Tribunal: TJES
Processo: 5002089-77.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002089-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CUJO NOME FOI INCLUÍDO NA CDA SEM A APURAÇÃO DA SUA RESPONSABILIDADE NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – CERCEAMENTO DEFESA CONFIGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍRIOS – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

1.
A certidão de dívida ativa não apenas é documento essencial para o ajuizamento da execução fiscal, sendo também considerada como parte integrante da petição inicial, como se nela estivesse transcrita.

2. Constando da certidão de dívida ativa o nome da pessoa jurídica e de seus sócios, todos são partes legítimas na ação de execução fiscal e poderão, a qualquer tempo, arguir por meio de exceção de pré-executividade questões de ordem pública e que não demandam dilação probatória.

3
.
A
Primeira Seção do
STJ,
no julgamento do REsp
nº
1.101.728/SP,
apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos,
fi
xou a tese de que
o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

4
.
P
ara que se
verifique

a
presunção de certeza,
liquidez e exigibilidade
da CDA
em relação ao sócio cujo nome consta
no título executivo
é imprescindível que ele tenha
participado do
p
rocesso
a
dministrativo
f
iscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

5
.
A inclusão irregular d
o nome do
sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

6
. C
omo a CDA goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado, em exceção de pré-executividade, se não houver necessidade de dilação probatória, ou nos embargos à execução, instruir o feito com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não.

7. H
ipótese
em que
a
s
cópia
s
do
s
processo
s
administrativo
s
fisca
is
(ID nº 1202588)
comprova
m
que o
agravado
João Gilberti Sartório não foi incluído como parte, não tendo sido intimado para apresentar defesa, bem como que não houve nenhuma apuração quanto a sua responsabilidade pelo débito,
implicando que o seu nome foi indevidamente incluído nas certidões de dívida ativa que instruem a ação de execução fiscal,

caracterizando a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
.

8
.
A fixação de honorários advocatícios por
apreciação equitativa,
prevista no
art. 85, § 8
º
,
do CPC
,
em observância ao princípio da
isonomia, deve
ser
aplicada
tanto
na hipótese em que a verba se revela
r
ínfima
como
excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal
, para que se evite o enriquecimento desproporcional
às circunstâncias do
caso concreto -
STJ -
REsp 1807495/DF.

9
.
C
onsiderando a
natureza e a importância da causa,
o
grau de zelo dos advogados,
o local da prestação do serviço, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
o valor
fixado na sentença
em percentual sobre o valor da causa, que corresponderia a
R$
189.414,26 (cento e oitenta e nove mil, quatrocentos e quatorze reais e vinte e seis centavos)
,
revela-se
excessivo, devendo ser

reduzido para
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
.

10
.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR M
A
IORIA DE VOTOS,
DAR
PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado relator para a elaboração deste acórdão.

Vitória, ES, 21 de setembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR
P/ ACÓRDÃO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002089-77.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002089-77.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO

Advogados do(a) AGRAVADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo sob o viés instrumental, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES que,
nos autos da execução fiscal
1
,
acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva do agravado, diante da violação do contraditório e ampla defesa, já que não participou do processo administrativo tributário, condenando o Estado do Espírito Santo em honorários advocatícios.

Irresignado, o agravante interpõe o presente agravo de instrumento ao fundamento de que
(i)
ocorrência de prevenção do Des. Samuel Meira Brasil em razão da distribuição anterior do agravo de instrumento nº 500149682.2020.8.08.0000;
(ii)
na hipótese trata-se de devedor contumaz com inadimplemento substancial junto ao Fisco Estadual, além de as empresas formadoras do grupo econômico, não assumindo o pagamento das obrigações tributárias;
(iii)
que o agravado responde a diversos processos por crime tributário, em razão do não pagamento dos tributos, praticados na gestão da empresa executada;
(iv)
sobretudo em razão da prática de excesso de poder e infração a lei a frente da empresa executada;
(v)
impossibilidade de dilação probatória em exceção de pré-executividade;
(vi)
desnecessidade de prévio procedimento administrativo fiscal;
(vii)
a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de certeza e liquidez, não havendo prova em contrário;
(viii)
redução do valor fixado em honorários advocatícios, com base em apreciação equitativa, devendo ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
(ix)
requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

Despacho
no ID nº 1209262 determinando que o recorrente falasse sobre inovação recursal parcial do recurso, diante de matérias trazidas em recurso e não analisadas em primeiro grau.

