Tribunal: TJES
Processo: 5001399-09.2018.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CINTHYA COELHO LARANJA
Órgão julgador: CINTHYA COELHO LARANJA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-07-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001399-09.2018.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOSE HILDO GIACOMIN e outros
INTERESSADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A
):CINTHYA COELHO LARANJA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº 5001399-09.2018.8.08.0047

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: JOSE HILDO GIACOMIN

RECORRIDA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATORA: SRA. JUÍZA DE DIREITO CINTHYA COELHO LARANJA

RELATÓRIO/VOTO

26/05/2021

Tratam-se de Recursos Inominados interpostos contra sentença proferida em 22/09/2019 (id 1033339) que julgou parcialmente procedentes as pretensões autorais.

O Recurso apresentado por José Hildo Giacomin no id 1033361 é tempestivo, conforme certidão id 1033366. O Recorrente, contudo, deixou de recolher o preparo e postulou pela concessão da gratuidade de justiça. Foi intimado para comprovar a condição de necessidade econômica conforme despacho no id 1092687 e intimação subsequente. Mesmo estando intimado na pessoa de seu advogado, não se manifestou no prazo concedido, que transcorreu
in albis
, conforme certificado no id 1164917. Não estão atendidos, portanto, os pressupostos de admissibilidade recursal.

O Recurso apresentado por EDP no id 1033342 é tempestivo e preparado, conforme certidão id 1033347. Tenho por prejudicado o pedido de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito nesta data. Dessa forma, atendidos os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso em seu regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Em apertada síntese, o autor (Recorrido) alega na exordial que em dezembro de 2017 foi surpreendido ao receber um TOI com cobrança do valor de R$31.924,83 referente a suposto desvio de energia elétrica. Afirma que não foi notificado sobre a vistoria, não lhe sendo dada oportunidade de acompanhá-la. Postulou pela declaração de nulidade do TOI e inexistência do débito, bem como a condenação da Requerida a indenizá-lo por danos morais.

Em contestação, a Recorrente EDP apresentou pedido contraposto para que o autor fosse condenado ao pagamento do débito discutido.

Na sentença de mérito combatida, o D. Juízo
a quo
entendeu que a Requerida EDP não conseguiu comprovar as supostas irregularidades que ensejaram a emissão do TOI e do débito questionado. Por fim, manifestou-se nos seguintes termos:

“Ante ao acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO AUTORAL
para:

a) DECLARAR
inexistente a dívida atribuída à parte demandante, no valor de R$ 31.924,83 (trinta e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos), concernente à cobrança oriunda do T.O.I nº 3394749;

b) TORNAR DEFINITIVA
a tutela de urgência ao seu tempo concedida, para que a parte requerida
se abstenha
de suspender o fornecimento de energia elétrica do imóvel da parte autora, bem como de inserir seu nome no rol do SERASA e SPC,
tudo em razão da sobredita cobrança indevida
;

c)
Por fim,
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido contraposto formulado pela requerida”.

O Requerente moveu embargos de declaração no id 1033345, que foram rejeitados no 1033358, mantida a sentença nos termos originais.

Inconformadas com o deslinde apresentado, ambas as partes movem Recursos inominados pretendendo a reforma na vergastada sentença. Contrarrazões da EDP no id 1033369. Contrarrazões de José Hildo Giacomin no id 1033364.

É o breve relatório.
Decido
.

1. Quanto ao Recurso interposto por José Hildo Giacomin.

Não tendo a parte atendido tempestivamente à intimação expedida para sanar os pressupostos de admissibilidade Recursal,
o Recurso Inominado interposto não poderá ser conhecido, eis que deserto
.

O enunciado 80 do FONAJE dispõe da seguinte forma:

“O recurso Inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte, no prazo de 48 horas,
não admitida a complementação intempestiva
(art. 42, § 1º, da Lei 9.099/1995) (nova redação – XII Encontro Maceió-AL)”.

Desta maneira, o recorrente deixou de cumprir os pressupostos para o conhecimento do recurso interposto, de sorte que o não atendimento à ordem para sanar os pressupostos de admissibilidade implica na deserção, conforme art. 1.007 do Código de Processo Civil c/c art. 42, §1º, da Lei 9.099/95 e ENUNCIADO 80 DO FONAJE.

Destaca-se ainda que o Recorrente poderá ser condenado em custas e honorários pelo não conhecimento do Recurso, a teor do entendimento fixado no Enunciado nº 122 do FONAJE.

