Tribunal: TJES
Processo: 5002120-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTR
UMENTO.
AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO.
REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL.
PREJUDICADO.
COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVENÇÃO. RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 164, § 1º, RITJES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA E DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PRETENSÃO DE QUE OS PACIENTES DO PLANO DE SAÚDE UTILIZEM A REDE DESCREDENCIADA DA AGRAVADA. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDADA DÚVIDA A RESPEITO DO INTERESSE DE AGIR
. REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE DEFERIU A
TUTELA DE URGÊNCIA
.
RECURSO
PROVIDO.

1
)
Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo interno prejudicado.

2
)
Não houve ofensa ao princípio da vedação à decisão surpresa, insculpido nos arts. 9º e 10, ambos do Código de Processo Civil, durante o trâmite do agravo de instrumento, uma vez que o culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior não proferiu decisão resolvendo pretensão das partes com base em fundamento inovador sem antes ouvi-las, mas tão somente declinou de sua competência para apreciar o presente recurso, em virtude de ter reconhecido a minha prevenção para a causa, o que é perfeitamente possível de ser implementado de ofício.

3
)
O art. 164, § 1º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça goza da mais ampla constitucionalidade, seja no aspecto formal ou material, eis que editado em consonância com o previsto no art. 930 do Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, regulamenta a competência disposta no art. 96, inciso I, da Constituição da República, bem como por efetivar o princípio do juiz natural ao assegurar que todas as decisões sobre determinado fato sejam apreciadas pelo mesmo juízo.

4
)
A despeito dos juízos de origem não terem reconhecido a conexão das ações propostas na instância primeva, tendo em vista que, realmente, possuem parte das causas de pedir diversas, reputa-se correto o entendimento exposto pelo eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior no sentido que há possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nos recursos originados daquelas demandas, sendo prudente que todos sejam apreciados pelo mesmo órgão fracionário deste Sodalício e, se possível, pela mesma Relatora, em consonância com o previsto no art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil, e com o escopo do princípio do juiz natural (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF/88).

5
)
De acordo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, eventual nulidade pela inobservância ou observância equivocada da regra de prevenção interna dos Tribunais não é absoluta, mas relativa, cujo reconhecimento está condicionado à alegação no momento processual oportuno e à demonstração do prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão. Em que pese a agravada tenha alegado oportunamente a suposta incompetência desta colenda Câmara e Relatora para processar e julgar o Agravo de Instrumento – opôs embargos de declaração após o primeiro pronunciamento judicial e interpôs agravo interno na sequência –, não demonstrou, por sua vez, o efetivo e concreto prejuízo resultante da suposta distribuição do referido recurso a órgão fracionário deste Sodalício e Relator diversos daqueles que entendia competentes, limitando-se a tecer considerações a respeito da aventada ausência de conexão entre as demandas originárias.

6
)
O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento no sentido que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, ou seja, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória.

7
)
Em que pese a agravada possua legitimidade para a causa quando pretende que seus pacientes recebam seus tratamentos oncológicos nas clínicas nas quais é sócia ou labora, a fim de que permaneçam sob a sua supervisão e interrompa a perda de sua clientela, a qual estaria sendo provocada pela conduta discriminatória da cooperativa médica agravante que impõe a segmentação do tratamento médico, é certo que estes argumentos estão sendo objeto de análise na ação ordinária nº 0030049-26.2018.8.08.0024, o que impossibilita o seu exame nesta segunda lide, face a litispendência.

8)
Muito embora realmente os pacientes oncológicos da agravada integrem o intitulado “grupo de risco” da pandemia provocada pelo novo coronavírus, atualmente o município de Vitória-ES se encontra classificado pelo Governo do Estado como sendo local de risco moderado, o que possibilitou a flexibilização das regras de isolamento social e a adoção de regras de distanciamento social, de modo que as pessoas estão podendo circular, mas, obviamente, com o respeito irrestrito as medidas sanitárias, no escopo de evitar a disseminação da Covid-19. Com base nesta premissa e no fato de que a própria agravada tem realizado consultas virtuais e/ou por telefone, conclui-se, a princípio, que os seus pacientes necessariamente terão que se deslocar para se submeterem ao tratamento quimioterápico, mas não obrigatoriamente em mais de um ambiente hospitalar, o que faz cair por terra o novo argumento invocado na demanda que originou este recurso.

9
)
Ainda que houvesse necessidade de evitar o deslocamento dos pacientes oncológicos da agravada, aparentemente, lhe faltaria interesse de agir com base neste específico argumento, na medida em que esta causa de pedir é basicamente relacionada à implementação dos direitos fundamentais à saúde e à vida dos pacientes oncológicos, e não objetivando evitar eventual discriminação pela cooperativa médica agravante ou o pleno exercício da sua atividade médica.

1
0)
A preservação dos efeitos da decisão hostilizada acarreta risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à cooperativa médica agravante, na medida em que deixará de utilizar a sua própria estrutura, recém feita para tratamentos oncológicos. O fato de a decisão objurgada ter limitado o reembolso das despesas dos tratamentos oncológicos dos pacientes da agravada ao valor da tabela de preços mantida pela recorrente apenas minimiza o referido risco, visto que a transferência destes pacientes para rede descredenciada deixará a rede própria ou credenciada da recorrente subutilizada, o que acarreta inegável prejuízo.

11
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002120-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: KITIA COIMBRA PERCIANO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Unimed
Vitória

Cooperativa de Trabalho Médico
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória-ES (ID’s 696106 e 694043) que, nos autos da
ação
ordinária

(nº 0009688-17.2020.8.08.0024) ajuizada
Kítia Coimbra Perciano
, deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a agravante autorize o tratamento oncológico dos pacientes da agravada – medicamentos de uso parental – na clínica da própria recorrida, exclusivamente enquanto perdurar a incidência dos efeitos restritivos ocasionados pela pandemia do novo coronavírus, na esfera local referente ao município de Vitória-ES, sendo a remuneração da agravada e/ou de sua clínica, a ser paga pela recorrente, feita com base estritamente no limite do preço da tabela praticado pela agravante, no tempo e modo ajustados para tratamentos similares.