Manifestação
pelo recorrente no ID nº 1257757

sobre a inovação recursal suscitada
ex officio,
bem como traz questão de ordem pública acerca da ausência de interesse processual, eis que não triangularizada a relação processual.

Decisão
no ID nº 1298728

indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões
no ID n.º 1415866 preliminarmente pelo não conhecimento do recurso por inovação recursal e dialeticidade recursal e, no mérito, pelo improvimento.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,
1
7
de
agosto
de
202
1.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

1
Processo nº 5000953-12.2017.8.08.0024.

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

21/09/2021

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Também tenho posição com relação ao tema abordado nesse Agravo de Instrumento

e nessa linha de raciocínio, pedindo vênia ao eminente Relator,

acompanho o entendimento

manifestado nesta ocasião

pelo eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

con

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002089-77.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO

Advogados do(a) AGRAVADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075

VOTO

(Preliminar
ex officio
de inovação recursal parcial
)

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em exame de admissibilidade, verifiquei possível inovação recursal parcial deste recurso diante de diversas teses suscitadas somente nesta oportunidade, sem que a parte
ex adversa
e o próprio juízo de origem tivessem chance delas conhecerem e se manifestarem.

Portanto, instada a se manifestar sobre a questão, o recorrente
“reconhece que extrapolam à necessidade de prestação jurisdicional, no sentido mais estrito da devolutividade recursal, a responsabilidade do sócio por inexistência das hipóteses do art. 135 do CTN e também de prévio procedimento fiscal.”

E completa que o objetivo é evitar as condenações em honorários advocatícios, posto que desproporcionais, sobretudo quando reconhecida a ilegitimidade do sócio por cerceamento de defesa no processo administrativo tributário.

Outrossim, inobstante traga matéria de ordem pública –
ausência de interesse
processual
– onde verifica-se que realmente em nenhum momento a execução fiscal direcionou-se contra a pessoa física do sócio, no caso excipiente, o que demandaria reconhecer sua ausência de interesse
processual
para manejo da exceção de pré-executividade,
verifica-se, de outro modo, que tal matéria embora de ordem pública não foi suscitada em instância primeva,
configurando-se, assim, indevida supressão de instância
.

Neste sentido:

1.2. Quanto a alegada existência de prescrição intercorrente, patente a inovação recursal, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, e conhecer deste ponto tenderia a implementar indevida supressão de instância, inobservando-se o efeito devolutivo restrito do recurso de agravo de instrumento.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003747, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021) (grifei)

1. Mesmo as matérias ditas de ordem pública, como ilegitimidade passiva das partes, não podem ser conhecidas pelo Órgão Recursal se não foram objeto de análise do juízo originário, sob pena de supressão de instância.
[...]
(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 030179002313, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2018, Data da Publicação no Diário: 07/11/2018). (grifei)

Desta forma, entendo que há inovação recursal em parte do recurso, devendo a discussão e análise recursal limitar-se quanto as seguintes matérias:
(i) inadmissibilidade de dilação em sede exceção de pré-executividade; (ii) responsabilidade tributária do sócio inserido em dívida ativa – por ausência de comprovação de inexistência das hipóteses do art. 135 do CTN; (ii) desnecessidade de prévio procedimento administrativo fiscal, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação.

Diante do exposto,
declaro
ex officio
a inovação recursal

para não conhecer de parte do recurso.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Passada a preliminar, avançamos no mérito.

De saída,
consigno novamente, uma vez que por falha do sistema do PJE decotou da Decisão ID nº 1298728,
a razão de decidir quanto
a inexistência de
prevenção do nobre Des
embargador
Samuel Meira Brasil para análise do presente recurso,
eis
que os títulos que lastreiam a execução na origem (CDA
nº
282/2017, 864/2017, 1555/2017, 1556/2017, 8868/2016) são diversos daqueles constantes nos autos nº 500149682.2020.8.08.0000, fato este que afasta a possibilidade de acolhimento do pedido de prevenção de recurso pretérito, sobretudo porque não são funcionalmente ligados.

Assim,
a
penas a fim de delimitar os contornos fáticos do caso, destaco que na origem fora proposta
execução fiscal com fundamento na CDA nº
(CDA
nº
282/2017, 864/2017, 1555/2017, 1556/2017, 8868/2016)
ID nº 1202586
, tendo como devedor a empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda e como responsável tributário João Gilberti Sartório. Pois bem.

