Tribunal: TJES
Processo: 5000971-33.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ERRO NA CDA – EQUÍVOCO NA CAPITULAÇÃO LEGAL DA INFRAÇÃO – MERO ERRO MATERIAL – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 392, DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÕES DE COMODATO – MATÉRIA QUE DEMANDA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A empresa executada, contribuinte de ICMS, com o propósito de comprovar a nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal, colacionou aos autos cópia integral do procedimento administrativo que ensejou a lavratura da CDA (eventos nº 1423577 a 1423634), o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

2.
A divergência na capitulação da infração observada no auto de infração e na CDA em nada prejudicou a parte executada, que na seara administrativa, não teve nenhum percalço para exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, manejando impugnação ao auto de infração e recurso voluntário, em que questionou o local de autuação, omissão da alíquota e da multa aplicada, e a incidência do imposto em operações de comodato.

3.
A incorreta indicação do fundamento legal da CDA trata-se de mero defeito formal, encartável como erro material, passível de correção por meio de substituição do título pelo fisco, nos termos do entendimento sedimentado pela Súmula 392, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

4.
Quanto a não incidência de ICMS quanto às notas fiscais de simples remessa de mercadoria a título de comodato, trata-se de matéria que não se coaduna com a via da exceção de pré-executividade, vez que a própria circulação a tal título demanda produção probatória.

5.
Por fim, sobre a alegada inconstitucionalidade da multa que supere 25% (vinte e cinco por cento) do valor do tributo devido, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, entendimento este que merece ser aplicado no caso concreto.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000971-33.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: BARTHAM SISTEMAS DE HIGIENE EIRELI - ME
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000971-33.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BARTHAM SISTEMAS DE HIGIENE EIRELI - ME

Advogado do(a) APELADO: KATIA LEAO BORGES DE ALMEIDA - ES9315-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença proferida no evento nº 1423642, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente público apelante em desfavor de
BARTHAM SISTEMAS DE HIGIENE EIRELI – ME
, acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o feito sem resolução de mérito na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1423647, em resumo, o ente público apelante alega que:
(I)
“o Magistrado a quo acolheu exceção de pré-executivade que tenta demostrar a inexigibilidade do título executivo, e consequentemente, a ilegalidade do ato administrativo, o que, na sistemática da LEF, somente pode ser afastada por prova inequívoca (art. 3º, § único da LEF), esta que não consta nos autos, necessitando, portanto, de dilação probatória para que o executado prove o que alegou, incabível no meio processual escolhido” (fl. 07); e que
(II)
“o erro que nulifica o título executivo é aquele que impede a defesa satisfatória, que fere o princípio do contraditório e ampla defesa, o que não há no caso dos autos” (fl. 10).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de rejeitar a exceção de pré-executividade e assegurar o prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 1423653, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.
ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença proferida no evento nº 1423642, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente público apelante em desfavor de
BARTHAM SISTEMAS DE HIGIENE EIRELI – ME
, acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o feito sem resolução de mérito na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1423647, em resumo, o ente público apelante alega que:
(I)
“o Magistrado a quo acolheu exceção de pré-executivade que tenta demostrar a inexigibilidade do título executivo, e consequentemente, a ilegalidade do ato administrativo, o que, na sistemática da LEF, somente pode ser afastada por prova inequívoca (art. 3º, § único da LEF), esta que não consta nos autos, necessitando, portanto, de dilação probatória para que o executado prove o que alegou, incabível no meio processual escolhido” (fl. 07); e que
(II)
“o erro que nulifica o título executivo é aquele que impede a defesa satisfatória, que fere o princípio do contraditório e ampla defesa, o que não há no caso dos autos” (fl. 10).

Na instância originária, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
promoveu ação de execução fiscal em face da empresa
BARTHAM SISTEMAS DE HIGIENE EIRELI – ME
, com fulcro na CDA nº
00846/2017

(evento Nº 1423567).

Devidamente citada, a executada articulou exceção de pré-executividade, alegando, entre outras matérias, a nulidade da CDA por erro na capitulação da infração.

A denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti
1
:

[...] O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. [...].

Oportunamente, frise-se que podem ser objeto da exceção de pré-executividade as questões atinentes a vícios contidos no título executivo, tais como as relativas à sua liquidez, certeza e exigibilidade, desde que sejam constatadas por meio dos documentos constantes dos autos e que prescindam de dilação probatória.

Na situação dos autos, a empresa executada, contribuinte de ICMS, com o propósito de comprovar a nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal, colacionou aos autos cópia integral do procedimento administrativo que ensejou a lavratura da CDA (eventos nº 1423577 a 1423634), o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

Fixada tal premissa, observa-se que as insurgências administrativas manejadas pela executada não apontam, em nenhum momento, erro na capitulação do auto de infração nº 1.972.734-5 (evento nº 1423577), em que consta como descrição do fato “deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e no prazo regulamentar, denunciado por omissão de receita, quando da apresentação das Dss”.

Consta, no auto de infração, que a ilegalidade praticada consiste na violação do artigo 155 do RICMS/ES c/c o art. 168, inciso IX, alíneas “a” e “b” do RICMS/ES.

