Tribunal: TJES
Processo: 5002935-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TERAPIA NÃO OFERECIDA PELOS PROFISSIONAIS VINCULADOS À REDE DA OPERADORA. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS LIMITADO À TABELA DE REFERÊNCIA ATÉ QUE SE DEMONSTRE A IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Hipótese em que se discute haver, para a operadora de plano de saúde, o dever de custear o número de sessões necessárias à realização de tratamento de paciente portador
a
de transtorno do espectro autista – TEA pelo método ABA, não previsto no rol de procedimentos da ANS e que pressupõe acompanhamento de elevado custo.

2.
A matéria
discutida nos autos
demanda uma árdua ponderação de valores que ultrapassa o mero interesse econômico da operadora, visto que uma abrupta alteração da sinistralidade que rege a atividade securitária pode acarretar uma injusta transferência da despesa aos demais usuários do sistema.

3.
Prevalência do entendimento de que
a solução mais adequada à hipótese em apreço reside, ao menos por ora, na limitação dos pagamentos das consultas pleiteadas à tabela de referência do plano contratado, cuja viabilidade depende da existência de custos preestabelecidos.

4.
Embora não se trate de emergência médica propriamente dita, capaz de atrair o reembolso previsto no contrato firmado entre as partes, a estratégia já vem sendo adotada pela jurisprudência para outros tratamentos de alto custo, e merece ser adotada, na espécie, até que se apure, mediante instrução probatória a ser realizada na origem, a pretensa imprescindibilidade da aplicação do método ABA para o desenvolvimento sadio do paciente.

5.
Vencida a tese de que
“
não há nenhum documento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde”.

7
. Recurso
CONHECIDO
e
PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002935-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPÊRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: O. T. N.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

26/10/2021

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002935-94.2021.8.08.0000

A SRA. ADVOGADA LUCIANA HELENA CORDEIRO BATISTONI:-

Cumprimento todos os Desembargadores presentes, a ilustre representante do Ministério Público, os meus Colegas Advogados, reportando-me à fala do Colega Advogado que citou o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, como seu melhor Professor da graduação, fazendo dele as minhas palavras.

As minhas palavras são as palavras dele.

O senhor me fez gostar de uma matéria que seria a última matéria em que eu atuaria na vida, mas graças aos preciosos ensinamentos de Vossa Excelência, pude aprendê-la com muito prazer, que foi o Direito Penal.

É com muita alegria que estou aqui, mais uma vez, diante desta Câmara, para defender uma causa que se tornou a causa da minha vida, o autismo infantil, em razão do diagnóstico do meu próprio filho.

Nessa tarde eu venho defender, talvez, uma situação mais grave, um autismo mais severo, com o qual já me deparei.

O menino Otto tem apenas 03 anos de idade, teve um diagnóstico bastante precoce, que é muito promissor para uma criança no espectro.

Todos os estudos apontam para a maior neuroplasticidade cerebral de uma criança, ainda pequena, com múltiplas possibilidades de remodulação do cérebro e de aprendizado das habilidades faltantes de uma criança no espectro.

Essa criança, para piorar, porque os problemas geralmente andam em grupo, para piorar toda a sua situação, é filha de uma mãe solo, é o filho do meio de uma mãe que foi abandonada pelo seu marido e teve um agravamento substancial da sua condição desde a suspensão do tratamento por ocasião do recebimento do agravo de instrumento.

Peço vênia ao Douto Relator, Desembargador Fernando Bravin, para discordar do fundamento da decisão monocrática que suspendeu esse tratamento.

Os três pilares (falha no áudio da advogada) por uma intervenção, baseado em evidência de uma intervenção bem sucedida para autismo infantil são a precocidade da intervenção, a intensidade do tratamento e a fidelidade ao modelo de intervenção.

A intensidade do tratamento, senhores, só é vislumbrada na análise do comportamento aplicada.

Por mais que se cogite de outras terapias para autismo infantil, nenhum tratamento foi tido como mais promissor pelas maiores autoridades em autismo no mundo, do que a análise do comportamento aplicado.

