Tribunal: TJES
Processo: 5000966-44.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-07-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA NA FASE DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM JULGADO APÓS REEXAME NECESSÁRIO. DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE CONDICIONA A OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES À INEXISTÊNCAI DE FIXAÇÃO DOS ÍNDICES NO TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO EXECUTADO EM RECORRER NESTA OPORTUNIDADE. EXEQUENTE QUE APRESENTA NOVOS CÁLCULOS COM BASE NAS PREMISSAS DOS CITADOS PRECEDENTES VINCULANTES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA E À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO. ACOLHIMENTO DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PARA RECONHECER O EXECESSO DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1
)
Em respeito à coisa julgada, à preclusão e ao princípio da segurança jurídica, a execução deve observância rigorosa ao título executivo judicial que a lastreia, eis que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o montante do crédito reconhecido em benefício do exequente, não podendo, em regra, após o trânsito em julgado da sentença buscar a rediscussão de tais matérias.

2
)
Na hipótese, o próprio juízo da execução demonstrou a necessidade de se observar a coisa julgada, visto que condicionou a alteração dos parâmetros de atualização do valor da condenação com base nos índices estabelecidos nos precedentes vinculantes firmados no Tema nº 810/STF e Tema nº 905/STJ à inexistência de decisão judicial transitada em julgado tratando desta questão, motivo pelo qual o ente municipal recorrente não tinha interesse na interposição de agravo de instrumento naquela oportunidade, pois, independentemente da manifestação do juízo da execução, o cumprimento de sentença deveria seguir com o valor da condenação atualizado conforme índices estabelecidos expressamente na fase de conhecimento.

3
)
Após a pessoa jurídica credora indicar o novo valor do cumprimento de sentença, o ente municipal devedor foi intimado e, tempestivamente, apresentou impugnação, contestando, dentre outras coisas, o excesso de execução, de forma que a matéria não se encontra preclusa.

4
)
Muito embora o Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e o Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) tenham firmado a tese no sentido que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, não é aplicável para fins de correção monetária às condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o certo é que estes precedentes vinculantes foram firmados (2017) após o trânsito em julgado da sentença exequenda (2015), não tendo havido a modulação dos efeitos daqueles julgamentos, por expressa opção do Pretório Excelso que assim se manifestou em sede de Embargos de Declaração.

5
)
A substituição, na fase de cumprimento de sentença, dos índices de correção monetária e dos juros de mora estabelecidos no título judicial transitado em julgado configura violação à coisa julgada.

6)
O cumprimento de sentença proposto em desfavor da Fazenda Pública impugnado enseja o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais no caso de seu acolhimento.

7
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000966-44.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
AGRAVADO: CONSTRUTORA APIA LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de Linhares-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares-ES (ID 1022952) que, na
fase de cumprimento de sentença nos autos da ação
declaratória c/c indenizatória
(nº 0006390-19.2008.8.08.0030) ajuizada pela
Construtora Apia Ltda.
, em sede de juízo de retratação, rejeitou a impugnação apresentada pela municipalidade, homologando os cálculos apresentados pela parte exequente e, com isso, determinou a continuidade da execução em relação ao valor do crédito, atualizado até 07/03/2019, de R$ 74.981,66 (setenta e quatro mil, novecentos e oitenta e um reais e sessenta e seis centavos), além de ter condenado o ente municipal executado ao ressarcimento das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) do valor atualizado devido.