2. Quanto ao Recurso interposto por EDP
.

A Recorrente defende a regularidade dos procedimentos por ela adotados e, assim, afirma que não houve defeito na prestação de serviço. Postula pela reforma integral da sentença para que seja afastada a condenação.

Após compulsar detidamente os autos,
entendo que seja o caso de afastar a competência dos Juizados Especiais Cíveis pela necessidade de produção de prova complexa (perícia).
Explico.

A lide trata sobre suposto débito referente a recuperação de consumo por fraude. O lançamento de débitos dessa natureza e todas as medidas administrativas subsequentes, inclusive a suspensão do serviço de fornecimento de energia, devem seguir minuciosamente as disposições normativas pertinentes. Isso porque a relação jurídica trata de prestação de serviço público, devendo ser observadas as garantias do Código de Defesa do Consumidor, bem como o princípio da legalidade dos atos administrativos.

O Juízo pregresso fundamentou sua decisão no fato de a Requerida ter-se valido de provas unilaterais como base defensiva. Transcrevo trecho da sentença:

“Desta maneira, entendo que a alegação de fraude no dispositivo da requerente não merece prosperar, isto
porque a suposta lavratura do T.O.I
se deu de forma unilateral
, malferindo as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório”.

Ocorre que o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é documento produzido unilateralmente por sua própria natureza. Dessa forma, a mera unilateralidade do documento não é suficiente para afirmar sua nulidade. Se assim o fosse, haveria negação de validade da Resolução nº 414 da ANEEL, que prevê tal procedimento.

Por tratar-se de relação mista administrativa e de consumo, para se infirmar a validade do TOI seria necessário comprovar que este foi emitido sem que fossem seguidos à risca os procedimentos previstos na Resolução 414/2010.

Nesse sentido, o art. 129 da Resolução nº 414 da ANEEL estabelece o procedimento para a caracterização de irregularidade da recuperação de receita, inclusive sobre a emissão do TOI, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; [...].

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

A norma citada estabelece a obrigatoriedade de entrega do TOI no ato da inspeção, o que leva a entender que é imprescindível durante a inspeção a presença do consumidor ou de pessoa que possa por ele responder. Este é o único requisito de validade do TOI atacado na ação de origem, tendo afirmado o Requerente, ora Recorrido, que foi surpreendido com o recebimento do TOI.

Na cópia do TOI apresentada pela Recorrente no id 1033309 consta assinatura do Recorrido com recibo na mesma data de lavratura do Termo. Cópia do mesmo documento foi juntada à petição inicial, no id 1033229, onde além da assinatura consta o nº do CPF do Requerente. Dessa forma, pela mera confrontação dos documentos carreados, a tese do Recorrido de que fora surpreendido pela descoberta do TOI não se sustenta.

Assim sendo, a lavratura do TOI se deu em conformidade com o procedimento previsto na normativa citada. Dessa forma, atendidos os procedimentos previstos, o TOI goza de presunção relativa de veracidade e só poderia ser infirmado por meio de realização de perícia no medidor de energia. Nesse contexto, o §4º do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL prevê que o consumidor teria o prazo de 15 (quinze) dias para solicitar à concessionária a realização de perícia técnica a fim de revisar o procedimento.

Verifico que a necessidade de realização de perícia foi apontada pelo Recorrido na exordial e pela Recorrida em teses defensivas. Não obstante, a sentença objurgada aplicou a distribuição dinâmica do ônus probatório como técnica de julgamento, invertendo o ônus apenas em sede de sentença, o que, nesse caso, configura cerceamento de defesa, vez que ambas as partes, durante a instrução, indicaram a necessidade de perícia no aparelho medidor.

Ante o exposto
,

reformo a sentença vergastada para reconhecer de ofício a incompetência dos Juizados Especiais Cíveis, na forma do art. 64, §1º do CPC
. Por consequência, extingue-se o feito
sem resolução de mérito
, na forma do art. 51, II, da Lei 9.099/95. Sem condenação em custas e honorários.

É como voto.

CINTHYA COELHO LARANJA

Juíza de Direito - Relatora

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR:

Em que pese o notório saber jurídico do Eminente Relator, com a máxima vênia: divirjo do voto condutor nos termos que seguem.