A jurisprudênci
a deste
e
grégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais,
inclusive
os
superiores,

firmou
entendimento
no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo
(PTA)
que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Seguem abaixo alguns precedentes recentes desta egrégia 1ª Câmara Cível e
das demais
Câmara
s
deste e. TJES, in ver
bis:

Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des.
Annibal de Rezende Lima
; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021)

Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
[...] (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060;
Terceira Câmara Cível
; Rel.
Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho
; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021)

O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.
(TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347;
Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo
; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020)

Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado.
5. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 6. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 7. A alegação de dissolução irregular da Empresa, como matéria constitutiva do direito do Fisco Estadual, não pode ser alegada em sede de embargos à execução, sendo que, ainda se assim não fosse, não se vislumbram elementos suficientes para atestar a alegada dissolução irregular da Executada. 8. No tocante a existência de solidariedade entre a Empresa Executada e o Sócio, registra-se que tal alegação vai de encontro à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005) (RESP 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) 9. Verba honorária majorada em 2% (dois por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC, observado os limites previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 10. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024;
Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro
; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...]
a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais. 5. Sentença confirmada em reexame necessário.
(TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Isto porque, a responsabilização pessoal dos sócios deve ser precedida da constatação de uma das hipóteses legais (CTN., art. 135) e com a rigorosa observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se dá, em regra, por meio do procedimento tributário administrativo.
Precedente TJES. (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018)

Como se nota,
para que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quados societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no
PTA
que formou o título executivo.

Além
da
necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo
no tempo oportuno, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.

É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo tem buscado trilhar, com a edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais
ao Estado
, vejamos:

ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 07

Exclusão do sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na certidão de dívida ativa (CDA).

Fica autorizado(a) o(a) Procurador(a) do Estado do Espírito Santo – lotado(a) na Procuradoria-Fiscal (PFI) a reconhecer/deixar de recorrer da decisão judicial que determina a exclusão do sócio-gerente/administrador, cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a deixar de demandar o sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA); desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a –
Que não tenha havido prévio Processo Tributário Administrativo (PTA) para fins de apuração de responsabilidade do sócio gerente/administrador.

b –
Que o motivo para o sócio-gerente/administrador ter sido demandado em Juízo se ampare tão somente por ter figurado na sociedade empresária nessa qualidade.

c –
Que não haja indício de dissolução irregular da sociedade empresária, nos termos da Súmula nº 435/STJ.

d –
Que, na hipótese de decisão judicial de exclusão do sócio gerente na CDA, em que tenha havido condenação do Ente Público em honorários advocatícios, seja adequada e razoável, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

[...]

Dessa maneira,
correta a
Decisão
que reconheceu a inexigibilidade da
s
C
DA’
s
nº
282/2017, 864/2017, 1555/2017, 1556/2017, 8868/2016
,
em face do sócio João Gilberti Sartório diante da sua flagrante ilegitimidade, haja vista não ter participado do processo administrativo tributário que culminou com a formação do título executivo.

Por outro lado, quanto
à
fixação dos honorários sucumbenciais, entendo que o Estado do Espírito Santo possui parcial razão, tão somente no intento de reduzir o respectivo valor, não a sua forma de arbitramento. Explico.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961, fixou a seguinte tese:
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."

Assim, mostra-se inconteste a correção da r. decisão recorrida ao condenar o ora
apelante
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do
recorrido
, já que este foi excluído da lide em razão de sua ilegitimidade passiva.

Na mesma senda, a r. decisão atacada também revela-se escorreita ao ter fixado honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, uma vez que a fixação equitativa se limita às hipóteses previstas no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, valor da causa muito baixo), que não é o caso dos autos.

Segue aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça:

A questão posta no recurso especial, concernente ao critério normativo adequado para o arbitramento dos honorários advocatícios, é eminentemente jurídica, dispensando, in casu, reexame de prova, sendo inaplicável o óbice da Súmula 7 do STJ. 3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8º). 5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.
6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 06/05/2021).

