Tribunal: TJES
Processo: 5000429-82.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-03-17

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5000429-82.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
REFRIGERANTES COROA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ:

MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA
.
SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Apesar de a demanda discutir a legalidade
da cobrança
de ICMS
, devido à forma estabelecida para
gerar o montante devido
,
por ter havido inclusão de
valores referentes ao PIS, Cofins, IPI e do próprio ICM
S em sua base de cálculo, deve-se perquirir com acuidade e exaurimento a questão proposta, notadamente pelo fato de que, v.g.,
Pis e Cofins são incidentes sobre receita e faturamento
.

III.
O
s
precedente
s
citado
s
como fundamento do recurso tem cabimento na hipótese em que o ICMS compõe a base de cálculo do Pis e Cofins, declarada no
RE 574.706 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69),
e no
RE 240.785,
sua impossibilidade,
todavia distinguindo-se do caso dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, para
conhecer e desprover
o recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000429-82.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5000429-82.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
REFRIGERANTES COROA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ:
MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Refrigerantes Coroa Ltda.
,
eis que irresignado com a decisão proferida pelo Magistrado
a quo,
que indeferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos da ação declaratória ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, consistente na suspensão de exigibilidade de crédito tributário, bem como retirada da base de cálculo do ICMS por substituição, os valores referentes ao PIS, Cofins, IPI e do próprio ICMS.

Recurso recebido sob efeito devolutivo e apresentadas as contrarrazões, passa-se à análise do mérito.

É o Relatório.

Oportunamente, inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 15 de junho de 2020.

Des. Robson Luiz Albanez

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5000429-82.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
REFRIGERANTES COROA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ:

MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Refrigerantes Coroa Ltda.
,
eis que irresignado com a decisão proferida pelo Magistrado
a quo,
que indeferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos da ação declaratória ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, consistente na suspensão de exigibilidade de crédito tributário, bem como
retirada da base de cálculo do ICMS por substituição, os valores referentes ao PIS, Cofins, IPI e do próprio ICMS,
conforme explica
.

Argumenta
o
agravante,
em suma,

que: i) há impropriedade na consideração de um tributo como base de cálculo para outro; ii) os referidos tributos não são considerados mercadoria ou operação de circulação e, portanto, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS e, por fim, iii) que são aplicáveis ao caso os entendimentos delineados nos RE 240.785 e
RE nº 574.706.

Requer, com isso,
a reforma da decisão combatida, para que
a agravada

se abstenha de exigir a inclusão na apuração da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, das contribuições vincendas do PIS e COFINS, do IPI, da CFEM e do valor do próprio ICMS, incidente sobre as vendas de mercadorias e serviços, em razão da patente inconstitucionalidade da exigência
.

Ao recurso fora atribuído efeito devolutivo e oferecidas as contrarrazões, passa-se à analise proposta.

Após
perquirir
com acuidade os fundamentos
articulados
pel
o
recorrente, bem como os elementos existentes nos autos até o momento,
as contrarrazões,

adianto-me pela manutenção da decisão recorrida.

Em primeiro,
e como fundamento para afastar as razões ora expostas,
ressalto que
os citados julgados
pelo recorrente para embasar a
reforma da decisão, analisam a incidência de ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS
.

E
sclareça-se
que,
aqui, o pedido
se direciona
para a exclusão de PIS, Cofins e IPI da base de cálculo do ICMS, o que impossibilita a aplicação da tese lançada nos julgados.
Explico.

No
RE 574.706
1
há o entendimento, expressamente, de que “o
ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.”,
é dizer,
fora reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS,

todavia, o contrário, que é o caso dos autos, não fora analisado naquela oportunidade.

D
o mesmo modo, o RE 240.785, concluiu que “
não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”
,
não havendo portanto que se confundir com o caso dos autos
.

De outra vista, s
em embargo de que possa ocorrer a incidência de tributo sobre tributo
2
,
a demanda revela a necessidade de apuração detalhada quanto à subsunção do fato à norma, no tocante ao fato gerador do ICMS.

Isso porque Pis e Cofins são incidentes sobre receita e faturamento, revelando a possibilidade de que estejam incluídos, portanto, na base de cálculo do ICMS, que tem como fato gerador, resumidamente
,
as
operações relativas à circulação de mercadorias;
de
prestações de serviços de transporte
e
de comunicação,
e
dentre elas, inserida a atividade desenvolvida pelo ora agravante
3
.

Nesse passo, vislumbro ser o ponto nodal da demanda e que requer análise detalhada e exauriente, o que não se viabiliza por meio do presente recurso.

Reflexamente, inclusive porque há possibilidade de que haja inclusão das contribuições e tributos destacados na base de cálculo do ICMS, torna-se prejudicada a análise do pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário referente, que exige indício de ilegalidade na cobrança.

Em conclusão,
conheço do recurso interposto, todavia, desprovendo-o, pelas razões ora expostas
.

É como Voto.

Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

[...]
3. O STF, no exame do RE 574.706 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69), firmou entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 4. Agravo Interno a que se nega provimento
. (RE 883399 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 26-09-2018 PUBLIC 27-09-2018).

2

Decreto 406/1968.

3

Protocolo ICMS
11/91

-
Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5000429-82.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
REFRIGERANTES COROA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ:

MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA
.
SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Apesar de a demanda discutir a legalidade
da cobrança
de ICMS
, devido à forma estabelecida para
gerar o montante devido
,
por ter havido inclusão de
valores referentes ao PIS, Cofins, IPI e do próprio ICM
S em sua base de cálculo, deve-se perquirir com acuidade e exaurimento a questão proposta, notadamente pelo fato de que, v.g.,
Pis e Cofins são incidentes sobre receita e faturamento
.

III.
O
s
precedente
s
citado
s
como fundamento do recurso tem cabimento na hipótese em que o ICMS compõe a base de cálculo do Pis e Cofins, declarada no
RE 574.706 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69),
e no
RE 240.785,
sua impossibilidade,
todavia distinguindo-se do caso dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, para
conhecer e desprover
o recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.