Tribunal: TJES
Processo: 5003561-50.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2021-06-15

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
3561-50
.
2020.8.08.00
00

AGVTE
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

AGVDO
:
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES

RELATOR:
des. robson luiz albanez

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEPÓSITO DE ASTREINTES. CABIMENTO DO RECURSO. ARTIGO 100 CR. SÚMULA 410 STJ. NULIDADE CITAÇÃO E REVELIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Embora tenha o juízo denominado o ato recorrido de sentença, t
rata-se de
pedido de depósito do valor
das
astreintes,
que não põe fim ao processo, permitindo o manejo do agravo de instrumento.

II.
É possível o pedido de depósito do valor da multa cominatória contra a Fazenda Pública ainda que não tenha havido o trânsito em julgado na ação de conhecimento e tal procedimento não se sujeita àquele
estabelecido no artigo 10
0
da Cons
t
ituição da República.
T
ema 45, repercussão geral.
Precedente RE 573.872/RS
.

III.
O entendimento a ser observado quanto à aplicação da Súmula 410 do STJ é o de que
o prazo para
implementação da medida coercitiva
tem início
quando finda o termo estabelecido
para o cumprimento da
obrigação de fazer
, ensejando, efetivamente,
após seu decurso,
a
advertida
majoração da multa
. Precedente REsp 1758800/MG.

IV.
As alegadas nulidades de citação e irregular aplicação da revelia são afastadas pela verificação de que o requerido compareceu em juízo, participou das audiências realizadas na demanda principal e afirma ter transcorrido
in albis
o prazo para contestação, sem manifestação, formulando pedido de não aplicação dos efeitos da revelia. Nulidades afastadas.

V
.
Recurso conhecido
e
improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar provimento a
o
recurso
,

nos termos do voto do
R
elator.

V
itória,
ES

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003561-50.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE FUNDAO
AGRAVADO: LUIZ CAZOTTO MARTINELLI e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
3561-50
.
2020.8.08.00
00

AGVTE
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

AGVDO
:
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES

RELATOR:
des. robson luiz albanez

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
elo

MUNICÍPIO DE FUNDÃO
,
por irresignação com a decisão proferida nos autos da
ação
cujo objeto é o depósito de valor
de astreintes
aplicadas por descumprimento de obrigação de fazer
,
ajuizada
por
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES.

Houve determinação d
e
pagamento imediato
das astreintes
pelo Município, sob pena de expropriação
de
bens.

A
rgumenta o recorrente
que a decisão não observa o
artigo 100 da Constituição Federal, ao regramento específico para cobrança e execução contra a Fazenda
Pública
(art. 910 e § 3º do artigo 535 do CPC)
e ao
caráter inalienável, indisponível e impenhorável dos bens públicos (art. 100 CC),
o que pode, conforme explica,
desequilibrar permanentemente as contas públicas, considerando o cenário de pandemia e inconsistências do processo principal.

Além disso, que apesar de o processo já tramitar há quatro anos, deve o feito ser chamado à ordem e saneado, tendo em vista que não fora citado validamente, fora decretada sua revelia; que a multa executada fora majorada sem que tenha ocorrido sua notificação pessoal, em inobservância à súmula 410 do STJ
1
e, por fim, que houve denominação de sentença para a determinação ora combatida, todavia que não encerra o procedimento.

O
ferecidas as cont
r
arrazões, pelo improvimento do recurso,
com ênfase à regularidade do procedimento.

É
o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, 19 de abril de 2021.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

1

A
prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após ouvir a narrativa exposta pelo Eminente Relator, de igual forma conheço e
neg
o
provimento ao recurso.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
3561-50
.
2020.8.08.00
00

AGVTE
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

AGVDO
:
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES

RELATOR:
des. robson luiz albanez

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
elo

MUNICÍPIO DE FUNDÃO
,
por irresignação com a decisão proferida nos autos da
ação
de execução provisória de astreintes,
ajuizada
por
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES.

O
Juízo determinou o pagamento imediato do valor de R$ 700.00,00 (setecentos mil reais) pelo Município, sob pena de expropriação
de
bens,
todavia, conforme argumenta o recorrente, em
inobservância ao artigo 100 da Constituição Federal, ao regramento específico para cobrança e execução contra a Fazenda
Pública
(art. 910 e § 3º do artigo 535 do CPC)
e ao
caráter inalienável, indisponível e impenhorável dos bens públicos (art. 100 CC),
o que pode, conforme explica,
desequilibrar permanentemente as contas públicas, considerando o cenário de pandemia e inconsistências do processo principal.