Em suas razões recursais (ID 694032), a cooperativa médica requerida alega, em síntese, que:
i)
a autora seria ilegítima para propor a demanda originária, uma vez que está postulando direito alheio em nome próprio, visto que o pedido formulado se justifica na possibilidade de evitar que seus pacientes oncológicos sejam minimamente expostos ao novo coronavírus, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (art. 18 do CPC/2015);
ii)
inexiste comprovação de que os pacientes da agravada requereram o direito de atendimento na sua própria clínica, sendo que o fundamento do deferimento da tutela de urgência foi justamente na necessidade de proteção da saúde dos pacientes submetidos a tratamento oncológico junto à médica recorrida;
iii)
a demanda visa tutelar direitos exclusivamente de terceiros;
iv)
a agravada se utiliza do interesse de seus pacientes para tentar garantir interesse próprio, em especial o perseguido nos autos da ação nº 0030049-26.2018.8.08.0024, na qual pretende que a recorrente seja impedida de rescindir o contrato de prestação de serviço com sua clínica oncológica NEON e foi determinado que o tratamento de seus pacientes seja realizado na rede própria da agravante;
v)
a agravada utiliza a pandemia do novo coronavírus como justificativa para tentar reduzir os seus prejuízos financeiros;
vi)
o pedido não possui nenhuma relação com o seu direito ao pleno exercício da atividade médica;
vii)
os próprios pacientes que se sintam lesados é que deveriam propor as respectivas ações judiciais, e não a agravada;
viii)
a análise das condições da ação com base na teoria da asserção evidencia que a agravada não possui legitimidade ativa para a causa;
ix)
a titularidade do direito alegado pela autora pertence exclusivamente a seus pacientes, que são os indivíduos supostamente prejudicados pela situação posta nos autos;
x)
a manutenção da decisão acarretará prejuízos para a cooperativa agravante, que habitualmente terá que autorizar o tratamento de usuários em rede médica descredenciada.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, oportunidade em que o
decisum
deve ser revogado.

Antes da manifestação deste juízo a respeito do pedido de atribuição de efeito suspensivo, a agravada apresentou contrarrazões ao presente recurso (ID 701758), oportunidade em que pugnou o seu desprovimento, alegando, em resumo, que:
i)
a legitimidade para a causa refere-se ao elemento subjetivo da demanda, ou seja, é a pertinência subjetiva da ação;
ii)
o exame da legitimidade para a causa deve ser feito com base na teoria da asserção, de modo que basta uma apreciação hipotética da demanda à luz das afirmações lançadas pelo autor;
iii)
a segmentação do tratamento, que seria decorrente da discriminação praticada pela cooperativa agravante, acarretaria prejuízos a credibilidade da agravada, que, inclusive, está perdendo pacientes, de modo que possui legitimidade para a causa;
iv)
numa análise puramente abstrata, a recorrida indica sua legitimidade para a causa, vez que narrou atos praticados pela agravante que atingem sua esfera pessoal e profissional;
v)
o órgão recursal não pode analisar a legitimidade ativa de plano, sob pena de supressão de instância;
vi)
a decisão não acarreta nenhum prejuízo para a operadora agravante, na medida em que o pagamento do tratamento seguirá o valor da tabela de preços estipulada unilateralmente pela própria recorrente;
vi)
a reforma da decisão acarretaria a necessidade de realocar todos os pacientes da agravada novamente, implicando um risco maior.

Em sede de cognição sumária (ID 709839), proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada proferida na ação originária.

Em face desta decisão, a agravada opôs embargos de declaração (ID 717180), que teve seu provimento negado por esta Relatora, em virtude de não serem constatados os vícios da omissão e da contradição (ID 731813).

Na sequência, a recorrida interpôs agravo interno (ID 806339) em face da decisão que negou provimento aos aclaratórios e que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, postulando a sua nulidade, alegando, em resumo, que:
i)
a apreciação do efeito do recurso de agravo de instrumento por esta Relatora sem analisar a sua competência afrontou o princípio do juiz natural (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF/88);
ii)
o eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior declinou de sua competência para apreciar o precedente agravo de instrumento, sem oportunizar a manifestação prévia das partes (arts. 9º e 10 do CPC/15);
iii)
antes de apreciar a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo, a competência desta Relatora deveria ter sido examinada;
iv)
o juízo da 11ª Vara Cível de Vitória-ES afastou o reconhecimento da conexão com a ação nº 0030049-26.2018.8.08.0024 e, com isso, obstou a distribuição por dependência da demanda originária, o que foi ratificado por esta Relatora no juízo preliminar do Agravo de Instrumento nº 50011278-54.2020.8.08.0000, sendo o feito, então, distribuído ao juízo da 8ª Vara Cível de Vitória-ES;
v)
há contradição desta Relatora quando decide por atribuir efeito suspensivo ao precedente agravo de instrumento, sem, antes, debater a respeito da sua competência, especialmente diante do que fora afirmado no Agravo de Instrumento nº 50011278-54.2020.8.08.0000;
vi)
a regra prevista no art. 164, § 1º, do RITJES, não se aplica ao caso, pois há disparidade fática e de pedido entre as causas, o que afasta a regra da prevenção, além de se tratar de norma formal e materialmente inconstitucional, por ser de cunho eminentemente processual, e não de organização judiciária, e por afrontar a garantia do princípio do juiz natural;
vii)
há prejuízo para a recorrente, pois está sendo tolhida de ver sua demanda recursal julgada por órgão competente e sem prévia convicção da causa;
ix)
a competência ainda não foi prorrogada, eis que está sendo questionada pela recorrente;
x)
a agravante não é ilegítima para o pleito formulado na demanda de origem, à luz da teoria da asserção, vez que relatou a perda de sua credibilidade no mercado e de pacientes;
xi)
a Relatora verticalizou excessivamente a análise da demanda de origem para reconhecer a aparente ilegitimidade da recorrente, afrontando a teoria da asserção;
xii)
inexistem danos irreversíveis com a manutenção da decisão agravada, visto que o tratamento oncológico está sujeito a tabela de preços estipulada unilateralmente pela própria recorrida.

