Tribunal: TJES
Processo: 5002003-43.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002003-43.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR

RECORRENTES : FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG

RENATO CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO : MICHEL DINES - OAB ES17547

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : JORGE GABRIEL RODNITZKY

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC).

2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Presidente e Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002003-43.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002003-43.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR

RECORRENTES : FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG

RENATO CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO : MICHEL DINES - OAB ES17547

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : JORGE GABRIEL RODNITZKY

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG e RENATO CARVALHO DE SOUZA contra r. decisão interlocutória de 1º grau que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade (
rectius:
“objeção de não-executividade) oposta nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo.

Pretendem, pois, excluir os sócios do polo passivo do feito satisfativo, sustentando que não são responsáveis pela dívida cobrada em face da pessoa jurídica e, ainda, que não participaram do procedimento administrativo tributário que originou a Execução Fiscal.

Decisão interlocutória ID 679520, recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 746959).

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível pela desnecessidade de intervenção (ID 798017).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 5 de novembro de 2020.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002003-43.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR

RECORRENTES : FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG

RENATO CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO : MICHEL DINES - OAB ES17547

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : JORGE GABRIEL RODNITZKY

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

A questão devolvida a esta Corte consiste em verificar a possibilidade de exclusão do sócio inscrito em dívida ativa juntamente com a empresa em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
arguição de não executividade) oposta em Execução Fiscal.

No caso em apreço, os sócios foram
incluídos
como corresponsáveis tributários no bojo do título executivo (CDA nº 06753/2008) que embasa a via satisfativa, conforme consta no processo originário digitalizado no sistema PROJUDI.

Os sócios argumentaram, pois, que não participaram efetivamente do procedimento administrativo que culminou com o lançamento tributário, de maneira que não podem ser executados diretamente. Afirmam, ainda, que não são responsáveis pela dívida executada.

A Execução Fiscal foi proposta para a cobrança de dívida tributária no valor inicial de R$ 25.194,08 (vinte e cinco mil, cento e noventa e quatro reais e oito centavos).

Muito bem.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC), decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além desse, outro precedente vinculante fora formado na Corte Superior, no sentido de que o exame da responsabilidade do representante da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz
presumir
a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, por meio de julgamento de recurso oriundo do Estado do Espírito Santo, em hipótese semelhante ao caso em julgamento.
[1]

Além disso, o STJ ressalta, também, a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio, como ilustra o precedente, a saber:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão.

Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n.

8.620/93, senão em precedente do STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN." 4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

Ainda que assim não fosse, um aspecto chama a atenção.

O juízo de origem consignou, expressamente, na r. decisão agravada que,
verbis: “
constato a expressa menção a ambos os sócios nos autos do Processo Administrativo
(campo ‘Identificação e Endereço de sócio e/ou responsável’),
bem como comparecimento do Sr. Francisco, então administrador, nos autos administrativos
quando da solicitação e também efetivação do parcelamento, não havendo, pois, que se falar em ilegitimidade dos Excipientes, eis inexistente violação ao contraditório.”

Diante disso e, ainda, considerando que

os nomes dos excipientes, ora Agravantes, sócios da empresa executada, constam da CDA que embasa a Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo e, também, que inexistem nos autos provas sumárias da inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, permanece hígida a r. decisão agravada.

Em face do exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo o prosseguimento do executivo fiscal nos termos da r. decisão agravada.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

[1]
(AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002003-43.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR

RECORRENTES : FRANCISCO LEONARDO MITLEG KULNIG

RENATO CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO : MICHEL DINES - OAB ES17547

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : JORGE GABRIEL RODNITZKY

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC).

2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Presidente e Relator

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.