Segundo Richard Roxx, o estado, o estado lato sensu, o Poder Público só deveria investir em políticas públicas e financiamentos de terapias baseadas em evidências científicas.

Na mesma toada é a opinião de Martha Hubner, que é importante Professora do Instituto de Pesquisa da USP e dentre tantos outros nomes da Academia Brasileira dos estudiosos do autismo infantil, como Luciano Lacerda, Doutor Carlos Gadia, que ministrou recentemente uma palestra muito importante sobre a superioridade da análise no comportamento, no tratamento do TEA e a necessidade de o Poder Público investir em intervenção baseada em evidência como medida de economia para os cofres públicos e para os próprios planos de saúde.

Não á toa, a Lei nº 12.764, em seu artigo 5º, estabelece a proibição quanto à vedação de participação de pessoas com autismo nos planos de saúde, justamente porque a primeira impressão que se passa é de que uma pessoa com TEA vai onerar o plano de saúde em detrimento dos outros usuários, podendo abalar a saúde financeira do plano privado. Mas isso não é exatamente uma verdade, quando se pensa que a médio prazo, uma intervenção, baseada em evidência, de forma intensiva, especialmente nos primeiros anos de vida de uma criança, pode tornar esse menino, uma criança, um adulto funcional, capaz de ser inserido na escola, com menor apoio possível, de exercer uma atividade laborativa, de gerar renda para o próprio Estado.

Nesse processo, eu recebi um vídeo, peço vênia aos senhores para colocar o áudio da situação que a mãe compartilhou comigo na semana passada, acerca da piora no quadro dessa criança em razão da restrição quanto à terapia intensiva preconizada em laudo médico para melhor prognóstico dessa criança.

Esse é o estado do menino Otto: ele é uma criança que não dorme; não deixa os vizinhos dormirem; já recebeu cartas e correspondências do condomínio para que pudesse mudar para outro endereço; uma criança que depende de intervenção intensiva; que só a análise do comportamento pode garantir.

Nesse aspecto, gostaria de citar para os senhores que a análise do comportamento há muito é reconhecida como especialização no Brasil. E a suficiência do laudo médico também é reconhecida pelos principais julgados, pela jurisprudência ainda majoritária, como suficiente para obrigar o plano de saúde.

Gostaria de mencionar, nesse aspecto, que existem julgados, inclusive, de relatoria do Desembargador Fernando Bravin, no sentido de que qualquer revisão do laudo médico por profissionais e pelo próprio plano de saúde, deve ser priorizada a opinião do médico que acompanha o paciente.

Descabe, inclusive, qualquer alegação no sentido de que esse médico particular não teria o poder de exarar uma prescrição que obrigasse o plano de saúde. Não é esse o entendimento predominante, não existe no contrato firmado entre as partes, nem na jurisprudência pátria dominante, qualquer restrição a que um médico particular prescreva tratamentos para uma criança ou para o seu paciente e essa prescrição, sim, obriga o plano de saúde. Tanto que por ocasião de outras prescrições exaradas pelo mesmo profissional, o plano de saúde nunca se importou em oferecer tratamentos.

Em relação a essa superioridade, havendo divergência entre o parecer do médico assistente e do profissional credenciado, deverá prevalecer o parecer do médico assistente.

Há vários julgados nesse sentido, tais como: Agravo de Instrumento nº 013159000085, de relatoria do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior; Agravo de Instrumento nº 000915796-2018.8.08.0024, de relatoria do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos; Agravo de Instrumento nº 0011085-19.2017.8.08.0024, de relatoria da Desembargadora Janete Vargas Simões.

