Tribunal: TJES
Processo: 5001766-72.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM FITO DE TER RECONHECIDA A INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSOS NÃO DOTADOS DE EFEITOS SUSPENSIVO – PREJUDICIALIDADE EXTERNA NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE GARANTIA OU DE MEDIDA LIMINAR SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO DÉBITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O § 1º do art. 784 do CPC disciplina que: “
A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”
, somente se suspendendo a execução nas hipóteses do art. 721 do CPC. Por essa razão, não se verifica a prejudicialidade externa entre a demanda executiva e o mandado de segurança, uma vez que a impetração desse último, por si só, não suspende a execução em curso e tampouco impede que o fisco a ajuíze.

2
. A restrição ao exercício do direito de cobrança apenas ocorre nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, o que não ocorreu no caso em análise.

3.
Impende destacar, ainda,
in casu
, que a própria recorrente esclarece que o mandado de segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000, foi julgado por este egrégio Tribunal de Justiça e teve a segurança denegada. Não obstante a recorrente tenha interposto recurso especial é de se notar que àquele não é dotado de efeito ativo e tampouco possui o condão de reexaminar as provas e aspectos fáticos dos autos, de modo que, não se verifica a alegada prejudicialidade externa eis que o prosseguimento da execução fiscal independe do julgamento da outra causa.

4
.
Recuso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001766-72.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SIMM - SOLUCOES INTELIGENTES PARA MERCADO MOVEL DO BRASIL S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001766-72.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SIMM - SOLUCOES INTELIGENTES PARA MERCADO MOVEL DO BRASIL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: THIAGO RUFALCO MEDAGLIA - SP225541

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
SIMM – SOLUÇÕES INTELIGENTES PARA MERCADO MÓVEL DO BRASIL LTDA
contra a r. decisão (cópia às 18/22 do evento nº 1122121), prolatada pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante nos autos da execução fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024.

Nas razões recursais apresentadas no evento ID nº 1120464, em resumo, a agravante afirma:
(I)
a necessidade de extinção da execução fiscal ou, ao menos, a sua suspensão em razão de a nulidade dos autos de infração que originaram a cobrança ser objeto do Mandado de Segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000;
(II)
que “
em razão do referido Mandado de Segurança discutir a nulidade dos Autos de Infração que deram origem ao presente executivo fiscal, resta claro que estamos diante de situações intrinsecamente ligadas, sendo manifesta a relação de prejudicialidade existente entre as duas ações” (fl. 08);

(III)
que “
é descabida a fundamentação do MM. Juízo a quo no sentido de que eventual ausência de garantia ou de suspensão de exigibilidade (art. 151, CTN) relativamente aos débitos objeto dos Autos de Infração que originaram as CDAs, uma vez que a discussão da Exceção de Pré-Executividade apresentada na origem não trata de garantia ou suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas sim de causa de prejudicialidade externa, em razão da evidente conexão entre o executivo fiscal e o mandado de segurança mencionados.” (fl. 08);
e que
(IV)
“
com o provimento do Recurso Ordinário e a concessão da segurança pretendida nos autos do Mandado de Segurança (o que certamente ocorrerá), os Autos de Infração dos quais decorrem os supostos débitos ora executados terão seu processamento retomado para que as impugnações tempestivamente apresentadas naqueles autos sejam devidamente apreciadas, ensejando a extinção da Execução Fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024 (autos de origem).”

Com fulcro nessas alegações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC e pleiteia “
a antecipação dos efeitos da tutela recursal, (...) para que seja imediatamente suspensa a Execução Fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024 até o julgamento final do presente recurso, antes que seja adotada qualquer medida constritiva em face da Agravante, com eventual penhora e bloqueio de bens e valores, inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes e de restrição ao crédito (CADIN estadual, protesto da CDA e outros), impedimento de emissão de certidão de regularidade fiscal e desenvolvimento de suas atividades sociais.

Em decisão que consta no evento ID nº 1135605, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

O recorrido apresentou contrarrazões no evento nº 1182098 em que requer que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

ACOMPANHO O VOTO DO E. DES. RELATOR
.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
SIMM – SOLUÇÕES INTELIGENTES PARA MERCADO MÓVEL DO BRASIL LTDA
contra a r. decisão (cópia às 18/22 do evento nº 1122121), prolatada pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante nos autos da execução fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024.

