Tribunal: TJES
Processo: 5000042-33.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-07-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. MEDIDAS DE COMBATE À TRANSMISSÃO DO NOVO CORONAVÍRUS. PRETENSÃO DE QUE O ENTE MUNICIPAL PROIBA A PRÁTICA DE FUTEBOL EM CENTROS DE TREINAMENTO E PRAÇAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DO MUNICÍPIO. PRÁTICA TOLERADA TANTO PELO ESTADO, QUE CRIOU A SUPOSTA RESTRIÇÃO, QUANTO PELA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA Sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que para a concessão da tutela de urgência deve ser demonstrada a probabilidade do direito e o risco de lesão grave ou de difícil reparação que a decisão agravada poderá causar.

2)
A intervenção do Poder Judiciário no presente caso, em sede de tutela de urgência, depende da constatação da verosimilhança da alegação do Ministério Público Estadual no sentido que o Município de Vila Velha-ES não cumpriria com a sua obrigação constitucional de adotar todas as medidas necessárias para combater a propagação do novo coronavírus (Covid-19) e, com isso, assegurar o direito à saúde dos seus munícipes, na forma do disposto nos arts. 6º e 196 da Constituição da República e no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.080/90.

3
)
O Governo do Estado do Espírito Santo editou diversos atos restritivos que, na forma do Decreto Estadual nº 4.636-R, de 19/04/2020, estabelece
“os critérios epidemiológicos e os indicadores a serem considerados para o enquadramento dos Municípios nos níveis de risco serão estabelecidos em ato do Secretário de Estado da Saúde”
. Assim, a partir da aferição do nível de risco, apurado semanalmente considerando as peculiaridades de cada município, as cidades são classificadas como risco baixo, moderado ou alto, e, então, são adotadas as medidas restritivas de distanciamento e isolamento social pelos Prefeitos, com o fito de evitar a propagação do novo coronavírus, tendo por base Portarias já editadas pelo Governo do Estado do Espírito Santo.

4)
O próprio relato do Ministério Público Estadual denota que não há omissão do Estado do Espírito Santo e do município de Vila Velha-ES em relação à implementação do direito fundamental à saúde dos cidadãos capixabas frente a pandemia da Covid-19, na medida em que existe um Plano de Contingência voltado à realidade local que está sendo executado, adequando os serviços de saúde prestados para que sejam garantidas a preservação da vida e da população durante o enfrentamento da pandemia, bem como buscando manter a implementação dos demais direitos fundamentais do cidadão e a atividade econômica no escopo de evitar outras mazelas reflexas.

5)
Ao contrário do que era regulamentado nas Portarias anteriores, o que se observa é que a Secretaria Estadual de Saúde optou por nada dispor na Portaria SESA nº 013-R a respeito da prática de atividades esportivas em centros de treinamentos, vez que optou por regulamentar somente as atividades físicas, aeróbicas e não aeróbicas, realizadas no interior de academias.

6
)
Muito embora o Anexo IV (Orientações Específicas), item XII (Unidades de conservação e parques municipais), da vigente Portaria SESA nº 013-R, proíba
“a prática de esportes coletivos, com sinalização de restrição acesso às quadras e campos”
,
como a referida norma não deixa claro se esta proibição vale para todas as classificações de níveis de risco, especialmente diante da omissão no regulamento a respeito da prática de atividades esportivas coletivas em locais abertos e considerando as previsões expressamente existentes na Portaria anteriormente vigente (nº 226-R) que possibilitavam a prática de atividades aeróbicas coletivas em locais abertos, resta inviável reconhecer eventual omissão do ente municipal.

7)
Se a prática de atividades esportivas coletivas que envolvam contato físico estivesse realmente proibida para municípios que se encontram em situação de risco moderado ou lato, como pretende o
parquet
, haveria uma omissão generalizada por parte do Estado e também dos municípios da Grande Vitória, que sempre permitiram o desenvolvimento de qualquer esporte em quadras, praças e praias, ao menos desde a retomada gradual das atividades a partir de setembro do ano passado e após o fim da quarentena no fim de abril desse ano, quando já existiam normas semelhantes as que estão sendo aqui analisadas.

