Tribunal: TJES
Processo: 5003028-92.2019.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003028-92.2019.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANTONIO CARLOS ZUCOLOTO
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Recursos Inominados nos autos n° 5003028-92.2019.8.08.0011

Recorrentes: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e ANTONIO CARLOS ZUCOLOTO

Recorridos: ANTÔNIO CARLOS ZUCOLOTO e EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

VOTO

DR. FABIO PRETTI – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Defiro ao Recorrente/consumidor os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSOS INOMINADOS RECÍPROCOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE. LAVRADO O TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA ACERCA DO RESULTADO DA INSPEÇÃO. AUSENTE A OPORTUNIDADE DO CONSUMIDOR EM REQUERER A PERÍCIA TÉCNICA. CONTEÚDO PROBATÓRIO DA RECORRENTE UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FRAUDE IMPUTADA AO CONSUMIDOR. TEORIA DA APTIDÃO PARA PROVA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL POR NECESSIDADE DE PERÍCIA. NULIDADES VERIFICÁVEIS PELA PROVA DOCUMENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA SEARA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA PELO CONSUMIDOR DE SUSPENSÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO IMPORTE DE 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. FICANDO SUSPENSA, TODAVIA, A EXIGIBILIDADE DE TAL VERBA SUCUMBENCIAL (CUSTAS E HONORÁRIOS) DO CONSUMIDOR ANTE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, CONFORME PRELEÇÃO DO § 3º, DO ART. 98, DO CPC.

I - Da alegada incompetência dos juizados especiais cíveis

A respeito da alegação de incompetência do juízo, conforme preceitua o artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento da causa, afastando as que se apresentarem meramente protelatórias.

In casu
, tenho que o conjunto probatório dos autos é suficiente para a solução da controvérsia, não vislumbrando complexidade da causa que justifique a necessidade de prova pericial (TJDF; RInom 0702162-81.2016.8.07.0005; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Edilson Enedino das Chagas; Julg. 08/03/2017; DJDFTE 15/03/2017; Pág. 553).

É que a controvérsia se funda no fato do procedimento utilizado pela recorrente ter sido correto ou não, sendo, desse modo, desnecessária prova pericial no medidor da residência do recorrido.

Ante o exposto e sem mais delongas, afasto a alegada preliminar de incompetência do juízo.

II – Do mérito

No mérito, o cerne da questão posta em juízo se refere ao âmbito de aplicação do disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça
”.

No caso, a controvérsia versa sobre a lavratura de
Termo de Ocorrência de Irregularidade
com pretensão de declaração de nulidade da cobrança realizada.

Com efeito, consoante jurisprudência atual, a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, o fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia.

A respeito do procedimento que deve ser observado pela concessionária de energia elétrica, para avaliação do possível vício no medidor, dispõe a Resolução nº 414/2010, da ANEEL,
in verbis
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1
o
A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III
– elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2
o

Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3
o

Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5
o
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico
, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7
o

Na hipótese do § 6
o
,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8
o
O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9
o
Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7
o
.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.
(grifado)

No caso em apreço, o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) foi confeccionado conforme previsto e regulado pelo art. 129, inciso I, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Ocorre que, conforme exposto na sentença de piso, não houve a solicitação de perícia técnica requerida pelo consumidor ou por seu representante legal, na medida em que consta no termo que o consumidor estava
ausente
e não acompanhou a inspeção.

Denota-se que a diligência da fornecedora não foi antecedida dos necessários levantamentos a propósito dos critérios esposados pelos parágrafos 2º, 3º e 7º do art. 129, da Resolução nº 141/2010, da ANEEL, que poderiam redundar em imposição menos onerosa ao consumidor, no tocante ao refaturamento do período de suspeição de irregularidades.

Ademais, não foi realizada medição fiscalizadora no aparelho, com o escopo de demonstrar ao consumidor que a irregularidade de fato teria ocorrido.

Para corroborar o entendimento deste magistrado, sobre caso análogo, posicionou-se a colenda Turma Recursal – Região Norte, tendo sido recordado, na oportunidade do julgamento do Recurso Inominado nº 2.821/08, o teor da sentença exarada, pelo juízo monocrático, nos autos de nº 04706000908-2, de seguinte redação:

[...] A requerida, em sua peça de resposta, afirma ter constatado irregularidade (fraude) no medidor de energia do imóvel do requerente, e, por tal motivo, suspendeu o fornecimento de energia elétrica do sobredito imóvel.

