Tribunal: TJES
Processo: 5002855-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-06-10

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INOMINADO E AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002855-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA
: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. INTIMAÇÃO POR MEIO DE ADVOGADO. ARTIGO 269, § 1º, DO CPC. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. RELATIVIZAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA DA ENERGIA CONSUMIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
1 - O envio de e-mail para a parte contrária ou o protocolo de cópia da decisão judicial em sua sede não tem o condão de dar início à contagem do prazo recursal, já que se trata de comunicação à parte e não ao seu Advogado, bem como em razão da legislação estabelecer a necessidade de que a comunicação seja feita por “
meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento
”. 2 - A situação gerada pelas restrições impostas em razão da pandemia da Covid-19 era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida. 3 - Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002855-67.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INOMINADO E AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002855-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA
: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 795163, fls. 9-10 e ID 795164) por meio da qual o MM Juiz deferiu a tutela antecedente, determinando que a Agravante (EDP) se abstenha de cobrar pela demanda de energia contratada no período de suspensão das atividades da Agravada (REDECINE) em função da pandemia por COVID-19, inclusive as faturas de março/2020 e abril/2020, bem como as posteriores, devendo faturar nos referidos meses e posteriores com base no consumo efetivo, enquanto durar o ato do Governo que determinou o fechamento de seu estabelecimento.

A Agravante (EDP) pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese, que (1) não há no contrato cláusula que suspensa a obrigação somente para uma das partes e, muito menos, modifique a forma de pagamento pactuada, tendo em vista que o faturamento da demanda contratada para os consumidores do chamado Grupo A foi previsto e regulamentado pela ANEEL, (2) aproveitando-se do momento crítico enfrentado por toda a sociedade, a Agravada (REDECINE) busca obter uma vantagem indevida com a autorização para a suspensão das obrigações decorrentes do contrato de fornecimento de energia elétrica por ela celebrado, (3) a Agravada (REDECINE) não presta serviço essencial e já retomou parte das suas atividades, (4) a Agravada, mais conhecida como CineSystem, é, reconhecidamente, controladora da quinta maior rede de cinemas do Brasil, possuindo faturamento de R$ 188 milhões no ano de 2019, (5) a pretensão autoral deferida pelo juízo de origem é absurda e aviltante, não sendo crível que corporações do tamanho da Agravada (REDECINE), que assumem os riscos de variações na demanda em seus contratos, não tenham planos emergenciais e contingenciais para momentos de crise financeira, (6) a decisão agravada contribui para o colapso do setor elétrico, (7) é preciso que se compreenda os riscos de demandas que pretendem dar um tratamento individual, infundadamente vantajoso, isolado e desconectado da complexidade de setores estratégicos da economia, como o setor elétrico, (8) o Poder Judiciário não pode adentar à seara técnica de regulação do mercado de energia elétrica, (9) a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e, após as recentes alterações introduzidas pela Lei de Liberdade Econômica, a intervenção mínima, a excepcionalidade da revisão contratual e o respeito à alocação de risco definida pelas partes são princípios que devem reger as relações contratuais e (10) os requisitos para a concessão da tutela de urgência não se encontram presentes.

Inicialmente deferi o pedido de urgência formulado pela Agravante (EDP), suspendendo liminarmente a decisão agravada.

A Agravada ((REDECINE) apresentou contrarrazões (ID 849998) alegando
preliminarmente
a intempestividade do recurso e no
mérito
o seu desprovimento.

A Agravada (REDECINE) também apresentou Agravo Inominado (ID 850118) em razão da decisão que suspendeu liminarmente a decisão recorrida, bem como pedido de tutela provisória de urgência e de evidência (ID 898550).

Em seguida, foi prolatada decisão dando parcial provimento ao pedido de reconsideração, para o fim de proibir que a Agravante (EDP) suspenda o fornecimento de energia à Agravada (REDECINE), até ulterior deliberação.

A Agravante (EDP) apresentou contrarrazões ao Agravo Interno (ID 981348) pugnando por seu desprovimento.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 10 de maio de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INOMINADO E AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002855-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA
: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 795163, fls. 9-10 e ID 795164) por meio da qual o MM Juiz deferiu a tutela antecedente, determinando que a Agravante (EDP) se abstenha de cobrar pela demanda de energia contratada no período de suspensão das atividades da Agravada (REDECINE) em função da pandemia por COVID-19, inclusive as faturas de março/2020 e abril/2020, bem como as posteriores, devendo faturar nos referidos meses e posteriores com base no consumo efetivo, enquanto durar o ato do Governo que determinou o fechamento de seu estabelecimento.

