Tribunal: TJES
Processo: 5002324-78.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOME DE SÓCIOS-ADMINISTRADORES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA INTEGRALMENTE.

1.
Os sócios da empresa agravada constam como coobrigados na certidão de dívida ativa, não tendo aquela se desincumbido do ônus de comprovar que o procedimento administrativo fiscal está eivado de ilegalidade.

2.
Há indícios de dissolução irregular da empresa da qual agravada, já que houve a mudança de domicílio fiscal sem comunicar a autoridade fazendária municipal.

3.
A dissolução irregular da empresa autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios. Inteligência da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada em parte. Exceção de pré-executividade rejeitada integralmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002324-78.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RESTAURANTE TAIYO LTDA - EPP
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002324-78.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RESTAURANTE TAIYO LTDA - EPP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital (fls. 01/13 do evento nº 723472), que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade manejada pelo
RESTAURANTE TAIYO LTDA – EPP
nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em seu desfavor pelo ente agravante, para reconhecer cerceamento de defesa em relação aos sócios
TADAO KUDO
e
MARIA CARLOTA PICOLI OLEOZA KUDO
no processo administrativo tributário e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na ação.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 04/16 do evento nº 423349, o ente público agravante aduz, em síntese, que:
(I)
“
na respectiva CDA consta expressamente o nome e qualificação dos sócios executados, como sócios e responsáveis fiscais. Além disso,
a inclusão de seus sócios no polo passivo da Execução Fiscal se deu na forma da Lei, especialmente tendo em vista o disposto no artigo 135, do CTN
” (fl. 08);
(II)
considerando a presunção relativa de liquidez e certeza que recai sobre a CDA, cabe aos sócios, por meio de embargos à execução, comprovar suas alegações; e que
(III)
não é possível condenar o ente estadual ao pagamento de honorários à Defensoria Pública que o integra.

Com fulcro nesses argumentos, o ente público agravante sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC, para atribuir efeito suspensivo a este recurso. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada.

No evento 724356, indeferi o efeito suspensivo, vez que não vislumbrei a probabilidade de provimento do recurso.

No evento 949158, determinei a renovação do ato de ciência da agravada, com arrimo no artigo 2º do Ato Normativo Conjunto nº 037/2020 deste egrégio Tribunal de Justiça.

Embora devidamente intimada para apresentar contrarrazões (art. 186 do CPC), a parte agravada quedou-se inerte, segundo a r. certidão do evento 1549874.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

Acompanho o voto do em Relator.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital (fls. 01/13 do evento nº 723472), que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade manejada pelo
RESTAURANTE TAIYO LTDA – EPP
nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em seu desfavor pelo ente agravante, para reconhecer cerceamento de defesa em relação aos sócios
TADAO KUDO
e
MARIA CARLOTA PICOLI OLEOZA KUDO
no processo administrativo tributário e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na ação.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a cópia do processo administrativo anexado aos autos nos eventos nº. 100.1 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios excipientes na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.
” (fl. 07 do evento 723472).

Asseverou que “
caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
” (fl. 07 do evento 723472).

Mencionou, ainda, que “
a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.
” (fl. 11 do evento 723472).

Por fim, deixou de condenar o ente público exequente ao pagamento de honorários recursais em prol da Defensoria Pública Estadual, com fulcro na súmula nº 421 do Tribunal da Cidadania.

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão proferida no bojo de processo de execução fiscal (art. 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Nesta hipótese, entendo que a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa nº 00164/2013 (fl. 02 do evento 723460) não foi rechaçada pelos argumentos da recorrida, na medida em que os sócios desta constam expressamente como coobrigados pelo débito fiscal relacionada ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Reputo que incumbia à recorrida comprovar que não foram preenchidos os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional para rechaçar a inclusão do nome de seus sócios na CDA, o que não foi evidenciado na estreita via da exceção de pré-executividade. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade.

3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente.

