Tribunal: TJES
Processo: 5004435-35.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. FRETE. CLÁUSULA FOB. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR. ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Em sede de contrarrazões, o Estado suscita preliminar de inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória do mandado de segurança, alegando inexistir prova pré-constituída.

2)
Ao contrário do sustentado pelo agravado, a agravante logrou êxito em demonstrar que firma diversos contratos de compra e venda nos quais não se responsabiliza pelo frete. Com efeito, a narrativa autoral de ausência de relação jurídica direta com o fato gerador do ICMS é facilmente comprovável pelos documentos carreados aos autos, razão pela qual esta c. Corte entende por rejeitar a preliminar.

3)
Na hipótese em apreço, a empresa agravante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador.

4)
A questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria.

5)
O art. 128 do CTN concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação. Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática que se subsome à hipótese de incidência.

6)
A cláusula “Free on Board” (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes.

7)
Estando demonstrada a probabilidade do direito alegado, diante da ilegalidade dos atos normativos que dão suporte à exação, e considerando o indubitável perigo da demora, visto que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, forçoso reconhecer que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória requerida

8)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º

5004435-35.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A. e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Lafargehocim (Brasil) S/A
contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 908729, fls. 19/22), que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela ora agravante em face do ato coator supostamente emanado pelo
Gerente Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
(nº. 0019594-31.2020.8.08.0024), indeferiu pleito liminar formulado pela impetrante, a qual objetivava fosse “determinado às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrentes das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no ES) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela impetrante, quando contratados sob a cláusula FOB, em que a impetrante não tem qualquer participação/ingerência no contrato de transporte firmado entre a transportadora e os adquirentes de suas mercadorias”.

A agravante, em suas razões recursais (id nº 908717), sustenta que, na situação em o adquirente é o responsável pela contratação do serviço de transporte, ela apenas disponibiliza a mercadoria ao transportador, não possuindo qualquer vínculo jurídico ou econômico com o negócio jurídico do transporte, que é autônomo, distinto, independente e posterior a venda da mercadoria. Por isso, defende que, nesses casos, não possui nenhuma relação com o fato gerador do tributo e, portanto, não pode ser responsabilizada pelo seu pagamento, aduzindo que, especificamente com relação aos dispositivos do RICMS/ES e do Convênio ICMS 25/90 – utilizados pelo magistrado
a quo
para indeferir a tutela provisória –, estes são exatamente os dispositivos impugnados na peça de ingresso, pois toda a sua argumentação foi elaborada justamente para demonstrar que violam diretamente o art. 128 do CTN, os arts. 4º e 5° da Lei Complementar 87/1996, art. 29, IV, da Lei Estadual 7.000/01 e os arts. 150, §7º e 155, II, da CF/88.

Segundo narra, nos termos do que restou definido pelo STJ no bojo do REsp nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73, reconheceu-se a impossibilidade de se exigir a inclusão do frete contratado pelo adquirente na base de cálculo do ICMS-ST da mercadoria devida pelo remetente, justamente porque, nesses casos – assim como no dos autos –, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do remetente/substituto, ou seja, não há vinculação do remetente com o fato gerador do serviço de transporte.

Nesse contexto, conclui que, se o valor dos serviços de transporte contratados diretamente pelos adquirentes das mercadorias em operações de compra e venda não podem nem compor a base de cálculo do ICMS, com mais propriedade não se pode atribuir ao comerciante a obrigação, a título de substituição tributária, pelo recolhimento do imposto estadual sobre esse serviço, visto que o vendedor/remetente não se vincula, nem mesmo minimamente ou indiretamente, com essa outra operação, já que o serviço é contratado e corre por conta e ordem do adquirente.

Seguindo essa linha de raciocínio, faz menção ao julgamento da ADI nº 4281, no qual o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que criaram a regra de responsabilidade tributária para as distribuidoras de energia sobre o ICMS incidente no contrato de compra e venda de energia firmado entre geradoras e consumidores livres, quando a distribuidora não participa da relação jurídica. Nesse contexto, entende que a Suprema Corte se posicionou pela inconstitucionalidade da atribuição de responsabilidade, por substituição tributária, de pessoa desvinculada do fato gerador da obrigação, que é justamente o que ocorre no caso em tela.

Feitas tais considerações, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja imediatamente suspensa a exigência do ICMS incidente sobre as prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (inclusive por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados), referente às mercadorias vendidas pela agravante, quando ela não for tomadora do serviço, não efetuar o transporte e nem o engendrar por sua conta e ordem.