Aduz ainda o recorrente em suas razões que, apesar de o processo já tramitar há quatro anos, deve o feito ser chamado à ordem e saneado, tendo em vista que não fora citado validamente, todavia, decretada sua revelia; a multa executada fora majorada sem que tenha ocorrido sua notificação pessoal, em inobservância à súmula 410 do STJ
1
e, por fim, houve denominação de sentença para a determinação ora combatida, todavia que não encerra o procedimento, mas determina do pagamento imediato do valor indicado.

Em recebimento do recurso, no efeito suspensivo, houve destaque de que
as alegações do recorrente, no que se referem ao procedimento adotado e que antecede
ram

à

decisão combatida
,
frise
-se, atinente à formação da relação jurídica processual,
sugeriam
a irregularidade da citação na execução, o que prejudica
ria
a
validade
dos atos posteriores.

O
ferecidas as cont
r
arrazões, pelo improvimento do recurso,
com ênfase à regularidade do procedimento.

Muito bem.

Em primeiro vale destacar, q
uanto
à decisão combatida
ter sido denominada “sentença”
e ter sido aviado o recurso de agravo de instrumento, trilho
o entendimento de que,
rigor, apesar da denominação que lhe fora atribuída, o processo não se findou,
por se
trata
r
de
pedido de pagamento das astreintes pelo
d
escumprimento de obrigação de fazer
,
o que permite o
manejo
da referente
irresignação
pelo executado
.
Mutatis mutandis
:

[...] 1. Não perde objeto, pela prolação de sentença de mérito no feito principal, recurso especial interposto contra acórdão que conclui pelo não cabimento de agravo de instrumento contra decisão que rejeitou impugnação da execução provisória de astreintes.
2. O Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que, contra a decisão que julga impugnação do cumprimento de sentença, sem extinção da fase executiva, é cabível o agravo de instrumento, nos termos da segunda parte do § 3º do art. 475-M do CPC de 1973.
[...] (AgInt no REsp 1369339/AM, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

Trato continuativo,
destaque-se
ainda que a demanda originária da medida coercitiva encontra-se em fase instrutória, o que permite o vislumbre de que, equivocadamente, as partes denominam a cobrança provisória das astreintes como
execução
, procedimento que pressupõe a existência de sentença na ação principal.

Frise-se que a tutela de urgência fora concedida
in limine, o que
exigirá, para eventual levantamento dos valores referentes, confirmação pela sentença na ação de obrigação de fazer.

Desse modo, como forma de compelir o ente municipal a cumprir as determinações, visto que sequer as multas estipuladas sob prazo foram observadas, houve o manejo do pedido, todavia, que se permite tão somente pelo depósito de valores por inobservância ao cumprimento da obrigação estipulada pelo juízo na demanda principal,
fazendo-se necessário o desenvolver processual e confirmação da penalidade que, inclusive, pode sofrer alterações, conforme §1º do artigo 537 do CPC
.

É de se reforçar que a multa ora perseguida origina-se do processo que trata da obrigação de fazer, ainda em fase instrutória, todavia, como cediço, o que não impede a formulação de pedido de depósito das astreintes ali fixadas, condicionando-se o levantamento do valor referente ao trânsito em julgado na demanda originária.

[...] 2.
Esta egrégia Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que é permitida a aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública na medida em que reste caracterizado o atraso no cumprimento de obrigação de fazer.
[...] (AgRg na ExeMS 10.660/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2012, DJe 18/09/2012).

Dito isto,
volvendo-nos à aplicação d
o
artigo 10
0
da Cons
t
ituição da República,
apesar de
o
STF,
quando
do exame
d
o tema 45 da repercussão geral,
no
RE 573.872/RS,
ter concluído
que:
[...]
“A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios.”
[...],
o que afastaria a argumentação do agravante quanto à sua inobservância,
não se trata aqui de execução provisória, fazendo-se desnecessária a discussão e consequente fundamentação
referente.

Dessa forma, passemos a enfrentar o
s
argumento
s
do recorrente quanto à
nulidade
da decisão e
referente à ausência de citação válida

na demanda
,
bem como a decretação de
sua revelia.

