Tribunal: TJES
Processo: 5002126-41.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002126-41.2020.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: KAUAN TESCH (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADO POR SUA GENITORA)
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE EMPRESA DE PLANO DE SAÚDE DE FORNECER PRÓTESE, ÓRTESE E OUTROS MATERIAIS LIGADOS A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NECESSÁRIO À MELHORA DO QUADRO DE SAÚDE DO CONSUMIDOR – ILEGALIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ SOBRE A TEMÁTICA – RECURSO IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que é abusiva a exclusão contratual do fornecimento de órteses e próteses, quando ligadas ao ato cirúrgico, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear todos os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado.
II. Se a prótese, órtese e demais materiais solicitados são diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a ser realizado pelo paciente, é obrigatória a cobertura pelo plano de saúde.
III. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002126-41.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: KAUAN TESCH
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002126-41.2020.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: KAUAN TESCH (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADO POR SUA GENITORA)
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
agrava por instrumento da decisão (ID nº 694234) proferida, nos autos do processo nº 0000913-14.2020.8.08.0056, por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Santa Maria de Jetibá concedeu a tutela de urgência pleiteada pelo agravado
KAUAN TESCH
para determinar àquela que forneça os materiais requeridos pelo médico responsável pelo tratamento do agravado, a serem disponibilizados na data da cirurgia, que deve ser informada àquele com antecedência mínima de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Em suas razões ID nº 694226, a agravante sustenta, em suma, que disponibiliza materiais similares ao solicitado pelo médico que acompanha o agravado, não havendo prejuízo para o resultado final da cirurgia se forem utilizados referidos materiais, tanto que submetido o caso à Junta Médica de desempate, foi constatado que os materiais e próteses disponíveis no portal da Unimed Vitória são adequados para fixação e estabilização do foco de fratura e tratamento ortopédico necessário à melhora do quadro de saúde do agravado.
Contrarrazões ID nº 794312 pelo improvimento do apelo.
No parecer ID nº 1070873 a douta Procuradora de Justiça opinou pelo improvimento deste recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de março de 2021.
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002126-41.2020.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: KAUAN TESCH (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADO POR SUA GENITORA)
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo a analisar suas razões.
Na decisão recorrida o eminente magistrado de 1º grau concedeu a tutela de urgência pleiteada pelo agravado
KAUAN TESCH
para determinar à
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, ora agravante, que fornecesse os materiais requeridos pelo médico responsável pelo tratamento do agravado, a serem disponibilizados na data da cirurgia, que deve ser informada àquele com antecedência mínima de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Irresignada, a agravante pugna pela reforma da decisão recorrida, aduzindo, em síntese, que disponibiliza materiais similares ao solicitado pelo médico que acompanha o agravado, não havendo prejuízo para o resultado final da cirurgia se forem utilizados referidos materiais, tanto que submetido o caso à Junta Médica de desempate, foi constatado que os materiais e próteses disponíveis no portal da Unimed Vitória são adequados para fixação e estabilização do foco de fratura e tratamento ortopédico necessário à melhora do quadro de saúde do agravado.
Em que pese a irresignação da agravante, entendo que a decisão recorrida, ao menos por ora, deve ser mantida, e explico.

Sobre o tema, a jurisprudência do c. STJ é uníssona no sentido de que é abusiva a exclusão contratual do fornecimento de órteses e próteses, quando ligadas ao ato cirúrgico, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear todos os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado.
Colaciono, a título de ilustração, os seguintes arestos:
CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DEVER DE CUSTEIO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[...]
2. Esta Corte já se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário, bem como se recusar a custear o uso de órtese ou prótese em procedimento cirúrgico, consideradas necessárias ao pleno restabelecimento da saúde do segurado.
[...]
(AgInt no AREsp 1699300/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. ILEGALIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
[...]
2. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência cumulada com danos morais, cuja causa de pedir está relacionada à negativa da operadora de plano de saúde de cobertura de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio.
3. O Tribunal estadual, analisando o acervo fático-probatório dos autos, concluiu que a órtese em questão está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Precedentes.
5. "A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia" (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018).
6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 1577124/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 04/05/2020)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS PARA TRATAMENTO DE SAÚDE CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TRATAMENTO DE CARCINOMA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes.
[...]
(AgInt no AREsp 1515875/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 12/12/2019)
Acrescenta, ainda, a jurisprudência daquele Sodalício que:
“Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico”.
(REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018).
No caso concreto, é incontroverso que os materiais solicitados para a realização do procedimento cirúrgico do agravado estão diretamente ligados ao ato cirúrgico, de modo que, sem a liberação dos mesmos, a cirurgia sequer faria sentido.