8)
Ao menos por ora, não se vislumbra a acentuação de risco de contaminação pelo novo coronavírus por inércia da municipalidade, além, é claro, do risco de contaminação geral a que todos estamos naturalmente submetidos numa situação de pandemia. Tanto o Estado do Espírito Santo quanto o município de Vila Velha-ES estão cientes que escolinhas de futebol retornaram ao seu pleno funcionamento e que quadras esportivas situadas em praças públicas e nas praias estão sendo utilizadas para a prática de esportes que envolvem contato físico, todavia não têm adotado medidas coercitivas por compreenderem que tais práticas devem ser toleradas em municípios classificados como de risco moderado e alto, ante a baixa taxa de transmissão do novo coronavírus naquele cenário (lugar aberto e arejado) frente aos benefícios que trazem para a saúde física e mental de seus participantes.

9
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000042-33.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo Plantonista da 1ª Região (ID 946919) que, nos autos da
ação civil pública
proposta pelo
parquet
em desfavor do
Município de Vila Velha-ES
(nº 0020280-87.2020.8.08.0035), indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de determinar que ente municipal requerido não mais permitisse a utilização de quadras, praças públicas e centros de treinamento de futebol, com exceção daqueles previstos na Portaria SESA nº 159-R, para realização de partidas de futebol.

Em suas razões recursais (ID 946917), o
parquet
agravante alega, em síntese, que:
i)
recebeu denúncias de que a quadra de esportes do bairro Planalto, em Vila Velha-ES, estaria recebendo constantes aglomerações de pessoas durante todo o dia, que ficam jogando futebol, e que a Escolinha de Futebol do Flamengo também teria retornado com suas atividades normais, tendo a Ouvidoria e a Guarda Municipal informado que nada poderiam fazer;
ii)
a situação viola as normas e decretos vigentes relativos ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19);
iii)
o art. 10, § 1º, da Portaria SESA nº 100-R veda a prática de esportes de contato e/ou esportes que obrigatoriamente demandem compartilhamento de materiais ou equipamentos, tais como lutas, vôlei, basquete e futebol;
iv)
o art. 1º da Portaria SESA nº 159-R permitiu, excepcionalmente, a partir de 26/09/2020, apenas a realização de treinamentos e jogos oficiais do Campeonato Capixaba nos Centros de Treinamento e nos Estádios dos clubes de futebol;
v)
o art. 13, parágrafo único, da Portaria SESA nº 100-R, acrescido pela Portaria SESA nº 176-R, autorizou somente
“o exercício de atividades aeróbicas coletivas em locais abertos, nos riscos leve e moderado”
, o que não autoriza a prática de esportes de contato, como o futebol;
vi)
a Portaria SESA nº 186-R, ao estabelecer que eventos e competições esportivas poderão ser realizadas, se refere a competições específicas que poderão ser promovidas oficialmente, seguindo todos os protocolos sanitários, não estando autorizada atividade normais em centros de treinamento de futebol não inseridos na Portaria SESA nº 159-R;
vii)
apesar de ter enviado notificações ao ente municipal agravado alertando que a utilização de quadras, praças públicas e centros de treinamento de futebol, para realização de partidas de futebol, onde existe contato direto das pessoas, viola as normativas de enfrentamento à pandemia do novo coronavírus, todas as autoridades envolvidas se recusaram a adotar as medidas recomendadas, sob o argumento que as mais recentes Portarias da SESA permitiram tal prática esportiva;
viii)
de acordo com a Portaria SESA nº 250-R, de 12/12/2020, o município recorrido voltou a ser classificado no nível de risco moderado;
ix)
a saúde é direito fundamental e social do cidadão, cabendo ao Estado o dever de garantir-lhe (arts. 6º e 196 da CF/88 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.080/90).

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que sejam antecipados os efeitos da tutela recursal e, com isso, determinado que o município agravado não mais permita a utilização de quadras, praças públicas e centros de treinamento de futebol, com exceção daqueles previstos na Portaria SESA nº 159-R, para realização de partidas de futebol, pronunciamento este que deve ser confirmado no julgamento definitivo deste agravo de instrumento.

Durante o regime de plantão instituído no recesso do Poder Judiciário, especificamente no dia 23/12/2020, o eminente Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não aferir a presença do requisito da probabilidade de provimento do recurso, deixando eventual reanálise ser feita após a resposta do município agravado a respeito do pedido liminar em 72 horas (ID 946925).

Após o retorno do expediente forense regular, o presente recurso foi distribuído à relatoria da eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Em sede de cognição sumária (ID 950294), a preclara Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por não vislumbrar a probabilidade do direito invocado pelo
parquet
.

