Tribunal: TJES
Processo: 5001437-60.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001437-60.2021.8.08.0000

AGVTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDBARES

AGVDO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E OUTRA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON ESTADUAL. FISCALIZAÇÃO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO FIXADO EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DE COVID-19. ATUAÇÃO LASTREADA NO PODER DE POLÍCIA CONFERIDO À REFERIDA AUTARQUIA ESTADUAL PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A pandemia causada pelo coronavírus (COVID- 19), exatamente em razão de ter causado uma verdadeira crise de saúde em âmbito mundial, acarretara a necessidade de adoção de diversas medidas restritivas em praticamente todos os setores, inclusive naquele referente a bares, restaurantes e similares.

II-
Sobretudo nos momentos mais graves da pandemia, as restrições ao horário de funcionamento constituíram medidas destinadas a garantir que a abertura de bares e restaurantes fosse harmonizada com o combate à disseminação do vírus.

III-
Os poderes de implementação do CDC atribuídos aos órgãos de defesa do consumidor incluem o poder de polícia com relação à observância das normas consumeristas, cujo foco preventivo e precautório pode ser extraído com facilidade, por exemplo, do art. 6º, inc. VI, do referido Diploma Legal.

IV-
As sanções administrativas eventualmente aplicadas pelo Procon Estadual parecem legitimadas pelo exercício do seu poder de polícia, o qual abarca não só a atividade administrativa de ordenação, mas, também, de aplicação de multas relacionadas à transgressão aos ditames da Lei 8.078/1990.

V-
A defesa do consumidor pressupõe o denominado dever de cuidado, o qual vincula o fornecedor, impondo-lhe uma conduta protetiva e diligente.

VI-
Na dicotomia
atividade empresária
versus
saúde do consumidor
, pode-se afirmar que esta última, enquanto direito fundamental social dotado de inequívoca envergadura jurídica, não pode ser simplesmente desconsiderada e ignorada, motivo pelo qual o dever de cuidado que permeia as relações de consumo impõe a proteção ao consumidor, inclusive com relação a eventuais agravos à sua saúde decorrentes da possibilidade de contaminação pelo Coronavírus.

VII-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001437-60.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001437-60.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001437-60.2021.8.08.0000

AGVTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDBARES

AGVDO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E OUTRA

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO BOANERGES ELER LOPES

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento com requerimento de antecipação da tutela recursal manejado pelo
SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDBARES
, haja vista estar inconformado com o r. ato decisório proferido pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, o qual indeferira a liminar postulada pelo Agravante no bojo do Mandado de Segurança por ele impetrado.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma da decisão impugnada, ao argumento de que o Procon Estadual, enquanto autarquia consumerista, não dispõe de atribuições para realizar fiscalização relativa a horário de funcionamento de bares, restaurantes e similares durante o período da pandemia de Covid-19.

No bojo do ato decisório proferido em marco de 2021, o então Relator, Desº Arthur José Neiva de Almeida, indeferira a antecipação da tutela recursal.

Logo a seguir, o Desº Arthur Neiva reconhecera seu impedimento e, por via de consequência, determinara a redistribuição dos presentes autos (ID nº 1097950), os quais foram encaminhados ao meu gabinete.

Em sua contraminuta, o Agravado postulara o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 7 de julho de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001437-60.2021.8.08.0000

AGVTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDBARES

AGVDO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E OUTRA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se uma breve síntese dos fatos subjacentes, a qual certamente facilitará a compreensão da questão pelos Eminentes Pares.

Na defesa do interesse dos seus representados, o SINDBARES, ora Agravante, impetrara Mandado de Segurança a fim de afastar supostas ilegalidades perpetradas pelo Procon Estadual no que se refere à fiscalização de estabelecimentos comerciais do segmento de bares, restaurantes e similares, em relação ao horário de funcionamento estipulado na Portaria nº 226-R de 21/11/2020, da Secretaria de Estado da Saúde, tendo em vista a inexistência de delegação de poderes expressa à autarquia para tal finalidade, circunstância com aptidão não só de violar o princípio da legalidade, mas, também, de caracterizar flagrante abuso de autoridade.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma da decisão impugnada, ao argumento de que o Procon Estadual, enquanto autarquia consumerista, não dispõe de atribuições para realizar fiscalização relativa a horário de funcionamento de bares, restaurantes e similares durante o período da pandemia de Covid-19.