Nesse sentido, estou citando essa questão porque os planos de saúde, de um modo geral, têm avocado para si a prerrogativa de revisão das prescrições médicas para definir as melhores abordagens terapêuticas e conduzir a criança para o tratamento que eles considerem adequado. Fica muito nítida a intenção do plano de saúde com essa conduta, uma vez que o que foi designado para o menino Otto, após a avaliação da Psicóloga do plano de saúde, por sinal uma Psicóloga especialista em Política Social, foram duas sessões de terapia ocupacional, sem qualquer abordagem específica, duas sessões de fonoaudiologia e uma sessão de psicologia. Ela orientou ainda que essa criança fosse submetida ao modelo DIR FLOOR TIME, por uma razão de cunho eminentemente econômico; ela tem o nítido propósito de conduzir a criança para o tratamento que o plano tem a oferecer e não para aquilo que é preconizado (ininteligível).

Em relação a essa situação, gostaria de citar que todos os certificados anexados pelo plano de saúde se referem a capacitações e cursos menores em análise do comportamento, com 20 (vinte) horas de duração, a exemplo do que está anexado ao ID 1310642; 1310644, um curso de conclusão em psicologia, certificado de conclusão; 1310645, matrícula em pós-graduação; 1310659; 1310622; 662, ABA no TEA com ensino de habilidades (não tem nada a ver análise do comportamento aplicada); dentre tantos outros exemplos; 1310661, formação continuada em educação inclusiva; 1310649, um curso realizado por Renata Protes, 20 horas de aprofundamento teórico em ABA.

Excelências, gostaria de citar para os senhores que ABA no Brasil já é considerada uma especialização consagrada, talvez a especialização mais almejada pelos Psicólogos.

Existe essa especialização, inclusive, a título gratuito, na UNB, na USP, na PUC, de São Paulo e na Universidade Federal do Espírito Santo existe a especialização em Transtorno do Espectro do Autismo, quando o foco da pesquisa é em análise do comportamento e o profissional pode atuar como Supervisor de uma equipe em ABA.

Nos Estados Unidos, um país proeminente no oferecimento dessa terapia, no melhor prognóstico de crianças com TEA, para se tornar Analista do Comportamento a pessoa deve não apenas se submeter a uma extensa especialização teórica com 03 (três) anos de duração, mais mil e quinhentas horas de prática supervisionada e eternamente ela se submete ao crivo desse Supervisor.

Ora, Excelências, com uma hora de terapia semanal, duas horas de terapia semanal, sem qualquer abordagem específica, que o plano não consegue comprovar que oferece, não é possível garantir que essa criança terá uma boa evolução. Aliás, ele não vai ter qualquer evolução, ele tem piorado no prognóstico de autismo desde a suspensão do tratamento pela decisão monocrática do ilustre Relator.

Portanto, o meu pedido para os senhores é que atentem para a necessária atenção integral, o que é preconizada, não só pela Lei nº 12.764, como pela Resolução da ANS, artigo 10, parágrafo único, que diz que todos os procedimentos clínicos estarão automaticamente cobertos, primando-se, inclusive, pela não internação, pelo tratamento ambulatorial; a intensidade do tratamento também foi afastada por recente resolução da própria ANS, a intensidade do tratamento foi, inclusive, reconhecida com o afastamento de qualquer critério limitativo de questões.

A própria Agência Nacional de Saúde, em razão das constantes ações civis públicas ajuizadas em todo o país, pelo Ministério Público Federal, por diversos órgãos do Ministério Público Federal, vem reconhecendo que o tratamento do TEA é de caráter intensivo e, portanto, a Agência Nacional de Saúde já afastou o critério mínimo. Hoje é proibido qualquer limitação quanto ao quantitativo de sessões. Não deve ser uma profissional de saúde credenciada ao plano de saúde, cuja tendência é de proteger o interesse econômico dessa cooperativa, dessa empregadora, nitidamente ela vai conduzir essa criança para um tratamento totalmente ineficaz.

Faço uma reserva em relação ao tratamento de terapia ocupacional, com integração sensorial e psicopedagogia, pois os títulos trazidos pela operadora de saúde da Senhora Ranielly, Psicopedagoga, demonstram que ela tem especialização em Psicopedagogia e os títulos trazidos em relação à Terapeuta Ocupacional Fernanda Valentim Paraíso demonstram que ela tem a formação completa em integração sensorial, tratando-se essa de uma das únicas profissionais certificadas do Estado que já compõe os quadros da SAMP.

