofol 10mg/ ml – ampola 20ml, sob pena de multa diária que arbitro em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

A Empresa/Agravante pugna pela reforma da Decisão com os seguintes fundamentos:
(i)
o avanço da pandemia acarretou a escassez de medicamentos do chamado “kit intubação” – circunstâncias reconhecidas pelos próprios fabricantes dos produtos;
(ii)
a possibilidade de dilação de prazo ou de rescisão da Ata de Registro de Preços – alegação de fato fortuito pela escassez do “kit intubação”;
(iii)
o cumprimento integral das autorizações de fornecimento de mercadoria n.º 0151/2021 e n.º 0047/2021 e cumprimento parcial das autorizações de fornecimento n.º 0147/2021 e n.º 0181/2021;
(iv)
a necessidade de redução do valor da multa diária arbitrada.

O Estado do Espírito Santo ora Agravado ajuizou Ação Ordinária requerendo a concessão de medida liminar para o fim de que a Empresa/Agravante fosse compelida ao cumprimento das obrigações de fazer materializadas nas Autorizações de Fornecimento de Mercadorias n.ºs 0290 /2021, 0147/ 2021, 0151/2021, 0047/2021, 0219/ 2021 e 0181/ 2021 consubstanciadas no fornecimento de 28.630 (vinte e oito mil, seiscentos e trinta) ampolas/frascos de Propofol 10mg/ ml – ampola 20ml, sob pena de multa diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Segundo afirma o Estado, desde a declaração de emergência em saúde pública decorrente do surto do novo coronavírus (Decreto Estadual nº 4.593-R, de 13 de março de 2020), o Governo se organizou para enfrentar com seriedade, tecnicidade e eficiência as necessidades da população.

Assim, dentre as diversas medidas que foram adotadas na tentativa de controlar a contaminação em solo capixaba e de estruturação da rede pública de saúde para o enfrentamento organizado dos efeitos da pandemia, o Estado firmou com a Empresa Requerida, ora Agravante, por meio de regular procedimento licitatório conduzido pela Secretaria de Estado da Saúde – SESA (Processo Administrativo n 2020-56D9N), a Ata de Registro de Preços (ARP) n.º 0065/2021 que tem por objeto o fornecimento do medicamento Propofol 10mg/ml que compõe o chamado “kit intubação”.

Relata que com base na Ata de Registro de Preços referenciada, a SESA expediu as Autorizações de Fornecimento de Mercadorias (AFM ́s) n.º 0290 /2021, 0147/ 2021, 0151/2021, 0047/2021, 0219/ 2021 e 0181/ 2021 tendo por objeto o fornecimento de Propofol 10mg/ ml – ampola 20ml.

Aduz que quanto a AFM n.º 0047/ 2021, a Requerida realizou a entrega de 1.570 unidades do medicamento ao HRAS, ficando pendente portanto 430 unidades. Quanto a AFM n.º 181/ 2021, foram entregues 400 unidades do medicamento, permanecendo a obrigação de fornecer 2.000 unidades. E, em relação às AFM ́s n.º 0290/ 2021, 0174/2021, 0147/2021, 0151/2021, 0047/ 2021, 0219/2021 e 0181/2021, a Requerida não cumpriu na íntegra a sua obrigação, encontrando-se em mora no fornecimento de 28.630 ampolas/ frascos de Propofol 10mg/ ml – ampola 20ml, razão pela qual ajuizou a presente.

Destaca que o medicamento é usado em unidades hospitalares, especialmente em leitos de UTI's, para intubação orotraqueal dos pacientes, sem o qual não há como realizar o tratamento adequado daqueles que manifestam a forma mais grave da Covid-19, motivo pelo qual o descumprimento contratual tem o condão de colocar a saúde pública e a vida dos pacientes em risco.