Em suas razões recursais (ID 1022949), o município executado sustenta, em síntese, que:
i)
apresentou impugnação ao cumprimento de sentença proposto pelo agravado, pleiteando o reconhecimento de excesso de execução na monta de R$ 36.871,46 (trinta e seis mil, oitocentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), consistente na diferença cobrada pela recorrida (R$ 74.981,66) e o valor que o recorrente entende devido (R$ 38.110,20);
ii)
num primeiro momento, o juízo da execução acolheu a impugnação, sustentando a iliquidez do título e a incidência de índices estranhos;
iii)
em sede de retratação decorrente do recurso de apelação interposto pela agravada, o juízo da execução rejeita a referida impugnação e homologa os cálculos apresentados pela recorrida;
iv)
os índices de juros de mora e de correção monetária utilizados pela agravada e homologados pelo juízo não acompanham o determinado no acórdão e tampouco seguem os índices estabelecidos na decisão proferida durante a fase de cumprimento de sentença;
v)
o índice de correção monetária do TJES foi utilizado indevidamente (1,899902099), vez que o correto seria 1,1048222262;
vi)
no manejo do sistema, a agravada inseriu/adicionou o valor original de cada nota fiscal toda vez que o período exigia um índice novo, somando-os ao final da tabela, o que é equivocado;
vii)
o correto é utilizar um único valor principal, corrigi-lo no índice de determinado período, com o resultado, corrigi-lo novamente utilizando o outro índice aplicado ao período e assim sucessivamente até o resultado final das correções;
viii)
o acórdão executado utiliza como fator de correção monetária o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e estabelece como marco inicial o dia do pagamento indevido, bem como determinar que os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado;
ix)
já a decisão do juízo da execução que relativizou o referido acórdão e não foi objeto de recurso, estabelece como parâmetros de correção monetária as orientações contidas no precedente vinculante do STF firmado no RE 870.947;
x)
a decisão judicial que relativa a coisa julgada pode ser revista a qualquer momento, até mesmo por ocasião da execução, ante a inexigibilidade da obrigação decorrente da nulidade da coisa julgada inconstitucional;
xi)
tendo o juízo da execução imposto novos parâmetros de atualização da condenação, a reforma da decisão é medida que se impõe;
xii)
de acordo com a Súmula nº 519 do STJ não é cabível a condenação em verba honorária no caso de rejeição de impugnação ao cumprimento de sentença;
xiii)
o município executado não induziu o juízo da execução a erro com a alegação de iliquidez do título, visto que a sentença de mérito estabeleceu em seu dispositivo uma condicionante;
x
iii
)
o
periculum in mora
se reveste no fato da necessidade de obstar a ordem de pagamento, na medida em que o ente público será compelido a pagar verba indevida, especialmente os honorários advocatícios sucumbenciais, prejudicando o erário municipal e a execução das políticas públicas;
xiv)
requer o prequestionamento expresso do art. 85, § 1º, do CPC/2015.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste recurso, oportunidade em que se almeja a sua reforma, a fim de que a impugnação apresentada na origem seja acolhida.

Os autos eletrônicos foram distribuídos, inicialmente, para o eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho, o qual, por sua vez, determinou, em 09/03/2021, sua redistribuição para a minha relatoria, ante a correta prevenção reconhecida por ter sido a relatora da remessa necessária da sentença executada (ID 1037526), entretanto o feito somente foi concluso em 22/03/2021.

Em sede de cognição sumária (ID 1104326), proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a fase de cumprimento de sentença da demanda originária até o pronunciamento definitivo deste recurso, uma vez que não pode haver alteração dos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, com relação à forma de atualização da restituição do indébito tributário.