Em sede de contrarrazões (ID 1173403), o município de Vila Velha-ES requer o desprovimento do recurso, eis que os argumentos apresentados pelo
parquet
vão contra aos princípios constitucionais da legalidade e da separação dos Poderes e ante a inexistência de flagrante ausência de comprovação de qualquer ação indevida ou omissão da municipalidade no que tange ao cumprimento das normativas impostas pela SESA.

Por meio de parecer (ID 1210693), a douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, a fim de que seja concedida a tutela de urgência almejada na demanda originária, para que cessem as violações às normas legais indicadas na ação civil pública.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo Plantonista da 1ª Região (ID 946919) que, nos autos da
ação civil pública
proposta pelo
parquet
em desfavor do
Município de Vila Velha-ES
(nº 0020280-87.2020.8.08.0035), indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de determinar que ente municipal requerido não mais permitisse a utilização de quadras, praças públicas e centros de treinamento de futebol, com exceção daqueles previstos na Portaria SESA nº 159-R, para realização de partidas de futebol.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nos autos eletrônicos que o Ministério Público Estadual recebeu denúncia acerca da utilização supostamente irregular da quadra de esportes do bairro Planalto, no município de Vila Velha-ES, devido a constantes aglomerações causadas por jogos de futebol, situação que se repetiria na Escolinha de Futebol do Flamengo, no bairro Divino Espírito Santo, na mesma municipalidade, na qual as atividades esportivas foram plenamente retomadas (ID 946922).

Diante deste cenário, o
parquet
solicitou informações a respeito destes fatos e, posteriormente, enviou diversas notificações recomendatórias, tanto para o Prefeito quanto para o Secretário de Esportes de Vila Velha-ES, alertando quanto a utilização indevida dos espaços durante o período da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), em desconformidade com o disposto no art. 10, § 1º, da Portaria SESA nº 100-R, alterada pela Portaria SESA nº 176-R, bem como da Portaria SESA nº 159-R, que excepcionou apenas a realização de esportes de contato, especificamente futebol, por alguns clubes profissionais e associações capixabas (ID’s 946920 e 946921).

Em suas respostas, o ente municipal agravado informou que inexiste proibição para o funcionamento da Escolinha de Futebol do Flamengo, a qual está observando todos os protocolos sanitários de combate ao novo coronavírus, e que realizou fiscalização por vários dias na quadra existente no bairro Planalto e não constatou nenhuma aglomeração, tendo ocorrido apenas uma partida de futebol sem público assistindo, colacionando fotografias para comprovar as notícias. Além disso, esclareceu que o art. 10, § 1º, da Portaria SESA nº 100-R, alterada pela Portaria SESA nº 176-R, autorizaria a prática de futebol em locais abertos, razão pela qual não havia necessidade de se adotar nenhuma medida (ID’s 946920, 946921 e 946922).

Por não se conformar com esta postura do ente municipal, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública durante o plantão do recesso do Poder Judiciário (ID 946918), tendo o juízo plantonista indeferido o pedido de tutela de urgência que objetivava vedar a prática de futebol em quadras, praças públicas e centros de treinamento de Vila Velha-ES, sob o fundamento de que o art. 10, § 1º, da Portaria SESA nº 100-R, alterada pela Portaria SESA nº 176-R, autorizaria a prática de futebol em locais abertos nos municípios classificados nos riscos leve e moderado, inexistindo informação concreta de que haveria aglomeração nos locais indicados e que isto acentuaria a propagação do novo coronavírus.

Irresignado, o
parquet
interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, ainda durante o plantão do recesso do Poder Judiciário, tendo o eminente Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, no dia 23/12/2020, indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não aferir a presença do requisito da probabilidade de provimento do recurso, deixando eventual reanálise do pleito liminar ser efetuada após a intimação do município agravado para se manifestar em 72 horas (ID 946925).

Após a expedição do mandado de intimação, os autos foram distribuídos para a relatoria da eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, a qual, examinando atentamente os argumentos expostos pelo Ministério Público Estadual e os fundamentos elencados na decisão agravada, chegou a mesma conclusão firmada pelo culto Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama durante o plantão judicial, no sentido de indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. E, após apreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões apresentadas pelo município de Vila Velha-ES e com o parecer emitido pela douta Procuradoria de Justiça, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

O tema do controle jurisdicional das políticas públicas já faz parte do cotidiano de nossos Tribunais e penso encontrar-se superado o entendimento de que a ingerência judicial nas políticas públicas viola o princípio da separação de Poderes. (art. 2º da CF/88). No contexto constitucional, em que se relevam os direitos sociais positivados, cuja característica ontológica é a sua vinculatividade, sobressai o papel dos Tribunais em garantir a sua efetividade pois, em verdade,
“o judiciário tutela as políticas públicas na medida em que elas expressem direitos”
1
.

