Tribunal: TJES
Processo: 5004183-95.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO
.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS
.
INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMI
D
OS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. APARÊNCIA QUANTO O ESCORRREITO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE.
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO.
1.
A
exegese alcançada é de que
o crédito presumido a ser concedido
ao contribuinte
será de 11% sobre os

produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado,

devendo ser

observado o
estorno
em cada período de apuração,
respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q
.

2.
A
relevância da fundamentação
recursal
se ampara
na legislação e
nos cálculos apresentados pelo recorrente quanto aos demais créditos possíveis de serem aproveitáveis
à
relação jurídica tributária
, os quais não foram
aplicados
pelo Fisco,
já que lavrado o auto de infração
, diante da inobservância
ou desconsideração
dos
escalonamento
s
trazidos nos incisos da lei regulamentadora,
capazes de abater

outras operações beneficiadas,
tais como
–
“
crédito
de
entrada
de aquisição de insumos
” e “
crédito presumido de entrada de leite cru
”
.
3.

Neste cenário, o
percentual de
11% não deve incidir
tão somente
sobre
as operações interestaduais com
produtos industrializados

derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado
, haja vista a possibilidade de abatimento
também
de outras categorias de créditos, desde que devidamente
escriturados,
conforme a
rt. 530-Z-O,
§ 3º
do RICMS/ES
.

4.
P
ortanto, em fase inicial da demanda,
é

extremamente gravoso in
s
cr
ev
er o recorrente
em dívida ativa,
sem
que haja
a devida instrução
probatória
, especialmente porque os valores escriturados encontra
m
-se
aparentemente
escorreitos, na medida que a controvérsia pende tão somente
em relação ao
cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS,
notadamente porque

o auto de infração mencionado recai em multa
aplicada
em
valor
alto
de R$ 2.863.298,10 (dois milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e oito reais e dez centavos),

constante
d
o art. 75,
p
arágrafo 1º, V,
a
línea “a” da Lei 7.000/
2001.
5.

P
reenchido
também

o requisito do
periculum in mora
, notadamente pela solidez demonstrada pela empresa contribuinte, não gera
ndo
risco ao Estado do Espírito Santo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no Auto de Infração nº 5.014.033-3, uma vez que deve-se aguardar melhor depuração do
quantum
de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas
à
empresa recorrente.
6.
Recurso conhecido e provido. Prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004183-95.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004183-95.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA

Advogados do(a) AGRAVANTE: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto p
el
a

Cooperativa de Laticínios Selita
,
com pedido de
antecipação da tutela recursal

contra a
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória

que, nos autos da
anulatória
1
,
in
deferiu
o pedido liminar.

Em apertada síntese, o agravante sustenta
(i)
infundada a autuação do Fisco no Auto de Infração nº 5.014.033-3
(15.09.2015)
quanto ao não recolhimento do ICMS entre junho de 2011 a dezembro 2014,
diante

da

inexistência de divergência entre o valor das operações, recaindo a autuação administrativa tão somente na forma da apuração do imposto,
aplicando-lhe consequentemente multa no valor de R$ 2.863.298,10 (dois milhões oitocentos e sessenta e três duzentos e noventa e oito reais e dez centavos) sem prejuízo d
e
cobrar o tributo
;
(ii)
que a carga tributária de 1% atinente ao setor de cooperativas de laticínios está revogada (Dec. 2.707/2011) e o pagamento do imposto seria o resultado operações descritas no art. 530-Z-Q
do RICMS-ES 2002
,
cujo regramento

do
crédito a ser aproveitado nas operações interestaduais realizadas,
sendo
o
imposto
devido

através

d
o resultado da subtração entre os créditos aproveitáveis e o débito mensal (ICMS devido = débito – créditos aproveitáveis),
ou seja não aplica-se uma carga tributária efetiva
;
(iii)