No mesmo caminho também se manifestou recentemente esta 1ª Câmara Cível em voto de relatoria do eminente Des. Fábio Clem de Oliveira, vejamos:

APELAÇÃO Nº 0024278-44.2012.8.08.0035 APELANTES: MARCUS FELIPE BOTELHO PEREIR A, ALEXANDRE PUPPIM, FÁBIO NEFFA ALCURE E ÁLVARO AUGUSTO LAUFF MACHADO APELADOS: MARCELO BARRETO DE PINHO, LUIZ ANTONIO PEREIRA SOARES, ESPÓLIO DE ABILIO CARLOS DE PINHO E CARTÓRIO DE REGISTRO GERAL DE IMÓVEIS DO 1ºOFÍCIO DA 1ª ZONA DE VILA VELHA/ES RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA APELAÇÃO AÇÃO DE SUPRIMENTO DE OUTORGA PROCEDÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA RECURSO PROVIDO. 1. -
Conforme o entendimento proclamado pelo STJ o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação,
(I)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou (II) o valor da causa for muito baixo.
(STJ - REsp 1746072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. para o Acórdão, Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). 2. - Hipótese em que o pedido foi julgado procedente e não obstante não tenha havido condenação e seja impossível mensurar o valor do proveito econômico dos requerentes, o fato é que o valor atribuído à causa, R$ 1.150.000,00 (um milhão, cento e cinquenta mil reais), tem expressivo valor monetário e, portanto, os honorários advocatícios hão que tê-lo como base de cálculo, eis que o caso dos autos é uma das hipóteses em que não se pode fixá-los por equidade.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120167776, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021)

Entretanto,
deveria o magistrado singular utilizar como base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios o valor referente ao proveito econômico obtido pela parte ora a
gravada que,
in casu
, equivale a 1/
2
(
metade
) do valor d
e cada
CDA
acima mencionada
, considerando
a existência de litisconsórcio passivo na origem, formado com

Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
EM PARTE
e
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao presente recurso para
REFORMAR
em parte a r. decisão vergastada, somente para reduzir a base de cálculo dos honorários advocatícios para o patamar de 1/2 (metade) do valor
atualizado
d
e cada um
a
das

C
DA’
s
nº
282/2017, 864/2017, 1555/2017, 1556/2017, 8868/2016
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002089-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
agravo de instrumento interposto
pelo
Estado do Espírito Santo
cont
r
a a
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara da
Fazenda Pública Estadual Privativa
Execuções
F
iscais de Vitória
que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por
João Gilberti Sartório
para reconhecer o cerceamento
do
seu
direito
de defesa no
s
processo
s
administrativo
s
tributário
s
que ger
aram
a
s

certid
ões
de dívida ativa
n
º

8868/2016, 0282/2017, 0864/2017, 1555/2017 e 1556/2017
e, via de consequência, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal
autuada sob o
n
º

5000953-12.2017.8.08.0024
,
condenando
o recorrente
a
o pagamento de honorários advocatícios
sobre o valor atualizado da causa,

fixado
s

no percentual mínimo previsto no art. 83, §3º, I a V, do CPC
.

Na sessão de
14/09
/2021,
em que o Eminente Relator
não conheceu
do recurso quanto à
arguição de ausência de interesse processual de agir
do agravado
e, no mérito,
lhe
deu parcial provimento para reduzir a base de cálculo dos honorários advocatícios para 50% (cinquenta por cento) do valor atualizado da
s

certidões de dívida ativa que instruem a execução
,
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Esclareça-se, inicialmente, que a arguição de falta de interesse de agir do agravado para apresentar a exceção de pré-executividade foi apreciada e rejeitada na decisão recorrida (ID nº 1202590), não havendo que se cogitar, portanto, de supressão de instância ou inovação recursal quanto a análise de tal matéria.

Averbe-se, noutra parte, que a
Lei de nº 6.830/80 foi editada com inequívoco propósito de instituir um pro
cedimento simplificado para a execução da dívida ativa.

Uma das evidências
da
simplificação das formas exigidas nas execuções fiscais é a previsão
contida no artigo
6º, da Lei nº 6.830/80, que estabelece que a petição inicial da ação de execução fiscal
será instruída com a certidão de dívida ativa e
indicará
apenas
o Juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação.

Não há necessidade de indicação do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, nem do
s nomes, prenomes e da qualificação das partes. Nem mesmo é necessário indicar o valor da causa.

Tais informações são dispensadas porque a certidão de dívida ativa não apenas instrui a petição inicial, mas dela faz “parte integrante, como se estivesse transcrita” (Lei nº 6.830/80, art. 6º, § 1º).

