Tribunal: TJES
Processo: 5001598-70.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001598-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO SELETIVO. DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA. ÓBICE AO ACESSO DE CANDIDATOS AFASTADOS DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL POR RAZÕES LIGADAS À CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CANDIDATO CUJA EXONERAÇÃO FORA PAUTADA PELA CONTENÇÃO DE GASTOS. ELIMINAÇÃO DESCABIDA. TUTELA PROVISÓRIA PARA RETORNAR AO CERTAME. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A presunção de legitimidade dos atos administrativos somente existe até serem questionados em juízo.

II-
E
mbora não se ignore que a Administração, com certa frequência, emprega o fundamento da
conveniência administrativa
para afastar do serviço público agentes com problemas mais graves de adaptação, certamente não fora esta a razão embasadora do desligamento do Agravado, a qual, segundo o texto da própria Portaria
nº 272-S/2015, dissera respeito à contenção de gastos.

III-
Q
ualquer restrição ao preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas deve estar prevista em lei formal e não em mera cláusula do edital.

IV-
Malgrado
seja compreensível o critério discriminatório empregado no item nº 11.8 do Edital
nº 001/2019/SEJUS
naquelas situações em que a exoneração deitara raízes em fatos graves, reprováveis e desabonadores praticados por agentes públicos, não se pode dizer o mesmo quando o desligamento for baseado em mera contenção de gastos – como ocorrera na situação em apreço –, porque tal hipótese, alheia ao comportamento do candidato, esvazia qualquer justificativa lógica e racional para a imposição, àquele caso, do critério discriminatório, neutralizando, por via de consequência, o mínimo de razoabilidade que se espera de um ato estatal.

V-
Não há penas de caráter perpétuo no ordenamento jurídico pátrio, motivo pelo qual merecem ser vistas com reservas quaisquer disposições capazes de impor limitações ou penalidades
ad aeternum
.

VI-
N
ão viola o princípio da
separação
dos poderes o exame da legalidade pelo Poder
Judiciário

dos

atos administrativos tidos por

abusivos

ou

ilegais.

VII-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001598-70.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001598-70.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001598-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO ADEMAR JOÃO BERMOND

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica, o qual deferira a tutela provisória postulada para determinar o retorno imediato de
NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES
, ora Agravado, ao processo seletivo regulado pelo Edital nº 001/2019/SEJUS, a fim de que realize as demais fases do certame, sob pena de cominação de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial.

Em sua petição de recurso, o Agravante sustenta a reforma do ato decisório impugnado, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
competiria ao Autor, ora Agravado, fazer prova das suas alegações;
(ii)
a eliminação do Recorrido encontraria amparo no item 11.8 do Edital nº 001/2019 da SEJUS; e
(iii)
sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não cabe ao Judiciário valorar o conteúdo dos critérios de seleção adotados no edital do concurso.

Em decisão proferida em abril de 2021, fora indeferido o efeito suspensivo postulado (ID nº 1109979).

Embora intimado, o Agravado não se manifestara.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de outubro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001598-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica, o qual deferira a tutela provisória postulada para determinar o retorno imediato de
NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES
, ora Agravado, ao processo seletivo regulado pelo Edital nº 001/2019/SEJUS, a fim de que realize as demais fases do certame, sob pena de cominação de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial.

Em sua petição de recurso, o Agravante sustenta a reforma do ato decisório impugnado, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
competiria ao Autor, ora Agravado, fazer prova das suas alegações;
(ii)
a eliminação do Recorrido encontraria amparo no item 11.8 do Edital nº 001/2019 da SEJUS; e
(iii)
sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não cabe ao Judiciário valorar o conteúdo dos critérios de seleção adotados no edital do concurso.

Pois bem. Em que pese a combatividade do Agravante, não se vislumbra lastro jurídico para o provimento do recurso. Explica-se.

Com relação às provas juntadas, é possível vislumbrar que o Agravado se desincumbira do seu ônus probatório, acostando aos autos documentos capazes de corroborar as suas alegações.

Salvo melhor juízo, é a percepção que se tem a partir da análise dos documentos contidos nos
ID’s 1096464
e
1096465
, os quais abarcam, em suma:
(i)
cópia do Decreto nº 3.755-R/2015, o qual estabelecera diretrizes e providências para contenção de gastos do Poder Executivo Estadual no exercício de 2015;
(ii)
cópia da Portaria nº 272-S/2015, a qual veiculara a rescisão do contrato do Agravado por
“conveniência administrativa, com base no Decreto nº 3755-R, que estabelece diretrizes e providências para contenção de gastos do Poder Executivo Estadual”
;
(iii)
cópia do Edital nº 001/2019 da SEJUS;
(iv)
documento comprobatório da exclusão do Recorrido do certame;
(v)
“prints” de telas do Portal da Transparência com o resumo de todos os vínculos que o Agravado mantivera ou ainda mantém com o Estado do Espírito Santo, ora Agravante.

Não constitui demasia rememorar, aqui, que a presunção de legitimidade dos atos administrativos somente existe até serem questionados em juízo. Aliás, conforme a lição de NEY JOSÉ DE FREITAS
[1]
,
“a impugnação pulveriza e elimina a presunção de validade, e daí em diante a questão será resolvida no sítio da teoria geral da prova”.

Diante desse cenário, é possível visualizar que a narrativa do Agravado encontra alicerce em prova documental bastante consistente, máxime no que diz respeito à causa do seu desligamento por conveniência administrativa ocorrido em 2015, o qual, segundo o teor da própria
Portaria nº 272-S/2015, fora realizado com base no Decreto nº 3.755-R,
“que estabelece diretrizes e providências para contenção de gastos do Poder Executivo Estadual”
.

Decerto, tal panorama probatório produz relevantes consequências jurídicas, porque, consoante a
teoria dos motivos determinantes,

“o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo”

(MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011)
.

Em outras palavras, pretende-se demonstrar o seguinte: embora não se ignore que a Administração, com certa frequência, emprega o fundamento da
“conveniência administrativa”
para afastar do serviço público agentes com problemas mais graves de adaptação, certamente não fora esta a razão embasadora do desligamento do Agravado, a qual, segundo o texto da própria Portaria
nº 272-S/2015, dissera respeito à
contenção de gastos
.

Antes de prosseguir, impõe-se a transcrição do item nº 11.8 do Edital, cujo teor é os seguinte:

"
11.8-
O candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por:
conveniência administrativa
e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial,
será AUTOMATICAMENTE ELIMINADO do processo seletivo
." [Não existem grifos no original]

Para questionar a validade do referido item do instrumento convocatório, o ínclito magistrado prolator enunciara o seguinte:

“No caso em apreço, é possível identificar indícios de que a referida cláusula atenta contra os princípios da Administração Pública, mormente o mencionado princípio da legalidade – expresso no art. 37,
caput
, da
Lex Mater
– uma vez que aplica àquele que teve o contrato rescindido anteriormente por conveniência administrativa uma sanção
ad eternum
, qual seja, a impossibilidade de participação em posterior certame por ela realizado. Ora, não figura como razoável que o indivíduo fique indefinidamente sujeito à impossibilidade de participação em um processo seletivo público em função de anterior decisão discricionária exarada pela própria Administração Pública, mormente quando o motivo da rescisão contratual absolutamente em nada remete ao contratado.”

Pelo menos em sumária cognição, a decisão não merece retoques, porque, a princípio,
qualquer restrição ao preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas deve estar prevista em lei formal
(STF: AI 62758 AgR, Relator: Ministro Eros Grau, 27/11/2007; ARE 715061 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013)
, e não em mera cláusula do edital.

Além disso, também é preciso haver relação entre a exigência e a natureza do cargo, sob pena de estabelecerem-se injustamente critérios discriminadores
(STJ: ROMS 201102451415, MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA:13/12/2011)
.

De fato, para que seja possível um fator de discriminação, é fundamental analisar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório, e, do outro, se há justificativa racional, ou seja, fundamento lógico para atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada.

Embora seja compreensível o critério discriminatório empregado no item nº 11.8 do Edital naquelas situações em que a exoneração deitara raízes em fatos graves, reprováveis e desabonadores praticados por agentes públicos, não se pode dizer o mesmo quando o desligamento for baseado em mera
contenção de gastos
– como ocorrera na situação em apreço –, porque tal hipótese, alheia ao comportamento do candidato, esvazia qualquer justificativa lógica e racional para a imposição, àquele caso, do critério discriminatório, neutralizando, por via de consequência, o mínimo de razoabilidade que se espera de um ato estatal.

Ademais, é preciso ponderar que, no ordenamento jurídico pátrio, não há “penas” de caráter perpétuo, motivo pelo qual merecem ser vistas com reservas quaisquer disposições capazes de impor limitações ou penalidades “ad aeternum”.