a multa aplicada à hipótese tem caráter confiscatório, na medida que não se trata de multa para casos e sonegação e sim em razão de moratória, a qual não pode ultrapassar 20%;
(iv)
que a atualização do crédito se pautou pelo VRTE e juros composto de 1%, valores que ultrapassam a SELIC, razão que tal deve considerada inconstitucionalidade essa atualização, pois acima da taxa SELIC, mormente porque deve ser reduzido ao mesmo patamar dos créditos da União, conforme TEMA 1062 do STF;
(v)
requer a concessão d
a antecipação

da tutela recursal
para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como se abster de inscrição em dívida ativa, independentemente de depósito ou garantia; e se abster de negativar o recorrente e seus diretores, em relação ao referido Auto de Infração e/ou a Dívida Ativa dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI e Protesto do aludido título, e qualquer outra forma de coação/constrangimento para recebimento desse suposto crédito;
(vi)

e no mérito a reforma da decisão.

Proferi decisão
deferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo (ID nº 1544227).

Contrarrazões
(ID nº
1664054
)
pelo Estado do Espírito Santo pelo desprovimento do recurso.

Agravo Interno pelo Estado do Espírito Santo
(ID nº 1664059) argumentando que a decisão unipessoal deve ser reformada integralmente, diante da ausência de requisitos da tutela de urgência.

Contrarrazões ao agravo interno
(ID nº 1759104) pugnando preliminarmente pelo não conhecimento do recurso por ausência de impugnação específica;
(ii)
no mérito pelo desprovimento.

Sem
Informações
pelo juízo de origem, conforme certificado no ID nº 1736985.

É o relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES,
0
5
de
novembro
de 20
2
1
.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

1
Processo nº 5011601-12.2021.8.08.0024.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5004183-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª
Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos da anulatória
1

que move contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, i
ndeferiu o pedido
de tutela de urgência.

Sustenta (1)
infundada a autuação do Fisco no Auto de Infração nº 5.014.033-3 (15/09/2015) quanto ao não recolhimento do ICMS entre junho de 2011 a dezembro 2014, diante

da inexistência de divergência entre o valor das operações, recaindo a autuação administrativa tão somente na forma da apuração do imposto, aplicando-lhe consequentemente multa no valor de R$ 2.863.298,10 (dois milhões oitocentos e sessenta e três duzentos e noventa e oito reais e dez centavos) sem prejuízo de cobrar o tributo;
(
2)
que a carga tributária de 1% atinente ao setor de cooperativas de laticínios está revogada (Dec. 2.707/2011) e o pagamento do imposto seria o resultado operações descritas no art. 530-Z-Q do RICMS-ES 2002, cujo regramento do crédito a ser aproveitado nas operações interestaduais realizadas, sendo o imposto devido através do resultado da subtração entre os créditos aproveitáveis e o débito mensal (ICMS devido = débito – créditos aproveitáveis), ou seja não aplica-se uma carga tributária efetiva;
(3) a
multa aplicada à hipótese tem caráter confiscatório, na medida que não se trata de multa para casos e sonegação e sim em razão de moratória, a qual não pode ultrapassar 20%;
(
4
)
que a atualização do crédito se pautou pelo VRTE e juros composto de 1%, valores que ultrapassam a SELIC, razão que tal deve considerada inconstitucionalidade essa atualização, pois acima da taxa SELIC, mormente porque deve ser reduzido ao mesmo patamar dos créditos da União, conforme TEMA 1062 do STF.

Requereu
a concessão da antecipação da tutela recursal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como se abster de inscrição em dívida ativa, independentemente de depósito ou garantia; e se abster de negativar o recorrente e seus diretores, em relação ao referido Auto de Infração e/ou a Dívida Ativa dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI e Protesto do aludido título, e qualquer outra forma de coação/constrangimento para recebimento desse suposto crédito
e,
no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Agravo Interno pelo Estado do Espírito Santo
a
rgumentando que a decisão unipessoal deve ser reformada integralmente, diante da ausência de requisitos da tutela de urgência.