Nas contrarrazões (ID 1231765), o agravado pugnou pelo desprovimento do recurso, afastando as teses apresentadas pelo município recorrente, asseverando, em resumo, que:
i)
o ente municipal agravante foi devidamente intimado no dia 31/07/2018 da decisão de fls. 926/929 dos autos originários, que modificou os critérios de atualização do crédito exequendo, determinando a observância do estabelecido no RE n° 870.947, oportunidade em que se manifestou aquiescendo da decisão e informando que seu comando não havia sido observado até aquela data, não tendo apresentado qualquer tipo de irresignação;
ii)
em nova oportunidade, o município se manifestou no mesmo sentido;
iii)
a partir da sua intimação em 31/07/2018, competia ao município agravante interpor agravo de instrumento em face da decisão que estabeleceu os novos índices de atualização do valor da dívida;
iv)
a partir da expiração do prazo para interposição do agravo de instrumento em 12/09/2018, restou caracterizada a coisa julgada, nos termos do art. 502 do CPC/2015, tornando-se a decisão imutável e indiscutível;
v)
não pode o município apresentar agravo de instrumento quase 03 (três) anos após a prolação da decisão, sob pena de violação aos arts. 507 e 508 do CPC/2015, os quais vedam a rediscussão de matéria alcançada pela coisa julgada;
vi)
ao deixar de juntar cópia integral do cumprimento de sentença, o ente municipal induziu esta Corte de Justiça a erro, fazendo crer que somente teria sido intimada da decisão de fls. 926/929 quando da apresentação de cálculos pela agravada;
vii)
o comportamento do município agravante de quedar-se inerte ao ser intimado em duas oportunidades e passados quase 03 (três) anos da prolação da decisão interpor o presente recurso, pretendendo rediscutir a matéria dos índices estabelecidos pelo juízo da execução, configura litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015);
viii)
a questão relativa à ausência de documentos para apuração dos valores devidos já se encontra superada, tendo em vista que as notas fiscais se encontram nos autos de origem, sendo desnecessária a fase de liquidação de sentença, eis que basta apenas a elaboração de cálculos aritméticos;
ix)
o município agravante não teve dificuldades para apurar as diferenças devidas, informando os mesmos valores originais informados pela agravada;
x)
a agravada não utilizou índices próprios e sem lastro, como alegado pelo agravante, mas, sim, aqueles estabelecidos pelo juízo da execução;
xi)
a diferença entre os cálculos, como já afirmado, encontra-se na taxa de juros, tendo a agravada utilizado o percentual de 1% a partir do trânsito em julgado (09/09/2015), em conformidade com o determinado na decisão de fls. 926/929, a qual estabeleceu que nessa situação as partes deveriam atentar-se a coisa julgada;
xii)
eventual divergência não é causa de extinção do cumprimento de sentença, devendo os autos serem remetidos a contadoria judicial para apuração do valor correto, nos termos do art. 524 do CPC;
xiii)
a fixação da verba honorária é devida quando apresentada impugnação ao cumprimento de sentença pela Fazenda Pública, em razão do estabelecido expressamente no art. 85, § 7º, do CPC/2015;
xiv)
a Súmula nº 519 do STJ não se aplica a demandas envolvendo cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública.

É o relatório. Inclua-se o feito oportunamente em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de Linhares-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares-ES (ID 1022952) que, na
fase de cumprimento de sentença nos autos da ação
declaratória c/c indenizatória
(nº 0006390-19.2008.8.08.0030) ajuizada pela
Construtora Apia Ltda.
, em sede de juízo de retratação, rejeitou a impugnação apresentada pela municipalidade, homologando os cálculos apresentados pela parte exequente e, com isso, determinou a continuidade da execução em relação ao valor do crédito, atualizado até 07/03/2019, de R$ 74.981,66 (setenta e quatro mil, novecentos e oitenta e um reais e sessenta e seis centavos), além de ter condenado o ente municipal executado ao ressarcimento das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) do valor atualizado devido.

Depreende-se dos elementos probatórios acostados aos autos eletrônicos que, na ação declaratória c/c repetição de indébito tributário proposta pela empresa agravada (ID 1022950), o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão autoral, declarando o direito de excluir da base de cálculo do ISS os valores correspondentes aos custos dos materiais e das subempreitadas empregados em obras, condenado, assim, o município agravante a restituir os valores deduzidos e retidos a este título, com a incidência da taxa SELIC desde a dedução indevida, devendo o
quantum debeatur
ser apurado em liquidação de sentença (ID's 1022953 e 1231766).

Submetida a sentença a reexame obrigatório, esta Relatora procedeu, monocraticamente, a sua reforma exclusivamente para adequar os parâmetros de atualização da condenação a repetição do indébito tributário, a fim de estabelecer que os juros moratórios, de 1% (um por cento) ao mês, são devidos a partir do trânsito em julgado e que a correção monetária deverá incidir por meio da TR (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97) a partir de cada pagamento indevido (ID 1231767)
1
.

Após o trânsito em julgado, no ano de 2016, a construtora agravada protocolou petição requerendo o cumprimento da sentença, almejando o recebimento da quantia de R$ 49.262,82 (quarenta e nove mil, duzentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos), correspondente à repetição dos valores deduzidos e retidos a título de ISSQN e aos honorários advocatícios sucumbenciais (ID 1231768).