Trata-se de
RECURSOS INOMINADOS
Interpostos pela
EDP - ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S.A
e por
JOSÉ HILDO GIACOMIM
em face da sentença (ID 1033339) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar inexistente a dívida atribuída à parte demandante, no valor de R$ 31.924,83 (trinta e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos), concernente à cobrança oriunda do TOI nº 3394749; tornar definitiva a tutela de urgência ao seu tempo concedida, para que a parte requerida se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica do imóvel da parte autora, bem como de inserir seu nome no rol do Serasa e SPC, tudo em razão da sobredita cobrança indevida; e por fim, julgar improcedente o pedido contraposto formulado pela requerida

Nos termos do recurso inominado interposto pela
EDP
, a sentença deve ser reformada, ao sustentar preliminar de necessidade de perícia, sendo o TOI procedimento válido, tendo sido detectado irregularidades no consumo de energia da autora, sendo o débito decorrente cobrado de forma devida.

Nos termos do recurso inominado interposto por
JOSÉ HILDO
, a sentença deve ser reformada para dar procedência à indenização a título de danos morais.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifica-se que os recursos inominados interpostos se encontram tempestivos. Recurso referente à EDP devidamente preparado. Recurso referente à José Hildo com benefício da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas tempestivamente.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL POR NECESSIDADE DE PERÍCIA

Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais por necessidade de perícia
,
pois embora no âmbito do Juizado Especial não se abra espaço para a discussão de causas complexas, não se observa no presente feito qualquer necessidade de se produzir prova pericial, visto que as provas dos autos são suficientes para julgar o feito, além de que o lapso temporal entre a ocorrência até a presente data e a retirada do medidor da residência da recorrida, seria inviável a perícia.

DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - ALDINA

Defere-se o pedido de Gratuidade da Justiça, tendo em vista que a recorrente faz jus ao benefício, sobretudo em decorrência da natureza da lide, conforme estabelece o art. 98 do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

Infere-se dos autos que, no caso em tela, o autor é titular de instalação sob o número 959728, perante a concessionária de serviço público ré e, após a realização de inspeção na unidade consumidora, apurou-se irregularidade no medidor de energia elétrica, conforme consta no TOI nº 3355603, resultando na cobrança do valor de R$31.924,83 (trinta e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos), a título de suposto desvio de energia elétrica. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa. Aduz que as faturas mensais de consumo foram devidamente emitidas, o que desconstitui a tese da empresa quanto à existência de fraude. Salienta que não foi comunicado sobre a vistoria que seria realizada e somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança. Afirma-se ainda que o comportamento da ré se deu unilateralmente, sem adoção dos procedimentos corretos e de forma arbitrária, aplicando penalidade ao autor, razao pela qual propôs a ação de origem, a fim de sanar tais erros.

Além disso, afirmam os recorrentes que o fornecimento de energia elétrica do imóvel foi suspenso em sua residência, sem qualquer notificação, em razão do não pagamento da recuperação de consumo.

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Cumpre mencionar também que, como dispõe o artigo 115, §7º da mencionada resolução,
“condiciona-se a caracterização da deficiência no medidor ou demais equipamentos de medição ao disposto no § 1º do artigo 129”.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Destaca-se, ainda, que, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, o serviço público deve ser prestado de forma adequada e contínua.

No mesmo sentido, conforme determina o artigo 22 do CDC,
“os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”
, sendo certo que nos casos de descumprimento, total ou parcial, as empresas serão compelidas a cumprir tais obrigações e a reparar os danos causados.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em seus artigos 171 e seguintes, dispõe sobre a possibilidade de suspensão do fornecimento de energia nos casos expressamente previstos na mencionada legislação, com a devida notificação ao consumidor, observando as condições descritas no artigo 173.

Ademais, a Lei nº 8.987/95, a qual dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, em seu artigo 6º, §3º, estabelece que
“não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”
.

Entretanto, este inadimplemento do usuário deve ser entendido como a falta de pagamento das últimas contas de consumo, e não de contas pretéritas ou decorrentes de revisão do consumo.

