Tribunal: TJES
Processo: 5002623-55.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2021-03-17

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5
00
2623—55.2020.8.08.0000

AGVTE
:
PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CÁLCULO DA MULTA E DOS JUROS – ERRO NO VALOR DA EXECUÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
O recorrente não demonstrou a ocorrência do vício no título executivo, não colacionando elementos de prova demonstrando a cobrança em duplicidade da multa, a inocorrência no cálculo do valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora.

2.

E
m se tratando de
exceção de pré-executividade
a jurisprudência desta Corte, albergada por reiteradas decisões do E. STJ, firmou entendimento no sentido de
que
a matéria ventilada na objeção efetivamente
não pode
deman
dar
dilação probatória.

3.
O
instrumento processual adotado pelo agravante não é adequado
para
análise
pretendi
d
a, já que busca a discussão acerca
d
o cálculo de apuração do valor contido na
ação de execução, matérias estas que
demandam dilação probatória.

4
.
Recurso

desp
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
AO RECURSO
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002623-55.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ALFREDO CHAVES
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5
00
2623—55.2020.8.08.0000

AGVTE
:
PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto p
or PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME
, eis que irresignado com a decisão primeva que
rejeitou a exceção de pré-executividade manejado nos autos da ação de execução fiscal por não vislumbrar vício na CDA.

Em breve síntese, a
lega a
ocorrência do
bis in idem
pela aplicação de multa em duplicidade
na CDA e que
não houve no cálculo do valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, portanto, o título possui nulidade.

O
recurso foi recepcionado somente no efeito devolutivo
(ID 811046).

Contrarrazões apresentadas. (ID 853533)

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
30
de novembro
de 2020.

DES.
subst. josé augusto farias de souza

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator, negando provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5
00
2623—55.2020.8.08.0000

AGVTE
:
PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto p
or PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME
, eis que irresignado com a decisão primeva que
rejeitou a exceção de pré-executividade manejado nos autos da ação de execução fiscal por não vislumbrar vício na CDA.

Em breve síntese, a
lega a
ocorrência do
bis in idem
pela aplicação de multa em duplicidade
na CDA e que
não houve no cálculo do valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, portanto, o título possui nulidade.

Pois bem, como é cediço, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Conforme o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente, tenho que o pleito
recursal

não
merece guarid
a
.

C
omo
restou
assente na decisão que negou o efeito pretendido
,
te
m-se
que deve ser preservada a presunção relativa
de certeza e liquidez da CDA,
consoante regra prevista no CTN, a saber:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Digo isto pois
o recorrente não demonstrou a ocorrência do vício no título executivo, não colacionando elementos de prova demonstrando a cobrança em duplicidade da multa, a inocorrência no cálculo do valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora.

Veja-se que todas estas questões dependem de prova robusta e não estão aptas para sua apreciação pela via estreita da exceção da pré-executividade.

Não é demais lembrar que
e
m se tratando de
exceção de pré-executividade
a jurisprudência desta Corte, albergada por reiteradas decisões do E. STJ, firmou entendimento no sentido de
que
a matéria ventilada na objeção efetivamente
não pode
deman
dar
dilação probatória.

Veja-se
que,
“consoante o julgamento realizado por esta c. Corte Superior de Justiça no REsp nº 1.110.925/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, a exceção de pré-executividade somente é admissível quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e (b) que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória.”
(AgInt no AREsp 1424627/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Decerto que,
in casu
,
o instrumento processual adotado pelo agravante não é adequado
para
análise
pretendi
d
a, já que busca a discussão acerca
d
o cálculo de apuração do valor contido na
ação de execução, matérias estas que
demandam dilação probatória
.

E
m igual sentido, tem-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO COBRANÇA DE ENCARGOS QUE INFRINGEM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA AÇÃO PRÓPRIA - RECURSO IMPROVIDO. 1. O devedor pode valer-se da exceção de pré-executividade, independentemente de penhora sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais. 2. A principal alegação do embargante, cinge-se na nulidade do título executivo sob o argumento de que os encargos nele (título executivo) pactuados infringem flagrantemente o entendimento jurisprudencial. 3. Contudo, a matéria ora alegada pelos recorrentes devem ser aventadas pelas vias próprias, ou seja, via embargos à execução, não sendo possível a sua discussão por meio da exceção da pré-executividade. 4. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 020199000553, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/10/2019, Data da Publicação no Diário: 22/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DESERÇÃO REJEITADA PRELIMINAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ALEGAÇÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIABILIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminar: deserção recursal 1. A parte agravada sustenta preliminarmente a deserção recursal em razão da ausência de preparo do recurso pela recorrente, afirmando que também não há pedido recursal de gratuidade da justiça. No entanto, a agravante requereu o benefício da gratuidade judiciária e, embora não haja menção ao deferimento do referido beneplácito na decisão liminar, não há nos autos elementos que infirmem a presunção de hipossuficiência da parte. Preliminar rejeitada. Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade 2. Não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo da agravante, que busca a reforma da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade na origem. Preliminar rejeitada. Mérito 3. A recorrente pretende utilizar a via estreita da exceção de pré-executividade para rediscutir aspectos concernentes ao título executivo que demandam dilação probatória, eis que os documentos acostados não são suficientes a corroborar as alegações aduzidas. 4. É possível que o executado se utilize da exceção de pré-executividade sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais, ressalvando-se que, se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. Precedentes. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189017452, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ. 1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou em julgamento de recurso especial submetido à sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos' (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-03-2009, DJe 01-04-2009). E nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. - Os agravantes alegaram em exceção de pré-executividade matérias cuja análise demandam dilação probatória. 3. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 022189000031, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 12/04/2019)

P
or todo o exposto,
nego
provimento
a
o recurso
,

a fim de
manter irretocada a decisão vergastada.

É como voto.

DES
embargador
RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5
00
2623—55.2020.8.08.0000

AGVTE
:
PEDRO CESAR ANDRADE ABREU CARDOSO MATOS - EIRELLI ME

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CÁLCULO DA MULTA E DOS JUROS – ERRO NO VALOR DA EXECUÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
O recorrente não demonstrou a ocorrência do vício no título executivo, não colacionando elementos de prova demonstrando a cobrança em duplicidade da multa, a inocorrência no cálculo do valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora.

2.

E
m se tratando de
exceção de pré-executividade
a jurisprudência desta Corte, albergada por reiteradas decisões do E. STJ, firmou entendimento no sentido de
que
a matéria ventilada na objeção efetivamente
não pode
deman
dar
dilação probatória.

3.
O
instrumento processual adotado pelo agravante não é adequado
para
análise
pretendi
d
a, já que busca a discussão acerca
d
o cálculo de apuração do valor contido na
ação de execução, matérias estas que
demandam dilação probatória.

4
.
Recurso

desp
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
AO RECURSO
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.