Aduz que a aquisição desses fármacos é precedente à ocorrência da terceira onda de contaminação, de modo que o acordo firmado entre as partes não pode ser descumprido sob a escusa de caso fortuito ou força maior, tampouco falta de estoque, já que a Requerida tinha plena ciência de que o consumo dos medicamentos se elevaria por causa dos efeitos da pandemia e de seu agravamento, de modo que não pode invocar tal circunstância para se recusar a fornecer os medicamentos adquiridos pela SESA.

O Magistrado singular deferiu o pedido de tutela de urgência, fundamentando que, na hipótese, a princípio, “
é dever das partes a execução fiel dos termos das cláusulas avençadas, respondendo cada uma pelas consequências da inexecução total ou parcial
” – art. 66, da Lei n.° 8.666/93 (art. 115, Lei nº 14.133/2021).

A Empresa Agravante manejou o presente recurso.

O recurso de Agravo de Instrumento, em regra, não tem efeito suspensivo. Contudo, o Relator pode conceder efeito suspensivo ao recurso ou antecipar efeitos da tutela recursal, se presentes os requisitos previstos no parágrafo único do art. 995 do CPC/2015, in verbis: “Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.

Não obstante a situação de extrema escassez decorrente do avanço da pandemia do novo Coronavírus narrada nas razões recursais deste Recurso (ID 1156346), não se vislumbra, ao menos nesta fase processual, a probabilidade (verossimilhança) das alegações da Empresa Agravante, requisito indispensável à concessão da tutela de urgência.

A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata da Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação, dispõe que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Vejamos o art. 37, inciso XXI/CR:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O constitucionalista José Afonso da Silva, ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública:

“Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 673).

A Lei 8.666/93, além de reiterar o princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação (art. 2º), dispõe acerca da finalidade do procedimento (art. 3º), como se vê abaixo:

Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a “licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares”. (Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 485).

Nessa perspectiva, o procedimento licitatório, seja em quaisquer de suas modalidades – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e a modalidade de pregão – deve estreita obediência aos princípios constitucionais da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.

Na hipótese em comento, a Empresa Agravante tornou-se a empresa vencedora em relação ao lote 04 – fornecimento de medicamentos (fármaco utilizado no “kit intubação”) do Pregão Eletrônico n.º 0797/2020, publicado no Diário Oficial Estadual em
08.12.2020
, promovido pela Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo, com objeto de registro de preços de medicamentos – SERP – (ID 1156346 – pág. 06). Após o regular processamento do certame, foi lavrada a Ata de Registro de Preços n.º 0065/2021 em
12 de janeiro de 2021
.

O medicamento é utilizado como anestésico e sedativo durante a Intubação de pacientes, sendo amplamente utilizado pelos hospitais no tratamento de pacientes com Covid-19 e é considerado parte do chamado “kit intubação”.

Como ressaltado pela Empresa Agravante o avanço da pandemia marca assustadores recordes quanto aos números de infectados, hospitalizados e mortos pela doença no Estado e em todo o Brasil.

Conquanto os artigos 65 e 78, da Lei n.º 9.666/78 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos – prevejam a possibilidade de alteração e rescisão do contrato administrativo no intuito de reestabelecer a equação econômica em decorrência, entre outros, da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamente comprovada, não se vislumbra tais fatos no caso em análise.

Afirmo, outrossim, inexistirem dúvidas quanto as consequências e os impactos da pandemia vivenciada nos últimos meses em cenário mundial, contudo, a Empresa Agravante se comprometeu com o Estado do Espírito Santo a entregar os medicamentos quando o País já se encontrava em processo de pandemia [contrato realizado nos meses de
dezembro de 2020 e janeiro de 2021
], o que, a princípio, desnatura a possibilidade de relativização da Teoria da Imprevisão – fatos que estejam estranhos à vontade das partes ou, ainda, imprevisíveis.

