Tribunal: TJES
Processo: 5004751-48.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (ART. 155, §2º, VII E VIII, CRFB/1988). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
a Constituição Federal, em seu Art. 155, § 2º, I, prevê que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”
, sendo que o inciso XII, “c”, do referido dispositivo constitucional dispõe que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

2.
O Art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), bem como o Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, asseguram ao contribuinte o creditamento do ICMS pago nas operações anteriores na entrada de mercadorias que fazem parte do estabelecimento.

3.
Em se tratando de entrada no estabelecimento de mercadoria oriunda de outro ente da federação destinada ao ativo fixo, o Art. 101, VIII, do RICMS expressamente prevê que o valor pago nas operações anteriores não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes.

4.
O regulamento do ICMS traz hipótese de cumulatividade do ICMS, quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (101, VIII,
RICMS
), não imposta em relação às demais operações interestaduais, ofendendo o Art. 155, §2º, I, da Constituição Federal , assim como ao Art. 20,
"caput"
, da Lei Complementar nº 87/96 e ao Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

5.
Não há necessidade de prestação de garantia seja para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que o Art. 151, V, do Código Tributário Nacional prevê expressamente como hipótese de suspensão da exigibilidade “
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.”

6.
Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004751-48.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VIACAO REAL ITA LIMITADA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES., que, nos autos da “
ação anulatória c/c declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária”
movida em seu desfavor por
VIAÇÃO REAL ITA LTDA
.
,
deferiu, em parte, a tutela de urgência postulada, “
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários inerentes aos Autos de Infração n. 5.040.629-9 e 5.049.646-6, para todos os efeitos legais, diante do que o R. não deverá se recusar a fornecer à A., uma eventual certidão negativa ou, a critério do R., positiva com efeito de negativa, relativa a ela, sob pena de astreintes a serem fixadas oportunamente”.

Em seu arrazoado, o agravante aduz, em breve síntese, que “
a Constituição Federal autoriza apenas e tão somente o creditamento do imposto cobrado na operação anterior”
, de modo que é vedado o creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota.

Aponta que o Art. 155, §2º, II, da Constituição da República, bem como o disposto nos Arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996, somente autorizam o creditamento do imposto cobrado nas operações anteriores, sendo que o diferencial de alíquota não é cobrado na saída realizada no Estado de origem, ou seja, não é cobrado na operação anterior.

Sustenta que não há o que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do disposto no Art. 101, VII, do RICMS/ES, eis que tal dispositivo somente concretiza o disposto na Carta da República e na lei complementar mencionada.

Salienta que a jurisprudência dos tribunais superiores firmou no sentido de que “
a existência de alíquotas diferenciadas ou reduzidas em operações interestaduais não autoriza o creditamento da diferença de alíquotas, sem que isso viole o princípio da não cumulatividade”
, de forma que tal entendimento também deve ser aplicado nos casos de diferencial de alíquota, eis que tal valor não é cobrado na operação anterior, não podendo ser creditado.

Defende que “
a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é tranquila quanto à impossibilidade de creditamento do diferencial de alíquota, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa do contribuinte (que fica exonerado o pagamento do mesmo diferencial)
”.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo, e, pela eventualidade, requer o deferimento parcial da ordem a fim de se exigir da empresa agravada a prestação de garantia, como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada para indeferir a tutela de urgência concedida.

Por meio da decisão de ID nº 936062, fora indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões da agravada (ID nº 1072743), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

Vitória (ES), 06 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES., que, nos autos da “
ação anulatória c/c declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária”
movida em seu desfavor por
VIAÇÃO REAL ITA LTDA
.
,
deferiu, em parte, a tutela de urgência postulada, “
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários inerentes aos Autos de Infração n. 5.040.629-9 e 5.049.646-6, para todos os efeitos legais, diante do que o R. não deverá se recusar a fornecer à A., uma eventual certidão negativa ou, a critério do R., positiva com efeito de negativa, relativa a ela, sob pena de astreintes a serem fixadas oportunamente”.

