Tribunal: TJES
Processo: 5002750-97.2020.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-12-07

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002750-97.2020.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RONIE ARAUJO DA COSTA
RECORRIDO: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relator, respeitosamente voto no sentido de que a sentença seja mantida por seus próprios fundamentos.

Conforme lembrado pelo colega sentenciante:

"[...].

Compulsando os autos, verifico que, ao revés do alegado pela parte autora, inexistem quaisquer elementos com o condão de demonstrar que a parte ré tenha prometido que a contemplação ocorreria no prazo de dois dias.

Destarte, não há que se falar em vício de consentimento, eis que o parágrafo terceiro da cláusula trigésima segunda estabelece que as contemplações ocorrerão por sistema de sorteios (fl. 3 do ID 5512743). Assim, nos termos do art. 373, inciso I do CPC, caberia à parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, o que não ocorreu no caso em exame.

No mais, no que concerne à alegação de retenção indevida de valores, tenho que, diante a expressa previsão contratual (cláusula quadragésima terceira - ID 5512744), acerca da multa, não há que se falar em abusividade.

[...]."

Assim, nego provimento ao recurso, condenando a parte recorrente em custas, suspensa a exigiblidade em razão da gratuidade judiciária.

É como voto.
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5002750-97.2020.8.08.0030

RECORRENTE: RONIE ARAUJO DA COSTA

RECORRIDA: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

SENTENÇA: JUIZ DE DIREITO SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

RELATOR: JUIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB

RELATÓRIO

Trata-se de ação de revisão contratual e restituição de valor c/c danos morais e materiais proposta por
RONIE ARAUJO DA COSTA
contra
MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
, na qual a parte autora, ora recorrente, sustenta que em 20 de maio de 2019, aderiu ao consórcio para aquisição de imóvel no Grupo nº 2027, com duração 200 meses. Relata a Requerente que no momento da celebração do contrato, efetuou o pagamento de R$ 9.584,00, sendo-lhe prometido que ao autor seria contemplado em 2 dias, o que não ocorreu. Diante disso, o requerente solicitou junto a ré o cancelamento do negócio, todavia, não obteve sucesso

Em sede de sentença (ID 1773719) foi
julgado improcedente os pedidos autorais.

Irresignado, o recorrente

interpôs recurso inominado (ID 1773723) almejando que seja reformada a sentença.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões (ID 1054804).

É o breve relatório. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995, bem como concedo-lhe

os benefícios da justiça gratuita, isentando-o do recolhimento do preparo.

O contrato celebrado entre as partes, é regido pelas disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC, que defiro, diante da vulnerabilidade da parte pleiteante.

Após análise dos autos, respeitosamente, ouso divergir do magistrado sentenciante.

Imperioso registrar, que o consórcio ocorre quando um grupo de pessoas (físicas ou jurídicas) se reúne com o objetivo de comprar um determinado tipo de bem (móvel ou imóvel) ou adquirir um serviço. Cada pessoa que faz parte do consórcio pagará parcelas mensais e, todos os meses, haverá a possibilidade de um ou mais integrantes do consórcio serem contemplados. A contemplação pode acontecer de duas formas: por meio de sorte ou pelo maior lance. Sorteio é a escolha de um dos participantes que será beneficiado por meio da sorte (este sorteio é normalmente feito pela Loteria Federal). O lance consiste na possibilidade de os participantes do consórcio oferecerem um valor para serem logo contemplados. É uma espécie de “leilão” para ser logo contemplado.

Quando a pessoa é contemplada, ela recebe um crédito no valor do bem objeto do consórcio. Isso é chamado de “carta de crédito”.

O sistema de consórcios é atualmente regido pela Lei n.° 11.795/2008, sendo essa atividade regulada pelo Banco Central, que edita circulares para disciplinar o tema. A atual é a Circular 3.432/2009.

Cumpre destacar que, uma vez celebrado o contrato de consórcio, descabe a um contratante simplesmente retirar-se do contrato, de forma unilateral, pois os casos de revogação, denúncia e arrependimento existem nas hipóteses previstas em lei - o que não é o caso. Todavia, o próprio consórcio, inclusive por força de resolução do Banco Central, prevê a hipótese de desistência do aderente, com direito à devolução das parcelas pagas, com os descontos nos percentuais ali previstos.

Registro que a possibilidade de restituição imediata de valores pagos por consorciado desistente é questão que já foi analisada em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.
2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08.

3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão".

4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS.

5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada.

(Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

Na esteira do supracitado julgamento, o Colegiado Recursal Estadual estabeleceu o Incidente de Uniformização n.º 22/2015, com o seguinte teor:

JUIZADOS ESPECIAIS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. DIVERGÊNCIA DE JULGADOS DAS TURMAS RECURSAIS. MOMENTO PARA DEVOLUÇÃO DE VALORES AO CONSORCIADO DESISTENTE. ORIENTAÇÃO FIXADA NO JULGAMENTO REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP Nº 1119300/RS). APLICAÇÃO LIMITADA AOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08 - RESTITUIÇÃO IMEDIATA DOS VALORES APÓS VIGÊNCIA DA LEI. AUSÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO POR PARTE DA ADMINISTRADORA. POSSIBILIDADE. 1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.
2. Orientação firmada, como destacado na própria certidão de julgamento do recurso supramencionado, referente apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08.