O que se vê, nesta análise, é que o Estado, por meio da Procuradoria Geral do Estado, encontra-se em desvantagem perante as fornecedoras de medicamentos, sendo necessário ingressar com diversas ações para garantir o cumprimento de entrega de fármacos em contratos feitos com a Secretaria de Estado da Saúde (SESA), muitos deles, pactuados quando já se encontrava em estado de emergência da saúde pública – informações obtidas no site “agazeta.com.br/es/cotidiano/após 12 liminares”, publicado em 15.04.2021 às 18h15 e atualizado em 15.04.2021 às 19h59.

Assim, como externado na Decisão recorrida “
a pandemia do Covid-19, de proporções inimagináveis e com consequências em todos os segmentos da vida em sociedade, impõe que todos, principalmente o Poder Público se reinventem no enfrentamento da calamidade pública representada pelo COVID-19. [...] Na hipótese dos autos, a cláusula 11 da Ata de Registro de Preços nº 0065/2021 determina como obrigação da contratada "a) entregar os produtos de acordo com as condições e prazos propostos e mantê-los em pleno funcionamento dentro do período de garantia". [...] Nesse sentido, o não fornecimento no prazo estabelecido do medicamento Propofol 10mg/ ml que compõe o chamado “kit intubação” aliado à inexistência de outros proponentes cadastrados para o lote 04 da Ata de Realização do Pregão Eletrônico nº 0797/2020 são capazes de autorizar a concessão da tutela requerida
” (ID 1156571 – págs. 64/65).

Nessa mesma linha está o parecer da ilustre Procuradora de Justiça Cível no sentido de que “
é inadmissível a alegação de caso fortuito, força maior e fato do príncipe no presente caso, pois em se tratando de estado de calamidade pública, em meio a pandemia, a alta demanda do medicamento Propofol era evidente, devendo a Agravante ter se programado para o fornecimento e entrega do medicamento uma vez que se trata de empresa especializada do ramo, sendo este, inclusive, um risco próprio da sua atividade-fim. A decisão combatida, também assente de forma correta que a inexecução total ou parcial dos termos das cláusulas avençadas na ARP, implica em consequências para a parte que o descumpriu, conforme lecionam os arts. 66, da Lei nº 8.666/93 e art. 115 da Lei nº 14.133/2021). Desta forma, não se vislumbra qualquer vício ou teratologia no comando agravado
” (documento ID 1373039).

Feitas tais considerações, pelo menos na cognição sumária possível de ser exercida neste Recurso, a concessão do pedido de efeito suspensivo requerida pela Empresa Agravante, na situação peculiar que estamos vivenciando – declaração de emergência em saúde pública decorrente do surto do novo Coronavírus (Decreto Estadual nº 4.593-R, de
13 de março de 2020
) – não me parece ser medida razoável e adequada, razão pela qual a manutenção da Decisão recorrida é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001883-63.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES – EIRELI

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇO. EMPRESA VENCEDORA. KIT INTUBAÇÃO. COVID 19. DESCUMPRIMENTO. OBSERVÂNCIA AS CLÁUSULAS ESTABELECIDAS. CALAMIDADE PÚBLICA VIVENCIADA DESDE O PROCESSO LICITATÓRIO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE. DEVER AS REGRAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O procedimento licitatório, seja em quaisquer de suas modalidades – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e a modalidade de pregão – deve estreita obediência aos princípios constitucionais da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.
2.
Conquanto os artigos 65 e 78, da Lei n.º 9.666/78 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos – prevejam a possibilidade de alteração e rescisão do contrato administrativo no intuito de reestabelecer a equação econômica em decorrência, entre outros, da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamente comprovada, não se vislumbra tais fatos no caso em análise.
3.

Inexistirem dúvidas quanto as consequências e os impactos da pandemia vivenciada nos últimos meses em cenário mundial, contudo, a Empresa Agravante se comprometeu com o Estado do Espírito Santo a entregar os medicamentos quando o País já se encontrava em processo de pandemia [contrato realizado nos meses de
dezembro de 2020 e janeiro de 2021
], o que, a princípio, desnatura a possibilidade de relativização da Teoria da Imprevisão – fatos que estejam estranhos à vontade das partes ou, ainda, imprevisíveis.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.