Por fim,

de que
a
multa
executada fora majorada
sem
que tenha ocorrido su
a notificação pessoal,
em
inobserv
ância à
súmula 410 do STJ
2
.

Nesse direcionamento, verifico que, manejad
o o pedido de depósito de valores referentes às astreintes por descumprimento da obrigação de fazer, houve seu
regular recebi
mento
3
,
com determinação de intimação do
devedor/demandado
para que providenciasse
o referente
pagamento
(
ev.
840627)
,
com a advertência de que o seu eventual
descumprimento
ocasionaria
majoração
da medida coercitiva
.

Em seguida, fora promovida a
disponibilização
dos autos ao
Município
, por meio de
carga
fora de Cartório
à Procuradoria,
que
limit
ou-se
a apresentar comprovação do cumprimento de apenas uma das obrigações constantes na demanda principal
alegando, singelamente, não ser o caso de aplicação da multa
(fls. 97 a 101)
.

P
or fim, em fls. 106 dos autos, fora determinada a realização d
a
citação do
demandado
,
seguida de
nova
carga dos autos ao douto Procurador,
com manifestações que revelam o exercício do contraditório, a afastar a alegação de que não houve a realização da regular
triangularização
.

Entretanto, verifico que nesta segunda oportunidade, o próprio
Município, por seu procurador,
inicia suas alegações
dirigidas ao juízo primevo
com a afirmativa de que fora citado e exerc
era
o contraditório. É
o que se depreende de sua
manifestação
:

[...] 4 – o município foi citado após despacho inicial, datado de 06 de abril de 2017 – fl 95 dos autos – e manifestou-se tempestivamente por meio dos documentos encartados às fls. 97/101 dos autos, por meio dos quais demonstrou CABALMENTE não haver ocorrido o alegado descumprimento, juntando aos autos documentos capazes de demonstrar a regularidade de seu procedimento.
[...]
(sic)

Desse modo, vislumbra-se o exercício do contraditório pelo demandando que, por vezes, teve oportunidade de cumprir a medida ou, como lhe é facultado, alegou eventuais nulidades, ora submetidas ao Colegiado.

Com
isto,
entendo que não há fundamento para o acolhimento das razões do recorrente em relação à ausência de citação, na demanda originária, tampouco na acessória de depósito das astreintes.

D
evo me ater ainda ao argumento de que a revelia fora declarada em desfavor do recorrente.

Ora, ao que se vê, tal medida teve aplicação na ação de obrigação de fazer, durante a segunda audiência realizada no juízo, instrutória, ao se verificar que, apesar de ter comparecido o demandado na primeira audiência, conciliatória, quedou-se inerte de apresentação da peça contestatória, manifestando-se, inclusive, o ora recorrente, no ato, pela não aplicação dos efeitos da revelia, o que lhe fora deferido de plano, com fundamento nos artigos 344 e 355, I do CPC, não havendo, portanto, a meu ver, ocorrência de nulidade sobre esta questão.

Nesse sentido vale destacar,
mutatis mutandis
:

[...] III -
É dever dos sujeitos processuais agir com lealdade processual, não podendo querer beneficiar-se de sua própria torpeza, e, assim agindo, cumpre ao Poder Judiciário coibir o "abuso desvirtuado da defesa", em atenção ao princípio do nemo auditur propriam turpitudinem allegans
.

[...] V –
A simples afirmação de ocorrência de prejuízos à defesa, só por si, dissociada de outros argumentos que os provem, não é suficiente para o reconhecimento da nulidade, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, o que ocorre na hipótese, ficando impedida a declaração de ilegalidade.

[...] (AgRg no HC 498.638/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 16/10/2019).

Por fim, o recurso ainda tece argumentações acerca da irregularidade da majoração da multa coercitiva sem que tenha havido preliminar notificação pessoal, em contrariedade à Súmula 410 do STJ.

Destaco-a:

A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Em breve mas necessário
detalhamento dos fatos,
a

demanda de obrigação de fazer fora ajuizada
para que fossem tomadas
providências
relacionadas a
repara
ção

d
o terreno de propriedade dos demandantes,
por danos sofridos em decorrência da construção,
sem prévia autorização ou uso de servidão,
de
um
sistema de
canalização da rede de águas pluviais e esgoto
pelo Município
,
para
escoamento da região
que, d
evido a fortes chuvas, restou sobrecarregado fazendo com que o ter
r
eno cedesse
.