Devidamente intimado, o município agravante apresentou impugnação, asseverando, em resumo, ser indevida a repetição ante a ausência de liquidez e excesso de execução (ID 1231769). O juízo da execução, então, proferiu decisão determinando a intimação da pessoa jurídica exequente para apresentar os cálculos do valor atualizado da dívida conforme os índices referenciados no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal firmado no Recurso Extraordinário nº 870.947, salvo se outros tivessem sido determinados em decisão transitada em julgado (ID's 1022953 e 1231769).

Como a construtora recorrida, apesar de devidamente intimada desta decisão, não se manifestou, o município exequente solicitou a extinção do cumprimento de sentença, em 02 (duas) oportunidades, inclusive, tendo o juízo da execução determinado o arquivamento do feito (ID 1231769).

Desconsiderando a decisão do arquivamento, a construtora agravada apresentou novos cálculos contendo atualização do valor exequendo no importe de R$ 74.981,66 (setenta e quatro mil, novecentos e oitenta e um reais e sessenta e seis centavos), observando os termos da decisão proferida pelo juízo da execução (ID's 1022953 e 1231770).

Diante deste novos cálculos, o município agravante formulou nova impugnação, reproduzindo as teses da inviabilidade da execução antes de ser efetuada a liquidação do julgado e do excesso de execução, visto que o valor correto da dívida seria R$ 38.110,20 (trinta e oito mil, cento e dez reais e vinte centavos), considerando os termos iniciais e índices estabelecidos para a atualização da quantia e o fato de já ter sido realizado, em 09/02/2015, o depósito dos honorários advocatícios sucumbenciais (ID's 1022953 e 1231770), tendo o juízo da execução acolhido a referida impugnação, vez que o cumprimento de sentença teria sido iniciado sem a devida liquidação e por terem sido utilizados índices estranhos ao que ficou decidido para atualizar o débito (ID 1231770).

Inconformada, a construtora exequente interpôs recurso de apelação, asseverando que os débitos já estariam todos comprovados nos autos, sendo, portanto, líquida a condenação, e que os cálculos foram elaborados de acordo com os índices estabelecidos pelo próprio juízo da execução, ao passo que eventual incongruência deveria ser sanada pelo Contador Judicial, e não acarretar a extinção do cumprimento de sentença (ID's 1022952, 1231771 e 1231772).

Em sede de juízo de retratação, o julgador singular alterou o seu entendimento e rejeitou a impugnação ofertada pelo município agravante, visto que as notas fiscais colacionadas ao feito durante a fase de conhecimento já retratariam a liquidez do pedido, sendo os cálculos apresentados pela construtora exequente homologados, eis que foram feitos utilizando o percentual de 1% (um por cento) ao mês de juros de mora, determinado por esta Relatora no reexame necessário da sentença, e os parâmetros corretos de correção monetária estabelecidos pelo juízo da execução com base no precedente vinculante do Pretório Excelso, tendo condenado o ente municipal, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da dívida (ID 1231772), o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo município executado.

Na decisão preliminar deste agravo de instrumento, proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a a fase de cumprimento de sentença até o pronunciamento definitivo deste recurso, uma vez que aparentemente o juízo da execução teria violado a coisa julgada ao estabelecer novos índices para atualização da dívida. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento.

Prefacialmente, é importante ressaltar que, a despeito da controvérsia sobre a liquidez da condenação imposta ao município agravante, tal questão foi definida pelo juízo da execução – há parâmetros suficientes nos autos para liquidar a condenação, bastando apenas a realização de cálculos aritméticos – e não foi objeto de insurgência nesta via recursal, apenas sendo mencionado, corretamente, que a sentença executada havia determinado a liquidação do julgado, a qual, todavia, não se revelou necessária diante das provas já constantes nos autos.

Frisado este ponto, afere-se que o cerne da questão
sub examine
cinge-se em verificar se a construtora exequente elaborou os cálculos com base nos índices corretos para implementar a correção monetária e os juros de mora no valor da condenação principal, que envolve repetição de indébito de natureza tributária.

Em respeito à coisa julgada, à preclusão e ao princípio da segurança jurídica, a execução deve observância rigorosa ao título executivo judicial que a lastreia, eis que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o montante do crédito reconhecido em benefício do exequente, não podendo, em regra, após o trânsito em julgado da sentença buscar a rediscussão de tais matérias.