Contrarrazões
pelo Estado do Espírito Santo
requerendo o desprovimento do recurso.

Na sessão de 23/11/2021, o Eminente Relator deu provimento ao recurso.,

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento, com a seguinte fundamentação.

A agravante ajuizou ação anulatória contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO com pedido
de tutela de urgência,
objetivando
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do auto de infração nº 5.014.033-3, determinando que o
agravado
se abstenha de praticar os atos tendentes à cobrança do referido débito, bem como não realize a inscrição no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção de crédito, bem como não proceda a suspensão de sua inscrição estadual.

Sustenta que
a autuação refere-se ao não recolhimento do ICMS entre junho de 2011 a dezembro 2014, por violação do art. 168, VIII do RICMS/ES, por divergência na apuração do valor das operações de crédito, recaindo a autuação administrativa tão somente na forma da apuração do imposto, aplicando-lhe, em consequência, multa no valor de R$ 2.863.298,10 (dois milhões oitocentos e sessenta e três duzentos e noventa e oito reais e dez centavos) sem prejuízo de cobrança do tributo devido.

Desta forma, a discussão recai tão somente sobre a forma de cálculo e apuração do imposto.

Dito isso, registre-se que a
legislação
estadual
buscou criar incentivos fiscais no ramo de laticínios, especialmente pela grande competitividade do setor pelas vantagens concedidas pelo Estado vizinho de Minas Gerais a seus produtores e fornecedores. Assim, ativamente, como forma de fomento, o Estado do Espírito Santo produziu alteração normativa a partir de 2011, com nova redação ao art. 530-Z-N e ao art. 530-Z-Q do Regulamento do ICMS-ES, através do Decreto nº 2.767-R/2011:

Art. 530-Z-N
.
Fica concedido crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite

ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

[...]

Art. 530-Z-Q.

Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte:

I
- a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;

II

- o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e

III

- o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração.

Extrai-se destes dispositivos que
o crédito presumido a ser concedido ao contribuinte será de 11% sobre os
produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite
spot
, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado,
devendo ser observado o
estorno

em cada período de apuração, respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q.

Ademais,
a relevância da fundamentação recursal se ampara na legislação e nos cálculos apresentados pelo recorrente quanto aos demais créditos possíveis de serem aproveitáveis a relação jurídica tributária, os quais não foram aplicados pelo Fisco, já que lavrado o auto de infração, diante da inobservância ou desconsideração dos escalonamentos trazidos nos incisos da lei regulamentadora, capazes de abater outras operações beneficiadas, tais como
– “
crédito de entrada de aquisição de insumos
”
e “
crédito presumido de entrada de leite cru
”
.

Assim,
o percentual de 11% não deve incidir tão somente sobre as operações interestaduais com produtos industrializados

derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, haja vista a possibilidade de abatimento também de outras categorias de créditos, desde que devidamente escriturados:

“
Art. 530-Z-O.

Fica reduzida a base de cálculo nas saídas internas (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, XV): [...]

§ 3.º

O contribuinte poderá, alternativamente, optar por não fazer a escrituração e a apuração em separado, nos termos dos §§ 1.º e 2.º, devendo, nesse caso, deixar de apropriar os créditos referentes à entrada da mercadoria no estabelecimento.”

Logo,
configurado nos autos que
a agravante
tem escrituração em livro próprio, fato este que impõe em concluir que este crédito deverá sim ser
computado no valor
total

dos créditos presumidos das operações beneficiadas
a ser abatido do valor devido a título de ICMS dentro do período.

Deste modo, na
fase inicial da demanda,
revela-se temerário
inscrev
er a agravante e
m dívida ativa, sem
que ocorra a
instrução probatória, especialmente porque os valores escriturados encontram-se escorreitos, na medida que a
controvérsia
pe
nde tão somente em relação ao cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS,
especialmente considerando o valor da multa aplicada no auto de infração correspondente a
R$ 2.863.298,10 (dois milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e oito reais e dez centavos),
c
onstante do art. 75, parágrafo 1º, V, alínea “a” da Lei 7.000/2001:

“
Art. 75
- A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 1.º
Faltas relativas ao recolhimento do imposto: [...]