Ou seja, porque a certidão de dívida ativa contém o nome do devedor e sua qualificação e porque ela se considera parte integrante da petição inicial, deve ser considerada proposta a ação de execução fiscal contra todos aqueles que figuram na certidão de dívida ativa como devedores.

Tal assertiva, registre-se, é fundamento para que se afirme que, constando o nome do sócio no referido título executivo extrajudicial, é parte legítima na ação de execução fiscal, sendo dispensado qualquer procedimento para o “redirecionamento” da execução.

Ou seja, aquele que é qualificado como devedor na certidão de dívida ativa se torna executado por ocasião do ajuizamento da ação de execução fiscal, independente de requerimento específico ou de indicação de seu nome na petição inicial.

O agravante ajuizou ação de execução fiscal instruída com as certidões de dívida ativa nº 8868/2016, 0282/2017, 0864/2017, 1555/2017 e 1556/2017, nas quais consta o nome do agravado, portanto, qualificado como devedor dos respectivos créditos fiscais e se apresenta como executado.

É certo que, na petição inicial da ação de execução fiscal, o agravante requereu a “citação apenas da empresa executada Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda.”.

E, efetivamente, o agravado não foi citado antes da apresentação da exceção de pré-executividade.

Ocorre que a
exceção de pré-executividade
é meio próprio para se arguir questões de ordem pública e, por essa razão,
pode ser formulada a qualquer tempo.
Inclusive, pode ser apresentada
antes de qualquer ato de constrição e até mesmo antes da citação.

Por conseguinte,
a falta de citação não retira do agravado o interesse em se opor à execução fiscal.

Noutra parte, o requerimento
contido na petição inicial
para que fosse citad
a
apenas
a

Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda
.,

não significa que o agravado não era parte na ação de execução fiscal, nem que o agravante teria renunciado
a
o direito de, contra ele, promover a execução.

Interpretando-se a singela petição inicial (ID nº 1202586), verifica-se que o agravante formulou pedido desdobrado em seis itens. Requereu: a citação da
Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda
.
no item “1”; a penhora de seus bens, caso não houvesse pagamento, no item “2”; a alienação antecipada dos bens penhorados, no item “3”; a decretação de indisponibilidade de bens, caso não localizados bens penhoráveis, no item “4”; sua intimação “para analisar a possibilidade de redirecionamento da execução ou de suspensão do feito”, no item “5”; e a fixação de honorários de advogado, no item 6.

Ou seja, embora tenha requerido que em um primeiro moment
o fosse
citada ap
enas
a

Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda
., o agravante se reservou no
direito d
e
, oportunamente,
r
equerer o “redirecionamento”, isto é, a citação daquele
s
que também figuram na certidão de dívida ativa como devedores.

Portanto, não há fundamentos para a pretendida rejeição sumária da exceção de pré-executividade, na medida em que o agravado detinha legitimidade e interesse para se opor à execução fiscal.

Registre-se, por outro lado, que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.101.728/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/03/2009, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a tese de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias:

“
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08).

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(STJ - REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

E
a Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REs
p n
º
1.104.900/ES,
sob o rito dos recursos repetitivos,
também
firmou o
entendimento
de que se o nome do
sócio
consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

Eis a ementa do
referido julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.”

(STJ - REsp n.º 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

A
inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo
a ele
produzir provas para
elidir tal presunção
.

Para ilustrar essa concepção, valho-me da elucidativa lição de E
duardo Sabbag
:

“
Ao contrário do credor do Direito Privado, a Fazenda Pública, assumindo tal papel, não precisa provar para executar judicialmente o sujeito passivo. Aliás, a CDA é título líquido, certo e imediatamente exigível, habilitando a Fazenda a pleitear o importe tributário. Prescinde, assim, o Fisco de documento estranho à CDA para provar o débito do sujeito passivo, competindo ao próprio devedor demonstrar o contrário. É o princípio da Inversão do Ônus da Prova”.

(Manual de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 5ª ed., p. 952).