O importante é definir quais são os limites de atuação do Poder Jurisdicional na implementação das aludidas políticas públicas, a fim de se evitar a indesejável violação ao princípio da separação dos Poderes, positivado no art. 2º da Constituição da República e no art. 17 da Constituição Estadual. E, a respeito do assunto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou o posicionamento no sentido que
a intervenção do Poder Judiciário é legítima e apenas se justifica quando constatada omissão injustificável do Poder Executivo no tocante a implementação dos direitos fundamentais do cidadão por meio da adoção de políticas públicas
, senão vejamos:

“
3. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em mais de uma ocasião, ser
'
lícito ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação configuradora de inescusável omissão estatal, que se qualifica como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental
'
(AI 598.212 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, acórdão eletrônico DJe-077, divulgado em 23/04/2014, publicado em 24/04/2014).
Na mesma linha, as seguintes decisões: (...).
4. Em outras palavras, a Suprema Corte tem admitido, em princípio, a intervenção do Judiciário destinada a instigar o Poder Público a implementar medidas necessárias à execução de políticas públicas diante da constatação de inescusável omissão do Estado, sem que o comando judicial seja considerado uma afronta à autonomia administrativa e gerencial do órgão omisso.
5. De outro lado, a constatação de que existe inescusável omissão estatal demanda a averiguação, caso a caso, dos motivos, da razoabilidade e da proporcionalidade que nortearam os critérios utilizados na decisão do administrador, em busca de nulidades e/ou desvio de finalidade ou até mesmo inconstitucionalidade por omissão. Nesse sentido, não só a atuação, mas mesmo a eventual omissão do administrador deve estar ancorada em fundamentos justificadores idôneos.” (RMS 59.413/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019, STJ).

Dessa forma, a intervenção do Poder Judiciário no presente caso, em sede de tutela de urgência, depende da constatação da verosimilhança da alegação do Ministério Público Estadual no sentido que o Município de Vila Velha-ES não cumpriria com a sua obrigação constitucional de adotar todas as medidas necessárias para combater a propagação do novo coronavírus (Covid-19) e, com isso, assegurar o direito à saúde dos seus munícipes, na forma do disposto nos arts. 6º e 196 da Constituição da República e no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.080/90.

É notório que todo o mundo vive situação de emergência pública em saúde, já que a vida de todos se encontra em risco em razão da exponencial propagação do novo coronavírus (Covid-19). E, nesse contexto, o Poder Público, em todos os níveis da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), tem adotado diversas medidas com o propósito de evitar a propagação do vírus, sendo que no Estado do Espírito Santo, desde março do ano passado (2020), foram publicados diversos Decretos buscando regulamentar atividades antes cotidianas, no escopo de serem praticadas de forma segura pela população.

Ora, ao mesmo tempo que o Poder Público tem se empenhado para tentar frear o açodado contágio do novo coronavírus, também continua obrigado a cumprir as demais imposições da Constituição da República, notadamente quanto à garantia do direito à saúde, à segurança pública, à livre iniciativa, ao lazer e ao esporte, este último conforme disposição elencada no art. 217 da Carta Suprema.

Nessa linha, o Governo do Estado do Espírito Santo editou diversos atos restritivos que, na forma do Decreto Estadual nº 4.636-R, de 19/04/2020, estabelece
“os critérios epidemiológicos e os indicadores a serem considerados para o enquadramento dos Municípios nos níveis de risco serão estabelecidos em ato do Secretário de Estado da Saúde”
. Assim, a partir da aferição do nível de risco, apurado semanalmente considerando as peculiaridades de cada município, as cidades são classificadas como risco baixo, moderado ou alto, e, então, são adotadas as medidas restritivas de distanciamento e isolamento social pelos Prefeitos, com o fito de evitar a propagação do novo coronavírus, tendo por base Portarias já editadas pelo Governo do Estado do Espírito Santo.

