Tribunal: TJES
Processo: 5003048-82.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-10-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA PARTE PELA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL NO QUAL OCORREU O EVENTO DANOSO.
APLICAÇÃO DA
TEORIA DA ASSERÇÃO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
As condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na
exordial da demanda
, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa.
Aplicação da Teoria Asserção.
Precedentes do STJ

2.
Hipótese dos autos em que é conferida
à recorrida
A. G. Fortunato & Cia Ltda.,
na condição de proprietária do imóvel onde funcionava o empreendimento
Shopping Praia do Morro
, responsabilidade pelos danos ocasionados em decorrência de incêndio ocorrido no referido estabelecimento ao imóvel vizinho, de propriedade dos requerentes, de modo que eventual
aferição quanto a imputação por ela resistida
deve
ser diferida a regular instrução probatória, perquirindo-se, necessariamente, acerca do mérito da demanda. Precedentes do TJES.

3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003048-82.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DARLI ANCELME e outros
AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003048-82.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
D
arli Ancelme e ANTONIA MARLENE FIGUEIREDO ANCELME

AGRAVADA:
A. G. FORTUNATO & CIA LTDA
E OUTROS

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
Darli Ancelme e ANTONIA MARLENE FIGUEIREDO ANCELME,
eis que irresignados com os termos da
decisão proferida pelo MM. juiz
da 1ª Vara Cível de Guarapari,

que nos autos da ação de indenização
Danos Materiais e Morais
(
processo nº
00065730220178080021
)
ajuizada
em face de
S
HOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME E OUTROS
, acolheu preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
da Agravada
A. G. Fortunato & Cia Ltda
.,
afastando-a da relação jurídica processual.

Nas suas razões (ID 806799 e seguintes), em apertada síntese, alegam
os Agravantes que a Agravada excluída da lide também foi responsável pelos danos descritos nos autos, devendo ser reconhecida sua legitimidade inclusive à luz da Teoria da Asserção.

Não obstante a intimação dos agravados através do
DJe e de forma eletrônica,
apenas a
A. G. Fortunato & Cia Ltda
. apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 27 de agosto de 2021.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso.
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003048-82.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
D
arli Ancelme e ANTONIA MARLENE FIGUEIREDO ANCELME

AGRAVAD
A
:
A. G. FORTUNATO & CIA LTDA
E OUTROS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
Agravo de Instrument
o interposto por
Darli Ancelme e ANTONIA MARLENE FIGUEIREDO ANCELME,
eis que irresignados com os termos da
decisão proferida pelo MM. juiz
da 1ª Vara Cível de Guarapari,

que nos autos da ação de indenização
Danos Materiais e Morais
(
processo nº
00065730220178080021
)
ajuizada
em face de
S
HOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME E OUTROS
, acolheu preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
da Agravada
A. G. Fortunato & Cia Ltda
.,
afastando-a da relação jurídica processual.

Na origem os agravantes
ajuizaram “ação de indenização por danos materiais e morais” sustentando que o incêndio ocorrido em 19/04/2017, iniciado nas dependências do Shopping Praia do Morro e do Centro Comercial Praia do Morro, propagou-se para o prédio vizinho, Edifício Summer Beach, onde são proprietários de uma unidade residencial.

Afirmaram que
seu apartamento foi significativamente atingido pelas chamas,
inclusive com
a destruição dos bens móveis
nele
existentes
e
a interdição do prédio em razão de abalos estruturais.

Por tais razões,
requereram a condenação solidária dos
agravados
ao pagamento de dano
s
mora
is
e materia
is
.

Na decisão agravada o togado primevo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA, ao fundamento que ela seria apenas
proprietária dos lotes que foram locados pelo 3º requerido para edificação do empreendimento Shopping Praia do Morro Ltda – ME/Centro Comercial Praia do Morro Ltda – ME, ficando, inclusive o 3º requerido responsável pelo cumprimento de todas as exigências para licenciamento e funcionamento do referido empreendimento, a teor do que consta no contrato de locação juntado ao feito, não havendo, portanto, qualquer conduta
que lhe poderia ser imposta

como causadora do
incêndio.