3. A própria Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça já ressaltou, nos julgamentos da Rcl 3.752/GO e Rcl 16.112/BA, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS, possibilitando ao julgador uma maior margem de discricionariedade para a adoção da solução conforme o seu livre convencimento motivado.
4. Tratando-se de plano de consórcio posterior à edição da Lei 11.795/08, possível se faz a devolução imediata dos valores pagos, desde que não tenha sido demonstrado pela administradora o prejuízo ao grupo de consorciados.

No caso dos autos, o contrato foi celebrado em
maio de 2019
. Com efeito, a restituição dos valores pagos pode ser feita de forma imediata, já que não há entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.

Quanto às rubricas devidas pelo consorciado excluído, a taxa de administração avençada pelas partes visa remunerar a administradora pelo serviço prestado. É a contrapartida a que tem direito a administradora pela prestação do serviço de gerenciamento do grupo consortil, sendo a sua fonte de lucro, não havendo como afastar a incidência de tal rubrica, ao menos pelo período em que se beneficiou da atividade administrativa.

Neste sentido, no que tange ao percentual pactuado tenho que a dedução do valor pago de forma antecipada deve se dar de forma proporcional ao prazo em que o consorciado permaneceu no grupo, período em que houve real administração das cotas do consorciado, deixando de existir quando de sua exclusão.

Julgado do TJES corrobora tal entendimento:

“A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte:TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017 '(TJES, 2ª Cam. Cível, Ap. Cível nº 23852-60.2015.8.08.0024, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, j. 13.03.2018).”

Neste sentido, no que tange ao percentual pactuado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que há liberdade na fixação da taxa contratada, mesmo ultrapassando o percentual de 10% (dez por cento), nos termos da Súmula 538, STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Observa-se que o percentual previsto no contrato é de 11,5%.

No entanto, tenho que a dedução do valor pago de forma antecipada deve se dar de forma proporcional ao prazo em que o consorciado permaneceu no grupo, período em que houve real administração das cotas do consorciado, deixando de existir quando de sua exclusão. Desta forma, apura-se o percentual de 0,115% a incidir sobre o valor pago pelo recorrente ao fundo comum, observada a divisão do percentual pactuado (11,5%) pelo número de meses do plano consortil (200), multiplicando-se o resultado pelo número de meses de participação da parte recorrente (02). O julgado do TJES corrobora tal entendimento:

A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte:TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017 '(TJES, 2ª Cam. Cível, Ap. Cível nº 23852-60.2015.8.08.0024, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, j. 13.03.2018).

Por outro lado, a cláusula penal não deve incidir no caso em análise, devendo, pois, ser reconhecida como abusiva a sua previsão contratual. Isso porque, apesar de legítima a penalidade, ela só é aplicável quando a desistência ensejar efetivo prejuízo a administradora e desde que a taxa de administração se mostre insuficiente para cobri-los.

Desse modo, tendo em vista que o prejuízo sofrido pelo grupo de consórcio não foi demonstrado, as multas em questão não são exigíveis. Nesse sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Pátrios:

Nos termos da jurisprudência do STJ, 'a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio' (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008)? (AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012).

CONSÓRCIO Desistência de consorciado - Ausência de indícios da existência de vícios de consentimento Decretação da nulidade do contrato afastada Descabimento da restituição imediata de valores desembolsados Legitimidade da dedução de valores relativos à taxa de administração na forma contratada Hipótese em que deve ser afastada a aplicação da cláusula penal - Danos morais não configurados Apelação provida em parte (TJSP; Apelação 1003690-88.2016.8.26.0477; Relator (a): Roque Antonio Mesquita de Oliveira; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018).

Sob essa motivação, conheço do Recurso Inominado interposto, no mérito, dou-lhe provimento a fim de reformar a r. sentença para a) JULGAR PROCEDENTE o pedido autoral de declaração de nulidade da cláusula penal, uma vez que não restou devidamente comprovado o prejuízo ao grupo de consorciados com a saída da parte Autora; b) JULGAR PROCEDENTE o pedido de restituição imediata dos valores pagos, diante de inexistência de comprovação de prejuízo ao grupo consorcial com a saída da parte Autora e de termo de adesão assinado pela parte Autora, devendo tais valores serem corrigidos monetariamente a partir da data do pagamento de cada parcela e juros legais a partir da data da citação, bem como deve ser descontada a de forma proporcional a taxa de administração do consórcio, devendo ser descontado o valor correspondente a

0,115%, proporcional aos meses em que o recorrente permaneceu no grupo do consórcio. Sem custas e honorários advocatícios (art. 55, da Lei 9.099/95) ante o provimento recursal.

É como voto.

EMENTA
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DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.