De fato, é imperioso que seja obstada a discussão e novo pronunciamento judicial sobre questão já preclusa nos autos, em consonância com o disposto nos arts. 505 e 507 do Código de Processo Civil
2
. A preclusão é um instituto processual que privilegia a segurança jurídica nas relações processuais, uma vez que delimita um espaço de tempo no processo propício à prática de determinados atos.

Partindo dessa premissa, na hipótese, a meu ver,
a atualização do débito dev
eria ter observado
os índices estipulados no título executivo –
sentença do primeiro grau e decisão monocrática proferida por esta Corte de Justiça
em sede de remessa necessária
–
, acobertada pelo manto da coisa julgada, que determinou que a condenação à repetição do indébito tributário fosse atualizada pelos juros moratórios, de 1% (um por cento) ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado, e pela correção monetária por meio da TR (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97) a partir de cada pagamento indevido.

A construtora exequente, pelo que consta destes autos eletrônicos, havia proposto o cumprimento de sentença utilizando estes parâmetros. Entretanto, o juízo da execução proferiu decisão determinando,
de ofício
, que novos cálculos fossem elaborados tendo por base os critérios de correção monetária estipulados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, sob o regime de repercussão geral (Tema nº 810), no qual foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação à adoção da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

É verdade que o julgamento realizado pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário nº 870.947 caracteriza-se como precedente vinculante, de observância obrigatória pelas instâncias inferiores (art. 927, inciso III, do CPC/2015), tendo esta decisão, inclusive, servido de parâmetro para o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.495.146/MG, nº 1.495.144/SE e nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 905), sistematizar os indexadores aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública, a depender da natureza da citada condenação.

Todavia,
consoante o próprio juízo da execução frisou
na decisão que impôs observância às teses fixadas nos precedentes vinculantes firmados no Tema nº 810/STF e Tema nº 905/STJ,
somente poderia haver a modificação dos parâmetros de atualização da condenação se outros não tivessem sido determinados
por meio de
decisão transitada em julgado, sendo que, no caso, a sentença exequenda expôs detalhadamente quais os índices que deveriam ser observados no momento da execução
.

Como se vê,
o próprio juízo da execução demonstrou a necessidade de se observar a coisa julgada
, visto que condicionou a alteração dos parâmetros de atualização do valor da condenação à inexistência de decisão judicial transitada em julgado tratando desta questão, motivo pelo qual, ao contrário do alegado pela construtora agravada,
o ente municipal recorrente não tinha interesse na interposição de agravo de instrumento naquela oportunidade
(art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015), pois, independentemente da manifestação do juízo da execução, o cumprimento de sentença deveria seguir com o valor da condenação atualizado conforme índices estabelecidos expressamente na fase de conhecimento.

Ocorre que, após a construtora exequente apresentar novos cálculos do
quantum debeatur
se valendo dos critérios de correção monetária indicados nos mencionados precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores, equivocadamente deixou de se atentar para tal circunstância, asseverando, ao contrário, que o município executado teria deixado operar a preclusão a respeito da decisão que modificou os critérios de atualização da condenação.

Contudo, novo equívoco ocorreu por parte do juízo da execução, na medida em que a própria decisão que indicou a necessidade de observar os referidos precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores havia determinado, em primeiro lugar, a intimação exclusiva da construtora exequente e, apenas após a apresentação de eventuais novos cálculos, a intimação do município executado. Dessa forma, após a pessoa jurídica credora indicar o novo valor do cumprimento de sentença, o ente municipal devedor foi intimado e, tempestivamente, apresentou impugnação, contestando, dentre outras coisas, o excesso de execução, de forma que
a matéria não se encontra preclusa
.

É verdade que o município agravante foi intimado após a prolação da mencionada decisão do juízo da execução, em 02 (duas) oportunidades, inclusive. Entretanto, naquela ocasião o ente municipal recorrente não tinha interesse na interposição do recurso de agravo de instrumento, visto que, conforme dito, o juízo da execução condicionou a utilização dos índices estabelecidos nos precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores à inexistência de definição a este respeito na sentença transitada em julgado, o que não reflete a situação dos autos.