A exmª Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, por meio da decisão de id nº 915405, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. E, em face desta decisão monocrática, a recorrente interpôs agravo interno (id nº 953817), reiterando as razões expostas no agravo de instrumento.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id nº 1061444), suscita preliminar de inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória do mandado de segurança, alegando inexistir prova pré-constituída.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Lafargehocim (Brasil) S/A
contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 908729, fls. 19/22), que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela ora agravante em face do ato coator supostamente emanado pelo
Gerente Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
(nº. 0019594-31.2020.8.08.0024), indeferiu pleito liminar formulado pela impetrante, a qual objetivava fosse “determinado às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrentes das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no ES) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela impetrante, quando contratados sob a cláusula FOB, em que a impetrante não tem qualquer participação/ingerência no contrato de transporte firmado entre a transportadora e os adquirentes de suas mercadorias”.

A agravante, em suas razões recursais (id nº 908717), sustenta que, nos casos em o adquirente é o responsável pela contratação do serviço de transporte, a recorrente apenas disponibiliza a mercadoria ao transportador, não possuindo qualquer vínculo jurídico ou econômico com o negócio jurídico do transporte, que é autônomo, distinto, independente e posterior a venda da mercadoria. Por isso, defende que, nesses casos, não possui nenhuma relação com o fato gerador do tributo e, portanto, não pode ser responsabilizada pelo seu pagamento, aduzindo que, especificamente com relação aos dispositivos do RICMS/ES e do Convênio ICMS 25/90 – utilizados pelo magistrado
a quo
para indeferir a tutela provisória –, estes são exatamente os dispositivos impugnados na peça de ingresso, pois toda a sua argumentação foi elaborada justamente para demonstrar que violam diretamente o art. 128 do CTN, os arts. 4º e 5° da Lei Complementar 87/1996, art. 29, IV, da Lei Estadual 7.000/01 e os arts. 150, §7º e 155, II, da CF/88.

Segundo narra, nos termos do que restou definido pelo STJ no bojo do REsp nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73, reconheceu-se a impossibilidade de se exigir a inclusão do frete contratado pelo adquirente na base de cálculo do ICMS-ST da mercadoria devida pelo remetente, justamente porque, nesses casos – assim como no dos autos –, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do remetente/substituto, ou seja, não há vinculação do remetente com o fato gerador do serviço de transporte.

Nesse contexto, conclui que, se o valor dos serviços de transporte contratados diretamente pelos adquirentes das mercadorias em operações de compra e venda não podem nem compor a base de cálculo do ICMS, com mais propriedade não se pode atribuir ao comerciante a obrigação, a título de substituição tributária, pelo recolhimento do imposto estadual sobre esse serviço, visto que o vendedor/remetente não se vincula, nem mesmo minimamente ou indiretamente, com essa outra operação, já que o serviço é contratado e corre por conta e ordem do adquirente.

Seguindo essa linha de raciocínio, faz menção ao julgamento da ADI nº 4281, no qual o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que criaram a regra de responsabilidade tributária para as distribuidoras de energia sobre o ICMS incidente no contrato de compra e venda de energia firmado entre geradoras e consumidores livres, quando a distribuidora não participa da relação jurídica. Nesse contexto, entende que a Suprema Corte se posicionou pela inconstitucionalidade da atribuição de responsabilidade, por substituição tributária, de pessoa desvinculada do fato gerador da obrigação, que é justamente o que ocorre no caso em tela.

Feitas tais considerações, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, “para que seja imediatamente suspensa a exigência do ICMS incidente sobre as prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (inclusive por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados), referente às mercadorias vendidas pela agravante, quando ela não for tomadora do serviço, não efetuar o transporte e nem o engendrar por sua conta e ordem, conforme requerido na inicial”.

Por meio da decisão de
id nº 915405,
indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. E, em face desta decisão monocrática, a recorrente interpôs agravo interno (id nº 953817), reiterando as razões expostas no agravo de instrumento.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id nº 1061444), suscita preliminar de inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória do mandado de segurança, alegando inexistir prova pré-constituída.

Pois bem. De antemão, afasto a preliminar de inadmissibilidade da via eleita suscitada pelo ente federado. Isso porque, se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que até mesmo a inconstitucionalidade de norma possa ser aventada como causa de pedir de mandado de segurança - pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade
[1]
-, com ainda mais razão deve ser reputada possível a impetração do
mandamus
quando se afirma que a conduta da autoridade coatora se ampara em ato normativo ilegal. Logo, por cuidar-se de matéria eminentemente de direito, dispensa a produção de prova, de sorte que a pretensão autoral se adequa ao célere rito do mandado de segurança.

Outrossim, na hipótese em apreço, ao contrário do sustentado pelo agravado, a agravante logrou êxito em demonstrar que firma diversos contratos de compra e venda nos quais não se responsabiliza pelo frete.
Deveras, a narrativa autoral de ausência de relação jurídica direta com o fato gerador do ICMS é facilmente comprovável pelos documentos carreados aos autos, tendo em vista que consta expressamente nas notas fiscais eletrônicas (NF-e) a pactuação da cláusula FOB, com indicação, inclusive, do terceiro responsável pelo serviço de transporte (id nº 90872, fls. 03/11).