Em sede de contrarrazões ao agravo interno (ID 889197), a cooperativa médica pugnou pelo desprovimento deste recurso, a fim de ser mantida a decisão que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento, eis que:
i)
a decisão proferida pelo Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior não resolveu pretensão das partes com base em fundamento inovador sem antes ouvi-las, mas apenas declinou de sua competência para apreciar o recurso em virtude de ter reconhecido a prevenção para a causa, o que é perfeitamente possível de ser implementado de ofício;
ii)
conforme a inteligência do art. 164, § 1º, do RITJES, a distribuição de recursos previne a competência da Câmara e do Relator para o processamento e julgamento de todos os recursos posteriores relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele, a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes;
iii)
apesar de os juízos de origem não terem reconhecido a conexão das ações originárias, há possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nos recursos gerados a partir daquelas demandas, sendo prudente que todos sejam apreciados pelo mesmo órgão fracionário desta Corte de Justiça;
iv)
a recorrente não demonstrou qual o prejuízo suportado diante da redistribuição do recurso de agravo de instrumento;
v)
o receio da agravante é a manutenção do recurso com esta Relatora,a qual decidiu de forma desfavorável à sua pretensão, o que não caracteriza prejuízo para fins de declaração de nulidade processual.

É o relatório.
Por considera
r
que o agravo de instrumento já se encontra apto para ter o seu mérito analisado,
desnecessário tecer novas argumentações a respeito da decisão unilateral proferida nestes autos
,
de forma que
solicito a inclusão de ambos os
recursos (agravos de instrumento e interno)
em pauta para julgamento,
sem que se possa falar em juízo de retratação.

Vitória/ES, 15 de janeiro de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Unimed
Vitória

Cooperativa de Trabalho Médico
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória-ES (ID’s 696106 e 694043) que, nos autos da
ação
ordinária

(nº 0009688-17.2020.8.08.0024) ajuizada
Kítia Coimbra Perciano
, deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a agravante autorize o tratamento oncológico dos pacientes da agravada – medicamentos de uso parental – na clínica da própria recorrida, exclusivamente enquanto perdurar a incidência dos efeitos restritivos ocasionados pela pandemia do novo coronavírus, na esfera local referente ao município de Vitória-ES, sendo a remuneração da agravada e/ou de sua clínica, a ser paga pela recorrente, feita com base estritamente no limite do preço da tabela praticado pela agravante, no tempo e modo ajustados para tratamentos similares.

Depreende-se da exordial da ação originária (ID 696105) que a agravada, médica cooperada da agravante há mais de 26 (vinte e seis) anos, estaria sofrendo conduta discriminatória e perseguidora da recorrente, por ser a médica oncologista mais antiga da Unimed Vitória e por ter ajuizado demandas judiciais em desfavor da Cooperativa Médica em razão do descredenciamento da clínica da qual é sócia-proprietária (Clínica NEON), sem mencionar o descredenciamento de outra clínica da qual era parceira (Oncoclínica).

A rescisão dos contratos firmados junto às clínicas especializadas em oncologia nas quais a recorrida trabalhava provocou a sensível redução de sua atuação profissional ante o prejuízo causados aos seus pacientes, visto que estes somente conseguem receber tratamento parcial por parte da agravada, que, após diagnosticar e prescrever o tratamento, fica obrigada, em virtude da conduta discriminatória da Unimed Vitória, a encaminhá-los para outra clínica, distante de sua observação e cuidados, para finalização dos procedimentos.

No entender da agravada, a Unimed Vitória, em violação a vários preceitos do Código de Ética Médico e as próprias diretrizes da Cooperativa Médica, estaria forçando os seus pacientes a passarem por um tratamento segmentado ou a procurarem outro médico, já que não pode acompanhar de perto a aplicação do medicamento e a evolução do tratamento, eis que as clínicas especializadas nas quais laborava foram descredenciadas pela agravante.

Diante deste cenário, a médica agravada ajuizou ação ordinária (nº 0030049-26.2018.8.08.0024), na qual o julgador monocrático deferiu parcialmente a tutela de urgência, a fim de assegurar que a recorrida possa proceder com o tratamento integral de seus pacientes em quaisquer das clínicas credenciadas à rede da Unimed Vitória, conforme escolha da demandante, ressalvando a impossibilidade de impor à Cooperativa Médica a obrigação de contratar com eventual nova pessoa jurídica a ser criada pela autora.

Inconformada com esta decisão, a Unimed Vitória interpôs o agravo de instrumento nº 0035729-89.2018.8.08.0024, o qual, em 23/04/2019, fora apreciado pela colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício, sob a minha relatoria, tendo o seu provimento provido parcialmente, a fim de assegurar que a cooperativa médica autorizasse a autora a realizar o tratamento integral de seus pacientes em quaisquer de suas clínicas da rede própria da Unimed Vitória, conforme escolha da autora, bem como para que não adotasse nenhuma conduta que pudesse vir a impossibilitar a atuação da requerente em sua rede credenciada, a fim de permitir o pleno exercício da sua atividade médica.

Transcorrido mais de 01 (um) ano, durante o Plantão Extraordinário instituído pelo Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução nº 313/2020, a agravante atravessou nova petição aos autos daquela demanda originária (nº 0030049-26.2018.8.08.0024) postulando a ampliação da tutela de urgência outrora deferida, objetivando compelir a cooperativa agravada a autorizar, no período da pandemia do novo coronavírus, que o tratamento oncológico de seus pacientes, por medicamento injetável, fosse realizado na clínica da própria recorrente, e não numa das clínicas eleitas unilateralmente pela Unimed Vitória, no escopo de serem observadas as recomendações da Organização Mundial de Saúde (OMS), das autoridades governamentais brasileiras e do Instituto Nacional do Câncer (INC), as quais orientam que as pessoas em tratamento de câncer devem evitar ao máximo, dentre outras coisas, o deslocamento e o contato com pessoas, o que poderia ser reduzido caso a consulta e o tratamento fossem realizados no mesmo local.

O referido requerimento fora indeferido tanto pelo julgador monocrático quanto por esta Relatora (AI 5001278-54.2020.8.08.0000), por entender que as causas de pedir da demanda originária e do pedido de ampliação da tutela de urgência são distintas, impossibilitando o exame do pleito, sob pena de afronta ao princípio da congruência.

Diante deste cenário, a agravada ajuizou nova demanda judicial (nº 0009688-17.2020.8.08.0024), na qual, mais uma vez, relata que a conduta discriminatória efetuada pela cooperativa médica agravante, ao segmentar o tratamento oncológico de seus pacientes, fazendo com que os mesmos tenham que se deslocar por diversos ambientes clínicos e hospitalares, os deixam sujeitos a diversas intempéries, pois não acompanha a aplicação da medicação e considerando os riscos de contraírem a Covid-19 e falecerem, já que integram o “grupo de risco” e devem evitar ao máximo a circulação por locais públicos.