Na realidade, como a construtora exequente, ora agravada, num primeiro momento, não se manifestou após a referida decisão do juízo da execução, o município executado, ao ser intimado, se limitou corretamente a postular a extinção do cumprimento de sentença, o que, aliás, foi agasalhado pelo magistrado
a quo
. Somente após a construtora recorrida apresentar os novos cálculos e o juízo da execução permitir o prosseguimento do cumprimento de sentença é que surgiu o interesse do município agravante em apresentar impugnação e, posteriormente, o presente agravo de instrumento, justamente para questionar os índices que foram utilizados pela pessoa jurídica exequente em desconformidade com o que havia sido determinado pelo juízo da execução.

Destarte, o comportamento do município recorrente jamais teria o condão de caracterizar litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015), como alega a empresa agravada. Ao contrário, suas manifestações foram pautadas no binômino interesse-necessidade, eis que apresentou impugnação e interpôs o presente recurso nos momentos oportunos, não havendo que falar em ofensa à coisa julgada (art. 502 do CPC/2015) ou à preclusão (arts. 507 e 508 do CPC/2015).

A bem da verdade, muito embora o Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e o Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) tenham firmado a tese no sentido que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, não é aplicável para fins de correção monetária às condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o certo é que estes precedentes vinculantes foram firmados (2017) após o trânsito em julgado da sentença exequenda (2015),
não tendo havido a modulação dos efeitos daqueles julgamentos
, por expressa opção do Pretório Excelso que assim se manifestou em sede de Embargos de Declaração.

Destarte, como o feito originário se encontra em fase de cumprimento de sentença, imperioso que seja observada a coisa julgada material no que tange aos índices de atualização da condenação,
conforme, inclusive, orientação traçada no item 4 das teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso paradigma que ensejou o Tema nº 905/STJ
, senão vejamos:

“
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública,
cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos
, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.”
.

Em hipóteses recentes, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado o seu entendimento nesse sentido, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. JUROS. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.
ERRO MATERIAL NÃO CONSTATADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Segundo orientação jurisprudencial do STJ, após o trânsito em julgado, não é possível modificar o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária aplicada sobre o débito reconhecido em sentença.
2. (...).
3. In casu, a modificação da data de início da aplicação dos juros moratórios sobre o débito altera o conteúdo do título executivo e, dessa forma, não pode ser considerado como erro material.
4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1709352/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, STJ).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. COISA JULGADA MATERIAL. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM INATACADOS, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...). II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela parte ora agravada, contra decisão proferida, nos autos de execução, que determinou a incidência de juros de mora e correção monetária, sobre o débito judicial, nos termos dos efeitos modulatórios das ADIs 4425 e 4357/STF. Provido o Agravo de Instrumento pelo Tribunal a quo, "para que seja observado o IGP-M como índice de atualização da totalidade do débito, nos termos do decisório anteriormente exarado em sede do Agravo nº 70054813274, acobertado pelo manto da coisa julgada material".
III. No caso, o Tribunal de origem afastou os efeitos modulatórios das ADIs 4425 e 4357/STF e a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no caso concreto, ao fundamento de que "restou determinada a aplicação do IGP-M, diante de imperiosa observância à coisa julgada no feito. Observa-se, ainda, que o feito se encontra em fase de cumprimento de sentença, razão pela qual imperioso que seja observada a coisa julgada material no que tange aos índices de atualização da condenação. Não é outro o entendimento sufragado nas teses firmadas pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, no Tema n. 905 (item 4), in verbis: '4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto'.
IV. (...).” (AgInt no REsp 1862268/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020, STJ).

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DA DÍVIDA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. 1. De acordo com o entendimento desta Corte, na fase de cumprimento de sentença, é vedada a mudança de critério expressamente fixado no título judicial transitado em julgado. Precedentes.
2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1680414/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 29/09/2020, STJ).

