Tribunal: TJES
Processo: 5001197-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001197-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRORROGAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES. NÚMERO DE CONTRATADOS SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS DISPONÍVEIS. ANTES E DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE n.º 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
A Suprema Corte já se manifestou, inclusive com repercussão geral, no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital
". (AgInt no RMS 64.611/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021,
DJe 18/03/2021
).
3.
Restou demonstrado que as contratações temporárias foram realizadas antes do atual período de pandemia, razão pela qual não subsiste a conclusão que seriam decorrentes da necessidade de enfrentamento de uma pandemia e realização de campanhas de vacinação, que originam diversos programas governamentais, com o consequente aumento temporário do quantitativo de pessoal empregado em todos os cargos ligados à área de saúde.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001197-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: RENATA GONCALVES NASCIMENTO ELLER
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001197-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Aracruz (ES) em razão da Decisão reproduzida (documento ID 1074433 – págs. 197-202), na qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (ES), nos autos da Ação de Mandado de Segurança – processo n.º 0003962-19.2020.8.08.0006 – deferiu o pedido de urgência, determinando “
que a Autoridade Coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital n.º 006/2019/PMAES/06 de maio de 2019, promova, no prazo de 20 (vinte) dias, a nomeação precária da Impetrante ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança
” (sic – pág. 202).

O Município Agravante, em razões recursais (documento ID 1048502), pugna pela reforma da Decisão argumentando, em síntese,
(i)
não cabimento da medida liminar – esgotamento do objeto da ação;
(ii)
inexistência dos requisitos necessários ao deferimento do pedido de urgência;
(iii)
ausência de direito líquido e certo – inadequação da via eleita, necessidade de dilação probatória;
(iv)
contratação temporária dentro da legalidade;
(v)
discricionariedade e oportunidade da Administração Pública.

Decisão (documento ID 1148595) indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões recursais (documento ID 1321251 – págs. 214-226).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 19 de julho de 2021.

Desembargador

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o nobre Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001197-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Aracruz (ES) em razão da Decisão reproduzida (documento ID 1074433 – págs. 197-202), na qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (ES), nos autos da Ação de Mandado de Segurança – processo n.º 0003962-19.2020.8.08.0006 – deferiu o pedido de urgência, determinando “
que a Autoridade Coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital n.º 006/2019/PMAES/06 de maio de 2019, promova, no prazo de 20 (vinte) dias, a nomeação precária da Impetrante ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança
” (sic – pág. 202).

O Município Agravante, em razões recursais (documento ID 1048502), pugna pela reforma da Decisão argumentando, em síntese,
(i)
não cabimento da medida liminar – esgotamento do objeto da ação;
(ii)
inexistência dos requisitos necessários ao deferimento do pedido de urgência;
(iii)
ausência de direito líquido e certo – inadequação da via eleita, necessidade de dilação probatória;
(iv)
contratação temporária dentro da legalidade;
(v)
discricionariedade e oportunidade da Administração Pública.

O Magistrado singular deferiu o pedido de nomeação precária da Candidata/Impetrante, fundamentando que, na hipótese, a princípio, restou demonstrada a violação ao direito líquido e certo da Impetrante, estando, pois, caracterizados o fundamento relevante e o risco de ineficácia do direito que a Impetrante, ora Agravada, busca tutelar.

O Município irresignado, manejou o presente recurso.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE n.º 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, trago à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais
: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Em relação a contratação de profissionais em caráter temporário, destaco que este egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato
não
implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação precedente de minha Relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES EM CARATÉR PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO PÚBLICO VAGO OU CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que,
salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação
. 2. Em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para o cargo de Auxiliar de Consultório Dentário, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. [...]. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 012180050101, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/09/2019, Data da Publicação no Diário: 15/10/2019).

No presente caso, diferentemente das hipóteses descritas nas ementas citadas alhures, a candidata Impetrante, ora Agravada, foi aprovada
dentro
do número de vagas disponibilizadas para o cargo de Técnico em Enfermagem no Edital de Concurso Público n.º 006/2019/PMAES/06, na 69ª (sexagésima nona) colocação, de um total de 90 (noventa) vagas.

Soma-se a isso, o fato de que a Administração Pública realizou a contratação, na verdade, a recontratação de considerável número de servidores em caráter temporário (aproximadamente 128), exatamente para o mesmo cargo ao qual a Impetrante se encontra aprovada, durante o prazo de validade do concurso.