Da preliminar de intempestividade do recurso

A Agravada (REDECINE) alega que o presente Agravo de Instrumento é intempestivo, pois embora a Agravante (EDP) afirme que ainda não tinha sido intimada da decisão agravada, no Juízo de origem, a mesma foi duplamente intimada, por iniciativa da Agravante (REDECINE), por meio de envio de e-mail e de protocolo da decisão.

O § 1º do artigo 269 do Código de Processo Civil estabelece que:

§ 1º É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento.

Acerca do tema a doutrina ressalta que:

Interpretação da norma
: A lei processual permite que as intimações sejam aperfeiçoadas pelos advogados,
exclusivamente em relação ao advogado da parte contrária, não à parte contrária
. Entendemos que a norma deve ter a sua interpretação ampliada, para que as intimações por iniciativa do advogado sejam aperfeiçoadas não apenas pelos correios, como também pelos cartórios de títulos e documentos, por ser técnica mais segura, conferindo a certeza de que o advogado da parte contrária recebeu o documento judicial (Montenegro Filho, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado / Misael Montenegro Filho. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018).

O atual Código de Processo Civil permite que os atos processuais em geral sejam comunicados por meio do Advogado de uma das partes ao Advogado da parte contrária, exceto quando a lei estabeleça a necessidade de intimação pessoal da parte.

A norma prevê que tal comunicação se dê por meio dos correios e que seja juntado aos autos cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento.

Assim, o envio de e-mail para a parte contrária ou o protocolo de cópia da decisão judicial em sua sede não tem o condão de dar início à contagem do prazo recursal, já que se trata de comunicação à parte e não ao seu Advogado, bem como em razão da legislação estabelecer a necessidade de que a comunicação seja feita por “
meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento
”.

DO EXPOSTO
, rejeito a preliminar de intempestividade do recurso.

Do mérito do recurso

A Agravada ajuizou Tutela Antecipada Antecedente requerendo que, durante o estado de calamidade pública decorrente da pandemia causada pelo Novo Coronavírus (“Covid-19”), suspenda-se o Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, com base na Cláusula 21ª, itens 21.1 e 21.1.1, sem ônus ou multa, a partir de março de 2020 até o fim da pandemia, para que seja realizada a cobrança tão somente do consumo efetivo.

O MM Juiz deferiu a tutela antecipada antecedente destacando que:

Os elementos que evidenciem a probabilidade do direito das alegações autorais encontra arrimo nos autos, notadamente diante do notório fechamento dos estabelecimentos do ramo da autora em razão da pandemia por COVID-19, o que, por certo, configura FORTUITO EXTERNO, sendo, por isso, fato possível de impor a revisão da contratação em tela enquanto persistir o seu fechamento, sob pena de se configurar o enriquecimento ilícito da ré.

Importante ter em mente que não se está aqui a onerar a ré com algum tipo de moratória, já que o consumo efetivo da autora deverá ser faturado e pago neste período em que vigorar a suspensão de suas atividades por força de Decreto Estadual.

Seguiu-se o presente recurso no qual a Agravante (EDP) pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese, que (1) não há no contrato cláusula que suspensa a obrigação somente para uma das partes e, muito menos, modifique a forma de pagamento pactuada, tendo em vista que o faturamento da demanda contratada para os consumidores do chamado Grupo A foi previsto e regulamentado pela ANEEL, (2) aproveitando-se do momento crítico enfrentado por toda a sociedade, a Agravada (REDECINE) busca obter uma vantagem indevida com a autorização para a suspensão das obrigações decorrentes do contrato de fornecimento de energia elétrica por ela celebrado, (3) a Agravada (REDECINE) não presta serviço essencial e já retomou parte das suas atividades, (4) a Agravada, mais conhecida como CineSystem, é, reconhecidamente, controladora da quinta maior rede de cinemas do Brasil, possuindo faturamento de R$ 188 milhões no ano de 2019, (5) a pretensão autoral deferida pelo juízo de origem é absurda e aviltante, não sendo crível que corporações do tamanho da Agravada (REDECINE), que assumem os riscos de variações na demanda em seus contratos, não tenham planos emergenciais e contingenciais para momentos de crise financeira, (6) a decisão agravada contribui para o colapso do setor elétrico, (7) é preciso que se compreenda os riscos de demandas que pretendem dar um tratamento individual, infundadamente vantajoso, isolado e desconectado da complexidade de setores estratégicos da economia, como o setor elétrico, (8) o Poder Judiciário não pode adentar à seara técnica de regulação do mercado de energia elétrica, (9) a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e, após as recentes alterações introduzidas pela Lei de Liberdade Econômica, a intervenção mínima, a excepcionalidade da revisão contratual e o respeito à alocação de risco definida pelas partes são princípios que devem reger as relações contratuais e (10) os requisitos para a concessão da tutela de urgência não se encontram presentes.