Deferida a medida, por
decisão proferida em concessão de tutela de urgência,
houve
fixação de multa diária
por descumprimento
e, diante da recalcitrante atitude do acionado
quanto à tomada de medidas
, a multa coercitiva sofreu majorações.

Todavia, conforme se verifica, o juízo
advertiu o demandado sobre
o
s
possíveis
aumentos de valor
da penalidade
,
dando-lhe ciência da majoração,
o que ocorreu,
inclusive,
com intervalo de um ano, sem que tivesse havido o cumprimento das obrigações,
em sua totalidade,
delimitadas pelo juízo,
revelando a necessidade de aplicação da medida, conforme advertida anteriormente
.

A ciência da advertência pode ser
verifica
da quando da
realização de carga dos autos pelo
requerido
e, trato continuativo, por suas manifestações sobre o cumprimento de uma das obrigações e
alegações, tão somente, sobre o
não cabimento de multa, conforme já destacado.

Nesse passo
pertinente
ressaltar,

como solução da questão
que, realizada a intimação, o prazo para
implementação da medida coercitiva
tem início
quando finda o termo estabelecido
, ensejando, efetivamente,
após seu decurso,
a
advertida
majoração da multa.

Foi o que ressaltou a Ministra Nancy Andrighy, no julgamento do R
E
sp 1778800, que tratou de analisar
a recorribilidade do pronunciamento judicial que, na fase de cumprimento de sentença, determina a intimação do executado, na pessoa do advogado, para cumprir obrigação de fazer, sob pena de multa,
destacando na oportunidade que: [...]
Convém ressaltar, por oportuno, que a orientação extraída da súmula 410/STJ é no sentido de que a multa incide desde o momento em que vence o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação, ou melhor, a partir da intimação pessoal do devedor se inicia a contagem do prazo para o cumprimento da decisão, sob pena de incidência imediata da multa previamente estabelecida.

[...]
4

Nesse passo, não se verifica a irregularidade
apontada
.

Diante de todas as considerações,
conheço e
neg
o
provimento ao recurso interposto
.

É
como Voto.

DES ROBSON LUIZ ALBANEZ – RELATOR

1

A
prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

2

A
prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

3
Autos nº 000030342-2017.8.08.0059,
(ev. 840627)

4
REsp 1758800/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
3561-50
.
2020.8.08.00
00

AGVTE
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

AGVDO
:
LUIZ CAZOTTO MARTINELLI E SAYONARA SACCANI TELLES

RELATOR:
des. robson luiz albanez

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEPÓSITO DE ASTREINTES. CABIMENTO DO RECURSO. ARTIGO 100 CR. SÚMULA 410 STJ. NULIDADE CITAÇÃO E REVELIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Embora tenha o juízo denominado o ato recorrido de sentença, t
rata-se de
pedido de depósito do valor
das
astreintes,
que não põe fim ao processo, permitindo o manejo do agravo de instrumento.

II.
É possível o pedido de depósito do valor da multa cominatória contra a Fazenda Pública ainda que não tenha havido o trânsito em julgado na ação de conhecimento e tal procedimento não se sujeita àquele
estabelecido no artigo 10
0
da Cons
t
ituição da República.
T
ema 45, repercussão geral.
Precedente RE 573.872/RS
.

III.
O entendimento a ser observado quanto à aplicação da Súmula 410 do STJ é o de que
o prazo para
implementação da medida coercitiva
tem início
quando finda o termo estabelecido
para o cumprimento da
obrigação de fazer
, ensejando, efetivamente,
após seu decurso,
a
advertida
majoração da multa
. Precedente REsp 1758800/MG.

IV.
As alegadas nulidades de citação e irregular aplicação da revelia são afastadas pela verificação de que o requerido compareceu em juízo, participou das audiências realizadas na demanda principal e afirma ter transcorrido
in albis
o prazo para contestação, sem manifestação, formulando pedido de não aplicação dos efeitos da revelia. Nulidades afastadas.

V
.
Recurso conhecido
e
improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar provimento a
o
recurso
,

nos termos do voto do
R
elator.

V
itória,
ES

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.