Gostaria de registrar que o próprio STJ, através da sua 3ª Turma, vem estabelecendo caráter exemplificativo do rol, portanto, a taxatividade do rol não precisa de ter um fundamento para uma decisão.

Existem vários julgados nesse sentido, inclusive a jurisprudência dos Tribunais no Brasil é predominantemente favorável ao consumidor, preconizando, inclusive, a necessidade de custeios de tratamento junto aos profissionais particulares quando ausente o profissional especializado nas técnicas específicas junto ao plano de saúde.

No caso dos autos, o ônus de comprovar o credenciamento de profissionais especializados na ABA, que é uma especialização.

Certificados nas demais abordagens indicados para essa criança é do plano de saúde e ele não se desincumbiu do ônus de comprovar.

Gostaria de fazer um último registro.

Essa situação que causou tanto clamor entre a comunidade autista, nos grupos de WatsApp, que estamos nos dispondo a pagar para a família, para a mãe, que é mãe solo, eventual saldo do tratamento caso esta Câmara entenda pela possibilidade de custeio nos limites da tabela do plano de saúde.

Nada obstante, gostaria de frisar que o custeio nos limites da tabela tem lugar quando a operadora comprova, minimamente, ter ofertado serviços especializados nas abordagens específicas.

Essa questão de não precisar, de ter a formação já há muito foi rechaçada.

A comunidade médica científica reconhece a análise do comportamento não apenas como abordagem padrão ouro, como a essencialidade de comprovação de supervisão do profissional mestre ou com a certificação BCBA.

A inaptidão dos serviços da GVIX há muito também tem sido reconhecida pela jurisprudência da 3ª e 4ª Câmaras deste Tribunal de Justiça, inclusive estabelecendo fatos gravíssimos, como o arrolamento de nomes de profissionais que nunca compareceram à rede credenciada, que nunca viram a criança.

No caso dos presentes autos, constato que alguns certificados da profissional Amanda Covre são assinados por outra profissional do plano.

De modo que os fatos graves já constatados na 4ª Câmara Cível deste Tribunal são constatados também nestes autos quando Roberta Conti, Fonoaudióloga, sem qualquer especialização em ABA, assina o título da Psicóloga Amanda Covre, mostrando assim a conduta dolosa de manifesta má fé do plano de saúde em tentar afastar o custeio integral (ininteligível) preconizados pelas maiores autoridades médicas e científicas do mundo.

Agradeço a atenção de todos e uma boa tarde.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cumprimento a Doutora Luciana pela manifestação na Tribuna virtual.

Quero fazer uma observação que há um indeferimento de pedido de adiamento, e ciente da minha posição minoritária nesta Câmara, a respeito do tema, não obstante ter deferido a liminar, diligenciei ao máximo para que este agravo pudesse ser colocado em julgamento.

Há pedido reiterado da Douta Advogada por adiamentos para o processo já pronto em pauta. Então, deferi num primeiro momento, por uma sessão, mas, infelizmente, quando vi de novo um pedido de adiamento para esse julgamento, diante do pedido da identificação ID 1769081, eu indeferi, entendendo razões óbvias da urgência no sentido de julgar este processo.

Faço essa informação, uma vez que essa decisão foi subscrita no final da tarde ontem, eletronicamente.

No mais, todos conhecem a minha posição a respeito do equilíbrio atuarial dos planos de saúde em relação às novas inserções de tratamento e, por correto, mantenho a minha posição originária e estou dando provimento ao recurso e por óbvio, deixando à elevada apreciação dos Eminentes Pares o resultado do agravo.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Como vota o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro?