4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CABE AO SÓCIO/ADMINISTRADOR O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.04.2009. AGRAVO REGIMENTAL DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Primeira Seção dessa Corte firmou entendimento, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.04.2009).
2. Registre-se que, ao concluir pela legitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução, a Corte de origem afirmou, categoricamente, que o nome dos sócios consta na CDA, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental dos Particulares a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 6.367/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

Ademais, quanto à fundamentada irregularidade no processo administrativo, os documentos insertos no evento nº 723467 revelam a realização de diligência no domicílio fiscal da pessoa jurídica para fins de intimação do contribuinte, por meio da qual foi constatado que o estabelecimento comercial não mais funcionava no local de cadastro.

Houve, ainda, uma segunda tentativa de notificação em endereço diverso, também infrutífera (evento nº 723468).

Por conseguinte, incide à presente hipótese a Súmula nº 435 do STJ, que dispõe: “
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
”.

Cumpre mencionar, ainda, ser assente na jurisprudência desta egrégia Corte que a dissolução irregular da empresa autoriza, por si só, autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios, vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA SÓCIOS REDIRECIONAMENTO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE RECURSO PROVIDO.
Há presunção de dissolução irregular da empresa quando a mesma (empresa) muda-se de seu endereço fiscal sem comunicar ao órgão competente, o que permite o redirecionamento da execução fiscal aos respectivos sócios gerentes ou administradores, independentemente de prévio processo administrativo fiscal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200059945, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 30/07/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS RESPONSÁVEIS. QUITAÇÃO DO DÉBITO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. DANO MORAL. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Como é cediço, o inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional permite, expressamente, a responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, nos casos em que são praticados atos que resultam em infração à lei. 2) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça o fato de constar da CDA o nome do sujeito passivo gera a presunção de que houve regular processo ou procedimento administrativo de apuração de sua responsabilidade na forma do art. 135, do CTN (AgRG nos EAREsp 41.860/GO). 3) Portanto, há presunção de responsabilidade dos sócios que constem como coobrigados na certidão.
4) Hipótese em que a empresa executada deixou de funcionar no domicílio fiscal sem a devida comunicação aos órgãos competentes, presumindo dissolução irregular, de acordo com a Súmula 435 do STJ, o que autoriza o redirecionamento da execução aos sócios coobrigados que tenham os nomes inseridos na CDA.
5) Inexistindo prova de pagamento integral do crédito tributário pela adesão a programa parcelamento, não há que se falar em inexistência da dívida. (TJES, Classe: Apelação, 069170019504, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 06/02/2019). 6) É descabida indenização por danos morais a contribuinte que sofre constrições judiciais ao não comprovar nos autos da execução fiscal a quitação do débito exequendo. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014199001901, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MANUTENÇÃO DAS ATIVIDADES. LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A teor da Súmula 435, do e. STJ, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Logo, na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica, o resultado transcende o mero inadimplemento e autoriza o redirecionamento da execução fiscal.
II. No caso, diante da ausência de elementos probatórios aptos a afastar a presunção de dissolução irregular, mormente quando os sócios interessados não cuidaram em trazer aos autos prova mínima da continuidade das atividades da pessoa jurídica, resta viabilizado o redirecionamento da execução. III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200008157, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO
para reformar em parte a decisão agravada, no sentido de rejeitar integralmente a exceção de pré-executividade manejada pela empresa recorrida.

Sem condenação da agravada ao pagamento de honorários advocatícios ante a rejeição da exceção de pré-executividade, nos ditames dos temas repetitivos nº 421 e nº 961 do STJ.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOME DE SÓCIOS-ADMINISTRADORES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA INTEGRALMENTE.

1.
Os sócios da empresa agravada constam como coobrigados na certidão de dívida ativa, não tendo aquela se desincumbido do ônus de comprovar que o procedimento administrativo fiscal está eivado de ilegalidade.

2.
Há indícios de dissolução irregular da empresa da qual agravada, já que houve a mudança de domicílio fiscal sem comunicar a autoridade fazendária municipal.

3.
A dissolução irregular da empresa autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios. Inteligência da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal.

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Recurso conhecido e provido. Decisão reformada em parte. Exceção de pré-executividade rejeitada integralmente.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar em parte a decisão agravada, no sentido de REJEITAR integralmente a exceção de pré-executividade, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.