De acordo com a última classificação publicada pelo Governo do Estado do Espírito Santo – Portaria SESA nº 093-R, 54º Mapa de Risco Covid-19 anunciado em 07/05/2021 –, o município de Vila Velha-ES se encontra
atualmente
no
nível de risco
alto
, sendo que à época dos fatos noticiados pelo
parquet
estava situado no
risco moderado
. Partindo desse premissa,
deve-se observar,
atualmente,
as restrições dispostas na Portaria da Secretaria Estadual de Saúde
nº 013-R, de 23/01/2021 – na época dos eventos noticiados a questão era regulamentada pela Portaria SESA nº
226-R, de 21/11/2020 –
, no escopo de aferir se é verossímil, ou não, a alegação do
parquet

no sentido que seria vedada a prática de futebol em quadras, praças públicas e centros de treinamento daquele ente municipal, especialmente porque não se vislumbra uma inação do Poder Público diante da pandemia provocada pelo novo coronavírus, mas, sim, uma atuação pautada em critérios técnicos e científicos, ao menos no âmbito estadual e municipal, o que obsta, a princípio, a intervenção do Poder Judiciário, que não deve, em regra, ingressar no mérito da discricionariedade que compete ao gestor público.

Com efeito, o próprio relato do Ministério Público Estadual denota que não há omissão do Estado do Espírito Santo e do município de Vila Velha-ES em relação à implementação do direito fundamental à saúde dos cidadãos capixabas frente a pandemia da Covid-19, na medida em que existe um Plano de Contingência voltado à realidade local que está sendo executado, adequando os serviços de saúde prestados para que sejam garantidas a preservação da vida e da população durante o enfrentamento da pandemia, bem como buscando manter a implementação dos demais direitos fundamentais do cidadão e a atividade econômica no escopo de evitar outras mazelas reflexas.

Partindo dessa premissa, a princípio, somente haverá necessidade de intervenção do Poder Judiciário, caso fique evidenciada ao menos a verossimilhança da alegação do
parquet
no sentido que o município agravado descumpriria medida restritiva imposta nos regulamentos estaduais a respeito da prática futebolística em locais abertos.

Neste ponto, é importante frisar que, ao contrário do alegado pelo Ministério Público Estadual,
a questão não se soluciona pela análise das regras previstas na Portaria SESA nº 100-R, alterada pela Portaria SESA nº 176-R
, e também não mais pelas elencadas na Portaria SESA nº 226-R, citada na decisão preliminar deste recurso, uma vez que os referidos instrumentos normativos foram
revogados expressamente pela Portaria SESA nº 226-R (art. 18
2
)
e pela Portaria SESA nº 013-R (art. 9º
3
)
, a qual atualmente define as
“medidas a serem adotadas em cada nível de risco, com base no mapeamento de risco instituído pelo Decreto nº 4636-R, de 19 de abril de 2020”

(art. 1º, inciso I).

Frisado isto, observa-se que a Portaria SESA nº 013-R, com o objetivo de limitar a realização de atividades pela população, no escopo de assegurar sua proteção contra possível contaminação pelo novo coronavírus, quando trata de
“
Orientações Específicas
”
(Anexo IV) em relação a municípios que se encontrem classificados em
quaisquer das classificações de risco
, a princípio, veda
“a prática de esportes
coletivos
”
, quando trata das
“Unidades de conservação e Parques Municipais”
(XII), o que num exame superficial, por si só, obsta o acolhimento do pleito liminar formulado pelo
parquet
de obstar a prática de futebol em Centros de Treinamento.

Com efeito, ao contrário do que era regulamentado nas Portarias anteriores, o que se observa é que a Secretaria Estadual de Saúde optou por nada dispor na Portaria SESA nº 013-R a respeito da prática de atividades esportivas em centros de treinamentos, vez que optou por regulamentar somente as atividades físicas, aeróbicas e não aeróbicas, realizadas no interior de academias.

A despeito disso, se formos considerar o momento de propositura da ação civil pública originária, quando estava em vigor a Portaria SESA nº 226-R, a qual, em seu § 2º, art. 10, dispunha que
“Para as academias de lutas e esportes coletivos, que estão abrangidas pela regra do § 1º, será possibilitado o funcionamento para a realização de atividades sem contato físico e compartilhamento de equipamentos, nos termos do artigo 11”
, afere-se que também era permitido, a princípio, o funcionamento de escolinhas de futebol no município agravado, desde que observados os protocolos sanitários previstos, o que, segundo fiscalização implementada pelo ente municipal recorrido estaria sendo atendido pela Escolinha de Futebol do Flamengo, objeto da denúncia que gerou a demanda originária.