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Senhor Presidente, é conhecido da Câmara a minha posição divergente, que se constitui ou vem se constituindo no voto médio, posição essa que vem sendo conhecida no meio jurídico (alguns acham que já podem me intitular nessa matéria de o Desembargador do voto médio). Então, eu também como tenho a minha posição já conhecida da ilustre Advogada, a quem agradeço o elogio e merecido, que é mais fruto da bondade do coração dela do que de merecimento meu, estou divergindo, data vênia, do Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para limitar a despesa da agravante com o tratamento vindicado aos custos pré-estabelecidos

em sua tabela de referência.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminentes Colegas, também tenho adotado esse critério, pedindo vênia ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, razão por que dou parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente do Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Não tecerei nenhum comentário porque a minha posição já é nesse sentido, tem sido nesse sentido, até numa tentativa de encontrarmos uma solução que possa conciliar os interesses de todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente do Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, que fica então designado relator para o acórdão, com os nossos cumprimentos a Doutora Luciana Batistoni.

*

*

*

gvg
*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por

SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
, em face da r. decisão, por cópia às fls. 01/03 do evento nº 1310639, proferida pela MM. magistrada da 3ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por
OTTO TEIXEIRA NOGUEIRA
, menor impúbere representado pela sua genitora Layza Moraes Teixeira Goulart de Andrade, deferiu a tutela de urgência pretendida para, de consequência, determinar que a parte requerida autorize o modelo de intervenção de terapia ABA, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões recursais acostadas às fls. 01/22 do evento nº 13100267 o agravante aduz, em síntese, que:
(
I)
quando o recorrido apresentou a solicitação para o tratamento médico pelo método ABA, prescrito por médico não credenciado, foi submetido à avaliação por psicóloga vinculada ao Plano de Saúde que exarou laudo no sentido de ser mais indicado o tratamento pelo método DIR/FLOORTIME, que possui maior comprovação científica;
(
II)
“
Não há nos autos de origem, qualquer elemento comprobatório que comprove que o método ABA é o único eficiente, bem como não há qualquer avaliação do Agravado que fundamente o seu pedido, apenas laudo médico genérico, encaminhando, de forma ad eternum, o tratamento pelo referido método.
” (fl. 12);
(
III)

quando comparado ao método DIR/FLOORTIME, não há comprovação de que o método ABA seja superio
r
” (fl. 13);
(
IV)
ainda que se entenda pela necessidade de custeio do tratamento pelo Método Aba, esse deve ser feito pelo profissionais cadastrados na rede do recorrente, não podendo o recorrido escolher os profissionais fora da rede credenciada;
(
V)

“
As balizas que circunscrevem a rede credenciada são de inafastável segurança não só para o beneficiário, mas também à operadora, evitando descabidos impactos econômicos e financeiro dos custos da prestação do serviço de saúde.
” (fl. 17);
(
VI)
“
nada justifica ou permite a conclusão de que a Agravante deva ser impelida a sofrer todos os custos do Agravado junto à profissionais/clínica não credenciadas.
” (fl. 17).

Com fulcro nessas afirmações e no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
1
, requer, a concessão do efeito suspensivo (fulcro no artigo 932, II, e 1.019, I, do CPC)
“para desobrigar a Agravante em autorizar/custear o tratamento –método ABA - pleiteado pelo Agravado através de solicitação de laudo médico não credenciado. Alternativamente, não sendo deferido o pedido de efeito suspensivo, que seja concedido o efeito ativo para que o tratamento pelo método ABA seja realizado através de profissionais credenciados e/ou de apoio à rede da Agravante.”

No evento 1311539, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pelo agravante.

Depreende-se do traslado recursal que recorrido ajuizou a ação originária com o fito de obter tutela provisória de urgência de maneira que o plano de saúde arque com os tratamentos recomendados no laudo de fl. 01 do evento nº 1310568, ou seja, terapia comportamental pelo método ABA, fonoaudiologia pelo método ABA, terapia ocupacional com integração sensorial, psicopedagogia, junto às equipes e profissionais indicados.