Observa-se, pois, que, em recente julgado, o colendo Superior Tribunal de Justiça reafirmou o posicionamento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado exsurge quando aprovado dentro do número de vagas, conforme precedente a seguir transcrito:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL QUE ESTIPULA PRAZO PARA NOMEAÇÃO. TRANSCURSO DO PRAZO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte já se manifestou, inclusive com repercussão geral, no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital
". 2. Não merece prosperar o argumento do agravante de que o art. 28, § 1.°, da Lei Estadual n. 7.109/1977 (Estatuto do Pessoal do Magistério de Minas Gerais), ao retirar a discricionariedade da administração, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Isso porque, por força da referida Lei Estadual, diploma ainda vigente, a discricionariedade do Gestor Público mineiro, embora mantida, foi limitada pelo legislador doméstico. 3. Com o transcurso do prazo legalmente fixado no Estatuto do Pessoal do Magistério de Minas Gerais, sem a publicação do ato próprio (nomeação), nasce, para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital, o direito líquido e certo à nomeação. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 64.611/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021,
DJe 18/03/2021
).

Com efeito, à luz do entendimento deste Tribunal de Justiça “
Diante da demonstração de sua aprovação dentro
do número de vagas previstas no edital do certame, bem como de sua preterição, decorrente da contratação de servidores temporários, mediante vínculo precário, tenho que restou demonstrada a probabilidade do direito necessária a concessão da medida emergencial pretendida e deferida pelo magistrado. 3. O agravante tinha pleno conhecimento de que o concurso encontrava-se dentro do prazo de validade, mas, ainda assim, preferiu privilegiar a contratação temporária em detrimento da contratação de servidor aprovado por meio de concurso público, o que configura, ao meu sentir, violação ao princípio constitucional do concurso público e preterição do candidato concursado”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000061, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 09/10/2018).

Destarte, o deferimento ou indeferimento de liminar se submete ao poder geral de cautela do Juiz, segundo o princípio do livre convencimento motivado, de acordo com adequada avaliação do conjunto factual/probatório carreado para os autos, só sendo passível de reforma quando a parte apresenta a incompatibilidade, arbitrariedade ou ilegalidade da medida, o que não ocorreu no caso em comento.

Nessa toada, tenho que restou demonstrado que as contratações temporárias foram realizadas antes do atual período de pandemia, razão pela qual não subsiste a conclusão que seriam decorrentes da necessidade de enfrentamento de uma pandemia e realização de campanhas de vacinação, que originam diversos programas governamentais, com o consequente aumento temporário do quantitativo de pessoal empregado em todos os cargos ligados à área de saúde.

Assim, adoto na íntegra o entendimento externado na Decisão recorrida, no sentido de que “
A preterição se consolidou quando a Administração Pública Municipal, um mês após a homologação do concurso público para o qual a impetrante foi aprovada dentro do número de vagas, prorrogou os contratos temporários de profissionais da Secretaria de Saúde, dentre eles, os de Técnicos em Enfermagem, cargo para o qual a impetrante prestou concurso e foi aprovada dentro do número de vagas. Ao recontratar, a partir de janeiro de 2020, em regime de contratação temporária (Decreto n.º 37.516/2020), um total de 128 (cento e vinte e oito) Técnicos em Enfermagem, a Administração Pública Municipal, que reconhece a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais (uma vez que lançou concurso público para contratação de Técnicos em Enfermagem), agiu negligenciando o seu poder-dever de convocar os candidatos aprovados, para o mesmo cargo e dentro do número de vagas, no Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES de 06 DE MAIO DE 2019, homologado em dezembro de 2019
” (sic – documento ID 1074433 – pág. 199).

Feitas tais considerações, conclui-se, que a fundamentação aduzida nas razões recursais não se mostra suficientemente relevante para permitir a reforma da Decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001197-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

AGRAVADA:
RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRORROGAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES. NÚMERO DE CONTRATADOS SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS DISPONÍVEIS. ANTES E DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE n.º 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
A Suprema Corte já se manifestou, inclusive com repercussão geral, no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital
". (AgInt no RMS 64.611/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021,
DJe 18/03/2021
).
3.
Restou demonstrado que as contratações temporárias foram realizadas antes do atual período de pandemia, razão pela qual não subsiste a conclusão que seriam decorrentes da necessidade de enfrentamento de uma pandemia e realização de campanhas de vacinação, que originam diversos programas governamentais, com o consequente aumento temporário do quantitativo de pessoal empregado em todos os cargos ligados à área de saúde.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.