Com relação à prática de futebol em quadras e praças públicas, a Portaria SESA nº 226-R, vigente à época da propositura da demanda originária, havia mantido a autorização dos regulamentos anteriores, em relação aos municípios que estejam classificados no risco moderado e alto, para o exercício de atividades aeróbicas coletivas em locais abertos (Anexo I), justamente como quadras e praças públicas.

A circunstância de a Portaria SESA nº 159-R ter autorizado expressamente clubes profissionais de futebol a utilizarem seus centros de treinamento e estádios para a prática de jogos oficiais de futebol não afasta, por si só, a permissão para que esta atividade esportiva seja desenvolvida em locais arejados enquanto o município se encontra classificado no risco moderado ou alto.

Não desconheço que o Anexo IV (Orientações Específicas), item XII (Unidades de conservação e parques municipais), da vigente Portaria SESA nº 013-R, proíba
“a prática de esportes coletivos, com sinalização de restrição acesso às quadras e campos”
. Entretanto, referida norma não deixa claro se esta proibição vale para todas as classificações de níveis de risco, especialmente diante da omissão no regulamento a respeito da prática de atividades esportivas coletivas em locais abertos e considerando as previsões expressamente existentes na Portaria anteriormente vigente (nº 226-R) que possibilitavam a prática de atividades aeróbicas coletivas em locais abertos.

Ora, se a prática de atividades esportivas coletivas que envolvam contato físico estivesse realmente proibida para municípios que se encontram em situação de risco moderado ou lato, como pretende o
parquet
, haveria uma omissão generalizada por parte do Estado e também dos municípios da Grande Vitória, que sempre permitiram o desenvolvimento de qualquer esporte em quadras, praças e praias, ao menos desde a retomada gradual das atividades a partir de setembro do ano passado e após o fim da quarentena no fim de abril desse ano, quando já existiam normas semelhantes as que estão sendo aqui analisadas.

Ao menos na fase preambular em que se encontra a demanda originária, não vejo como reconhecer a omissão do município agravado em permitir a prática de futebol em quadras e praças públicas, locais estes abertos e arejados que dificultam a contaminação do novo coronavírus. É necessário aguardar o transcurso do feio originário para obter maiores informações e formar um juízo de convicção seguro para se adotar medida restritiva tão radical que está sendo tolerada tanto pelo Estado do Espírito Santo quanto pelo município de Vila Velha-ES, os quais estão formalmente cientes da situação.

Ainda que se trate de esporte coletivo que envolva contato físico, como dito anteriormente, o Poder Público tem sido tolerante com algumas atividades, especialmente as desenvolvidas em lugares abertos, a fim de preservar os demais direitos fundamentais dos cidadãos. Ademais, estudos médicos científicos reiteradamente tem orientado que os cidadãos permaneçam praticando atividades físicas no escopo de manter a imunidade elevada, sempre, óbvio, respeitando as medidas de segurança e buscando manter o distanciamento social para evitar a contaminação e a propagação da Covid-19.

Vale enfatizar, também, que as denúncias encaminhadas ao Ministério Público Estadual não se confirmaram, pois a fiscalização efetuada na quadra de esportes situada no bairro Planalto identificou a presença de poucas pessoas praticando futebol em poucos dias da semana, sendo que em nenhuma ocasião havia público no interior ou no exterior da quadra, conforme mencionado no Ofício nº 2084/2020. E quanto à quadra da Escolinha de Futebol do Flamengo, realizada diligência no local, foi identificada a realização de atividades observadas as medidas de higiene e segurança necessárias.

Dessa forma, ao menos por ora, não se vislumbra a acentuação de risco de contaminação pelo novo coronavírus por inércia da municipalidade, além, é claro, do risco de contaminação geral a que todos estamos naturalmente submetidos numa situação de pandemia. Tanto o Estado do Espírito Santo quanto o município de Vila Velha-ES estão cientes que escolinhas de futebol retornaram ao seu pleno funcionamento e que quadras esportivas situadas em praças públicas e nas praias estão sendo utilizadas para a prática de esportes que envolvem contato físico, todavia não têm adotado medidas coercitivas por compreenderem que tais práticas devem ser toleradas em municípios classificados como de risco moderado e alto, ante a baixa taxa de transmissão do novo coronavírus naquele cenário (lugar aberto e arejado) frente aos benefícios que trazem para a saúde física e mental de seus participantes.