V
- deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a)
multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido;”

Ademais,
não há prejuízo ao Fisco Estadual aguardar a tramitação da demanda e a devida produção probatória, com vias de se chegar a um maior grau de certeza acerca da exatidão dos cálculos apresentados e cobrados.

E neste pormenor, de igual modo, verifica-se preenchido o requisito do
risco de dano irreparável,
notadamente pela solidez demonstrada pela empresa contribuinte, não gerando risco ao Estado do Espírito Santo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no Auto de Infração nº 5.014.033-3, uma vez que deve-se aguardar melhor depuração do
quantum
de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas à empresa recorrente.

Registr
e
-se, outrossim, despicienda análise sobre a natureza confiscatória ou não da multa, bem como a forma de atualização da mesma, eis que neste momento não fará sentido algum,
porque no presente momento o crédito tributário ficará suspenso até a prolação da sentença.

Por estas razões, e na esteira do bem lançado voto de Relatoria, também
dou provimento ao recurso
, para reformar a decisão recorrida, deferindo o pedido de tutela de urgência, para
fim de suspender a exigibilidade do crédito cobrado no Auto de Infração n.º 5.014.033-3, de 15.09.2015, abstendo-se o Estado do Espírito Santo de inscrevê-lo em dívida ativa, bem como negativar a agravante e seus diretores, em relação ao referido Auto de Infração e/ou a Dívida Ativa dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI e Protesto do referido título, até ulterior deliberação.
Julgo prejudicado o Agravo Interno
.

É como voto

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

1

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004183-95.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA

Advogados do(a) AGRAVANTE: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente, eminente Pares
.

Cinge-se o objeto do recurso a verificação do preenchimento dos requisitos da tutela de urgência.

Na origem,
pretende
o autor, ora recorrente,
em ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do auto de infração nº 5.014.033-3, determinando que o requerido, ora recorrido se abstenha de praticar os atos tendentes à cobrança do referido débito, bem como não realize a inscrição no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção de crédito, bem como não proceda a suspensão de sua inscrição estadual.

Afirma que a autuação refere-se ao
não recolhimento do ICMS entre junho de 2011 a dezembro 2014,
por violação do
art. 168, VIII do RICMS/ES,

por

divergência
na apuração d
o valor das operações
de crédito
, recaindo a autuação administrativa tão somente na forma da apuração do imposto,
aplicando-lhe,
em
consequ
ência,
multa no valor de R$ 2.863.298,10 (dois milhões oitocentos e sessenta e três duzentos e noventa e oito reais e dez centavos) sem prejuízo d
e
cobra
nça

d
o tributo
devido.

Desta forma, a par das contrarrazões, pode-se afirmar que a discussão recai tão somente sobre a forma de cálculo e apuração do imposto. E revendo as razões, não consegui extrair conclusão diversa da que tive anteriormente. Explico.

A legislação capixaba buscou criar incentivos fiscais no ramo de laticínios, especialmente pela grande competitividade do setor pelas vantagens concedidas pelo Estado vizinho de Minas Gerais a seus produtores
e fornecedores
. Assim, ativamente,
como forma de fomento,
o
E
stado do
E
spírito Santo produziu
alteração
norma
tiva
a partir de 2011,
com

nova redação ao
art.
530-Z-
N e
ao
art. 530-Z-
Q

do
Regulamento do ICMS-ES
,
através do
Decreto nº 2.7
67
-R/2011,

nos
seguinte
s

termos
:

Art. 530-Z-N
.
Fica concedido crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite
ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

[...]

Art. 530-Z-Q.
Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte:
I
- a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;
II
- o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e
III
- o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração.