Na mesma linha, tem se manifestado esta Corte de Justiça, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA JUROS E CORREÇÃO FIXADOS NA SENTENÇA COISA JULGADA - RECURSO IMPROVIDO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
1 - Conforme destacado na decisão agravada, houve manifestação expressa na fase de conhecimento a respeito dos juros e da correção monetária, havendo o transito em julgado desta matéria, não podendo ser revista, em sede de cumprimento de sentença, sob pena de ofensa a coisa julgada. 2 - A substituição, na fase de cumprimento de sentença, dos índices de correção monetária estabelecidos no título judicial configura violação à coisa julgada" (STJ, AgInt no AREsp 19.530/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 19/04/2017).
3 C om a análise do mérito do recurso, resta prejudicada a análise dos Embargos de Declaração. 4 Recurso de Agravo de Instrumento improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012303, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA FORMA DE INCIDÊNCIA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETARIA FIXADA NA SENTENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. RECURSO PROVIDO.
1. - Não é possível a alteração da forma de incidência de juros de mora e correção monetária fixados em decisão transitada em julgado, em sede de embargos à execução de título judicial. A desconstituição da coisa julgada por eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade demanda instrumento processual próprio.
2. - (...).” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140267568, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA CONTESTAÇÃO DESNECESSIDADE PROCESSO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEITADA MÉRITO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO JUROS E CORREÇÃO FIXADOS DE ACORDO COM O COMANDO SENTENCIAL CONCORDÂNCIA COM OS CÁLCULOS ALTERAÇÃO POSTERIOR IMPOSSIBILIDADE OFENSA À COISA JULGADA PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. (...).
2. A teor da jurisprudência do STJ, é inviável a alteração do critério expressamente estabelecido no título judicial exequendo para a correção monetária e juros de mora, sob pena de ofensa à coisa julgada. 3. É certo que a jurisprudência daquela Corte Superior entende pela possibilidade de revisão de cálculo em sede de precatório na hipótese em que se constata a existência de erro material, o que não é o caso dos autos, considerando que a decisão ora objurgada rediscutiu critérios utilizados em nova manifestação da contadoria judicial para a apuração do valor devido, o que configura violação à coisa julgada.
4. Recurso conhecido e provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199000313, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019).

No caso em exame, como anotado, a sentença transitou livremente em julgado, isto é, sem nenhum recurso da construtora exequente, sendo apenas objeto de reexame obrigatório por esta instância revisora, a qual determinou que o indébito deveria ser atualizado de acordo com índices expressamente definidos para os juros de mora e correção monetária. Dessa forma, tem-se que
o
juízo da execução
não poderia alterar de ofício o que ficou decidido na sentença
exequenda
, mesmo que, em tese, os juros e correção monetária constituam matéria de ordem pública e estejam em descompasso com os parâmetros estabelecidos em precedente vinculante firmado posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, pois, na hipótese, houve a formação de coisa julgada, devendo, assim, ser assegurada a segurança jurídica e a imutabilidade do
decisum
.

A desconstituição da coisa julgada por eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade demanda instrumento processual próprio, não podendo os termos definidos na sentença transitada em julgado serem revistos simplesmente por meio de manifestação de ofício do juízo da execução.

Desse modo, não podendo haver alteração dos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, com relação à forma de atualização da restituição do indébito tributário,
a impugnação ofertada pelo município executado, ora agravante, deve
ser
acolhida
, a fim de que o juízo da execução ordene que a construtora exequente elabore novos cálculos, o que torna prejudicado o exame das demais teses expostas neste agravo de instrumento, visto que novos cálculos a respeito do
quantum debeatur
serão efetuados pela construtora agravada, não havendo razão para ingressar no debate acerca de eventuais equívocos nos cálculos atualmente feitos com base em parâmetros que serão alterados.

Diante do acolhimento da impugnação ofertada pelo município executado,
inverto os ônus sucumbenciais e condeno a pessoa jurídica exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais
no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido neste incidente, considerando a louvável atuação dos Procuradores nesta demanda e o tempo e a dedicação na causa, na forma do disposto no art. 85, §§ 1º, 3º e 7º, do Código de Processo Civil, e no precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.134.186/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos
3
.