Nada obstante, para que se
verifique
presente
a
presunção de certeza a jurisprudência deste
Egrégio
Tribunal de Justiça
do Estado do Espírito Santo

proclama
que os sócios devem ter participado do
p
rocesso
a
dministrativo
f
iscal que deu origem à CDA objeto da
e
xecução, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

É que
o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

A inclusão irregular do nome do sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferraguin,

“essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício
à
ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”
.
(Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2009)

Ocorre que como a CDA goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado, em exceção de pré-executividade, se não houver necessidade de dilação probatória, ou nos embargos à execução, instruir o feito com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não.

Na hipótese, a cópia dos processos administrativos fiscais (ID nº 1202588) revela que o agravado João Gilberti Sartório não foi incluído como parte, não tendo sido intimado para apresentar defesa, bem como que não houve nenhuma apuração quanto a sua responsabilidade pelo débito, implicando que o seu nome foi indevidamente incluído nas certidões de dívida ativa que instruem a ação de execução fiscal.

Destarte, procede a alegação de cerceamento do direito de defesa, devendo a decisão agravada ser mantida quanto a este tópico.

Resssalte-se, noutra parte, que a decisão condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios com base no valor atualizado da causa, que em 10/04/2017 era de R$ 1.950.790,69 (um milhão, novecentos e cinquenta mil, setecentos e noventa reais e sessenta e nove centavos), tendo fixado o percentual mínimo, observando o escalonamento previsto no art. 85, § 3º, I a V do CPC.

A
tualizado pelo índice de correção monetária da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo para os casos de execução fiscal, na data da presente sessão (21/09/2021) tal valor corresponde a R$ 2.380.285,32 (dois milhões, trezentos e oitenta mil, duzentos e oitenta e cinco reais e trinta e dois centavos).

E o salário-mínimo atual é de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), conforme a Medida Provisória nº 1.021, de 30 de dezembro de 2020, convertida na Lei nº 14.158/2021.

Logo, considerando o percentual de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários-mínimos (CPC, art. 85, §3º, II), que corresponde a R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais), os honorários advocatícios na primeira faixa corresponderiam a R$ 22.000,0 (vinte e dois mil reais).

E o percentual de 8% (oito por cento) incidiria sobre o valor que exceder 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos (CPC, art. 85, §3º, II), ou seja, a diferença entre R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais) e R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais), equivalente a R$ 1.980.000,00 (um milhão novecentos e oitenta mil reais), correspondendo a R$ 158.400,00 (cento e cinquenta e oito mil e quatrocentos reais).

Sobre o valor que exceder a 2.000 (dois mil) salários-mínimos (CPC, art. 85, § 3º, III), incidiria o percentual de 5% (cinco por cento), ou seja, a diferença entre R$ 2.380.285,32 (dois milhões, trezentos e oitenta mil, duzentos e oitenta e cinco reais e trinta e dois centavos) e R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), equivalente a R$ 180.285,32 (cento e oitenta mil, duzentos e oitenta e cinco reais e trinta e dois centavos), correspondendo a R$ 9.014,26 (nove mil, quatorze reais e vinte e seis centavos).

Somando-se R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), R$ 158.400,00 (cento e cinquenta e oito mil e quatrocentos reais) e
R$
9.014,26
(
nove mil, quatorze reais e vinte e seis centavos
)
, o valor dos honorários advocatícios corresponderiam a R$ 189.414,26 (cento e oitenta e nove mil, quatrocentos e quatorze reais e vinte e seis centavos).

Sucede que,
nos termos d
os
precedente
s
desta Primeira Câmara Cível,
“as normas que disciplinam os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser interpretadas de forma sistemática a fim de vedar a fixação de honorários exorbitantes, pena de grave violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” (
TJES –
Apelação Nº 048130210007, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/07/2018, DJ: 10/07/2018).

Deste modo, e
mbora os dispositivos insertos no §3º, inciso
s

I a V,
do art. 85, do CPC, denotem uma escala para o arbitramento do valor atinente aos honorários advocatícios,
tal aferição não pode culminar em quantia exorbitante e que importe onerosidade excessiva à parte adversa
, acarretando a inobservância da finalidade da norma
e
m ver atendidos os incisos do § 2º, do art. 85, do CPC, isto é, “I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

Sobre
tal aspecto, é induvidoso que a aplicação das balizas do §3º,
I a V,
do art. 85, do CPC, no caso vertente, acarretaria o arbitramento de quantia exorbitante
,
o que não se coaduna com as peculiaridades da causa, autorizando a fixação equitativa na forma do §8º, do mesmo dispositivo que, por sua vez, também remete ao pronto atendimento dos critérios previstos nos incisos do §2º, do art. 85, do CPC.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em algumas oportunidades no sentido de que a necessidade de deferimento de honorários advocatícios não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, possibilitando, com isso, a fixação da verba por meio de critérios de equidade:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que exonera as partes de quaisquer ônus, a jurisprudência desta Corte Superior, sopesando a necessidade de remunerar a defesa técnica apresentada pelo advogado do executado em momento anterior ao cancelamento administrativo da CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária, pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ.