O que se percebe, em verdade, é que o Estado se vale de argumentação demasiadamente genérica, na qual, ao mesmo tempo em que aponta a imprescindibilidade de dilação probatória, não demonstra de que forma a produção de prova se revela necessária no caso em apreço. Em sendo assim, sem maiores delongas, entendo por bem rejeitar a preliminar suscitada em contrarrazões.

Já no que concerne ao agravo interno, destaco inicialmente que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão objeto de apreciação nesta oportunidade.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no agravo interno julgado prejudicado. Vejamos.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Na hipótese em apreço, a empresa agravante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador.

Para tanto, argumenta, basicamente, que, nos casos em que é o adquirente o responsável pela contratação do serviço de transporte – ou seja, nas operações de frete contratadas sob a cláusula
free on board
(FOB) –, apenas disponibiliza a mercadoria ao transportador, de tal sorte que não possui nenhuma relação com o fato gerador do tributo e, pois, não pode ser responsabilizada por seu pagamento.

Isso porque a agravante, ao proceder com a venda de seus produtos, concede ao comprador duas escolhas: (i) contratar o frete com transportador autônomo ou com empresa inscrita em outra unidade da Federação (cláusula FOB – “
free on board”
); ou (ii) contratação diretamente junto a si, o denominado Sistema CIF (
“cost insurance and freight
” – custo, seguro e frete).

Portanto, nas operações mercantis com cláusula CIF, o custo do frete já está embutido no preço cobrado pela mercadoria, visto que o remetente se compromete a entregá-la no local indicado pelo destinatário. Já nas situações em que firmado acordo com cláusula FOB, o valor do frete não está incluído no preço da mercadoria, razão pela qual a legislação do ICMS o exclui da base de cálculo do tributo.

Sobre o tema, já adianto que, a meu ver, a questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria. Diante da importância do julgado, convém transcrever trecho do voto do Ministro Relator Luiz Fux,
ipsis litteris
:

“o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária,
somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria
, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto”

Em outra oportunidade, o Tribunal da Cidadania também havia chegado à mesma conclusão, asseverando que “
exigir o tributo, pelo regime de substituição tributária, em hipóteses em que a substituta
[...]
não tem vinculação com o fato gerador (no caso, o elemento do fato relativo ao transporte), importaria ofensa ao art. 128 do CTN
” (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

Para tanto, o Tribunal da Cidadania se baseou na norma ínsita no art. 13, §1º, inciso II, alínea ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96, o qual preceitua que o valor do frete compõe a base de cálculo do ICMS somente nas hipóteses em que “
o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobra em separado
”.

Deveras, como se sabe, na técnica da substituição tributária progressiva ou “para frente”, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído).

O art. 128 do CTN, por sua vez, concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação,
in verbis
:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação
, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (g.n.)

Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática que se subsome à hipótese de incidência. Portanto, é o próprio Código Tributário Nacional que inviabiliza a cobrança de ICMS em tais casos, por inexistir relação direta ou indireta com o fato gerador do tributo.

Nessa esteira, nos ensina Leandro Paulsen (
In
Direito Tributário – Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência, 14a. ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 926), que:

“O legislador não pode atribuir responsabilidades tributárias de modo aleatório, a quem não se relacione com o fato gerador ou com o contribuinte. A causa da responsabilidade e seus efeitos tem de se justificar. Em se tratando de substituição tributária, por exemplo, é imperativo que o substituto tenha como reter ou exigir do contribuinte o valor do tributo”

Seguindo essa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4281, definiu serem “
inconstitucionais
as hipóteses de substituição tributária que não estejam previstas em lei que
elejam, como substituta, pessoa desvinculada do fato gerador
”. (ADI 4281, Relator(a): Rosa, Relator(a) p/ Acórdão: Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, Processo eletrônico DJe-295, Divulg. 17-12-2020, Public. 18-12-2020).

Ocorre que a lei estadual nº 7.000/2001 estabelece, no inciso VI de seu art. 29, que fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao [...]
remetente e destinatário de mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a transportador autônomo ou inscrito em outra unidade federada
”.

A matéria é regulamentada pelo RICMS/ES, conforme permissivo constante no Convênio ICMS nº 25/90, nos seguintes termos:

RICMS/ES
:

Seção IX - Da
Responsabilidade pelo Imposto Devido pelos Prestadores de Serviços de Transportes

Art. 220. Na prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação, a
responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido fica atribuída
:

I -
ao alienante ou remetente da mercadoria, quando contribuintes do imposto
, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural;

Art. 220-A. O
remetente da mercadoria ou bem
, inscrito no cadastro de contribuintes do imposto,
é responsável pelo pagamento do imposto devido sobre a prestação de serviço de transporte por transportador autônomo ou empresa inscrita em outra unidade da Federação
[...]