Nas razões recursais apresentadas no evento ID nº 1120464, em resumo, a agravante afirma:
(I)
a necessidade de extinção da execução fiscal ou, ao menos, a sua suspensão em razão de a nulidade dos autos de infração que originaram a cobrança ser objeto do Mandado de Segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000;
(II)
que “
em razão do referido Mandado de Segurança discutir a nulidade dos Autos de Infração que deram origem ao presente executivo fiscal, resta claro que estamos diante de situações intrinsecamente ligadas, sendo manifesta a relação de prejudicialidade existente entre as duas ações” (fl. 08);

(III)
que “
é descabida a fundamentação do MM. Juízo a quo no sentido de que eventual ausência de garantia ou de suspensão de exigibilidade (art. 151, CTN) relativamente aos débitos objeto dos Autos de Infração que originaram as CDAs, uma vez que a discussão da Exceção de Pré-Executividade apresentada na origem não trata de garantia ou suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas sim de causa de prejudicialidade externa, em razão da evidente conexão entre o executivo fiscal e o mandado de segurança mencionados.” (fl. 08);
e que
(IV)
“
com o provimento do Recurso Ordinário e a concessão da segurança pretendida nos autos do Mandado de Segurança (o que certamente ocorrerá), os Autos de Infração dos quais decorrem os supostos débitos ora executados terão seu processamento retomado para que as impugnações tempestivamente apresentadas naqueles autos sejam devidamente apreciadas, ensejando a extinção da Execução Fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024 (autos de origem).”

Com fulcro nessas alegações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC e pleiteia “
a antecipação dos efeitos da tutela recursal, (...) para que seja imediatamente suspensa a Execução Fiscal nº 5001707-80.2019.8.08.0024 até o julgamento final do presente recurso, antes que seja adotada qualquer medida constritiva em face da Agravante, com eventual penhora e bloqueio de bens e valores, inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes e de restrição ao crédito (CADIN estadual, protesto da CDA e outros), impedimento de emissão de certidão de regularidade fiscal e desenvolvimento de suas atividades sociais.

Em decisão que consta no evento ID nº 1135605, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

De início, cumpre historiar que o feito de origem se trata de execução de débito tributário, movida pelo recorrido em desfavor da agravante, com base em CDA’s oriundas de autos de infração.

A agravante esclarece que a nulidade dos autos de infração que originaram as Certidões de Dívida Ativa que fundamentam a execução fiscal é objeto de discussão no Mandado de Segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000, e que nesse processo, “
foi publicado v. acórdão que denegou a segurança pleiteada, ensejando a interposição de Recurso Ordinário, o qual se encontra pendente de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça desde 19/12/2018, data em que foram conclusos ao relator Ministro Sérgio Kukina. Portanto, em razão do referido Mandado de Segurança discutir a nulidade dos Autos de Infração que deram origem ao presente executivo fiscal, resta claro que estamos diante de situações intrinsecamente ligadas, sendo manifesta a relação de prejudicialidade existente entre as duas ações.”

Feitas estas considerações, observo que o § 1º do art. 784 do CPC disciplina que: “
A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”
, somente se suspendendo a execução nas hipóteses do art. 721 do CPC.

Por essa razão, não se verifica a prejudicialidade externa entre a demanda executiva e o mandado de segurança, uma vez que a impetração desse último, por si só, não suspende a execução em curso e tampouco impede que o fisco a ajuíze.
Mutatis mutandis,
“
só há relação de prejudicialidade entre a ação anulatória no caso de conexão com a ação de execução do mesmo débito fiscal quando houver garantia do depósito integral ou penhora, porquanto, sem garantia, não há paralisação da execução.” (AgRg no REsp nº 774180/RS, julgado em 16.06.2009).

Tem-se, pois, que a restrição ao exercício do direito de cobrança apenas ocorre nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido.

Depreende-se da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que só seria possível a suspensão da execução fiscal em razão de eventual prejudicialidade externa oriunda de outra ação, se o juízo executivo estivesse garantido pelo depósito do valor pretendido:

A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, ainda que haja conexão entre ação ordinária em que se discute débito fiscal e eventual execução fiscal, a suspensão desta somente é permitida mediante o oferecimento de garantia do juízo. 3. Precedentes: AgRg no Ag 1146326/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.6.2009; AgRg no REsp 822.491/RR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.3.2009; e AgRg no REsp 1090136/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.5.2009. 4. Nos termos da Súmula n. 235/STJ, "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado". (AgRg no Ag 1360735/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011).

EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO EXEQÜENDO SEM GARANTIA DO JUÍZO.I - No que se refere ao tema da suspensão do processo de execução, à consideração de que há prejudicialidade externa entre este e as demandas ordinária e consignatória propostas, é firme a jurisprudência deste colendo Tribunal no sentido de depender a suspensão da execução fiscal "da garantia do juízo ou do depósito do montante integral do débito como preconizado pelo 151 do CTN". (AgRg no REsp 588208/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12.09.2005). No caso concreto, todavia, o juiz singular deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela pleiteado na ação anulatória de débito fiscal. Antes do julgamento do agravo de instrumento interposto pelo ora recorrente contra a decisão antecipatória, foi proferida sentença de procedência, no bojo da qual foi confirmada a antecipação. É aplicável, portanto, o art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que determina o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo. II Recurso especial improvido. (REsp 901.896/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 16/04/2007 p. 179).

