Tribunal: TJES
Processo: 5004786-08.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-08-29

Ementa:
AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC.
NEGATIVA CONSIDERADA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com entendimento do c. STJ: “Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento". Precedentes.

2
.
À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva, e devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato.

3
.
O medicamente (Rituximabe 10 mg/ml) foi solicitado, juntamente com procedimento cirúrgico para colocação de acessos vasculares ou cateteres, e com a quimioterapia, não havendo elementos que me permitam dissociar tal fármaco dos demais procedimentos solicitados, cobertos e autorizados a não se justificar a recusa.

4.
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e

negar

provimento
ao recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004786-08.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: KEIKO SHIMIZU
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Unimed Vitór
ia
– Co
o
p
e
rativa de Trabalho Médico
, no intuito de reformar a decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, na ação de obrigação de fazer movida por
Keiko Shimizu

deferiu
em parte
a tutela de urgência
para que a requerida disponibilize imediatamente o tratamento quimioterápico da requerente na forma prescrita pela médica, sob pena de multa diária.

Em suas razões recursais Unimed sustenta que:
(i)
A Agravada é usuária de plano não regulamentado UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1996, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, a qual não se vincula, mantendo-se regente pelos postulados contratuais ajustados quando da contratação do referido plano, conforme disposição da própria ANS;
(
ii
)
a Agravada necessita de realizar tratamento quimioterápico com o fármaco Rituximabe – tratamento ambulatorial, o qual teria sido negado pela Operadora, pois não possui cobertura contratual conforme cláusula 7.1.1, visto que há expressa exclusão contratual no seguinte sentido: “
Serviços não assegurados - Não são cobertas por este contrato - cláusula 7.1, alínea i: medicamentos
”, salvo nos casos de paciente internado;
(
iii
)
o caso em comento, trata-se de matéria cuja repercussão foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.931-DF, no qual foi discutida a legalidade dos dispositivos da Lei nº. 9656/98 tendo-se firmado restando firmado o entendimento de que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, devendo ser mantido nos contratos anteriores à Lei. 9.656/98 o que ficou firmado entre as partes. Com base nos referidos fundamentos, requer atribuição de efeito suspensivo, e no mérito, a reforma da decisão agravada.

Decisão
indeferindo
a atribuição de efeito suspensivo ao agravo – ID 946634.

A par de intimada, a agravada deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões.

É
o relatório.
Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 15 de julho de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Unimed Vitór
ia
– Co
o
p
e
rativa de Trabalho Médico
, no intuito de reformar a decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, na ação de obrigação de fazer movida por
Keiko Shimizu

deferiu
em parte
a tutela de urgência
para que a requerida disponibilize imediatamente o tratamento quimioterápico da requerente na forma prescrita pela médica, sob pena de multa diária.

Em suas razões recursais Unimed sustenta que:
(i)
A Agravada é usuária de plano não regulamentado UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1996, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, a qual não se vincula, mantendo-se regente pelos postulados contratuais ajustados quando da contratação do referido plano, conforme disposição da própria ANS;
(
ii
)
a Agravada necessita de realizar tratamento quimioterápico com o fármaco Rituximabe – tratamento ambulatorial, o qual teria sido negado pela Operadora, pois não possui cobertura contratual conforme cláusula 7.1.1, visto que há expressa exclusão contratual no seguinte sentido: “
Serviços não assegurados - Não são cobertas por este contrato - cláusula 7.1, alínea i: medicamentos
”, salvo nos casos de paciente internado;
(
iii
)
o caso em comento, trata-se de matéria cuja repercussão foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.931-DF, no qual foi discutida a legalidade dos dispositivos da Lei nº. 9656/98 tendo-se firmado restando firmado o entendimento de que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, devendo ser mantido nos contratos anteriores à Lei. 9.656/98 o que ficou firmado entre as partes. Com base nos referidos fundamentos, requer atribuição de efeito suspensivo, e no mérito, a reforma da decisão agravada.

Decisão
indeferindo
a atribuição de efeito suspensivo ao agravo – ID 946634.

A par de intimada, a agravada deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões.

De início ressalto que não há elementos novos a modificar os fundamentos e a conclusão a que cheguei após a análise preambular da matéria realizada em minha decisão colacionada ao Id 946634, e assim, reitero todos os seus termos.

Trata-se de obrigação de fazer através da qual a autora alega ter sido diagnosticada com linfonodo retroperitoneal, razão pela qual sua médica assistente lhe prescreveu a realização de tratamento com quimioterapia.

Consta na exordial que a requerida (ora agravante) teria autorizado a cirurgia de inserção de cateter, mas negado o fornecimento do medicamento RITUXIMABE, 10mb/ml por ausência de cobertura contratual. Assim, requereu o deferimento da tutela de urgência para fornecimento do referido medicamento, bem como para que a ré pagasse indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00, sendo parcialmente acolhido o pleito liminar.

A Agravada é usuária de plano não regulamentado UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1996, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, e cujos termos não se vinculou.

Muito embora o Contrato não seja regulamentado, o caso em testilha deve ser apreciado a luz do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, tendo em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do
pacta sunt servanda
, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte da aderente,
in casu
, inferiorizada técnica e contratualmente.

Consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ,
in

verbis
: "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
."

Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931, que questiona a Lei nº 9.656/1998 onde, por unanimidade dos votos, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

Porém, em recentes julgados exarados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ restou consolidado que as regras estabelecidas na lei n° 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas
o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, cito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. PRÓTESE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2. "
Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FISIOTERÁPICOS E HOSPITALARES. CONTRATOS ANTERIORES À LEI 9.656/98. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/73 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se ao contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.
3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fisioterapia. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.349.647/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018) .

Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade
" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

De acordo com o Contrato, o fornecimento de medicamentos, com exceção daqueles administrados em internações e prontos-socorros, não está coberto, conforme cláusula 7.1, “i”. Não obstante, em sua cláusula VI (evento 937904) a
oncologia
é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/
coberta
pelo instrumento contratual. A
quimioterapia

também é tratamento absolutamente coberto
e assegurado pelo plano de saúde, estando previsto na mesma cláusula VI, item 6.3, “q” (Id 937904, fl.29).

Assim, à luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva, e devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato.

O medicamente (RITUXIMABE 10MG/ML) perquirido, ao que indicam os autos, foi solicitado
juntamente com procedimento cirúrgico
para colocação de acessos vasculares ou cateteres (a viabilizar a infusão da quimioterapia), e com a quimioterapia, não havendo elementos que me permitam dissociar tal fármaco dos demais procedimentos solicitados, cobertos e autorizados, como fez a agravante em sua recusa expressa (Id 937904).

Muito embora tenha sido negado ao argumento de ausência de cobertura de medicação para tratamento ambulatorial, observo da bula do fármaco disponibilizada no site da Anvisa na internet que sua aplicação depende de
“
infusão intravenosa (IV) por meio de acesso exclusivo
(a solução não deve ser misturada a outros medicamentos ou a outras soluções),
em local com recursos disponíveis para ressuscitação e sob estrita supervisão de um médico
experiente. Não administrar por via subcutânea ou como injeção intravenosa ou em
bolus”,
demonstrando-se a
necessidade de que o medicamente deva ser ministrado em ambiente hospitalar, juntamente com a quimioterapia assegurada.

Portanto, a negativa da operadora com fulcro na cláusula 7.1, “i” não se justifica, seja porque existe cobertura para a grave doença, e para o tratamento oncológico eleito pelo médico, seja pela abusividade da restrição, ou porquanto não restou demonstrado pela operadora a possibilidade de aplicação do fármaco dissociado das recomendações em bula e dos próprios ciclos de quimioterapia a excluir o medicamento da exceção prevista em contrato.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c DANOS MORAIS - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DA AGÊNCIA NACIONAL DA SAÚDE (ANS) - INTERPRETAÇÃO CONFORME O CDC - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA - APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA - POSSIBILIDADE - DANO MORAL - CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO - CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de demanda em que a paciente/apelada requereu, junto à operadora de plano de saúde, o fornecimento de medicamento destinado a seu tratamento de neoplasia maligna de pulmão avançado e teve seu requerimento negado administrativamente. 2. Já está sedimentado o entendimento no sentido de que a ausência de previsão na lista editada pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não configura óbice ao deferimento do procedimento médico ou medicamento solicitado pelo consumidor, uma vez que aquela listagem não é exaustiva, contemplando apenas o mínimo a ser observado pelas operadoras. 3. Conforme posicionamento do c. STJ, embora as disposições da Lei 9.656/98, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. 4. No caso concreto, muito embora a apelante afirme a exclusão de cobertura com custos de medicamentos e materiais para tratamento domiciliar, há expressa cobertura para tratamento Oncológico, além dos tratamentos de quimioterapia e radioterapia, sendo estes compatíveis com o diagnóstico fornecido pelo laudo médico. 5. A negativa ilegal e abusiva de cobertura de procedimento de plano de saúde consiste em situação que, por si só, é capaz de configurar dano moral passível de indenização (dano moral in re ipsa ), não sendo, nesses casos, necessário a prova do dano em si. 6. Levando-se em consideração que a indenização por danos morais deve cumprir o seu papel punitivo/pedagógico, sem causar ao consumidor lesado o indesejado enriquecimento ilícito, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se justo e adequado para recompensá-lo pelos danos morais sofridos. 7. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024170133854, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/06/2019)

Esclarece-se, por fim, que o medicamento mencionado é registrado na ANVISA.

Dessa forma, restaram preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC a autorizar a concessão da tutela de urgência, inexistindo motivos para reforma da decisão vergastada.

Pelo exposto,
nego
provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC.
NEGATIVA CONSIDERADA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com entendimento do c. STJ: “Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento". Precedentes.

2
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À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva, e devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato.

3
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O medicamente (Rituximabe 10 mg/ml) foi solicitado, juntamente com procedimento cirúrgico para colocação de acessos vasculares ou cateteres, e com a quimioterapia, não havendo elementos que permitam dissociar tal fármaco dos demais procedimentos solicitados, cobertos e autorizados a não se justificar a recusa.

4.
Recurso desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.