Tribunal: TJES
Processo: 5002292-39.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRETENSA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM DECORRÊNCIA DE SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – PROVA PERICIAL INDEFERIDA – COMPROVAÇÃO DE EVENTUAL ATIVIDADE INSALUBRE – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DIREITO A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – TEMA 191, DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Resta incontroverso que a prova pericial requerida destina-se, tão somente, à eventual comprovação de que o requerente, contratado temporariamente, laborava em condições insalubres.

2.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478 (Tema 191), submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário

3.
Assentado que a potencial declaração de nulidade do contrato temporário não enseja o direito à percepção de adicional de insalubridade, revela-se despicienda a prova pericial requerida na origem para a aferição de eventual atividade insalubre.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002292-39.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RONDINELI DE SOUZA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002292-39.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RONDINELI DE SOUZA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: IZABELA VIEIRA LIBERATO - ES10743

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
RONDINELI DE SOUZA
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 1237151), nos autos da ação ordinária que move em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial formulado pelo recorrente, nos seguintes termos:

[...]

No tocante à matéria discutida nestes autos, saliento que a questão foi submetida à Suprema Corte, que reconheceu, ao julgar o RE 765320, em regime de repercussão geral, que o servidor contratado temporariamente, de forma irregular, somente terá direito ao saldo de salário e depósitos do FGTS. Vejamos:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. RE765320, Relator: MIN. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/09/2016 ATA Nº 29/2016 - DJE nº 203, divulgado em 22/09/2016."

Desse forma, a controvérsia dos autos cinge-se na legalidade ou não da contratação temporária do Requerente.

No caso em análise, eventualmente declarada a ilegalidade da contratação temporária do requerente, este só fará jus ao pagamento de verbas salariais garantidas constitucionalmente, sob pena de locupletamento ilícito, bem como o depósito do FGTS, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal supracitada.

Desse modo, INDEFIRO o pedido de prova pericial pleiteada pelo Requerente, a qual almejava comprovar o pedido de pagamento do adicional de insalubridade (fls. 247), eis que é desnecessária para o deslinde da presente demanda.

[...]

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1237071, a empresa agravante aduz, em síntese, que
(I)
“em sendo reconhecida a nulidade do contrato temporário como requerido nos autos, tais verbas postuladas na exordial devem ser pagas, pois todas englobam o salário, inclusive o adicional de insalubridade” (fl. 09);
(II)
“o pedido do agravante está em total sintonia com a decisão proferida pelo STF no RE 765.320, já que o adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial, porquanto visa remunerar o trabalho em condições nocivas à saúde do trabalhador” (fl. 09); e que
(III)
“torna-se necessária a reforma da decisão agravada para oportunizar ao Agravante a produção de prova pericial técnica para apuração da insalubridade nas suas atividades” (fl. 13).

Decisão proferida no evento nº 1241591, em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Diante do
decisum,
interpôs agravo interno, acostado no evento nº 1290691.

Contrarrazões ao agravo de instrumento ofertadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no evento nº 1569281, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
RONDINELI DE SOUZA
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 1237151), nos autos da ação ordinária que move em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial formulado pelo recorrente, nos seguintes termos:

[...]

No tocante à matéria discutida nestes autos, saliento que a questão foi submetida à Suprema Corte, que reconheceu, ao julgar o RE 765320, em regime de repercussão geral, que o servidor contratado temporariamente, de forma irregular, somente terá direito ao saldo de salário e depósitos do FGTS. Vejamos:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. RE765320, Relator: MIN. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/09/2016 ATA Nº 29/2016 - DJE nº 203, divulgado em 22/09/2016."

Desse forma, a controvérsia dos autos cinge-se na legalidade ou não da contratação temporária do Requerente.

No caso em análise, eventualmente declarada a ilegalidade da contratação temporária do requerente, este só fará jus ao pagamento de verbas salariais garantidas constitucionalmente, sob pena de locupletamento ilícito, bem como o depósito do FGTS, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal supracitada.