Com base na condição de saúde dos pacientes oncológicos da agravada e nos protocolos de segurança estabelecidos para o “grupo de risco” do novo coronavírus, no escopo de evitar que aqueles sejam expostos a vários ambientes hospitalares, o magistrado
a quo
deferiu o pedido de tutela de urgência, para determinar que a agravante autorize o tratamento oncológico dos pacientes da agravada – medicamentos de uso parental – na clínica da própria recorrida, exclusivamente enquanto perdurar a incidência dos efeitos restritivos ocasionados pela pandemia do novo coronavírus, na esfera local referente ao município de Vitória-ES, sendo a remuneração da agravada e/ou de sua clínica, a ser paga pela recorrente, feita com base estritamente no limite do preço da tabela praticado pela agravante, no tempo e modo ajustados para tratamentos similares, o que ensejou a interposição do presente
agravo de instrumento
.

O referido recurso fora distribuído, por sorteio, à colenda Primeira Câmara Cível deste Sodalício, ficando a mercê da relatoria do eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, o qual, por sua vez, determinou a redistribuição do feito, por prevenção, à colenda Terceira Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça e, especificamente, à minha relatoria, diante da possibilidade de decisões conflitantes serem proferidas em recursos oriundos das ações originárias nº 0009688-17.2020.8.08.0024 e nº 0030049-26.2018.8.08.0024 (ID 701977), nas quais a agravada almeja que seus pacientes sejam atendidos em suas próprias clínicas, a despeito de não integrarem a rede credenciada da cooperativa médica agravante.

Em que pese a louvável preocupação da agravada em buscar o que entende ser, na condição de médica, o melhor cenário para o tratamento de seus pacientes oncológicos durante este grave momento de pandemia causado pelo novo coronavírus, o perfunctório exame dos elementos que instruem o recurso, inerente ao juízo de cognição sumária do requerimento formulado pela recorrida, me fez concluir pela impossibilidade de manutenção da decisão agravada que concedeu a tutela de urgência postulada, uma vez que não vislumbrei a probabilidade do direito da demandante/agravada e o risco de dano grave ou de difícil reparação.

Irresignada com esta decisão, a autora da ação originária opôs
embargos de declaração
, todavia não constatei a presença de nenhum vício a ser sanado por aquela via integrativa, porquanto todas as questões apontadas foram devidamente enfrentadas e já se encontravam esclarecidas, sendo que não havia motivo para declarar a nulidade daquele
decisum
por ofensa aos princípios do juiz natural e da vedação à decisão surpresa, o que acarretou a interposição do
recurso de agravo interno
, no qual a recorrida, basicamente, reproduz as alegações formuladas em sede de contrarrazões do agravo de instrumento e nos aclaratórios.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas basicamente reproduziram as expostas nas contrarrazões do recurso principal e nos embargos de declaração.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Em harmonia com este posicionamento, os Egrégios Tribunais pátrios têm concluído que
“
Julgado o próprio agravo de instrumento na mesma sessão, prejudicado está o julgamento do agravo interno.”
(Agravo Nº 70080298540, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 07/05/2019), bem como que
“
O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.”
(TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.014668-8/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/0019, publicação da súmula em 09/05/2019).

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pela recorrida no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

Conforme explicitado na decisão que examinou os aclaratórios, ao contrário do asseverado pela recorrida, não houve ofensa ao princípio da vedação à decisão surpresa, insculpido nos arts. 9º e 10, ambos do Código de Processo Civil, durante o trâmite do agravo de instrumento, uma vez que o culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior não proferiu decisão resolvendo pretensão das partes com base em fundamento inovador sem antes ouvi-las, mas tão somente declinou de sua competência para apreciar o presente recurso, em virtude de ter reconhecido a minha prevenção para a causa, o que é perfeitamente possível de ser implementado de ofício.

Se não houve prolação de decisão desfavorável a nenhuma das partes, mas apenas a observância das regras internas de competência desta Corte de Justiça pelo Desembargador que fora sorteado originariamente, não há que falar em violação ao princípio da vedação à decisão surpresa.

Com efeito, o escopo deste princípio é evitar que as partes sejam surpreendidas com uma decisão, resolvendo alguma pretensão da causa, com base em fundamento inovador, sobre o qual não tiveram oportunidade de se manifestar. Na hipótese, além de a declinação da competência pelo Desembargador que fora sorteado originariamente para apreciar o agravo de instrumento não ter, de forma alguma, resolvido pretensão das partes, está sendo possibilitado à agravada se manifestar a respeito da questão, tanto que já trouxe o debate em sede de embargos de declaração e o renovou por meio do agravo interno.

Superado este ponto, em atenção ao disposto no art. 96, inciso I, da Constituição da República, segundo o qual compete aos tribunais
“
elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos”
, o Novo Código de Processo Civil, por meio de seu art. 930, parágrafo único, suprindo lacuna existente no ordenamento processual civil anterior, passou a disciplinar expressamente que o primeiro recurso protocolado no tribunal torna o Relator prevento para os subsequentes interpostos no mesmo processo ou em processo conexo.

Em harmonia com esta norma, o art. 164, § 1º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça, já estipulava que
“
A distribuição de mandado de segurança, de habeas corpus e de recurso cível ou criminal previne a competência da Câmara e do Relator, para o processamento e julgamento de todos os recursos posteriores relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele, como os cautelares, inclusive para habeas corpus e mandado de segurança.”
.

A teleologia destes dispositivos ao determinarem a reunião de recursos num mesmo órgão fracionário e Relator, por força de prevenção, consiste no escopo de se evitar decisões conflitantes e, também, para se garantir a celeridade e a economia processuais, considerando que aquela matéria já seria familiarizada por aquele julgador que já teve contato com a causa.

Como se vê, ao contrário do alegado pela agravada, o art. 164, § 1º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça goza da mais ampla constitucionalidade, seja no aspecto formal ou material, eis que editado em consonância com o previsto no art. 930 do Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, regulamenta a competência disposta no art. 96, inciso I, da Constituição da República, bem como por efetivar o princípio do juiz natural ao assegurar que todas as decisões sobre determinado fato sejam apreciadas pelo mesmo juízo.