Transcrevo, por oportuno, alguns excertos do laudo médico detalhado feito pelo especialista que acompanha o agravado, Dr. Diego Sant Anna Faria, Médico Ortopedista e Traumatologista e Especialista em Reconstrução e Alongamento Ósseo, CRM-ES: 11.047 / RQE -ES: 10.017 / TEOT: 14130 (ID nº 694245):
Paciente masculino, 4 anos de idade, com dor e deformidade em membros inferiores pior à direita, apresentando fratura patológica em fêmur distal direito, com diagnóstico secundário de osteomielite crônica agudizada em fêmur distal direito. É portador de síndrome congênita rara caracterizada por pterígios articulares conhecida como Artrogripose Múltipla. Mãe refere quatro outros episódios prévios de fratura em mesmo membro. Paciente já atendido por diversos especialistas conveniados e até o momento não houve terapia resolutiva instituída. Paciente com intelecto normal e com nível de consciência sem alterações, consegue sustentar o tronco e tem membros superiores funcionais, apresenta limitação física para marcha devido formação de pterígios articulares em joelhos e tornozelos que geram bloqueios articulares, levando ao paciente a se locomover ajoelhado, em posição quadrúpede. Ao exame, membros superiores e quadris com bom arco de movimento, joelhos rígidos em flexão com presença de secreção purulenta em fêmur distal direito, pés em equinorígido. Paciente com bom prognóstico para se manter em ortostase e com bom prognóstico para marcha. Apresenta grave osteomielite de fêmur distal direito classificada como Cierny Mader tipo IVB, havia sido internado devido SEPSE e permaneceu 21dias em regime de internação sem melhora clínica evidente. O caso foi assumido pelo grupo de infecção osteomuscular da rede hospitalar Meridional, onde foi introduzido o protocolo terapêutico específico e individualizado para o paciente, com a proposta de procedimento em duas etapas:
-Controle da Infecção;
-Reconstrução dos membros e reabilitação física.
Devido ser paciente pediátrico apresentando complicações de doença rara com diagnóstico secundário de doença infecciosa, há a necessidade de uso de tecnologia para tratamento específico. Realizamos a solicitação de órteses, próteses e materiais especiais específicos para o caso e houve a negativa do convênio, sendo solicitado então que o mesmo apresentasse a família uma solução, até o momento sem resposta. Segue abaixo em anexo(1,2,3,4) exames realizados em junho de 2020. Segue em anexo(5)foto do ato cirúrgico para controle de danos com o fixador externo. Segue em anexo (6) resultado do exame histopatológico de peça anatômica coletada para exame. Segue em anexo (7) parecer técnico com a negativa referente a solicitação de cirurgia e material especial.
[...]
Em virtude do acima exposto, solicitamos cirurgia para tratamento de osteomielite crônica em fêmur distal direito e tratamento de síndrome congênita em membro inferior direito. Necessitamos de tecnologia para tratamento de doença complexa em paciente pediátrico. Segue abaixo em anexo a revisão bibliográfica sobre osteomielite, Artrogripose, enxerto de biovidro e fixador externo circular de ilizarov em alumínio:
[...]
Segue abaixo nível de evidência de trabalhos referentes ao enxerto de biovidro:
[...]
Orçamento de Cirurgia Particular
SOLICITO CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE OSTEOMIELITE CRONICA EM FEMUR E CORREÇÃO DE DEFORMIDADE CONGÊNITA EM MEMBRO INFERIOR DIREITO.
3.07.25.14-3 Osteomielite de fêmur -tratamento cirúrgico
3.01.01.16-6 Correção de deformidades nos membros com utilização de implantes
Material necessário para cirurgia:
•Kit de fixador externo circular de Ilizarov em alumínio, MODULAR em 4 partes e associações, para montagem de COXA, PERNA e PÉ.
•Necessário 12pinos de Schanz revestidos em Hidroxiapatita 5/200, rosca 30,35 e 40 cônico com ponta trapezoidal auto rosqueante.
•Kit serra oscilatória
Fixador leve, que possibilita montagens versáteis, possibilitando a reabilitação precoce do paciente, já no primeiro dia de pós-operatório. Por ser modular, permite desmontar parte do fixador sem instabilizar a montagem, permitindo assim o cuidado com as partes moles em caso de complicações com a ferida operatória.
oEmpresas fornecedoras: New Implantes (11) 4425-4181, Ortolife (11) 4445-5159 e Orto Roma (11) 2539-1453.
•10 cc grânulos grandes de enxerto de biovidro –BonAlive.