Entretanto, apesar da requerida ter efetuado inspeção na unidade consumidora do requerente,
fê-lo de maneira unilateral
, mediante perícia informal realizada por seus funcionários, o que não se coaduna com a posição mais recente adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja Corte sustenta a necessidade de participação da polícia para a constatação de fraude em relógio de medição de consumo, porquanto tal irregularidade constitui delito tipificado no art. 155, § 3°, do CP. Senão, vejamos:

[...] I – A existência de indícios de violação no relógio de medição de consumo de energia elétrica implica na participação de policial para periciar o equipamento, uma vez que, em tese, há o delito do arti. 155, § 3º, do Código Penal, que é de ação pública.

II – A concessionária que dispensa a constatação policial, retira o relógio, se credita de valores e os cobra sob ameaça de corte no fornecimento de energia, adota atitude violadora dos artigos 22 e 42 da Lei Federal 8078 (CDC).

III – Essas condutas evidenciam exercício arbitrário das próprias razões, tornando inexigíveis os valores cobrados e implicam em reparação do dano moral sofrido pela consumidora de eletricidade.

(Resp 783102/RJ [...])

Assim, não vejo como prosperar a afirmação da parte requerida, qual seja, fraude no medidor de energia do requerente, uma vez que não adotou os procedimentos adequados para a verificação de tal irregularidade.

Com efeito, compulsando os autos, verifico a inexistência de provas que me levem a concluir que foi a parte autora quem fraudou o relógio de consumo de seu imóvel.

[...]

Desnecessárias maiores digressões acerca do fato em pauta.

Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta, atento ao comando inserto no art. 6° da LJE, estou que a decisão mais justa e equânime para o deslinde desta quaestio é o do acolhimento, em parte, da pretensão autora!, pelo que JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da iniciai e, por via reflexa, determino o religamento da energia elétrica no imóvel do autor, consolidando-se a tutela de urgência ao seu tempo deferida.

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Tendo em vista que os procedimentos seguidos pela empresa recorrente não estão de acordo com o que preceitua a ANEEL, entendo que agiu acertadamente o magistrado sentenciante, no tocante a declaração de inexistência do débito de R$ 3.202,69.

Outrossim, tenho que a estrita observância das regras traçadas pela ANEEL representa mecanismo de obediência à jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de Recurso Repetitivo, no seguinte sentido:

“(...) 12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9.
Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ. 11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida. (...) Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Isso pois, se o débito tem como origem uma inspeção irregular, não deve ser exigido.

Quanto aos danos morais pleiteados pelo consumidor, entendo que não prosperam.

Segundo o documento “comunicado de substituição de medidor”, apesar de não ter sido enviado ao consumidor, consta nele a informação de que o medidor supostamente fraudado foi retirado e substituído por outro na mesma data. Não há provas em sentido contrário pelo autor.

É cediço que a abusividade no plano contratual pode apresentar-se como fonte de danos extrapatrimoniais suscetíveis de compensação pecuniária, porém, apenas em situações excepcionais. Isso porque, para o seu exsurgimento, deve estar devidamente caracterizada a eclosão de danos que extrapolam a esfera meramente patrimonial e que adentrem no campo dos bens personalíssimos do suposto lesado.

No caso, não houve demonstração de que o recorrido permaneceu sem energia elétrica, que fora interrompido o serviço por ausência de pagamento do faturamento realizado ou que tenha sofrido ameaça ou cobrança vexatória. Pelas razões acima expostas, cingindo-se o conflito à cobrança de valores reputados indevidos, por força das disposições contratuais já minudentemente examinadas, sem notícia de quaisquer outros desdobramentos nocivos à personalidade do consumidor, não vislumbro a ocorrência da lesão imaterial compensável pecuniariamente.

Por fim, quanto ao pedido contraposto, não prospera o pleito formulado pela recorrente diante da fundamentação já exposta na sentença e neste acórdão no que tange ao descumprimento dos termos da Resolução Normativa 414/10, o que maculou o procedimento de apuração dos valores.

III – Dispositivo

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço dos recursos, mas lhes nego provimento
.

Condenação dos recorrentes a pagar as despesas do processo e honorários de advogado em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor do débito declarado inexistente)[1]. Suspensa a exigibilidade dessa cifra em favor do consumidor, com fundamento no art. 98, §3º, do CPC.

SIRLA MOSKEN TAMANHAO

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. FABIO PRETTI
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.