Narra em sua exordial que, ao procurar o recorrente com o pedido de cobertura dos tratamentos referenciados, foi encaminhado para uma triagem com psicóloga integrante da rede credenciada que indicou-lhe a realização de tratamento por método diverso DIR/FLOORTIME. Porém, afirma que a profissional não possui capacidade técnica para avaliar o autor e não pode sobrepor-se à avaliação do médico.

Sustenta, ainda, que a rede credenciada não possui profissionais capacitados para o tratamento pelo método ABA, razão pela qual, postulou o custeio da terapia por profissionais de sua escolha.

A magistrado
a quo
deferiu a tutela de urgência pleiteada, e é desse
decisum
que se insurge a parte agravante.

Primeiramente, compulsando os autos, entendo que não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetido à terapia pelo método ABA, na medida em que apenas foi indicada por profissional que não integra os quadros do agravante.

Destaca-se, ainda, que o recorrente não está se furtando ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, inclusive, submeteu ao menor à avaliação por profissional de sua rede que indicou outro método de tratamento DIR-FLOORTIME – que, diga-se, tem sido mais recomendado ao tratamento do autismo e é negado por outros planos de saúde.

O recorrente tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que a terapia pelo método ABA foi receitada por médico da rede particular.

Neste contexto, não há como imputar ao agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos cobertos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

Não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado e não desconheço a necessidade de acompanhamento de uma criança com autismo por um profissional que seja especializado em tal condição.

No entanto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida da paciente, com acompanhamento altamente custoso e com profissionais escolhidos por ele, esteja dentro dos limites contratuais.

Deve-se ter em lume, ainda, que
o ABA
–
Análise Aplicada do Comportamento –
diz respeito apenas ao método a ser adotado pelo profissional, feito com a finalidade de identificar habilidades que a criança domina e ensinar aquelas que ainda não são controladas. Ou seja, o ABA não é o tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

É importante notar que, em se tratando de um método que parte da análise do comportamento da criança,
o mesmo pode ser aplicado pelos próprios pais, inclusive, artigos científicos da área de saúde e de estudiosos do tema relativo ao autismo demonstram que há excelentes resultados quando os pais utilizam o método
. E, ainda, nessa condição, não há como impor ao profissional que atenderá o paciente, qual método adotará, pois seria um contrassenso que um comando judicial viesse a suplantar a decisão do profissional de saúde no atendimento do caso que está analisando.

Cyelle Carmem Vasconcelos Pereira
2
, especialista em Psicopedagogia Institucional e Clínica, em interessante artigo científico acentua que:

“[...]
os pais não podem esperar que os profissionais tomem a responsabilidade para si, devem assumir parte do compromisso em cuidar e tratar dos seus filhos autistas.

Criar associações e começar a aplicar os métodos já existentes em casa são uma parte da participação da família no desenvolvimento cognitivo.
A dedicação aplicada à criança, a observação cuidadosa das deficiências podem e fazem uma grande diferença no tratamento. Se a família não tem um olhar minucioso para o desenvolvimento dos filhos, a possibilidade do problema perdurar sem tratamento pode prejudicar as crianças. O amor dos pais é a base fortalecedora do processo ensino aprendizagem, pois enfatiza o fato de que os filhos não podem ficar excluídos tanto da sociedade quanto da escola.

Desse modo, não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum documento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde.