Pois bem. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar nº 373/2006, responsável pela reestruturação do Sistema Estadual de Defesa do Consumidor (SIDECON-ES), criara o Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON-ES, estabelecendo em seu artigo 5º que:

“Art. 5º O PROCON-ES tem sede na cidade de Vitória e jurisdição em todo o Estado do Espírito Santo,
podendo realizar fiscalizações em todo o Estado
, estabelecer postos de atendimento ao consumidor nos demais municípios, gozando, no que se refere aos seus bens, receitas e serviços, das regalias, privilégios e imunidades conferidas à Fazenda Pública.” [Não existem grifos no original]

No artigo 8º do referido Texto Legislativo, foram estabelecidas as competências do Procon Estadual, dentre as quais merecem destaque as seguintes:

“I- assessorar o Governo do Estado na formulação e condução da política estadual de orientação, proteção e defesa do consumidor, bem como planejar, elaborar, propor, coordenar e executar no âmbito do Estado a proteção e defesa do consumidor;

VIII-
fiscalizar, autuar e aplicar sanções administrativas na forma da legislação pertinente à proteção e defesa do consumidor, aos responsáveis por condutas que violem as normas protetivas das relações de consumo, bem como fiscalizar
preços, abastecimento, qualidade, quantidade, origem, características, composição, garantia, prazos de validade e
segurança de produtos e serviços, dentre outros;
” [Não existem grifos no original]

De outro lado, o Decreto Federal nº 2181/97, cujo teor dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, estabelece como práticas infrativas, de modo generalizado
,
aquelas relativas a colocar no mercado serviço que acarrete risco à saúde ou à segurança dos consumidores,

como ilustra o enunciado normativo a seguir
:

“
Art. 12. São consideradas práticas infrativas:

[...
omissis...
]

IX-
colocar, no mercado de consumo,
qualquer produto ou
serviço:

b) que
acarrete riscos à saúde ou à segurança dos consumidores
e sem informações ostensivas e adequadas;” [Não existem grifos no original]

No caso dos autos, a Portaria 226-R, amparada nos termos do Decreto nº 4.636-R, de 19/04/2020, fora editada pela Secretaria de Estado da Saúde a fim de dispôr sobre medidas para
enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (COVID-19)
, a qual, entre outras medidas, estabelecera horário limite de funcionamento para os representados, de acordo com o nível de classificação do Município em que localizado o estabelecimento.

Ora, conforme é cediço, a pandemia causada pelo coronavírus (COVID- 19), exatamente em razão de ter causado uma verdadeira crise de saúde em âmbito mundial, acarretara a necessidade de adoção de diversas medidas restritivas em praticamente todos os setores, inclusive naquele referente a bares, restaurantes e similares.

Sobretudo nos momentos mais graves da pandemia, as restrições ao horário de funcionamento constituíram medidas destinadas a garantir que a abertura de bares e restaurantes fosse harmonizada com o combate à disseminação do vírus.

Decerto, não poderia ter ocorrido de forma diversa, porque, nos termos do art. 4º, “caput”, da Lei nº 8.078/90, a
Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, zelando, portanto, pelo respeito à sua dignidade,
saúde e segurança
.

O mesmo dispositivo, no seu inc. II, alínea “d”, preconiza a existência de ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, inclusive garantindo-lhe serviços com padrões adequados de
segurança
.

Decerto, as normas supracitadas demonstram não só o dever imposto ao fornecedor de zelar pela saúde do consumidor, mas, também, a existência de uma ação governamental proativa destinada a promover o cumprimento da legislação.

Ora, o
s poderes de implementação do CDC atribuídos aos órgãos de defesa do consumidor incluem o poder de polícia com relação à observância das normas consumeristas, cujo foco preventivo e precautório pode ser extraído com facilidade, por exemplo, do art. 6º, inc. VI, do referido Diploma Legal, cuja redação enuncia o seguinte:

“Art. 6º.
São direitos básicos do consumidor
:

VI-
a efetiva prevenção
e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;” [Não existem grifos no original]

Nessa ordem de considerações, as sanções administrativas eventualmente aplicadas pelo Procon Estadual parecem legitimadas pelo exercício do seu poder de polícia, o qual abarca não só a atividade administrativa de ordenação, mas, também,

de aplicação de multas relacionadas à transgressão aos ditames da Lei 8.078/1990.

Não custa registrar que, segundo notícias veiculadas ao tempo dos fatos – divulgadas amplamente por todos os meios de comunicação –, tanto o Corpo de Bombeiros quanto a Polícia Militar fizeram um trabalho preventivo de orientação e conscientização no âmbito do segmento empresarial ora focalizado, a revelar, portanto, que a ação do Procon Estadual não fora propriamente uma surpresa.