Em se tratando de débito pretérito, sem caráter de atualidade, não poderia a concessionária recorrente utilizar-se do corte do fornecimento da energia elétrica como forma de compelir o consumidor a pagar dívida, sob pena de extrapolar os limites da legalidade e das garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), devendo, nesses casos, lançar mão de outras medidas adequadas para promover a sua cobrança, inclusive judicialmente.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já fixou entendimento no sentido de que é ilícita a interrupção do fornecimento do serviço por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS.INTERRUPÇÃO. ILEGALIDADE. RELAÇÃO CONSUMERISTA.1.
O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos.
[...] (STJ, REsp 0006280-30.2015.8.25.0053 SE 2017/0145556-4, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 21/09/2017, Segunda Turma, Data da Publicação: DJe 09/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR INADIMPLÊNCIA DE CONTAS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL POR DÉBITO PRETÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. 1.
A Corte de origem julgou a lide em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, por se tratar de serviço essencial, é vedado o corte no fornecimento do serviço de energia elétrica quando se tratar de inadimplemento de débito antigo.
2. [...] (STJ, REsp 1658348 GO 2017/0033027-6, Relator: Herman Benjamin, Data do Julgamento: 16/05/2017, Segunda Turma, Data da Publicação: DJe 16/06/2017)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de Recursos Repetitivos (Tema 699) em que se discutia à possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço, firmou a seguinte tese:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Verifica-se que somente é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, o que não é o caso dos autos.

Dessa forma, observa-se que houve conduta abusiva da concessionária recorrente ao proceder à interrupção do fornecimento de energia elétrica por débito pretérito de recuperação de consumo, na medida em que vai de encontro com as disposições e garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em flagrante violação à boa-fé, transparência, lealdade, probidade, equidade e ao dever de informação.

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que a recorrida conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Além disso, sabe-se que todos os meses a operadora de energia elétrica realiza a leitura do consumo em na instalação consumidora e nunca fora constatada qualquer irregularidade e tampouco houve impedimento ou óbice à leitura do medidor, sendo certo que realizar a cobrança de recuperação da receita de um período de quase dois anos e meio se mostra completamente abusivo e ilegal.

Isto porque as operadoras de energia elétrica, as quais promovem a apuração da contraprestação mensalmente, deveriam prover meios para verificarem eventuais violações, fraudes e irregularidades em um curto espaço de tempo, não podendo transferir este ônus e a responsabilidade do consumo auferido a menor ao consumidor, parte vulnerável da relação.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a irregularidade do procedimento adotado e a inexigibilidade da mencionada cobrança, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

2 – RECURSO INOMINADO REFERENTE À JOSÉ HILDO

O recorrente JOSÉ pleiteia a procedência da indenização a título de danos morais, que fora julgada improcedente na r. sentença de piso, sob os fundamentos de que houve perda de tempo útil.

É o necessário.

Em concordância com as jurisprudências colacionadas abaixo, tenho que assiste razão a recorrente em suas alegações, senão vejamos:

Ação indenizatória. Relação de consumo.
Autor que se insurge contra a cobrança de tarifa constante em termo de ocorrência de irregularidade (TOI). Alegação de inocorrência de falha ou desvio no medidor
. Sentença de parcial procedência. Recursos de ambas as partes.
Inexistência de provas da regularidade da inspeção do medidor de energia elétrica, que desencadeou a lavratura do TOI. Concessionária que deve seguir o protocolo definido pela ANEEL, o que não restou demonstrado
. Ausência de perícia judicial. Ré que não logrou êxito em desconstituir as alegações da parte autora, ônus que lhe incumbia. Cobrança lastreada unicamente no TOI, o que não se admite. Súmula 256 do TJRJ.
Nulidade do TOI que se impõe, ensejando o cancelamento do montante cobrado.
Dano moral configurado
.
Observância à teoria do desvio do tempo útil.
Precedentes do STJ e desta Corte Estadual.
Verba indenizatória fixada com razoabilidade (R$ 3.000,00).
Sentença mantida. Sem honorários recursais. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. (TJ-RJ - APL: 00072807820188190004, Relator: Des(a). SIRLEY ABREU BIONDI, Data de Julgamento: 27/04/2020, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-05-05)

DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COMPENSATÓRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
RECUPERAÇÃO DE CONSUMO -
LAVRATURA DE TOI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
.
IRRESIGNAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA RÉ. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE QUE POR SI SÓ, NÃO TEM A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
- INCIDÊNCIA DO VERBETE 256 DA SÚMULA DO TJRJ -
NULIDADE DO TOI - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA DANO MORAL CONFIGURADO, IN RE IPSA, ANTE A ILEGALIDADE DA INSTAURAÇÃO DO TOI. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$3.000,00 QUE SE MANTÉM, EIS QUE A MÍNGUA DE RECURSO AUTORAL
- MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00188448720198190014, Relator: Des(a). MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 10/09/2020, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2020)

Assim, relativamente ao valor da indenização, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes, entende-se adequada a fixação em R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia adequada para reparar o dano sem ensejar locupletamento.