Por fim, cumpre mencionar que o entendimento ora encampado encontra guarida na jurisprudência desta egrégia Corte, vide os seguintes julgados das colendas Primeira, Terceira e Quarta Câmaras Cíveis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TRATAMENTO FORA DOS LIMITES DO CONTRATO. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO
DIVERSO DAQUELE PADRONIZADO OFERECIDO PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I-O contrato de plano de assistência à saúde, por definição, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um preço, a cobertura de custos de tratamento médico e atendimentos médico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e rede de hospitais e laboratórios próprios ou credenciados. Excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
II-Ao contrastar as informações articuladas na petição inicial com aquelas acostadas aos autos do Agravo, percebe-se que algumas alegações autorais não revelam que o Agravado necessita de um tratamento diferente daquele disponibilizado pela Agravante. Com efeito, ainda que o tratamento pelo método ABA (Applied Behavior Analyses) possa ser considerado o padrão ouro (fl. 75) e tenha demonstrado o alcance de resultados positivos com o Agravado, tal como atestado às fls. 76, 237 e 240/243, certo é que não há qualquer demonstração nos autos no sentido de que o menor tenha sido submetido ao tratamento convencional, fornecido pelos profissionais credenciados à Agravante, e que não tenha obtido qualquer resultado favorável.
III-A simples prescrição do médico assistente, desacompanhada de laudo ou relatório demonstrativo da necessidade específica da terapêutica para o tratamento diferenciado daquele paciente, em detrimento de um tratamento patronizado, não se mostra apta para manter a concessão da medida liminar. IV-Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008519, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE.
COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelos agravados não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente. 2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes. Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3
. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia que A natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/07/2017) 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189001875, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. 1. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).
2. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante. 3. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. CRIANÇA PORTADORA DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPIAS PELO MÉTODO ABA. TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL. MUSICOTERAPIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA PRECISA. EFICÁCIA E INDISPENSABILIDADE DOS TRATAMENTOS NÃO COMPROVADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PSICOMOTRICIDADE. EXAME CGH-ARRAY. PREVISÃO DE COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Agência Nacional de Saúde – ANS está autorizada a atualizar o rol de procedimentos e eventos em saúde, e que constituem a referência básica para a cobertura assistencial mínima que os planos privados de assistência à saúde são obrigados a oferecer. 2. A ausência de prova inequívoca quanto à eficácia e à indispensabilidade de alguns dos tratamentos vindicados, além de não constarem do rol da ANS, revelam, em cognição sumária, que não estão preenchidos os pressupostos para o seu fornecimento.
3. Recurso parcialmente provido. (TJES; AI 0037703-35.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 18/07/2017; DJES 28/07/2017)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido liminar formulado na inicial.

É como voto.

1
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

2
PEREIRA, Cyelle Carmen Vasconcelos. Autismo e família: participação dos pais no tratamento e desenvolvimento dos filhos autistas. Disponível em http://atividadeparaeducacaoespecial.com/wp-content/uploads/2015/08/AUTISMO-E-FAMILIA.pdf. Acesso em 07 de jun. de 2019.

ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO E.DES.RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

VOTO VENCEDOR

V O T O

(Divergência)

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO MÉDICA LTDA.
, em face de r. decisão (ID n° 1310639) proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
ajuizada por
OTTO TEIXEIRA NOGUEIRA
, menor impúbere, representado por sua genitora
LAYZA MORAES TEIXEIRA GOULART
, deferiu a tutela de urgência postulada, determinando que a operadora do plano de saúde, autorize o modelo de intervenção pelo método ABA, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O eminente relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, conheceu e deu provimento ao recurso, reformando integralmente a r. decisão objurgada e indeferindo a tutela de urgência requerida pelo agravado.

Na compreensão de Sua Excelência:

Não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado e não desconheço a necessidade de acompanhamento de uma criança com autismo por um profissional que seja especializado em tal condição.

No entanto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida da paciente, com acompanhamento altamente custoso e com profissionais escolhidos por ele, esteja dentro dos limites contratuais.

Deve-se ter em lume, ainda, que
o ABA – Análise Aplicada do Comportamento – diz respeito apenas ao método a ser adotado pelo profissional, feito com a finalidade de identificar habilidades que a criança domina e ensinar aquelas que ainda não são controladas. Ou seja, o ABA não é o tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

É importante notar que, em se tratando de um método que parte da análise do comportamento da criança,
o mesmo pode ser aplicado pelos próprios pais, inclusive, artigos científicos da área de saúde e de estudiosos do tema relativo ao autismo demonstram que há excelentes resultados quando os pais utilizam o método
. E, ainda, nessa condição, não há como impor ao profissional que atenderá o paciente, qual método adotará, pois seria um contrassenso que um comando judicial viesse a suplantar a decisão do profissional de saúde no atendimento do caso que está analisando.