O município agravado, inclusive, em mais de uma ocasião informou, expressa e formalmente, ao Ministério Público Estadual que não havia a necessidade de adotar nenhuma medida restritiva em relação a prática de futebol em locais abertos.

Se não há omissão estatal na permissão da prática futebolística em quadras, praças públicas e centro de treinamento, mas tolerância do Poder Público, resta inviável, ao menos nesta fase preambular da demanda originária, a intervenção do Poder Judiciário para modificar política pública definida pelos gestores públicos, os quais têm se baseado em estudos técnicos e científicos para traçarem a estratégia no combate ao novo coronavírus. O Judiciário somente teria a obrigação de atuar se o
parquet

tivesse demonstrado, concreta e cientificamente, que a conduta tolerante do Poder Público frente a prática de futebol em locais abertos representaria significativo risco à saúde da população local, o que não ocorreu até o presente momento. Não fosse o bastante, caso haja elevação do risco no município agravado, competirá a municipalidade adotar as medidas coercitivas adequadas para a cessação das atividades esportivas.

De fato, eventual necessidade de alteração ou adaptação do plano de contingência às novas necessidades de acordo com a evolução da disseminação do vírus podem e devem ser discutidas no âmbito administrativo, não se vislumbrando qualquer entrave à comunhão de esforços para melhor adequação do projeto para adoção de estratégias mais eficientes para dar respostas de controle e combate da pandemia no âmbito municipal. Entretanto, ao menos por ora, não se faz necessária a intervenção do Poder Judiciário para assegurar a implementação do direito fundamental à saúde dos munícipes, sendo prudente aguardar o transcurso da instrução processual para que as partes tenham a oportunidade de apresentar justificativas técnicas e concretas para a manutenção ou restrição da prática de futebol em quadras, praças públicas e centros de treinamento.

Em hipótese extremamente semelhante, o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concluiu no mesmo sentido, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AJUIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EM FACE DO MUNICÍPIO DE QUATIS.
PRETENSÃO AUTORAL VISANDO COMPELIR O ENTE FEDERATIVO A ELABORAR, CASO INEXISTENTE, OU ATUALIZAR, CASO POSSUA, O RESPECTIVO PLANO MUNICIPAL DE CONTINGÊNCIA AO NOVO CORONAVIRUS, IMPLEMENTANDO-O IMEDIATAMENTE. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA. INCONFORMISMO. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DEPÕEM EM FAVOR DA EDILIDADE. MUNICÍPIO DE QUATIS ELABOROU PLANO MUNICIPAL DE CONTINGÊNCIA E ADOTOU E ESTÁ ADOTANDO MEDIDAS CONCRETAS PARA PREVENIR E CONTROLAR A PROPAGAÇÃO DO FAMIGERADO VIRUS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU DESÍDIA POR PARTE DO MUNICÍPIO AGRAVADO.
AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA RECURSAL PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ-RJ - AI: 00280824120208190000, Relator: Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 19/08/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2020).

Assim, por não vislumbrar qualquer desídia ou omissão do município agravado quanto à adoção das providências de sua competência para combate à pandemia, revela-se necessária a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo
parquet
na ação civil pública, visto que não se constata a probabilidade do seu direito, sendo descabida, ao menos por ora, a ingerência do Poder Judiciário, já que tal medida extrapolaria o limite da atividade jurisdicional e violaria diretamente o princípio da separação dos Poderes.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
negar-lhe provimento
, preservando na íntegra a decisão agravada.

É como voto.

1
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. pg. 31.

2
Art.18. Ficam revogadas as Portarias nºs 100-R, de 30 de maio de 2020, e 116-R, de 24 de junho de 2020.

3
Art. 9º Ficam revogadas as Portarias nºs 062-R, de 06 de abril de 2020 e 226-R, de 21 de novembro de 2020.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. MEDIDAS DE COMBATE À TRANSMISSÃO DO NOVO CORONAVÍRUS. PRETENSÃO DE QUE O ENTE MUNICIPAL PROIBA A PRÁTICA DE FUTEBOL EM CENTROS DE TREINAMENTO E PRAÇAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DO MUNICÍPIO. PRÁTICA TOLERADA TANTO PELO ESTADO, QUE CRIOU A SUPOSTA RESTRIÇÃO, QUANTO PELA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA Sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que para a concessão da tutela de urgência deve ser demonstrada a probabilidade do direito e o risco de lesão grave ou de difícil reparação que a decisão agravada poderá causar.