Impende destacar, ainda, no caso sob análise, que a própria recorrente esclarece que o mandado de segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000, foi julgado por este egrégio Tribunal de Justiça e teve a segurança
denegada:

ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. LEGALIDADE DA INTIMAÇÃO VIA DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (DT-E). TERMO DE ADESÃO PREENCHIDO PELO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA IMPETRANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O mandado de segurança é um remédio constitucional voltado à proteção de direito líquido e certo, sendo a sua impetração cabível quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, CF/1988). 2. O RICMS/ES (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) prevê a existência de uma plataforma eletrônica denominada Agência Virtual da Receita Estadual para, dentre outros serviços, realizar comunicações eletrônicas da SEFAZ mediante Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) (art. 769-C, IX). 3. O Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) serve, dentre outras inúmeras situações, para realizar comunicações acerca de decisões e atos administrativos, porém, desde o contribuinte esteja habilitado para recebê-las, o que é feito mediante emissão e preenchimento de um termo de adesão (arts. 769-F e 769-G, RICMS/ES). 4. Embora a Impetrante alegue que a comunicação eletrônica foi dirigida ao seu antigo contador, Sr. Angelo Zardo, nas informações prestadas pela autoridade coatora foi juntado o Termo de Opção preenchido em 28/05/2014 pelo Sr. Eduardo Francisco de Stefano, responsável pela empresa. 5. Por sua vez, as comunicações eletrônicas dos 06 (seis) autos de infração foram todas realizadas em 22/06/2017, período em que o Sr. Eduardo Francisco de Stefano já estava cadastro no sistema de Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170045643, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/07/2018, Data da Publicação no Diário: 17/07/2018)

Nota-se que não houve no bojo do
mandamus
citado, a concessão de tutela antecipada no sentido de suspender a exigibilidade do crédito exequendo. Ao revés, fora reconhecida a higidez do procedimento realizado nos autos de infração que originaram as CDA’s que aparelham o feito executivo.

Não obstante a recorrente tenha interposto recurso especial é de se notar que àquele não é dotado de efeito ativo e tampouco possui o condão de reexaminar as provas e aspectos fáticos dos autos, de modo que, não se verifica a alegada prejudicialidade externa eis que o prosseguimento da execução fiscal independe do julgamento da outra causa.

Outrossim, ratifica-se que a restrição ao exercício do direito de cobrança apenas ocorreria se houvesse sido deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, o que não se verifica.

Neste contexto, anoto que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que mesmo nos casos de procedência de eventual ação que impugne o crédito exequendo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para afastar a exigibilidade do crédito tributário, sobretudo quando inexistente os pressupostos para deferimento de tutela antecipada ou sem que esteja garantido o juízo. Sendo assim nos casos de procedência da ação que impugna o crédito, com muito mais razão se verifica a ausência de requisito à suspensão do feito executivo nos casos de improcedência da ação apontada como prejudicial, como nos caso da lide em apreço:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. INVIABILIDADE. 1. "Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso" (AgRg no REsp 1.039.206/RO, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/8/2012).
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ firmaram a compreensão de que a mera sentença de procedência emitida em ação anulatória de débito fiscal não é suficiente, por si só, para afastar a exigibilidade do crédito tributário, sobretudo quando inexistente a concessão de antecipação de tutela ou comprovação de que a apelação interposta tenha sido recebida apenas no efeito devolutivo.
Precedentes: AgRg no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/02/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1049203/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009; e AgRg na MC 15.496/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/08/2009. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, STJ - AgRg no REsp 1.159.310 - 1ª Turma - j. 10/2/2015 - julgado por Sergio Kukina - DJe 20/2/2015 - Área do Direito: Tributário).

À vista de tais considerações, não há que se falar em reforma da decisão recorrida que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela empresa agravante.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo incólumes os termos da decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM FITO DE TER RECONHECIDA A INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSOS NÃO DOTADOS DE EFEITOS SUSPENSIVO – PREJUDICIALIDADE EXTERNA NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE GARANTIA OU DE MEDIDA LIMINAR SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO DÉBITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O § 1º do art. 784 do CPC disciplina que: “
A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”
, somente se suspendendo a execução nas hipóteses do art. 721 do CPC. Por essa razão, não se verifica a prejudicialidade externa entre a demanda executiva e o mandado de segurança, uma vez que a impetração desse último, por si só, não suspende a execução em curso e tampouco impede que o fisco a ajuíze.

2
. A restrição ao exercício do direito de cobrança apenas ocorre nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, o que não ocorreu no caso em análise.

3.
Impende destacar, ainda,
in casu
, que a própria recorrente esclarece que o mandado de segurança nº 0023644-80.2017.8.08.0000, foi julgado por este egrégio Tribunal de Justiça e teve a segurança denegada. Não obstante a recorrente tenha interposto recurso especial é de se notar que àquele não é dotado de efeito ativo e tampouco possui o condão de reexaminar as provas e aspectos fáticos dos autos, de modo que, não se verifica a alegada prejudicialidade externa eis que o prosseguimento da execução fiscal independe do julgamento da outra causa.

4
.
Recuso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.