Não fosse o bastante, mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça assim também tem se manifestado:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRECATÓRIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 7°, DO CPC/2015. CABIMENTO. SÚMULA N. 83/STJ. APLICAÇÃO. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que, na fase de cumprimento da sentença, condenou o agravante a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da execução. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso. II - Esta Corte Superior firmou sua jurisprudência no sentido de que cabem honorários advocatícios no cumprimento de sentença proferida contra a Fazenda Pública em ação coletiva, independentemente de ter sido ou não apresentada impugnação.
III - Todavia, no cumprimento de sentenças proferidas em ações plúrimas ou individuais, a apresentação da impugnação é relevante para hipótese da aplicação da norma contida no art. 85, § 7º, do CPC/2015. IV - Ora, a lei processual concede à Fazenda Pública a benesse de não pagar honorários advocatícios nos casos em que ela não se opõe ao cumprimento da obrigação prevista no título executivo. A não ser que se queira ignorar o comando implícito da norma, a interpretação possível é que, oferecida resistência à execução da sentença, por parte da Fazenda, passam a ser devidos os honorários advocatícios, em respeito ao princípio da causalidade.
V - Agravo interno improvido.” (AgInt no REsp 1893625/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021, STJ).

“PROCESSUAL CIVIL. (...).
EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
(...).
II Esta Corte possui orientação segundo a qual o cumprimento de sentença impugnado enseja a fixação de honorários sucumbenciais.
III (...).” (AgInt no REsp 1888850/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021, STJ).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
dar
-lhe provimento
, a fim de reformar a decisão objurgada e, com isso, acolher a impugnação formulada pelo município recorrente, determinando que o juízo da execução ordene que a construtora exequente elabore novos cálculos utilizando os índices de correção monetária e juros de mora estabelecidos no título executivo judicial transitado em julgado, além de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

1
TJES, Classe: Remessa Necessária, 030080063909, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 27/07/2015.

2
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: (...).

Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

3
“1.1. São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se inicia após a intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do "cumpra-se" (REsp. n.º 940.274/MS). 1.2. Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença. 1.3. Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC. 2. Recurso especial provido.” (STJ. Corte Especial. REsp 1134186/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 01/08/2011).

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA NA FASE DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM JULGADO APÓS REEXAME NECESSÁRIO. DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE CONDICIONA A OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES À INEXISTÊNCAI DE FIXAÇÃO DOS ÍNDICES NO TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO EXECUTADO EM RECORRER NESTA OPORTUNIDADE. EXEQUENTE QUE APRESENTA NOVOS CÁLCULOS COM BASE NAS PREMISSAS DOS CITADOS PRECEDENTES VINCULANTES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA E À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO. ACOLHIMENTO DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PARA RECONHECER O EXECESSO DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1
)
Em respeito à coisa julgada, à preclusão e ao princípio da segurança jurídica, a execução deve observância rigorosa ao título executivo judicial que a lastreia, eis que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o montante do crédito reconhecido em benefício do exequente, não podendo, em regra, após o trânsito em julgado da sentença buscar a rediscussão de tais matérias.

2
)
Na hipótese, o próprio juízo da execução demonstrou a necessidade de se observar a coisa julgada, visto que condicionou a alteração dos parâmetros de atualização do valor da condenação com base nos índices estabelecidos nos precedentes vinculantes firmados no Tema nº 810/STF e Tema nº 905/STJ à inexistência de decisão judicial transitada em julgado tratando desta questão, motivo pelo qual o ente municipal recorrente não tinha interesse na interposição de agravo de instrumento naquela oportunidade, pois, independentemente da manifestação do juízo da execução, o cumprimento de sentença deveria seguir com o valor da condenação atualizado conforme índices estabelecidos expressamente na fase de conhecimento.

3
)
Após a pessoa jurídica credora indicar o novo valor do cumprimento de sentença, o ente municipal devedor foi intimado e, tempestivamente, apresentou impugnação, contestando, dentre outras coisas, o excesso de execução, de forma que a matéria não se encontra preclusa.

4
)
Muito embora o Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e o Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) tenham firmado a tese no sentido que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, não é aplicável para fins de correção monetária às condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o certo é que estes precedentes vinculantes foram firmados (2017) após o trânsito em julgado da sentença exequenda (2015), não tendo havido a modulação dos efeitos daqueles julgamentos, por expressa opção do Pretório Excelso que assim se manifestou em sede de Embargos de Declaração.

5
)
A substituição, na fase de cumprimento de sentença, dos índices de correção monetária e dos juros de mora estabelecidos no título judicial transitado em julgado configura violação à coisa julgada.

6)
O cumprimento de sentença proposto em desfavor da Fazenda Pública impugnado enseja o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais no caso de seu acolhimento.

7
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.