Ressaltada esta questão, na hipótese, ao propor nova demanda judicial (nº 0009688-17.2020.8.08.0024), cuja decisão liminar está sendo objeto de apreciação no presente agravo de instrumento, a recorrida busca, mais uma vez, compelir a cooperativa médica agravante que autorize seus pacientes a realizarem o tratamento quimioterápico que necessitam nas próprias clínicas em que a agravada é sócia ou labora, mediante o devido reembolso financeiro pelas despesas geradas.

Conforme ressaltado anteriormente, parte dos argumentos utilizados pela agravada nesta nova demanda judicial já está sendo objeto de análise na ação ordinária nº 0030049-26.2018.8.08.0024, a qual fora submetida a exame desta Corte de Justiça, sob a minha relatoria, por meio do Agravo de Instrumento nº 0035729-89.2018.8.08.0024, no qual foram preservados parcialmente os efeitos da tutela de urgência deferida na origem, a fim de assegurar que a cooperativa médica agravante autorizasse a recorrida a realizar o tratamento integral de seus pacientes em quaisquer das clínicas da rede própria da Unimed Vitória.

Na referida ação ordinária nº 0030049-26.2018.8.08.0024, a agravada, após quase 01 (um) ano de sua propositura, atravessou nova petição postulando a ampliação da tutela de urgência outrora deferida, objetivando compelir a cooperativa agravante a autorizar, no período da pandemia do novo coronavírus, que o tratamento oncológico de seus pacientes, por medicamento injetável, fosse realizado na clínica da própria recorrida, e não numa das clínicas eleitas unilateralmente pela Unimed Vitória, no escopo de serem observadas as recomendações da Organização Mundial de Saúde (OMS), das autoridades governamentais brasileiras e do Instituto Nacional do Câncer (INC), as quais orientam que as pessoas em tratamento de câncer devem evitar ao máximo, dentre outras coisas, o deslocamento e o contato com pessoas, o que poderia ser reduzido caso a consulta e o tratamento fossem realizados no mesmo local.

O referido requerimento fora indeferido tanto pelo julgador monocrático quanto por esta Relatora no Agravo de Instrumento nº 5001278-54.2020.8.08.0000, por entender que as causas de pedir da demanda originária e do pedido de ampliação da tutela de urgência são distintas, impossibilitando o exame do pleito, sob pena de afronta ao princípio da congruência.

Não satisfeita, a agravada ajuizou a já citada nova demanda judicial (nº 0009688-17.2020.8.08.0024) que originou o presente agravo de instrumento, na qual, ao que aparenta, tenta se utilizar da confusão provocada pela pandemia do novo coronavírus para renovar a discussão da tutela de urgência parcialmente deferida, em data anterior, noutra ação judicial (nº 0030049-26.2018.8.08.0024) e, assim, alcançar o seu intento de que todos os seus pacientes oncológicos possam receber o tratamento quimioterápico injetável na própria clínica da agravada, já descredenciada pela cooperativa médica agravante, mediante reembolso das despesas por parte da Unimed Vitória.

A despeito dos juízos de origem não terem reconhecido a conexão das ações propostas na instância primeva, tendo em vista que, realmente, possuem parte das causas de pedir diversas, coaduno do mesmo entendimento exposto pelo eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior no sentido que há possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nos recursos originados daquelas demandas, sendo prudente que todos sejam apreciados pelo mesmo órgão fracionário deste Sodalício e, se possível, conduzidos pela mesma Relatora, em consonância com o previsto no art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil
1
, motivo pelo qual, inclusive, tacitamente aceitei o declínio da competência, já que entendi que não era o caso de devolver os autos ao Relator originário e nem de suscitar conflito de competência.

Além de já possuir total conhecimento dos fatos narrados e já ter, até mesmo, proferido decisão em recurso na primeira demanda proposta pela agravada, constatei que parte da causa de pedir – suposta discriminação praticada pela cooperativa médica agravante – fora reproduzida no segundo processo, tanto que ressaltei na decisão objurgada a
“
impossibilidade de tais argumentos serem utilizados novamente nesta demanda judicial que está em apreciação neste recurso para que a agravada alcance êxito em seu escopo”
, sendo que
“
O próprio magistrado a quo, inclusive, deixou registrada tal consideração na decisão objurgada, ao mencionar que ‘toda e qualquer discussão a respeito da relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, e que toca o Processo n. 0030049-26.2018.8.08.0024, deverá permanecer sendo lá discutida’”
.

Tais circunstâncias reforçam a necessidade deste agravo de instrumento, oriundo da segunda demanda proposta pela agravada, ser julgado pelo mesmo órgão fracionário e, preferencialmente, conduzido pela mesma Relatora, a fim de evitar o risco de decisões conflitantes e no escopo de primar pela observância do juiz natural da causa (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF/88).

Ao contrário do exposto pela recorrida, na decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5001278-54.2020.8.08.0000 me limitei a concluir pela impossibilidade de a agravada ampliar a tutela de urgência que havia sido postulada na ação ordinária nº 0030049-26.2018.8.08.0024, em respeito ao princípio da congruência, considerando o objeto do pedido definitivo daquela demanda. Aliás, fora até sugerido que aquela pretensão da recorrida fosse formulada em nova demanda judicial, todavia não foi exercido nenhum tipo de juízo a respeito da existência de conexão entre estas ações, de forma que resta descabido se falar em contradição.

Não fosse o bastante, de acordo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, eventual nulidade pela inobservância ou observância equivocada da regra de prevenção interna dos Tribunais não é absoluta, mas
relativa
, cujo reconhecimento está condicionado à alegação no momento processual oportuno e à demonstração do prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão
2
.

Com efeito, a competência interna dos Tribunais é de natureza relativa, de modo que a distribuição por prevenção ou a prorrogação apontada como indevida deve ser suscitada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (art. 278,
caput
, do CPC/2015), e
“
o equívoco processual, consistente na inobservância da prevenção [só gera nulidade] com a demonstração do efetivo prejuízo (princípio do
pas de nullité sans grief
)”
(AgRg no AREsp 326.013/MT, Terceira Turma, DJe 24/08/2015, STJ).

Evita-se, com essa qualificação relativa da competência interna dos Tribunais, que
“
as partes utilizem-se do argumento de eventual prevenção na tentativa de obter êxito no julgamento de seus recursos”
(AgRg no AgRg no Ag 1419172/MA, Terceira Turma, DJe 10/09/2012, STJ).