Em seu arrazoado, o agravante aduz, em breve síntese, que “
a Constituição Federal autoriza apenas e tão somente o creditamento do imposto cobrado na operação anterior”
, de modo que é vedado o creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota.

Aponta que o Art. 155, §2º, II, da Constituição da República, bem como o disposto nos Arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996, somente autorizam o creditamento do imposto cobrado nas operações anteriores, sendo que o diferencial de alíquota não é cobrado na saída realizada no Estado de origem, ou seja, não é cobrado na operação anterior.

Sustenta que não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do disposto no Art. 101, VII, do RICMS/ES, eis que tal dispositivo somente concretiza o disposto na Carta da República e na lei complementar mencionada.

Salienta que a jurisprudência dos tribunais superiores firmou no sentido de que “
a existência de alíquotas diferenciadas ou reduzidas em operações interestaduais não autoriza o creditamento da diferença de alíquotas, sem que isso viole o princípio da não cumulatividade”
, de forma que tal entendimento também deve ser aplicado nos casos de diferencial de alíquota, eis que tal valor não é cobrado na operação anterior, não podendo ser creditado.

Defende que “
a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é tranquila quanto à impossibilidade de creditamento do diferencial de alíquota, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa do contribuinte (que fica exonerado o pagamento do mesmo diferencial)
”.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo, e, pela eventualidade, requer o deferimento parcial da ordem a fim de se exigir da empresa agravada a prestação de garantia, como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada para indeferir a tutela de urgência concedida.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento (1.015, I, CPC), CONHEÇO do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Na origem, a ora agravada ajuizou ação anulatória em face do Estado do Espírito Santo, ora agravante, em decorrência da lavratura de dois autos de infração, por suposta infringência ao disposto no Art. 101, VIII, do RICMS/ES, o qual veda o creditamento do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL).

Como causa de pedir, a autora/recorrida alegou: 1) violação ao princípio da não cumulatividade; 2) ocorrência de discriminação tributária em razão da procedência dos bens e 3) violação ao princípio da legalidade.

Em sede de tutela de urgência, postulou a requerente a suspensão da exigibilidade dos débitos relativos aos autos de infração mencionadas, bem como dos futuros débitos eventualmente constituídos pelo Fisco em decorrência do mesmo fundamento adotado, determinando ainda que o Ente Público não os considere como óbice para o fornecimento de certidão de regularidade fiscal.

O Juízo “
a quo”
, a seu turno, deferiu em parte a tutela de urgência postulada, fundamentando na existência de precedentes que consideram inconstitucional a vedação de creditamento de valores pagos a título de diferencial de alíquota, previsto no Art. 107, VIII, do RICMS/ES.

Conforme manifestação anteriormente, tanto na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo ao presente recurso (ID nº 936062), quanto no julgamento do recurso de apelação nº 0039598-31.2016.8.08.0024, (designado para relator do acórdão), a Constituição Federal, em seu Art. 155, § 2º, I, prevê que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”.

O inciso XII, “c”, do supracitado preceptivo constitucional dispõe que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”) prevê o seguinte acerca do regime de compensação do ICMS:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I – para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II – para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

A Lei Estadual nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS, não discrepa da disciplina constitucional e legal, vejamos:

Art. 49. Para a compensação a que se refere o art. 48, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I – para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II – para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

É certo que, consoante decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o
“§ 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento”.
(REsp 885.018/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 205).

No voto condutor do aludido julgado, foi assentado que
“
o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização
”.

Ocorre que o questionamento da agravada diz respeito à norma constante do regulamento do ICMS deste Estado que veda o crédito para compensação de valor pago a título de diferencial de alíquota decorrente da entrada de mercadoria destinada ao ativo fixo.

O Art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição da República, prevê que:

Art. 155 (...)