2. A necessidade de deferimento de honorários advocatícios em tais casos não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, por completo, referido comando normativo.

3. Da sentença fundada no art. 26 da LEF não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado, critério que, mesmo sendo residual, na específica hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preconizados no art. 8º do CPC/2015.

4. Precedente: REsp 1.795.760/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 03/12/2019.

5. Agravo interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp 1398106/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 06/05/2020)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo para os honorários advocatícios sucumbenciais, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a fixação da verba, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

2. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções.

3. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que exonera as partes de quaisquer ônus, a jurisprudência desta Corte Superior, sopesando a necessidade de remunerar a defesa técnica apresentada pelo advogado do executado em momento anterior ao cancelamento administrativo da CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária, pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ.

4. A necessidade de deferimento de honorários advocatícios em tais casos não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, com completo, o disposto no art. 26 da LEF, o que poderá resultar na demora no encerramento de feitos executivos infundados, incentivando, assim, a manutenção do estado de litigiosidade, em prejuízo dos interesses do executado.

5. O trabalho que justifica a percepção de honorários em conformidade com a tarifação sobre a dimensão econômica da causa contida no art. 85, § 3º, do CPC é aquele que de alguma forma tenha sido determinante para o sucesso na demanda, sendo certo que, nos casos de extinção com base no art. 26 da LEF, não é a argumentação contida na petição apresentada pela defesa do executado que respalda a sentença extintiva da execução fiscal, mas sim o cancelamento administrativo da CDA, o qual, segundo esse dispositivo, pode se dar "a qualquer título".

6. Hipótese em que a aplicação do § 3º do art. 85 do CPC permitiria, em tese, que a apresentação de uma simples petição na execução, de caráter meramente informativo (suposta causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), cujo teor nem sequer foi mencionado na sentença extintiva, a qual se fundou no cancelamento administrativo da inscrição em Dívida Ativa (art. 26 da LEF), ensejaria verba honorária mínima exorbitante em desfavor da Fazenda Pública municipal.

7. Da sentença fundada no art. 26 da LEF, não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado, critério que, mesmo sendo residual, na específica hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preconizados no art. 8º do CPC/2015.

8. A aplicação do juízo de equidade na hipótese vertente não caracteriza declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência do § 3º do art. 85 do CPC/1973, mas interpretação sistemática de regra do processo civil orientada conforme os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, tal como determina hoje o art. 1º do CPC/2015, pois fugiria do alcance dos referidos princípios uma interpretação literal que implicasse evidente enriquecimento sem causa de um dos sujeitos do processo, sobretudo, no caso concreto, em detrimento do erário municipal, já notoriamente insuficiente para atender as necessidades básicas da população.

9. Recurso especial não provido.”

(STJ - REsp 1795760/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO POR CRITÉRIOS DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Segunda Turma do STJ já declarou, recentemente, que a interpretação literal do dispositivo não pode ser realizada isoladamente, razão pela qual o arbitramento do valor a partir de critérios equitativos deve ser, também, observado.

2. O Tribunal de origem utilizou-se da apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC/2015, valendo-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. Aplica-se o entendimento desta Corte no sentido de que, na apreciação equitativa, o magistrado não está restrito aos limites percentuais estabelecidos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil/2015, e que a sua revisão implica incursão ao suporte fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp 1487778/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 26/09/2019)

Contextualizado o debate, tenho que há
duas
particularidade
s

a
ser
em
levada
s
em conta para a fixação dos honorários,
principalmente como forma desta Egrégia Câmara criar um parâmetro para tais fixações,
eis que
o juízo de
fixação de honorários por equidade decorre de um raciocínio carregadamente subjetivo.