Cumpr
e
,
de plano
, frisar que, em virtude da natureza precária do “
decisum”
hostilizado,
o pronunciamento dest
e

Colegiado
deve se restringir
à averiguação dos pressupostos
processuais que autorizam o deferimento
da tutela de urgência

postulada

no
feito de origem
,
previstos no
artigo
300 do Código de Processo Civil
,

sob pena de indesejável supressão de instância.

S
abe-se que

a
Agência Nacional de Saúde –
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação
,
normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º

da
Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e
consumidores,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(3º, Lei nº 9.961/2000).

Da análise
de tais
preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas
pelo
artigo 4º d
o referido diploma legal
, infere-se que
um dos principais
objetivo
s
da
citada
agência reguladora é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”
(
4º,
XXXVI,
Lei nº
9.961/2000
), e não o de restringir direitos
desses indivíduos
.

Nesse contexto,
a simples menção

ao

Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa
ANS
nº 428/2017,
não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para a terapia indicada ao tratamento do paciente
agravante
.

É
bem verdade que
no julgamento do
REsp nº 1.733.013/PR
, a Quarta
Turma
do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo
ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

C
om efeito, como bem observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o
plano referência
de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

N
ão obstante,
até mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
,
relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o
juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
,
confira-se:

Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (
juris et de jure
) de higidez dos atos da Administração Pública,
não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo
–
munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada
–
venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)

N
a hipótese em apreço,
o
Dr. Bruno Lima
, especialista em psiquiatria infantil, em relatório médico no ID n° 1310568,recomendou
a
utilização
do tratamento interdisciplinar
terapia com intervenção ABA
(
Applied Behavior Analysis
) por
pelo menos
3
0 (
trinta
) horas
semanais,
além de fonoaudiologia, terapia ocupacional, musicoterapia e psicopedagogia.

Feito o esclarecimento supra
,
baseado no laudo expedido pel
o
médic
o
antes referid
a
,
há comprovação de que o menor necessita de
3
0

(
trinta
) horas
semanais de tratamento
ABA
,
o que, a meu sentir, nesta fase, deve ser deferido, pois, segundo o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desem
penho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Conforme consignado em julgamentos anteriores, a matéria demanda uma árdua ponderação de valores que ultrapassa o mero interesse econômico da operadora de plano de saúde, visto que uma abrupta alteração da sinistralidade que rege a atividade securitária pode acarretar uma injusta transferência da despesa aos demais usuários do sistema.

Com isso em mente, quer me parecer que a solução mais adequada à hipótese em apreço reside, ao menos por ora, na limitação dos pagamentos das consultas pleiteadas à tabela de referência do plano contratado, cuja viabilidade depende da existência de custos preestabelecidos.

Embora não se trate de emergência médica propriamente dita, capaz de atrair o reembolso previsto no contrato firmado entre as partes, a estratégia já vem sendo adotada pela jurisprudência para outros tratamentos de alto custo, e merece ser adotada, na espécie, até que se apure, mediante instrução probatória a ser realizada na origem, a pretensa imprescindibilidade da aplicação do método ABA para o desenvolvimento sadio do paciente.

Nesse sentido, confira-se: Agravo de Instrumento, 0030129-87.2018.8.08.0024 - 024189013758, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
–
Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/06/2019; Agravo de Instrumento, 0016928-53.2018.8.08.0048
–
048189003998, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
–
Relator Substituto
:
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 05/08/2019; Agravo de Instrumento, 0035946-35.2018.8.08.0024
–
024189016736, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
–
Relator Substituto
:
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente relator, Des.
F
ERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para limitar a despesa da agravante com o tratamento
vindicado
aos
custos preestabelecidos
em sua tabela de referência.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

1° Vogal

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso.