Tribunal: TJES
Processo: 5003527-41.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS QUE FIGURAM NA CDA – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ASSEGURANDO AOS SÓCIOS CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAR – RECURSO PROVIDO PARA EXCLUIR OS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.

1.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante, mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo.

2. Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal, não alcançando os sócios, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

3. Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa dos sócios, cuja responsabilização não prescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo, que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização. O fato de os nomes dos sócios constarem na CDA não supre a necessidade de se observar o processo administrativo.

4.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

5. Em recente julgado, o c. STJ reafirmou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, desde que observada a existência de procedimento administrativo, veja: “
[...] Nos processos executivos fiscais, não se aplica o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa,
após regular procedimento administrativo
, ou, mesmo (o nome) não constando (no título executivo), o fisco demonstre a existência de causa autônoma de responsabilidade tributária direta dessa pessoa, nos termos da Lei. [...]
” (AREsp 1700670/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 08/04/2021).

6. Recurso provido para excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003527-41.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANDREY E SILVA LAMEGO e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ANDREY E SILVA LAMEGO E OUTRA

interpuseram agravo de instrumento em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais e Municipais de Vitória/ES nos autos do processo eletrônico nº 5001053-93.2019.8.08.0024, insurgindo-se contra a rejeição liminar de exceção de pré-executividade na qual os recorrentes impugnam o redirecionamento da execução fiscal inicialmente proposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
contra a empresa Lamego e Lamego Serviços Administrativos LTDA.

De acordo com os recorrentes:
a)
a Magistrada de primeiro grau, erroneamente, redirecionou a execução fiscal ajuizada pelo Município de Vitória em face de Lamego e Lamego Serviços Administrativos LTDA- ME aos seus sócios, sob o argumento de que o fato de figurarem na Certidão de Dívida Ativa permite tal ato;
b)
no entanto, o sócio Andrey Lamego não figura como administrador/gerente, sendo sócio minoritário com apenas 1% (um por cento) da empresa; e
c)
não houve viabilidade de defesa administrativa aos sócios para conhecimento dos débitos executados, ferindo, dessa forma, o direito a ampla defesa e o contraditório.

Com base nessas considerações, postulam a reforma da decisão recorrida, a fim de que a execução fiscal não seja redirecionada aos sócios, primeiro porque Andrey Lamego não figura como sócio-gerente na CDA, e segundo porque não facultada defesa administrativa.

Liminar indeferida na Decisão Id nº 1461157.

Contrarrazões (Id nº 1652341), postulando o desprovimento do recurso.

Informações prestadas pela origem (Id nº 1734929).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Na origem, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
ajuizou execução fiscal em face da empresa
LAMEGO E LAMEGO SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA
, tombada sob o nº 5001053-93.2019.8.08.0024, pretendendo executar a CDA nº 3288/2018, no valor de R$ 77.583,10 (setenta e sete mil quinhentos e oitenta e três reais e dez centavos).

Em virtude de a empresa não ter sido localizada para citação, foi autorizado pelo Juízo
a quo
, depois de pedido do Ente Público, o redirecionamento da execução fiscal contra os seus sócios, ora agravantes.

Os sócios apresentaram na origem exceção de pré-executividade, que, todavia foi rejeitada sumariamente pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, por entender necessária dilação probatória para aferir o acerto do redirecionamento da execução fiscal.

Irresignados, os sócios
ANDREY E SILVA LAMEGO
e
EMMANUELLE E SILVA LAMEGO
interpuseram
o vertente recurso de agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que:
a)
a Magistrada de primeiro grau, erroneamente, redirecionou a execução fiscal ajuizada pelo Município de Vitória em face de Lamego e Lamego Serviços Administrativos LTDA- ME aos seus sócios, sob o argumento de que o fato de figurarem na Certidão de Dívida Ativa permite tal ato;
b)
no entanto, o sócio Andrey Lamego não figura como administrador/gerente, sendo sócio minoritário com apenas 1% (um por cento) da empresa; e
c)
não houve viabilidade de defesa administrativa aos sócios para conhecimento dos débitos executados, ferindo, dessa forma, o direito a ampla defesa e o contraditório.

Com base nessas considerações, postulam a reforma da decisão recorrida, a fim de que a execução fiscal não seja redirecionada aos sócios, primeiro porque Andrey Lamego não figura como sócio-gerente na CDA, e segundo porque não facultada defesa administrativa.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
apresentou contrarrazões, alegando, em síntese, que o redirecionamento da execução fiscal é possível, uma vez que o nome dos agravantes figura na CDA, na esteira do que já decidiu o c. STJ. Afirma, ainda, que o redirecionamento se deve à não localização de bens em nome da pessoa jurídica executada.

Pois bem.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante,
mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo
.

Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto
se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal, não alcançando os sócios, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN
.

Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa
dos sócios
, cuja responsabilização
não prescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN
, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo, que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização. O fato de os nomes dos sócios constarem na CDA não supre a necessidade de se observar o processo administrativo.

Nessa precisa linha de raciocínio, saliento, encontra-se a jurisprudência desta e. Segunda Câmara Cível, como é possível extrair deste recente precedente de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS PARCELAMENTO DE DÉBITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 06 de julho de 2021. DES. PRESIDENTE / RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210030548, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Destarte, considerando que restou incontroverso que não foi respeitado o contraditório aos sócios, uma vez que o MUNICÍPIO DE VITÓRIA não comprovou a existência de processo administrativo proporcionando defesa aos agravantes anteriormente à inclusão na CDA e, por consequência, no polo passivo da execução fiscal de origem, existe vício no título executivo neste particular e, por conseguinte, devem os sócios serem excluídos do polo passivo da demanda.

A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

A execução fiscal deve prosseguir, portanto, somente em face da sociedade empresária.

Em recente julgado, o c. STJ reafirmou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios,
desde que observada a existência de procedimento administrativo
, na linha do que venho defendendo nas controvérsias envolvendo a matéria, vejamos: “
[...] Nos processos executivos fiscais, não se aplica o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa,
após regular procedimento administrativo
, ou, mesmo (o nome) não constando (no título executivo), o fisco demonstre a existência de causa autônoma de responsabilidade tributária direta dessa pessoa, nos termos da Lei. [...]
” (AREsp 1700670/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 08/04/2021).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para acolher a exceção de pré-executividade e determinar a exclusão dos recorrentes do polo passivo da execução fiscal, que deverá prosseguir apenas contra a pessoa jurídica.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS QUE FIGURAM NA CDA – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ASSEGURANDO AOS SÓCIOS CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAR – RECURSO PROVIDO PARA EXCLUIR OS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.

1.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante, mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo.

2. Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal, não alcançando os sócios, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

3. Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa dos sócios, cuja responsabilização não prescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo, que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização. O fato de os nomes dos sócios constarem na CDA não supre a necessidade de se observar o processo administrativo.

4.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

5. Em recente julgado, o c. STJ reafirmou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, desde que observada a existência de procedimento administrativo, veja: “
[...] Nos processos executivos fiscais, não se aplica o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa,
após regular procedimento administrativo
, ou, mesmo (o nome) não constando (no título executivo), o fisco demonstre a existência de causa autônoma de responsabilidade tributária direta dessa pessoa, nos termos da Lei. [...]
” (AREsp 1700670/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 08/04/2021).

6. Recurso provido para excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.