Convênio ICMS nº 25 de 13.09.1990
:

Cláusula segunda - Na Prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de início da prestação,
a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido poderá ser atribuída
:

I -
ao alienante ou remetente da mercadoria
, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural. [...]

Cláusula terceira - Excetuadas as hipóteses previstas nas Cláusulas anteriores,
na prestação de serviço de transporte por transportador autônomo ou empresa transportadora de outra unidade da Federação não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de início da prestação, o p
agamento do imposto será efetuado pelo contribuinte antes do início da prestação de serviço
.

Importante registrar que não se está aqui discutindo a cobrança do ICMS sobre a operação de compra e venda da mercadoria, mas sim do transporte, que é hipótese de incidência distinta e, pois, não se confunde com a circulação de mercadorias.

Deveras, não se pode confundir o ICMS que incide sobre as vendas de materiais de construção efetivadas pela agravante, cujo contribuinte é o adquirente, ainda que através da forma de retenção pela alienante (substituta tributária), e o ICMS que incide sobre a operação de transporte (frete), de responsabilidade da transportadora. Logo, há uma dupla incidência do imposto sobre o frete, uma como base de cálculo do objeto transportado – quando o deslocamento da mercadoria é efetuado pela vendedora - e outra sobre o frete isoladamente, como fonte de receita das transportadoras, nas situações em que a operação se realiza mediante a cláusula FOB.

Como visto, por meio da referida cláusula, a partir do momento em que o comprador recebe a mercadoria, o vendedor não mais tem controle ou responsabilidade por sua destinação. É dizer, nas hipóteses em que a mercadoria é adquirida com tal cláusula, cabe tão somente ao adquirente suportar os riscos pelo transporte.

Via de regra, como se sabe, as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, salvo disposição de lei em contrário, conforme determina o art. 123 do Código Tributário Nacional.

Todavia, não se pode perder de vista que, em hipóteses como a narrada pela agravante, a cláusula FOB possui extrema relevância para se definir a responsabilidade tributária, pois o acordo firmado entre as partes possui o condão de afastar a vinculação da alienante com o fato gerador, o que impede a sua responsabilização.

A cláusula
Free on Board
(FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes.

Por derradeiro, vale registrar que, justamente para as hipóteses em que o valor do frete não é conhecido pela vendedora – contratação do transporte mediante cláusula FOB, pois –, o Convênio ICMS nº 132/92 prevê a cobrança em separado do ICMS sobre o frete, de responsabilidade do destinatário da mercadoria, dispondo que: “
Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário
” (cláusula terceira, §3º).

Em sendo assim, estando demonstrada a probabilidade do direito alegado, diante da ilegalidade dos atos normativos que dão suporte à exação, e considerando o indubitável perigo da demora, visto que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, forçoso reconhecer que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória requerida, mormente ao se considerar que a suspensão da exigibilidade dos tributos impugnados não apresentará nenhum risco ao erário, por ser medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de denegação da segurança, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
dar-lhe provimento
, a fim de determinar que
a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrentes das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no Espírito Santo) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela agravante,
quando o serviço de transporte for contratado diretamente pelos adquirentes das mercadorias, em que a agravante não é a tomadora do serviço, não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem
. Por sua vez,
julgo prejudicado
o
agravo interno
interposto.

É como voto.

[1]
Nesse sentido, destaco: (AgInt no MS 24.258/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 14/12/2018); (RMS 41.416/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 04/08/2014)

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. FRETE. CLÁUSULA FOB. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR. ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ
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RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Em sede de contrarrazões, o Estado suscita preliminar de inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória do mandado de segurança, alegando inexistir prova pré-constituída.

2)
Ao contrário do sustentado pelo agravado, a agravante logrou êxito em demonstrar que firma diversos contratos de compra e venda nos quais não se responsabiliza pelo frete. Com efeito, a narrativa autoral de ausência de relação jurídica direta com o fato gerador do ICMS é facilmente comprovável pelos documentos carreados aos autos, razão pela qual esta c. Corte entende por rejeitar a preliminar.

3)
Na hipótese em apreço, a empresa agravante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador.

4)
A questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria.

5)
O art. 128 do CTN concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação. Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática que se subsome à hipótese de incidência.

6)
A cláusula “Free on Board” (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes.

7)
Estando demonstrada a probabilidade do direito alegado, diante da ilegalidade dos atos normativos que dão suporte à exação, e considerando o indubitável perigo da demora, visto que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, forçoso reconhecer que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória requerida

8)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.