Pois bem. Inicialmente, deve-se destacar que a matéria objeto da presente lide é altamente regulada por legislação específica e pela ANEEL, havendo preponderância do direito regulatório nesta seara, notadamente naquilo que concerne às resoluções expedidas pela ANEEL e aos decretos regulamentares que dizem respeito ao Sistema Elétrico Brasileiro – SEB.

Assim, considerando a regulamentação do setor, em um primeiro momento, deferi o pedido de urgência formulado pela Agravante, suspendendo liminarmente a decisão agravada.

Ocorre que, analisando hipóteses fáticas semelhantes, esta egrégia Quarta Câmara Cível, a depender da atividade desempenhada pelo consumidor e das restrições impostas pelo Estado em razão da pandemia da Covid-19, tem admitido a relativização do contrato firmado entre as partes.

In casu
, trata-se de empresa que atua no ramo de exibição cinematográfica que se encontra instalada no interior de shopping center.

É público e notório que tanto a atividade desempenhada pela Agravada quanto o local onde se encontra instalada a sua sede foi objeto de severas restrições, que se fizeram necessárias para o enfrentamento da pandemia da Covid-19.

A situação gerada pela necessidade de isolamento social era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
. 1. Em razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção, sendo justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada. 2. Merece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas (
duty to mitigate the loss
), segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação contratual. 3. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado (TJES, Agravo de Instrumento, 5002049-32.2020.8.08.0000, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/01/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE CÁUSULA COMPROMISSÓRIA (ARBITRAL). REJEIÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CONTRATAÇÃO LIVRE DE ENERGIA ELÉTRICA - CLÁUSULA TAKE OR PAY. PANDEMIA COVID - 19. ISOLAMENTO SOCIAL. FORÇA MAIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR O CONSUMO MÍNIMO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Conforme estabelece a norma inserta no art. 4º, da Lei 9.307/96, a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir no cumprimento do ajuste firmado. 2. A existência de cláusula contratual em que há a possibilidade de as partes acordarem o procedimento arbitral para a solução de eventual controvérsia, caso uma delas não opte pelo ajuizamento de demanda judicial de antemão, não afasta a competência da Justiça Comum para apreciar o feito. 3. A cláusula take or pay que rege a relação contratual entabulada pelas partes assegura o pagamento de uma quantidade mínima de energia elétrica, independentemente do uso efetivo. 4. A crise gerada pela pandemia do novo coronavírus configura-se como caso fortuito, ou força maior, porquanto imprevisível e não relacionada ao risco inerente da atividade. 5. O contrato firmado entre as partes não prevê a resolução contratual nesses casos, mas autoriza a suspensão da obrigação na hipótese de um dos contratantes enfrentar situação de caso fortuito ou de força maior. 6. Diante de fato imprevisível, deve ser autoriza a suspensão temporária da cláusula take or pay a fim de restabelecer, enquanto perdurar a política de isolamento social, o equilíbrio contratual entre as partes. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.508004-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/04/0021, publicação da súmula em 29/04/2021).

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso, tornando insubsistente a decisão outrora por mim proferida, restando prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INOMINADO E AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002855-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA
: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. INTIMAÇÃO POR MEIO DE ADVOGADO. ARTIGO 269, § 1º, DO CPC. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. RELATIVIZAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA DA ENERGIA CONSUMIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
1 - O envio de e-mail para a parte contrária ou o protocolo de cópia da decisão judicial em sua sede não tem o condão de dar início à contagem do prazo recursal, já que se trata de comunicação à parte e não ao seu Advogado, bem como em razão da legislação estabelecer a necessidade de que a comunicação seja feita por “
meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento
”. 2 - A situação gerada pelas restrições impostas em razão da pandemia da Covid-19 era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida. 3 - Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.