E aqui encontra-se a grande problemática e o cerne principal do recurso, haja vista que a exegese alcançada é de que
o crédito presumido a ser concedido
ao contribuinte
será de 11% sobre os

produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado,

devendo ser

observado o
estorno
em cada período de apuração,
respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q
.

Mas não é só.
Na verdade,
a relevância da fundamentação
recursal
se ampara
na legislação e
nos cálculos apresentados pelo recorrente quanto aos demais créditos possíveis de serem aproveitáveis
a relação jurídica tributária
, os quais não foram
aplicados
pelo Fisco,
já que lavrado o auto de infração
, diante da inobservância
ou desconsideração
dos
escalonamento
s
trazidos nos incisos da lei regulamentadora,
capazes de abater

outras operações beneficiadas,
tais como
–
“
crédito
de
entrada
de aquisição de insumos
” e “
crédito presumido de entrada de leite cru
”.

Neste cenário, o
percentual de
11% não deve incidir
tão somente
sobre
as operações interestaduais com
produtos industrializados

derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado
, haja vista a possibilidade de abatimento
também
de outras categorias de créditos, desde que devidamente
escriturados, senão vejamos
o que trata a norma
:

Art. 530-Z-O.
Fica reduzida a base de cálculo nas saídas internas (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, XV): [...]
§ 3.º
O contribuinte poderá, alternativamente, optar por não fazer a escrituração e a apuração em separado, nos termos dos §§ 1.º e 2.º, devendo, nesse caso, deixar de apropriar os créditos referentes à entrada da mercadoria no estabelecimento.

Portanto,
configurado
nos autos que
o recorrente tem escrituração em livro próprio,
fato este que impõe em concluir que este crédito deverá
sim
ser computad
o
no
valor

total

dos

créditos

presumidos

das

operações

beneficiadas

a ser abatido do valor devido a título de ICMS
dentro do período
.

Ademais, a divergência demonstrada na apuração da exação devida não só ocorreu entre o recorrente e o Fisco, mas também pelo próprio Magistrado de primeiro grau que
em
um
a
terceir
a
interpretação chegou a
forma de cálculo
diversa
e por consequente
a
um terceiro
valor, diferente daqueles encontrados anteriormente.

Não se pode negar, especialmente por este
fato,
que a legislação estadual
é deveras
truncada
e

gera
situação inusitada,
causando
dúvida razoável
ao contribuinte
sobre
q
ual
forma correta de cálculo
e valor devido a
ser recolhido a
título de ICMS
.

Senão vejamos, julgado desta Corte que, em caso similar, adotou os cálculos do contribuinte como corretos, eis que evidenciado erro de direito na lavratura do auto de infração:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS. PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. INCENTIVOS FISCAIS NÃO OBSERVADOS PELA AUTUAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA E DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito.
2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato (deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido
. 3. Caso tivesse ocorrido erro de fato, ainda assim não seria possível aproveitar a autuação, uma vez que neste caso deveria o Fisco lavrar termo de revisão de lançamento e oportunizar nova impugnação do auto. 4. Não é excessiva ou exorbitante a fixação de verba honorária no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, não sendo o caso de se fixar os honorários de forma equitativa. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190108167, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 21/07/2021)
(grifei)

Portanto, em fase inicial da demanda, entendo ser
extremamente gravoso in
s
cr
evê-lo
em dívida ativa,
sem
que haja
a devida instrução
probatória
, especialmente porque os valores escriturados encontra
m
-se escorreitos,
em minha visão,
na medida que a
controvérsia
pende tão somente
em relação ao
cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS,
notadamente porque

o auto de infração mencionado recai em multa
aplicada
em
valor
alto
de R$ 2.863.298,10 (dois milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e oito reais e dez centavos),

constante
d
o art. 75,
p
arágrafo 1º, V,
a
línea “a” da Lei 7.000/
2001:

Art. 75
- A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.
§ 1.º
Faltas relativas ao recolhimento do imposto: [...]
V
- deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:
a)
multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido;”

Na mesma linha de raciocínio não há prejuízo ao Fisco Estadual aguardar a tramitação da demanda e a devida produção probatória, com vias de se chegar a um maior grau de certeza acerca da exatidão dos cálculos apresentados e cobrados.