Já a CDA, indica como dispositivo infringido o artigo 77, inciso VIII, alínea “a” do RCTE/ES, aprovado pelo Decreto Estadual nº 2425-N/87, c/c o art. 1º, inciso I do Decreto Estadual nº 3037-N/90.

Tal divergência, todavia, em nada prejudicou a parte executada, que na seara administrativa, não teve nenhum percalço para exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, manejando impugnação ao auto de infração (evento nº 1423581) e recurso voluntário (evento nº 1423583), em que questionou o local de autuação, omissão da alíquota e da multa aplicada, e a incidência do imposto em operações de comodato.

Nesse contexto, observa-se que a incorreta indicação do fundamento legal da CDA trata-se de mero defeito formal, encartável como erro material, passível de correção por meio de substituição do título pelo fisco, nos termos do entendimento sumulado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

A orientação ora adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Rejeição. Insurgência recursal. Alegação de nulidade da CDA, em razão da capitulação da infração. A exceção de pré-executividade excepciona o sistema que disciplina a execução e os respectivos embargos. Seu âmbito restringe-se à apreciação de matérias de ordem pública e que não necessitem de dilação probatória. Em relação à discussão acerca de suposta nulidade da CDA, observa-se que estão presentes os requisitos elencados no art. 2º § 5º da Lei nº 6.830/1980. A nulidade ora levantada trata-se somente de erro material, tendo em vista que consta na CDA art. 63, III da LC nº 63/90, quando deveria ser art. 63, IV da LC nº 63/90, conforme condenação do TCE ao pagamento da multa. Entendimento deste e. Tribunal de justiça. Manutenção da decisão agravada. Nego provimento ao recurso. (TJRJ; AI 0042645-74.2019.8.19.0000; Areal; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Cleber Ghelfenstein; DORJ 06/09/2019; Pág. 403)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. A declaração do contribuinte em que comunica a existência de obrigação tributária é confissão de dívida e se constitui em instrumento hábil para a exigência do crédito incidindo a multa no patamar de 20%.. Erro material na capitulação da multa não torna a CDA nula. Lei nº 13.918/09. O Órgão Especial reconheceu a compatibilidade da Lei Paulista com a CF, desde que a taxa de juros adotada seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000. Decisão que acolheu parcialmente a exceção e determinou o refazimento dos cálculos mantida. Agravo não provido. (TJSP; AI 2215741-38.2018.8.26.0000; Ac. 12020699; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marrey Uint; Julg. 13/11/2018; DJESP 28/11/2018; Pág. 2500)

Quanto a não incidência de ICMS quanto às notas fiscais de simples remessa de mercadoria a título de comodato, trata-se de matéria que não se coaduna com a via da exceção de pré-executividade, vez que a própria circulação a tal título demanda produção probatória.

Por fim, sobre a alegada inconstitucionalidade da multa que supere 25% (vinte e cinco por cento) do valor do tributo devido, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, entendimento este que merece ser aplicado no caso concreto. Senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. IV. Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença. V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

Destarte, não havendo prejuízos decorrentes da errônea capitulação da infração por ocasião da lavratura da CDA que aparelha a presente execução fiscal, que ora se considera como mero erro material, merece reforma a r. sentença recorrida, devendo ser rejeitada a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, permitindo-se à receita estadual a substituição do título e o posterior prosseguimento da demanda executiva.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença recorrida a fim de
REJEITAR
a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, permitindo-se à autoridade fiscal a substituição do título e o posterior prosseguimento da demanda executiva.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

2
Súmula 392 – A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ERRO NA CDA – EQUÍVOCO NA CAPITULAÇÃO LEGAL DA INFRAÇÃO – MERO ERRO MATERIAL – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 392, DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÕES DE COMODATO – MATÉRIA QUE DEMANDA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A empresa executada, contribuinte de ICMS, com o propósito de comprovar a nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal, colacionou aos autos cópia integral do procedimento administrativo que ensejou a lavratura da CDA (eventos nº 1423577 a 1423634), o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

2.
A divergência na capitulação da infração observada no auto de infração e na CDA em nada prejudicou a parte executada, que na seara administrativa, não teve nenhum percalço para exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, manejando impugnação ao auto de infração e recurso voluntário, em que questionou o local de autuação, omissão da alíquota e da multa aplicada, e a incidência do imposto em operações de comodato.

3.
A incorreta indicação do fundamento legal da CDA trata-se de mero defeito formal, encartável como erro material, passível de correção por meio de substituição do título pelo fisco, nos termos do entendimento sedimentado pela Súmula 392, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

4.
Quanto a não incidência de ICMS quanto às notas fiscais de simples remessa de mercadoria a título de comodato, trata-se de matéria que não se coaduna com a via da exceção de pré-executividade, vez que a própria circulação a tal título demanda produção probatória.

5.
Por fim, sobre a alegada inconstitucionalidade da multa que supere 25% (vinte e cinco por cento) do valor do tributo devido, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, entendimento este que merece ser aplicado no caso concreto.

6
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Recurso conhecido e provido.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.