Desse modo, INDEFIRO o pedido de prova pericial pleiteada pelo Requerente, a qual almejava comprovar o pedido de pagamento do adicional de insalubridade (fls. 247), eis que é desnecessária para o deslinde da presente demanda.

[...]

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1237071, a empresa agravante aduz, em síntese, que
(I)
“em sendo reconhecida a nulidade do contrato temporário como requerido nos autos, tais verbas postuladas na exordial devem ser pagas, pois todas englobam o salário, inclusive o adicional de insalubridade” (fl. 09);
(II)
“o pedido do agravante está em total sintonia com a decisão proferida pelo STF no RE 765.320, já que o adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial, porquanto visa remunerar o trabalho em condições nocivas à saúde do trabalhador” (fl. 09); e que
(III)
“torna-se necessária a reforma da decisão agravada para oportunizar ao Agravante a produção de prova pericial técnica para apuração da insalubridade nas suas atividades” (fl. 13).

Na instância originária, a parte agravante ajuizou ação ordinária buscando a declaração da nulidade dos dois contratos temporários que celebrou com a fazenda estadual, o primeiro entre 2011 e 2015, e o segundo de 2016 a 2017.

Uma vez reconhecida a alegada nulidade, pugna pela condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento dos direitos sociais previstos no art. 7º, da Constituição da República e daqueles previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, incluindo horas extras laboradas e adicional de insalubridade. Pugna, também, pela condenação do ente estadual ao pagamento de danos morais.

Resta incontroverso que a prova pericial requerida destina-se, tão somente, à eventual comprovação de que o requerente laborava em condições insalubres.

Fixadas tais premissas, observa-se que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478 (Tema 191), submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

A partir da compreensão do aludido precedente, esta egrégia Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000, firmou entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato temporário gera, apenas, o direito à percepção das verbas salarias e ao levantamento do saldo do FGTS, nos seguintes termos:

[...] 8. Tese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)

Desse modo, assentado que a potencial declaração de nulidade do contrato temporário não enseja o direito à percepção de adicional de insalubridade, revela-se despicienda a prova pericial requerida na origem para a aferição de eventual atividade insalubre.

Nesse sentido colhe-se o seguinte julgado desta egrégia Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO NULIDADE PRELIMINAR INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA FGTS EXTENSÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS FÉRIAS, 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SUCUMBÊNCIA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não há que se falar em inovação recursal relativa à pretensão que visa a reforma do capítulo da sentença que distribuiu as verbas de sucumbência, porquanto a matéria não poderia ser debatida em momento anterior. Preliminar rejeitada. 2. No IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.000, o E. Tribunal Pleno firmou a seguinte tese: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.
Por tal razão, não faz jus o autor ao pagamento dos direitos trabalhistas por ele questionados, em especial, às férias, abono de férias, décimo terceiro salário e adicional de insalubridade.
3. Evidenciado que a parte ré decaiu na parte mínima do pedido, o autor deve ser condenado ao pagamento das verbas de sucumbência, sendo certo que a exigibilidade da condenação deve ser suspensa em razão do deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. 4. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 028090014128, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021) (Sem grifos no original).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter intacta a r. decisão recorrida. Apreciado o mérito do agravo de instrumento,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRETENSA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM DECORRÊNCIA DE SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – PROVA PERICIAL INDEFERIDA – COMPROVAÇÃO DE EVENTUAL ATIVIDADE INSALUBRE – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DIREITO A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – TEMA 191, DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Resta incontroverso que a prova pericial requerida destina-se, tão somente, à eventual comprovação de que o requerente, contratado temporariamente, laborava em condições insalubres.

2.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478 (Tema 191), submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário

3.
Assentado que a potencial declaração de nulidade do contrato temporário não enseja o direito à percepção de adicional de insalubridade, revela-se despicienda a prova pericial requerida na origem para a aferição de eventual atividade insalubre.

4
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Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como para JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.