•10 cc em pasta de enxerto de biovidro –BonAlive.
oDistribuidor: Ossis (Aline Oyamada –11.4301-3714 / 11 97089-9307
Procedimento proposto:
•Osteotomia de fêmur distal associado a ressecção de segmento infectado com coleta de material para cultura/anatomopatológico, desbridamento e preenchimento de espaço morto com biovidro;
•Montagem de fixador externo circular em coxa, perna e pé para correção de deformidade congênita em joelho e tornozelo de membro inferior DIREITO.
[...]
Com base nas informações médicas expostas, forçoso é concluir que os materiais solicitados estão diretamente ligados ao ato cirúrgico, o que implica, a priori, como decidido pelo magistrado de origem, na obrigatoriedade de sua cobertura pela agravada, afastando, inclusive, o parecer da Junta Médica.
O parecer da procuradoria (ID nº 1070873) corrobora meu entendimento.
Vejamos:
[...]
Nesse passo, considerando a existência de expressa indicação médica para a realização do procedimento cirúrgico, assim como dos materiais necessários para sua realização, resta inequívoca a prevalência da garantia fundamental do direito à vida e da saúde integral do menor Kauã, sobretudo pelos laudos apresentados, aliados ao fato de que a falta do tratamento médico recomendado pode agravar ou deixar de melhorar a sua saúde.
De se ressaltar que a saúde é direito de todos e dever do Estado nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, de tal sorte que as empresas privadas que se dispõem a desempenhar tal tarefa deverão fazê-lo da melhor maneira possível, de modo a possibilitar uma prestação integral e satisfatória aos seus segurados.
Em observância aos preceitos constitucionais, ao Código de Defesa do Consumidor e à Lei Federal 9.656/98, a agravante tem obrigação contratual com seus clientes, sendo nula de pleno direito qualquer cláusula contratual que restrinja direito ou obrigação fundamental inerente à natureza do contrato, de modo a ameaçar a saúde dos contratantes.
Sob essa ótica, o tratamento em questão não pode ser negado quando indicado por médico responsável, ainda que haja exclusão expressa no contrato. Em tais casos, a cláusula contratual é considerada abusiva.
[...]
Sendo assim, a operadora e/ou seguradora de plano de saúde que assume a obrigação de custear a assistência médica e hospitalar prestada aos usuários/segurados, assume a obrigação de arcar com os custos do tratamento da doença, de modo que, no caso de total impossibilidade de fornecer o tratamento médico a que tem direito o usuário, está obrigada a arcar com os custos de médico particular, visto que as obrigações assumidas pelas seguradoras devem ser interpretadas à luz dos princípios da razoabilidade e da máxima proteção à saúde do beneficiário.
Portanto, em que pesem os fundamentos ventilados pela agravada, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a “operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente” (AgInt no AREsp 1072960/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 08/09/2017). Dessa forma, havendo cobertura de determinado procedimento cirúrgico, será obrigatório o fornecimento de medicamentos, produtos, próteses e órteses necessários ao adimplemento de sua obrigação.
De mais a mais, não cabe a Junta Médica da operadora de saúde exercer controle ou influência sobre a opção do médico no que concerne aos materiais necessários ao tratamento indicado para o paciente. Isso porque compete ao profissional de saúde indicar a melhor terapêutica ao paciente, constituindo-se abusiva a cláusula contratual que exclui procedimento médico quando essencial para garantir a saúde e a vida do segurado.
Além disso, a operadora de saúde, em meio ao seu evidente interesse econômico, preferirá oferecer cobertura aos tratamentos que lhe são menos onerosos. [...]
Nesta senda, observa-se que não há qualquer equívoco ou ilegalidade na decisão recorrida que, tendo como finalidade proteger a integridade física e a saúde do menor Kauã Tesch, vislumbrou corretamente os requisitos imprescindíveis à concessão da antecipação de tutela, quais sejam, a prova da verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Destaco, por fim, que o procedimento médico realizado nos moldes solicitados pelo médico que acompanha o agravado apresentou os resultados esperados e necessários à melhora do quadro de saúde daquele, consoante documentos ID nº 800204.
Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
a este recurso.
É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002126-41.2020.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: KAUAN TESCH (MENOR IMPÚBERE REPRESENTADO POR SUA GENITORA)
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE EMPRESA DE PLANO DE SAÚDE DE FORNECER PRÓTESE, ÓRTESE E OUTROS MATERIAIS LIGADOS A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NECESSÁRIO À MELHORA DO QUADRO DE SAÚDE DO CONSUMIDOR – ILEGALIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ SOBRE A TEMÁTICA – RECURSO IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que é abusiva a exclusão contratual do fornecimento de órteses e próteses, quando ligadas ao ato cirúrgico, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear todos os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado.
II. Se a prótese, órtese e demais materiais solicitados são diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a ser realizado pelo paciente, é obrigatória a cobertura pelo plano de saúde.
III. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.