Acerca do assunto, um célebre julgado do Tribunal Federal de Recursos, eternizado pela sabedoria e humanismo de Carlos Mário da Silva Velloso – Ministro aposentado do STF –, oferece a seguinte contribuição para o desenlace dessa intrincada questão:

“FUNCIONÁRIO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – READMISSÃO POR CONCURSO PÚBLICO. A demissão, por justa causa, de emprego público não impede a readmissão do dispensado em cargo que conquistou por concurso público a que se submeteu. Tampouco é impeditiva dessa readmissão o fato de o interessado ter-se envolvido, em concurso anterior, como beneficiário de quebra de sigilo de prova; por isso que, aprovado em primeiro lugar naquele concurso, via anulada sua prova e dispensado de função pública que ocupava.
Foi, assim, punido exemplarmente. Impedir o seu reingresso no serviço público em cargo conquistado em novo concurso público seria puni-lo duas vezes por uma mesma falta e impor-lhe uma sanção perpétua que a Teoria Geral do Direito repele
.” (TRF, MS 111.183-DF, Ac. da Seção Plena publicado no DJ de 11/12/86).

Não custa registrar que, em certas situações, é exatamente na análise do caso concreto que ganha relevância o exame de compatibilidade do ato administrativo com a Constituição ou mesmo com as leis, porque, na prática, mesmo o Administrador mais competente e eficiente não é capaz de prever a infinidade de casos que serão alcançados pelos efeitos de determinado ato administrativo. Daí a importância de se permitir, à luz das sutilezas de cada drama humano, um controle jurisdicional responsável e sobretudo prudente dos atos da Administração Pública, a fim de preservar a incolumidade do nosso ordenamento jurídico.

Finalmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
“não viola o princípio da
separação
dos poderes o exame da legalidade pelo Poder
Judiciário
dos atos administrativos tidos por
abusivo
ou
ilegais”

(STF, 2ª T., RE 1061966-AgR, Rel Min. EDSON FACHIN, DJU de 18/08/2020)
.

Ante o exposto,
conheço do recurso interposto mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

[1]
FREITAS, Ney José.
Ato administrativo – presunção de validade e a questão do ônus da prova
. Belo Horizonte : Forum, 2007, p. 142.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001598-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: NIVALDO SCHREDER DECOTTIGNIES

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO SELETIVO. DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA. ÓBICE AO ACESSO DE CANDIDATOS AFASTADOS DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL POR RAZÕES LIGADAS À CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CANDIDATO CUJA EXONERAÇÃO FORA PAUTADA PELA CONTENÇÃO DE GASTOS. ELIMINAÇÃO DESCABIDA. TUTELA PROVISÓRIA PARA RETORNAR AO CERTAME. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A presunção de legitimidade dos atos administrativos somente existe até serem questionados em juízo.

II-
E
mbora não se ignore que a Administração, com certa frequência, emprega o fundamento da
conveniência administrativa
para afastar do serviço público agentes com problemas mais graves de adaptação, certamente não fora esta a razão embasadora do desligamento do Agravado, a qual, segundo o texto da própria Portaria
nº 272-S/2015, dissera respeito à contenção de gastos.

III-
Q
ualquer restrição ao preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas deve estar prevista em lei formal e não em mera cláusula do edital.

IV-
Malgrado
seja compreensível o critério discriminatório empregado no item nº 11.8 do Edital
nº 001/2019/SEJUS
naquelas situações em que a exoneração deitara raízes em fatos graves, reprováveis e desabonadores praticados por agentes públicos, não se pode dizer o mesmo quando o desligamento for baseado em mera contenção de gastos – como ocorrera na situação em apreço –, porque tal hipótese, alheia ao comportamento do candidato, esvazia qualquer justificativa lógica e racional para a imposição, àquele caso, do critério discriminatório, neutralizando, por via de consequência, o mínimo de razoabilidade que se espera de um ato estatal.

V-
Não há penas de caráter perpétuo no ordenamento jurídico pátrio, motivo pelo qual merecem ser vistas com reservas quaisquer disposições capazes de impor limitações ou penalidades
ad aeternum
.

VI-
N
ão viola o princípio da
separação
dos poderes o exame da legalidade pelo Poder
Judiciário

dos

atos administrativos tidos por

abusivos

ou

ilegais.

VII-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001598-70.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.