Em que pese a agravada tenha alegado oportunamente a suposta incompetência desta colenda Câmara e Relatora para processar e julgar o Agravo de Instrumento – opôs embargos de declaração após o primeiro pronunciamento judicial e interpôs agravo interno na sequência –, não demonstrou, por sua vez, o efetivo e concreto prejuízo resultante da suposta distribuição do referido recurso a órgão fracionário deste Sodalício e Relator diversos daqueles que entendia competentes, limitando-se a tecer considerações a respeito da aventada ausência de conexão entre as demandas originárias.

De fato, em suas razões, a agravada restringiu-se a mencionar, genericamente, que haveria violação ao princípio do juiz natural, todavia não cuidou de indicar qual teria sido o prejuízo efetivo e concreto que suportou com a prolação da decisão embargada por esta Relatora em vez do insigne Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, que entende ser o competente para apreciar o agravo de instrumento.

O fato de a decisão objurgada ter sobrestado os efeitos da tutela de urgência que havia sido deferida em favor da agravada, por si só, não pode servir de premissa para caracterização do necessário prejuízo que possibilitaria a declaração de nulidade. Na realidade, competia à recorrida esclarecer como o eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior deteria melhores condições de apreciar o agravo de instrumento e porque o seu exame por esta Relatora importaria em prejuízo, especialmente se levarmos em conta o amplo conhecimento que esta julgadora possui a respeito dos fatos que norteiam a relação mantida entre a agravada e a cooperativa médica agravante.

Destarte, como não ficou evidenciado nenhum prejuízo concreto às partes, resta inviável declarar a nulidade da decisão objurgada, mesmo que esta tenha, em tese, desrespeitado a regra de competência interna desta Corte de Justiça, por força do princípio
pas de nullité sans grief
, positivado nos arts. 277 e 282, § 1º, ambos do Código de Processo Civil.

Em hipótese extremamente semelhante à aqui noticiada, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO. DISTRIBUIÇÃO. PREVENÇÃO. ART. 930, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO E CONCRETO PREJUÍZO. INDISPENSABILIDADE. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA.
TAXA DE ATRIBUIÇÃO DE UNIDADE. CLÁUSULA CONTRATUAL. TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. 1. (...).
4. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A distribuição de recursos de ações conexas ao mesmo relator só faz sentido quando interpostos de processos que tenham tramitado em conjunto, no mesmo juízo de origem. 6. A eventual inobservância da distribuição por prevenção de recursos relacionados a ações conexas possui natureza de nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão, e cujo reconhecimento demanda a demonstração do efetivo e concreto prejuízo (princípio do pas de nullité sans grief). Precedentes. 7. Na hipótese concreta, a recorrente não demonstrou o efetivo e concreto prejuízo decorrente da suposta distribuição da apelação a órgão interno do tribunal de origem diverso daquele que entende prevento, limitando-se a tecer considerações acerca da distinção entre os institutos da conexão, da prevenção e da eficácia territorial da sentença proferida em ação coletiva de consumo. 8. Como não foi identificado prejuízo concreto e efetivo, não há nulidade a ser reconhecida.
9. (...).” (REsp 1834036/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 27/05/2020, STJ).

Vale ressaltar, ainda, que a distribuição e ulterior apreciação de recurso por Câmara ou Relator inicialmente incompetente induz apenas o fenômeno da prorrogação de competência para o julgamento dos futuros recursos interpostos
3
.

Dessa forma, ainda que a competência para julgar o presente agravo de instrumento fosse, num primeiro momento, do eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, a prolação de decisão liminar nestes autos por esta Relatora, atribuindo efeito suspensivo ao recurso, acarretaria somente a prorrogação da competência para esta julgadora, inexistindo razão para se declarar a nulidade da decisão objurgada.

Com relação ao exame do mérito do agravo de instrumento, não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento no sentido que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, ou seja, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. Em outras palavras, a análise da legitimidade ativa da autora para propor a demanda deve ser aferida a partir de um exame puramente abstrato dos argumentos apresentados na exordial.

Nessa linha, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio.”
(AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019, STJ).

Dessa forma, a agravada possui legitimidade para a causa quando pretende que seus pacientes recebam seus tratamentos oncológicos nas clínicas nas quais é sócia ou labora, a fim de que permaneçam sob a sua supervisão e interrompa a perda de sua clientela, a qual estaria sendo provocada pela conduta discriminatória da cooperativa médica agravante que impõe a segmentação do tratamento médico.

A despeito de vislumbrar a legitimidade da agravada sob este aspecto, conforme visto anteriormente no breve resumo dos fatos,
estes argumentos estão sendo objeto de análise na ação ordinária nº
0030049-26.2018.8.08.002
4
, tanto que, naquela demanda, no intuito de afastar qualquer tipo de discriminação porventura existente em relação à agravada, preservei parcialmente os efeitos da tutela de urgência deferida na origem no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0035729-89.2018.8.08.0024, a fim de assegurar que a cooperativa agravante autorizasse a agravada a realizar o tratamento integral de seus pacientes em quaisquer das clínicas da rede própria da Unimed Vitória, conforme escolha da recorrida, bem como para que a cooperativa recorrente não adotasse nenhuma conduta que pudesse vir a impossibilitar a atuação da agravada naquela rede credenciada, a fim de permitir o pleno exercício da sua atividade médica.

Portanto, constato a impossibilidade de tais argumentos serem utilizados novamente nesta demanda judicial que está em apreciação neste recurso para que a agravada alcance êxito em seu escopo. O próprio magistrado
a quo
, inclusive, deixou registrada tal consideração na decisão objurgada, ao mencionar que
“toda e qualquer discussão a respeito da relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, e que toca o Processo n. 0030049-26.2018.8.08.0024, deverá permanecer sendo lá discutida”
.

Tanto é verdade, que ao conceder a tutela de urgência, objeto de insurgência neste agravo de instrumento, o julgador monocrático utilizou exclusivamente como fundamentação o novo argumento apresentado pela médica agravada nesta nova demanda judicial, qual seja, o fato de os seus pacientes oncológicos, integrantes do grupo de risco da pandemia provocada pelo novo coronavírus, terem a necessidade de evitar se deslocarem e terem contato com mais pessoas caso tenham que continuar aplicando a medicação nas clínicas mantidas pela Unimed Vitória após as consultas médicas com a recorrida.