Desta forma, ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso referente à
EDP - ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S.A
, mantendo incólume a sentença por suas razões e fundamentos e; para
CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso referente à JOSÉ HILDO GIACOMIN, a fim de reformar a sentença objurgada para julgar parcialmente procedente o pedido de indenização por danos morais pelo montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

CONDENA-SE
a recorrente
EDP - ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S.A
ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, que se fixa em 20% do valor da condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo

Colegiado Recursal – Primeira Turma

PROCESSO Nº 5001399-09.2018.8.08.0047

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: JOSE HILDO GIACOMIN

RECORRIDA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATORA: SRA. JUÍZA DE DIREITO CINTHYA COELHO LARANJA

RELATÓRIO/VOTO

26/05/2021

Tratam-se de Recursos Inominados interpostos contra sentença proferida em 22/09/2019 (id 1033339) que julgou parcialmente procedentes as pretensões autorais.

O Recurso apresentado por José Hildo Giacomin no id 1033361 é tempestivo, conforme certidão id 1033366. O Recorrente, contudo, deixou de recolher o preparo e postulou pela concessão da gratuidade de justiça. Foi intimado para comprovar a condição de necessidade econômica conforme despacho no id 1092687 e intimação subsequente. Mesmo estando intimado na pessoa de seu advogado, não se manifestou no prazo concedido, que transcorreu
in albis
, conforme certificado no id 1164917. Não estão atendidos, portanto, os pressupostos de admissibilidade recursal.

O Recurso apresentado por EDP no id 1033342 é tempestivo e preparado, conforme certidão id 1033347. Tenho por prejudicado o pedido de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito nesta data. Dessa forma, atendidos os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso em seu regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Em apertada síntese, o autor (Recorrido) alega na exordial que em dezembro de 2017 foi surpreendido ao receber um TOI com cobrança do valor de R$31.924,83 referente a suposto desvio de energia elétrica. Afirma que não foi notificado sobre a vistoria, não lhe sendo dada oportunidade de acompanhá-la. Postulou pela declaração de nulidade do TOI e inexistência do débito, bem como a condenação da Requerida a indenizá-lo por danos morais.

Em contestação, a Recorrente EDP apresentou pedido contraposto para que o autor fosse condenado ao pagamento do débito discutido.

Na sentença de mérito combatida, o D. Juízo
a quo
entendeu que a Requerida EDP não conseguiu comprovar as supostas irregularidades que ensejaram a emissão do TOI e do débito questionado. Por fim, manifestou-se nos seguintes termos:

“Ante ao acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO AUTORAL
para:

a) DECLARAR
inexistente a dívida atribuída à parte demandante, no valor de R$ 31.924,83 (trinta e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos), concernente à cobrança oriunda do T.O.I nº 3394749;

b) TORNAR DEFINITIVA
a tutela de urgência ao seu tempo concedida, para que a parte requerida
se abstenha
de suspender o fornecimento de energia elétrica do imóvel da parte autora, bem como de inserir seu nome no rol do SERASA e SPC,
tudo em razão da sobredita cobrança indevida
;

c)
Por fim,
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido contraposto formulado pela requerida”.

O Requerente moveu embargos de declaração no id 1033345, que foram rejeitados no 1033358, mantida a sentença nos termos originais.

Inconformadas com o deslinde apresentado, ambas as partes movem Recursos inominados pretendendo a reforma na vergastada sentença. Contrarrazões da EDP no id 1033369. Contrarrazões de José Hildo Giacomin no id 1033364.

É o breve relatório.
Decido
.

1. Quanto ao Recurso interposto por José Hildo Giacomin.

Não tendo a parte atendido tempestivamente à intimação expedida para sanar os pressupostos de admissibilidade Recursal,
o Recurso Inominado interposto não poderá ser conhecido, eis que deserto
.

O enunciado 80 do FONAJE dispõe da seguinte forma:

“O recurso Inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte, no prazo de 48 horas,
não admitida a complementação intempestiva
(art. 42, § 1º, da Lei 9.099/1995) (nova redação – XII Encontro Maceió-AL)”.

Desta maneira, o recorrente deixou de cumprir os pressupostos para o conhecimento do recurso interposto, de sorte que o não atendimento à ordem para sanar os pressupostos de admissibilidade implica na deserção, conforme art. 1.007 do Código de Processo Civil c/c art. 42, §1º, da Lei 9.099/95 e ENUNCIADO 80 DO FONAJE.