2)
A intervenção do Poder Judiciário no presente caso, em sede de tutela de urgência, depende da constatação da verosimilhança da alegação do Ministério Público Estadual no sentido que o Município de Vila Velha-ES não cumpriria com a sua obrigação constitucional de adotar todas as medidas necessárias para combater a propagação do novo coronavírus (Covid-19) e, com isso, assegurar o direito à saúde dos seus munícipes, na forma do disposto nos arts. 6º e 196 da Constituição da República e no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.080/90.

3
)
O Governo do Estado do Espírito Santo editou diversos atos restritivos que, na forma do Decreto Estadual nº 4.636-R, de 19/04/2020, estabelece
“os critérios epidemiológicos e os indicadores a serem considerados para o enquadramento dos Municípios nos níveis de risco serão estabelecidos em ato do Secretário de Estado da Saúde”
. Assim, a partir da aferição do nível de risco, apurado semanalmente considerando as peculiaridades de cada município, as cidades são classificadas como risco baixo, moderado ou alto, e, então, são adotadas as medidas restritivas de distanciamento e isolamento social pelos Prefeitos, com o fito de evitar a propagação do novo coronavírus, tendo por base Portarias já editadas pelo Governo do Estado do Espírito Santo.

4)
O próprio relato do Ministério Público Estadual denota que não há omissão do Estado do Espírito Santo e do município de Vila Velha-ES em relação à implementação do direito fundamental à saúde dos cidadãos capixabas frente a pandemia da Covid-19, na medida em que existe um Plano de Contingência voltado à realidade local que está sendo executado, adequando os serviços de saúde prestados para que sejam garantidas a preservação da vida e da população durante o enfrentamento da pandemia, bem como buscando manter a implementação dos demais direitos fundamentais do cidadão e a atividade econômica no escopo de evitar outras mazelas reflexas.

5)
Ao contrário do que era regulamentado nas Portarias anteriores, o que se observa é que a Secretaria Estadual de Saúde optou por nada dispor na Portaria SESA nº 013-R a respeito da prática de atividades esportivas em centros de treinamentos, vez que optou por regulamentar somente as atividades físicas, aeróbicas e não aeróbicas, realizadas no interior de academias.

6
)
Muito embora o Anexo IV (Orientações Específicas), item XII (Unidades de conservação e parques municipais), da vigente Portaria SESA nº 013-R, proíba
“a prática de esportes coletivos, com sinalização de restrição acesso às quadras e campos”
,
como a referida norma não deixa claro se esta proibição vale para todas as classificações de níveis de risco, especialmente diante da omissão no regulamento a respeito da prática de atividades esportivas coletivas em locais abertos e considerando as previsões expressamente existentes na Portaria anteriormente vigente (nº 226-R) que possibilitavam a prática de atividades aeróbicas coletivas em locais abertos, resta inviável reconhecer eventual omissão do ente municipal.

7)
Se a prática de atividades esportivas coletivas que envolvam contato físico estivesse realmente proibida para municípios que se encontram em situação de risco moderado ou lato, como pretende o
parquet
, haveria uma omissão generalizada por parte do Estado e também dos municípios da Grande Vitória, que sempre permitiram o desenvolvimento de qualquer esporte em quadras, praças e praias, ao menos desde a retomada gradual das atividades a partir de setembro do ano passado e após o fim da quarentena no fim de abril desse ano, quando já existiam normas semelhantes as que estão sendo aqui analisadas.

8)
Ao menos por ora, não se vislumbra a acentuação de risco de contaminação pelo novo coronavírus por inércia da municipalidade, além, é claro, do risco de contaminação geral a que todos estamos naturalmente submetidos numa situação de pandemia. Tanto o Estado do Espírito Santo quanto o município de Vila Velha-ES estão cientes que escolinhas de futebol retornaram ao seu pleno funcionamento e que quadras esportivas situadas em praças públicas e nas praias estão sendo utilizadas para a prática de esportes que envolvem contato físico, todavia não têm adotado medidas coercitivas por compreenderem que tais práticas devem ser toleradas em municípios classificados como de risco moderado e alto, ante a baixa taxa de transmissão do novo coronavírus naquele cenário (lugar aberto e arejado) frente aos benefícios que trazem para a saúde física e mental de seus participantes.

9
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.