Aliás, é oportuno registrar que o Auto de infração com interdição cautelar apresentado nos autos originários evidencia que a operação fora realizada de forma conjunta entre a 1ª Companhia do Batalhão do Corpo de Bombeiros, a Postura do Município de Vitória, Polícia Militar e Procon Estadual, ou seja, não se tratara de uma ação isolada e tampouco arbitrária, como se pretende fazer crer.

Desse modo, a fiscalização fora realizada pelo Procon Estadual dentro da sua esfera de atribuições normativas de zelar pela proteção da saúde dos consumidores, motivo pelo qual, pelo menos em sumária cognição, não é possível observar qualquer ilegalidade ou abuso de poder na fiscalização levada a efeito.

Mas não é só! A defesa do consumidor, como é cediço, pressupõe o denominado
dever de cuidado
, o qual vincula o fornecedor, impondo-lhe uma conduta protetiva e diligente.

O
dever de cuidado
é ínsito à conduta pautada pela boa-fé, e pode ser visto nas regras que preveem ser direito básico do consumidor a proteção da sua vida, segurança e saúde, além do direito à prevenção e reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais (art. 6º, I e VI, e art. 8º do CDC), sendo certo que a prevenção é manifestação de cuidado prévio quanto à segurança e qualidade do produto ou serviço, e o direito à informação é essencial ao exercício de uma escolha consciente por parte do consumidor.

Na dicotomia
“atividade empresária”

versus

“saúde do consumidor”
, pode-se afirmar que esta última, enquanto direito fundamental social dotado de inequívoca envergadura jurídica, não pode ser simplesmente desconsiderada e ignorada, motivo pelo qual o
dever de cuidado
que permeia as relações de consumo impõe a proteção ao consumidor, inclusive com relação a eventuais agravos à sua saúde decorrentes da possibilidade de contaminação pelo Coronavírus.

Assim, do ponto de vista da execução de políticas públicas voltadas à implementação do direito à
saúde no mercado de consumo, não é possível verificar no caso a ocorrência de qualquer ilegalidade passível de controle por meio do
mandamus
, conclusão ratificada pela literalidade dos arts. 5º e 18, inc. I, do Decreto nº 2.181/1997, assim grafados:

“
Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal,
estadual
e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor,
tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.
”

“
Art. 18. A inobservância das normas contidas na
Lei nº 8.078, de 1990
, e das demai
s normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades
, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I- multa
;”

A partir dessas considerações, pelo menos por ora não é possível vislumbrar o requisito do
“fundamento relevante”
exigido pelo art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/09.

Ante o exposto,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001437-60.2021.8.08.0000

AGVTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDBARES

AGVDO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E OUTRA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON ESTADUAL. FISCALIZAÇÃO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO FIXADO EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DE COVID-19. ATUAÇÃO LASTREADA NO PODER DE POLÍCIA CONFERIDO À REFERIDA AUTARQUIA ESTADUAL PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A pandemia causada pelo coronavírus (COVID- 19), exatamente em razão de ter causado uma verdadeira crise de saúde em âmbito mundial, acarretara a necessidade de adoção de diversas medidas restritivas em praticamente todos os setores, inclusive naquele referente a bares, restaurantes e similares.

II-
Sobretudo nos momentos mais graves da pandemia, as restrições ao horário de funcionamento constituíram medidas destinadas a garantir que a abertura de bares e restaurantes fosse harmonizada com o combate à disseminação do vírus.

III-
Os poderes de implementação do CDC atribuídos aos órgãos de defesa do consumidor incluem o poder de polícia com relação à observância das normas consumeristas, cujo foco preventivo e precautório pode ser extraído com facilidade, por exemplo, do art. 6º, inc. VI, do referido Diploma Legal.

IV-
As sanções administrativas eventualmente aplicadas pelo Procon Estadual parecem legitimadas pelo exercício do seu poder de polícia, o qual abarca não só a atividade administrativa de ordenação, mas, também, de aplicação de multas relacionadas à transgressão aos ditames da Lei 8.078/1990.

V-
A defesa do consumidor pressupõe o denominado dever de cuidado, o qual vincula o fornecedor, impondo-lhe uma conduta protetiva e diligente.

VI-
Na dicotomia
atividade empresária
versus
saúde do consumidor
, pode-se afirmar que esta última, enquanto direito fundamental social dotado de inequívoca envergadura jurídica, não pode ser simplesmente desconsiderada e ignorada, motivo pelo qual o dever de cuidado que permeia as relações de consumo impõe a proteção ao consumidor, inclusive com relação a eventuais agravos à sua saúde decorrentes da possibilidade de contaminação pelo Coronavírus.

VII-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5001437-60.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
13
de
setembro
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.