Interposto o recurso, sustentam os embargantes que a A.G. FORTUNATO & CIA LTDA
é proprietária do imóvel onde ocorrera o incêndio que teria lhes causado danos de ordem moral e material, o que tornaria
“
evidente a sua responsabilidade, seja objetiva (direito de vizinhança), seja subjetiva (responsabilidade civil e culpa pela destinação associado ao mau uso da propriedade)”
, justificando, pois, a sua permanência no polo passivo.

Pois bem.
De início,
nos termos do ID 1170962 e seguintes, encontram-se petição e documentos apresentados pelos agravantes
que demonstram atendimento aos preceitos do art. 1.018, caput, e § 2º CPC.

Quanto ao mérito recursal,
entendo que é caso de provimento do recurso.

Isso porque, é o caso de aplicação da
teoria da asserção, pela qual a verificação da legitimidade das partes é realizada in
status assertionis
, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
1. Em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.
[...].(AgInt no AREsp 1710782/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021)

[...].2
. A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio.
[...].(AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019)

No caso dos autos,
os argumentos deduzidos na
exordial
permitem a verificação,
em tese,
de que
a
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA também pode ser sujeito responsável pela violação do direito alegado,
porquanto é
proprietári
a
do imóvel onde edificado o Shopping,
bem como
a alegação de responsabilidade objetiva e ausência de fiscalização sobre o mau uso pelo locatário
,
o que certamente será considerado e perquirido com a instrução do feito
.

Assim,
no caso dos autos,
na
necessidade de instrução probatória para se perquirir acerca da responsabilidade civil d
os agravados
, a matéria inexoravelmente confunde-se com o mérito, não havendo, destarte, como afirmar,
nesta fase germinal,
a sua ilegitimidade passiva.

A
propósito, pela preservação da empresa no polo passivo da demanda, já se manifestou esta colenda Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE
REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...). 3. O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ). 4.
Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso.

5. Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AI 5003055-74.2020.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 12/05/2021; DJES 19/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA.TEORIA DA ASSERÇÃO.
P
RECEDENTES DO STJ E DO TJ-ES. CONSOANTE NARRATIVA CONTIDA NA PEÇA EXORDIAL. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1
. Como cediço, a legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis,
sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção a presença das condições da ação deve ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua exordial são verdadeiras, sob pena de se aderir às teorias concretas do direito de ação. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial.”
(REsp. 753.512 – (2005/0085707-8)
4ª Turma. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Publicação: DJe 10.08.2010, p. 1356) 3. Recurso conhecido e provido. (
TJES
; AI 5003056-59.2020.8.08.0000, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, DJ 08/06/2021, TJES).

Pelo exposto, conheço e
dou provimento

ao recurso para reformar parte da decisão agravada, a fim de rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por A. G. Fortunato & Cia Ltda - reconhecendo, portanto, a sua legitimidade passiva
ad causam.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA PARTE PELA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL NO QUAL OCORREU O EVENTO DANOSO.
APLICAÇÃO DA
TEORIA DA ASSERÇÃO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
As condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na
exordial da demanda
, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa.
Aplicação da Teoria Asserção.
Precedentes do STJ

2.
Hipótese dos autos em que é conferida
à recorrida
A. G. Fortunato & Cia Ltda.,
na condição de proprietária do imóvel onde funcionava o empreendimento
Shopping Praia do Morro
, responsabilidade pelos danos ocasionados em decorrência de incêndio ocorrido no referido estabelecimento ao imóvel vizinho, de propriedade dos requerentes, de modo que eventual
aferição quanto a imputação por ela resistida
deve
ser diferida a regular instrução probatória, perquirindo-se, necessariamente, acerca do mérito da demanda. Precedentes do TJES.

3.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.