E neste pormenor, de igual modo,
verifica-se
preenchido

o requisito do
periculum in mora
, notadamente pela solidez demonstrada pela empresa contribuinte, não gera
ndo
risco ao Estado do Espírito Santo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no Auto de Infração nº 5.014.033-3, uma vez que deve-se aguardar melhor depuração do
quantum
de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas
à
empresa recorrente.

Registra-se, outrossim, despicienda análise sobre a natureza confiscatória ou não da multa, bem como a forma de atualização da mesma, eis que neste momento não fará sentido algum, pois mantenho o entendimento quando do exame liminar pela suspensão da sua exigibilidade, ficando postergado ao mérito da questão.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
D
O
U
PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento,
a fim de
REFORMAR
a r. decisão objurgada e
DEFERIR
o pedido de
efeito suspensivo,
a fim de suspender a exigibilidade do crédito cobrado no Auto de Infração n.º 5.014.033-3, de 15.09.2015, abstendo-se o Estado do Espírito Santo de inscrevê-lo em dívida ativa, bem como negativar
o recorrido
e seus diretores, em relação ao referido Auto de Infração e/ou a Dívida Ativa dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI e Protesto do
referido
título, até
ulterior deliber
a
ção
.
Julgo prejudicado o agravo interno.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO
.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS
.
INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMI
D
OS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. APARÊNCIA QUANTO O ESCORRREITO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE.
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO.
1.
A
exegese alcançada é de que
o crédito presumido a ser concedido
ao contribuinte
será de 11% sobre os

produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado,

devendo ser

observado o
estorno
em cada período de apuração,
respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q
.

2.
A
relevância da fundamentação
recursal
se ampara
na legislação e
nos cálculos apresentados pelo recorrente quanto aos demais créditos possíveis de serem aproveitáveis
à
relação jurídica tributária
, os quais não foram
aplicados
pelo Fisco,
já que lavrado o auto de infração
, diante da inobservância
ou desconsideração
dos
escalonamento
s
trazidos nos incisos da lei regulamentadora,
capazes de abater

outras operações beneficiadas,
tais como
–
“
crédito
de
entrada
de aquisição de insumos
” e “
crédito presumido de entrada de leite cru
”
.
3.

Neste cenário, o
percentual de
11% não deve incidir
tão somente
sobre
as operações interestaduais com
produtos industrializados

derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado
, haja vista a possibilidade de abatimento
também
de outras categorias de créditos, desde que devidamente
escriturados,
conforme a
rt. 530-Z-O,
§ 3º
do RICMS/ES
.

4.
P
ortanto, em fase inicial da demanda,
é

extremamente gravoso in
s
cr
ev
er o recorrente
em dívida ativa,
sem
que haja
a devida instrução
probatória
, especialmente porque os valores escriturados encontra
m
-se
aparentemente
escorreitos, na medida que a controvérsia pende tão somente
em relação ao
cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS,
notadamente porque

o auto de infração mencionado recai em multa
aplicada
em
valor
alto
de R$ 2.863.298,10 (dois milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e oito reais e dez centavos),

constante
d
o art. 75,
p
arágrafo 1º, V,
a
línea “a” da Lei 7.000/
2001.
5.

P
reenchido
também

o requisito do
periculum in mora
, notadamente pela solidez demonstrada pela empresa contribuinte, não gera
ndo
risco ao Estado do Espírito Santo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no Auto de Infração nº 5.014.033-3, uma vez que deve-se aguardar melhor depuração do
quantum
de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas
à
empresa recorrente.
6.
Recurso conhecido e provido. Prejudicado o agravo interno.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.