Destaca-se ainda que o Recorrente poderá ser condenado em custas e honorários pelo não conhecimento do Recurso, a teor do entendimento fixado no Enunciado nº 122 do FONAJE.

2. Quanto ao Recurso interposto por EDP
.

A Recorrente defende a regularidade dos procedimentos por ela adotados e, assim, afirma que não houve defeito na prestação de serviço. Postula pela reforma integral da sentença para que seja afastada a condenação.

Após compulsar detidamente os autos,
entendo que seja o caso de afastar a competência dos Juizados Especiais Cíveis pela necessidade de produção de prova complexa (perícia).
Explico.

A lide trata sobre suposto débito referente a recuperação de consumo por fraude. O lançamento de débitos dessa natureza e todas as medidas administrativas subsequentes, inclusive a suspensão do serviço de fornecimento de energia, devem seguir minuciosamente as disposições normativas pertinentes. Isso porque a relação jurídica trata de prestação de serviço público, devendo ser observadas as garantias do Código de Defesa do Consumidor, bem como o princípio da legalidade dos atos administrativos.

O Juízo pregresso fundamentou sua decisão no fato de a Requerida ter-se valido de provas unilaterais como base defensiva. Transcrevo trecho da sentença:

“Desta maneira, entendo que a alegação de fraude no dispositivo da requerente não merece prosperar, isto
porque a suposta lavratura do T.O.I
se deu de forma unilateral
, malferindo as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório”.

Ocorre que o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é documento produzido unilateralmente por sua própria natureza. Dessa forma, a mera unilateralidade do documento não é suficiente para afirmar sua nulidade. Se assim o fosse, haveria negação de validade da Resolução nº 414 da ANEEL, que prevê tal procedimento.

Por tratar-se de relação mista administrativa e de consumo, para se infirmar a validade do TOI seria necessário comprovar que este foi emitido sem que fossem seguidos à risca os procedimentos previstos na Resolução 414/2010.

Nesse sentido, o art. 129 da Resolução nº 414 da ANEEL estabelece o procedimento para a caracterização de irregularidade da recuperação de receita, inclusive sobre a emissão do TOI, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; [...].

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

A norma citada estabelece a obrigatoriedade de entrega do TOI no ato da inspeção, o que leva a entender que é imprescindível durante a inspeção a presença do consumidor ou de pessoa que possa por ele responder. Este é o único requisito de validade do TOI atacado na ação de origem, tendo afirmado o Requerente, ora Recorrido, que foi surpreendido com o recebimento do TOI.

Na cópia do TOI apresentada pela Recorrente no id 1033309 consta assinatura do Recorrido com recibo na mesma data de lavratura do Termo. Cópia do mesmo documento foi juntada à petição inicial, no id 1033229, onde além da assinatura consta o nº do CPF do Requerente. Dessa forma, pela mera confrontação dos documentos carreados, a tese do Recorrido de que fora surpreendido pela descoberta do TOI não se sustenta.

Assim sendo, a lavratura do TOI se deu em conformidade com o procedimento previsto na normativa citada. Dessa forma, atendidos os procedimentos previstos, o TOI goza de presunção relativa de veracidade e só poderia ser infirmado por meio de realização de perícia no medidor de energia. Nesse contexto, o §4º do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL prevê que o consumidor teria o prazo de 15 (quinze) dias para solicitar à concessionária a realização de perícia técnica a fim de revisar o procedimento.

Verifico que a necessidade de realização de perícia foi apontada pelo Recorrido na exordial e pela Recorrida em teses defensivas. Não obstante, a sentença objurgada aplicou a distribuição dinâmica do ônus probatório como técnica de julgamento, invertendo o ônus apenas em sede de sentença, o que, nesse caso, configura cerceamento de defesa, vez que ambas as partes, durante a instrução, indicaram a necessidade de perícia no aparelho medidor.

Ante o exposto
,

reformo a sentença vergastada para reconhecer de ofício a incompetência dos Juizados Especiais Cíveis, na forma do art. 64, §1º do CPC
. Por consequência, extingue-se o feito
sem resolução de mérito
, na forma do art. 51, II, da Lei 9.099/95. Sem condenação em custas e honorários.

É como voto.

CINTHYA COELHO LARANJA

Juíza de Direito - Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.