§2º (...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Conforme leciona Roque Antonio Carraza
[1]

Realmente, a Lei Kandir nada dispôs acerca da entrada de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada ao uso e consumo ou ao ativo permanente do adquirente.

Apenas no que atina às prestações de serviços interestaduais esta lei complementar estipula, em seu art. 13, IX, e §3º:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem.

“(...).

“§ 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.”

O referido art. 12, XIII, está vazado nos seguintes termos:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente.”

Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando – é bom ressaltarmos – fundamento de validade diretamente na Constituição.

(...)

No caso, a Lei Estadual nº 7.000/2001 estabeleceu que:

Art. 2º (...)

§ 1º O imposto incide também sobre:

(...)

IV – a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado, ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)

Art. 11. A base de cálculo do imposto é:

(...)

IX – nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do art. 3.º, o valor da operação ou da prestação no Estado de origem.

(...)

§ 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.

Tal disciplina é repetida no regulamento do ICMS, que, em seu Art. 101, contudo, expressamente diz que não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes o valor pago a título de diferencial de alíquota na operação de entrada no estabelecimento de mercadoria oriunda de outro ente de federação destinada ao ativo fixo.

O Art. 101 do RICMS, diz que:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes:

VIII – o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; (...)

O regulamento do ICMS traz, assim, hipótese de cumulatividade do ICMS, quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (101, VIII, RICMS), não imposta em relação às demais operações interestaduais, ofendendo o Art. 155, §2º, I, da Constituição Federal, assim como ao Art. 20,
"caput"
, da Lei Complementar nº 87/96 e ao Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Sobre o tema, no julgamento da ADI nº 4623, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de norma, do Estado do Mato Grosso, que veda o crédito de ICMS concernente ao diferencial de alíquota devido em razão da entrada de bens destinados ao ativo permanente, confira-se (grifei):

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (...)
6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. (ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

Ressalto, por oportuno, que se mostra desnecessária a instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade, seja porque o Art. 101, VIII, do RICMS está em descompasso com a lei (Estadual e Federal), seja porque, como exposto alhures, já existe manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca da questão, o que dispensa a instauração do dito incidente, nos termos do Art. 949, parágrafo único
[2]
, do CPC.

Em arremate, reitere-se que não subsiste o pleito subsidiário do Estado do Espírito Santo no sentido de que a agravada seja compelida a prestar garantia para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que o Art. 151, V, do Código Tributário Nacional prevê expressamente como hipótese de suspensão da exigibilidade “
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo intacta a r. decisão recorrida.

É como voto.

[1]
CARRAZA, Roque Antonio, ICMS, 16ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 539/540.

[2]
CPC – Art. 949 (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (ART. 155, §2º, VII E VIII, CRFB/1988). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
a Constituição Federal, em seu Art. 155, § 2º, I, prevê que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”
, sendo que o inciso XII, “c”, do referido dispositivo constitucional dispõe que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

2.
O Art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), bem como o Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, asseguram ao contribuinte o creditamento do ICMS pago nas operações anteriores na entrada de mercadorias que fazem parte do estabelecimento.

3.
Em se tratando de entrada no estabelecimento de mercadoria oriunda de outro ente da federação destinada ao ativo fixo, o Art. 101, VIII, do RICMS expressamente prevê que o valor pago nas operações anteriores não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes.

4.
O regulamento do ICMS traz hipótese de cumulatividade do ICMS, quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (101, VIII,
RICMS
), não imposta em relação às demais operações interestaduais, ofendendo o Art. 155, §2º, I, da Constituição Federal , assim como ao Art. 20,
"caput"
, da Lei Complementar nº 87/96 e ao Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

5.
Não há necessidade de prestação de garantia para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que o Art. 151, V, do Código Tributário Nacional prevê expressamente como hipótese de suspensão da exigibilidade “
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.”

6.
Recurso conhecido e desprovido
.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.