Como se vê, ao propor a nova demanda judicial (nº 0009688-17.2020.8.08.0024), que está sendo objeto de apreciação neste recurso, a agravada busca, mais uma vez, compelir a cooperativa médica agravante que autorize seus pacientes a realizarem o tratamento quimioterápico que necessitam nas próprias clínicas em que a recorrida é sócia ou labora, mediante o devido reembolso financeiro pelas despesas geradas, a despeito de tais locais terem sido descredenciados, o que, a meu ver, afasta a probabilidade do seu direito.

A agravada, ao que aparenta, tenta se utilizar da confusão provocada pela pandemia do novo coronavírus para tentar reascender a discussão da tutela de urgência deferida anteriormente noutra ação judicial e, assim, alcançar o seu intento de que todos os seus pacientes oncológicos possam receber o tratamento quimioterápico injetável nas suas próprias clínicas, as quais foram descredenciadas pela cooperativa médica recorrente, mediante reembolso das despesas por parte da recorrente. Todavia, esta questão já fora analisada naquela outra demanda judicial, na esfera de cognição sumária, não servindo a nefasta Covid-19 como fundamento para modificar minha conclusão a respeito.

Muito embora realmente os pacientes oncológicos da agravada integrem o intitulado “grupo de risco” da pandemia provocada pelo novo coronavírus, atualmente o município de Vitória-ES se encontra classificado pelo Governo do Estado como sendo local de risco moderado
4
, o que possibilitou a flexibilização das regras de isolamento social e a adoção de regras de
distanciamento social
, de modo que as pessoas estão podendo circular, mas, obviamente, com o respeito irrestrito as medidas sanitárias, no escopo de evitar a disseminação da Covid-19.

Com base nesta premissa e no fato de que a própria agravada tem realizado consultas virtuais e/ou por telefone (ID’s 694040, 694041, 694042), conclui-se, a princípio, que os seus pacientes necessariamente terão que se deslocar para se submeterem ao tratamento quimioterápico, mas não obrigatoriamente em mais de um ambiente hospitalar, o que faz cair por terra o novo argumento invocado na demanda que originou este recurso.

Ora, se a recorrida está efetuando consultas telepresenciais, os seus pacientes apenas terão a necessidade de buscar um único estabelecimento hospitalar para realizar o seu tratamento quimioterápico, o que, a princípio, possibilitaria a utilização convencional da rede própria ou credenciada da cooperativa médica agravante, tornando desnecessário utilizar a rede descredenciada sugerida pela agravada, preservando os limites dos contratos de plano de saúde entabulado entre os pacientes e a cooperativa recorrente.

De fato, se a justificativa para utilizar a rede descredenciada da agravada era o fato de manter num único local a consulta médica e o tratamento quimioterápico, no escopo de evitar deslocamentos desnecessários do “grupo de risco” da Covid-19, este argumento não persiste mais quando observa-se que a consulta médica está sendo feita pela agravada de maneira virtual e/ou por telefone, de forma que os referidos pacientes somente terão que se deslocar para um único local para realizar seus tratamentos quimioterápicos, tornando descabida a utilização de ambiente hospitalar diverso da rede própria ou credenciada da cooperativa médica agravante.

Vale ressaltar, também, que, ainda que houvesse necessidade de evitar o deslocamento dos pacientes oncológicos da agravada, aparentemente, lhe faltaria interesse de agir com base neste específico argumento, na medida em que esta causa de pedir é basicamente relacionada à implementação dos direitos fundamentais à saúde e à vida dos pacientes oncológicos, e não objetivando evitar eventual discriminação pela cooperativa médica agravante ou o pleno exercício da sua atividade médica.

A forma como o requerimento foi posto indica, a princípio, que a agravada está postulando direito alheio em nome próprio, visto que está buscando evitar que os seus pacientes oncológicos sejam minimamente expostos ao novo coronavírus, o que não possui nenhuma relação com o seu direito ao pleno exercício da atividade médica.

A bem da verdade, caso os pacientes oncológicos da agravada estejam sentindo que o seu direito fundamental à saúde está sendo afetado pela conduta da cooperativa médica agravante, que os direciona para clínicas da rede própria ou credenciada para realizar o tratamento quimioterápico injetável recomendado pela agravada, não os permitindo fazê-lo no próprio consultório desta, deverão eles próprios ajuizarem ações judiciais na busca de seus direitos, não podendo a recorrida postular direito alheio em nome próprio, sem a devida autorização (art. 18 do CPC/2015).

Portanto, a despeito dos pacientes oncológicos da agravada integrarem o “grupo de risco” do novo coronavírus e das recomendações efetuadas pela Organização Mundial de Saúde, pelas autoridades governamentais brasileiras e pelo Instituo Nacional do Câncer, relacionadas ao isolamento/distanciamento social, não vislumbro que tais fatos sirvam de argumentos jurídicos válidos para configurar a probabilidade do direito da recorrida, tornando inviável a manutenção da decisão objurgada que concedeu a tutela de urgência, eis que ausente o preenchimento de todos os pressupostos necessários para tanto.

Registro, ainda, que, a preservação dos efeitos da decisão hostilizada acarreta risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à cooperativa médica agravante, na medida em que deixará de utilizar a sua própria estrutura, recém feita para tratamentos oncológicos. O fato de a decisão objurgada ter limitado o reembolso das despesas dos tratamentos oncológicos dos pacientes da agravada ao valor da tabela de preços mantida pela recorrente apenas minimiza o referido risco, visto que a transferência destes pacientes para rede descredenciada deixará a rede própria ou credenciada da recorrente subutilizada, o que acarreta inegável prejuízo.

Ressalto, por fim, que o pouco tempo em que a decisão agravada fora proferida tornou viável a reversão dos seus efeitos por meio da atribuição de efeito suspensivo ao recurso sem que se possa falar em
periculum in mora
inverso, já que não era leviano supor que o número de pacientes da agravada que estavam utilizando a sua rede descredenciada não era significativo.

Assim, ao menos por ora, vislumbro a necessidade de reformar a decisão agravada que concedeu, em sede de liminar, a tutela de urgência, na medida em que não preenchidos os requisitos dispostos no art. 300 do Código de Processo Civil, bem como diante da existência de fundando risco de dano irreparável ou de difícil reparação caso a agravada possa continuar atendendo seus pacientes mediante a utilização do plano de saúde na rede descredenciada.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento, para, ratificando a decisão que atribuiu efeito suspensivo,
d
ar-lhe provimento
, a fim de revogar a decisão hostilizada que concedeu a tutela de urgência na ação ordinária nº 0009688-17.2020.8.08.0024. Por sua vez,
julgo prejudicado
o
agravo interno
interposto.