Consiste em se levar em conta
que a recorrência de tais demandas permite concluir que a Procuradoria-Geral do Estado não tem atuado para orientar o setor competente da Secretaria de Estado da Fazenda sobre a necessidade de participação do sócio nos processos administrativos de apuração de responsabilidade fiscal para, se for o caso, incluir o sócio como responsável por débito eventualmente apurado, e alertar sobre as consequências de tal omissão, bem como que é preciso considerar
o tempo de duração do processo
pois,
não obstante
seja de pouca complexidade
a matéria
,

pois sua tramitação
indica que
houve
uma longa e diligente atuação
dos advogados
até se chegar ao resultado pretendido com o ajuizamento da ação,
o que
requer que o trabalho seja valorizado, sob pena de ser subestimado.

Assim, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto
e levando em conta que esta Câmara ainda não tem definido um parâmetro para casos em que se discute a recorrente questão
,
ainda que me fundamente no critério de equidade para a fixação d
os honorários advocatícios,
tenho que o valor de
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
é
mais justo e razoável
,
atende as peculiaridades da causa, remunera o
s
causídico
s
sem importar em montante excessivo, tampouco des
merece
o mister da advocacia,
considerando
o lugar (
Vitória/ES)
, o tempo para realização dos trabalhos (
exceção de pré-executividade apresentada em 21/02/2018 – ID nº 1202588
)
, o trabalho realizado e o zelo profissional
(CPC, art. 85, § 2º, incisos I, II e III)
.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento parcial ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar parcialmente a decisão recorrida e condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do arbitramento e acrescidos de juros de mora na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2011, a contar do trânsito em julgado.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002089-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CUJO NOME FOI INCLUÍDO NA CDA SEM A APURAÇÃO DA SUA RESPONSABILIDADE NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – CERCEAMENTO DEFESA CONFIGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍRIOS – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

1.
A certidão de dívida ativa não apenas é documento essencial para o ajuizamento da execução fiscal, sendo também considerada como parte integrante da petição inicial, como se nela estivesse transcrita.

2. Constando da certidão de dívida ativa o nome da pessoa jurídica e de seus sócios, todos são partes legítimas na ação de execução fiscal e poderão, a qualquer tempo, arguir por meio de exceção de pré-executividade questões de ordem pública e que não demandam dilação probatória.

3
.
A
Primeira Seção do
STJ,
no julgamento do REsp
nº
1.101.728/SP,
apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos,
fi
xou a tese de que
o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

4
.
P
ara que se
verifique

a
presunção de certeza,
liquidez e exigibilidade
da CDA
em relação ao sócio cujo nome consta
no título executivo
é imprescindível que ele tenha
participado do
p
rocesso
a
dministrativo
f
iscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

5
.
A inclusão irregular d
o nome do
sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

6
. C
omo a CDA goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado, em exceção de pré-executividade, se não houver necessidade de dilação probatória, ou nos embargos à execução, instruir o feito com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não.

7. H
ipótese
em que
a
s
cópia
s
do
s
processo
s
administrativo
s
fisca
is
(ID nº 1202588)
comprova
m
que o
agravado
João Gilberti Sartório não foi incluído como parte, não tendo sido intimado para apresentar defesa, bem como que não houve nenhuma apuração quanto a sua responsabilidade pelo débito,
implicando que o seu nome foi indevidamente incluído nas certidões de dívida ativa que instruem a ação de execução fiscal,

caracterizando a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
.

8
.
A fixação de honorários advocatícios por
apreciação equitativa,
prevista no
art. 85, § 8
º
,
do CPC
,
em observância ao princípio da
isonomia, deve
ser
aplicada
tanto
na hipótese em que a verba se revela
r
ínfima
como
excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal
, para que se evite o enriquecimento desproporcional
às circunstâncias do
caso concreto -
STJ -
REsp 1807495/DF.

9
.
C
onsiderando a
natureza e a importância da causa,
o
grau de zelo dos advogados,
o local da prestação do serviço, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
o valor
fixado na sentença
em percentual sobre o valor da causa, que corresponderia a
R$
189.414,26 (cento e oitenta e nove mil, quatrocentos e quatorze reais e vinte e seis centavos)
,
revela-se
excessivo, devendo ser

reduzido para
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
.

10
.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR M
A
IORIA DE VOTOS,
DAR
PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado relator para a elaboração deste acórdão.

Vitória, ES, 21 de setembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR
P/ ACÓRDÃO

DECISÃO
Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fabio C. de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.