É como voto.

1
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. (...). § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

2
“Sendo a competência interna dos órgãos fracionários desta Corte de natureza relativa, a parte interessada deve questioná-la na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.” (EDcl no AgInt nos EDcl no CC 163.375/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 05/05/2020, DJe 07/05/2020, STJ).

3
“O conhecimento do recurso, que gera a prorrogação de competência, ocorre com a prática de ato processual, com cunho decisório, pelo Desembargador Relator, durante o processamento do feito, ou com a conclusão do julgamento pelo órgão colegiado.” (TJES, Classe: Conflito de competência, 100150019683, Relator: PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/08/2015, Data da Publicação no Diário: 04/09/2015).

4
https://coronavirus.es.gov.br/mapa-de-gestao-de-risco – acesso em 15/01/2021.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTR
UMENTO.
AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO.
REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL.
PREJUDICADO.
COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVENÇÃO. RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 164, § 1º, RITJES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA E DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PRETENSÃO DE QUE OS PACIENTES DO PLANO DE SAÚDE UTILIZEM A REDE DESCREDENCIADA DA AGRAVADA. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDADA DÚVIDA A RESPEITO DO INTERESSE DE AGIR
. REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE DEFERIU A
TUTELA DE URGÊNCIA
.
RECURSO
PROVIDO.

1
)
Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo interno prejudicado.

2
)
Não houve ofensa ao princípio da vedação à decisão surpresa, insculpido nos arts. 9º e 10, ambos do Código de Processo Civil, durante o trâmite do agravo de instrumento, uma vez que o culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior não proferiu decisão resolvendo pretensão das partes com base em fundamento inovador sem antes ouvi-las, mas tão somente declinou de sua competência para apreciar o presente recurso, em virtude de ter reconhecido a minha prevenção para a causa, o que é perfeitamente possível de ser implementado de ofício.

3
)
O art. 164, § 1º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça goza da mais ampla constitucionalidade, seja no aspecto formal ou material, eis que editado em consonância com o previsto no art. 930 do Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, regulamenta a competência disposta no art. 96, inciso I, da Constituição da República, bem como por efetivar o princípio do juiz natural ao assegurar que todas as decisões sobre determinado fato sejam apreciadas pelo mesmo juízo.

4
)
A despeito dos juízos de origem não terem reconhecido a conexão das ações propostas na instância primeva, tendo em vista que, realmente, possuem parte das causas de pedir diversas, reputa-se correto o entendimento exposto pelo eminente Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior no sentido que há possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nos recursos originados daquelas demandas, sendo prudente que todos sejam apreciados pelo mesmo órgão fracionário deste Sodalício e, se possível, pela mesma Relatora, em consonância com o previsto no art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil, e com o escopo do princípio do juiz natural (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF/88).

5
)
De acordo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, eventual nulidade pela inobservância ou observância equivocada da regra de prevenção interna dos Tribunais não é absoluta, mas relativa, cujo reconhecimento está condicionado à alegação no momento processual oportuno e à demonstração do prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão. Em que pese a agravada tenha alegado oportunamente a suposta incompetência desta colenda Câmara e Relatora para processar e julgar o Agravo de Instrumento – opôs embargos de declaração após o primeiro pronunciamento judicial e interpôs agravo interno na sequência –, não demonstrou, por sua vez, o efetivo e concreto prejuízo resultante da suposta distribuição do referido recurso a órgão fracionário deste Sodalício e Relator diversos daqueles que entendia competentes, limitando-se a tecer considerações a respeito da aventada ausência de conexão entre as demandas originárias.

6
)
O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento no sentido que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, ou seja, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória.

7
)
Em que pese a agravada possua legitimidade para a causa quando pretende que seus pacientes recebam seus tratamentos oncológicos nas clínicas nas quais é sócia ou labora, a fim de que permaneçam sob a sua supervisão e interrompa a perda de sua clientela, a qual estaria sendo provocada pela conduta discriminatória da cooperativa médica agravante que impõe a segmentação do tratamento médico, é certo que estes argumentos estão sendo objeto de análise na ação ordinária nº 0030049-26.2018.8.08.0024, o que impossibilita o seu exame nesta segunda lide, face a litispendência.

8)
Muito embora realmente os pacientes oncológicos da agravada integrem o intitulado “grupo de risco” da pandemia provocada pelo novo coronavírus, atualmente o município de Vitória-ES se encontra classificado pelo Governo do Estado como sendo local de risco moderado, o que possibilitou a flexibilização das regras de isolamento social e a adoção de regras de distanciamento social, de modo que as pessoas estão podendo circular, mas, obviamente, com o respeito irrestrito as medidas sanitárias, no escopo de evitar a disseminação da Covid-19. Com base nesta premissa e no fato de que a própria agravada tem realizado consultas virtuais e/ou por telefone, conclui-se, a princípio, que os seus pacientes necessariamente terão que se deslocar para se submeterem ao tratamento quimioterápico, mas não obrigatoriamente em mais de um ambiente hospitalar, o que faz cair por terra o novo argumento invocado na demanda que originou este recurso.

9
)
Ainda que houvesse necessidade de evitar o deslocamento dos pacientes oncológicos da agravada, aparentemente, lhe faltaria interesse de agir com base neste específico argumento, na medida em que esta causa de pedir é basicamente relacionada à implementação dos direitos fundamentais à saúde e à vida dos pacientes oncológicos, e não objetivando evitar eventual discriminação pela cooperativa médica agravante ou o pleno exercício da sua atividade médica.

1
0)
A preservação dos efeitos da decisão hostilizada acarreta risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à cooperativa médica agravante, na medida em que deixará de utilizar a sua própria estrutura, recém feita para tratamentos oncológicos. O fato de a decisão objurgada ter limitado o reembolso das despesas dos tratamentos oncológicos dos pacientes da agravada ao valor da tabela de preços mantida pela recorrente apenas minimiza o referido risco, visto que a transferência destes pacientes para rede descredenciada deixará a rede própria ou credenciada da recorrente subutilizada, o que acarreta inegável prejuízo.

11
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento, para lhe dar provimento, e, com isso, julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.