Tribunal: TJES
Processo: 5002480-73.2020.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002480-73.2020.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RECORRIDO: DANIELA DA SILVA NASCIMENTO e outros
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

10.11.2021 a 17.11.2021

Recurso inominado nº
5002480-73.2020.8.08.0030

Recorrente:
OI MÓVEL S.A E TELEMAR NORTE LESTE

Recorrido:
DANIELA DA SILVA NASCIMENTO E WESLEY ALMEIDA DOS SANTOS OLIVEIRA

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Wesley Sandro Campana dos Santos

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por OI MÓVEL S.A E TELEMAR NORTE LESTE contra a sentença de ID nº 1623628 que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº 1623633. Contrarrazões não apresentadas, como certificado no ID de nº 1623636.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Trata-se de indenização por danos morais e obrigação de fazer, bem como, DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, ao argumento de que possuem plano de telefonia móvel junto a VIVO, recebendo proposta de portabilidade da requerida OI MÓVEL, não aceito, contudo, com envio de chip para a parte autora e, ainda, sem autorização, com portabilidade das linhas móveis, que estavam na VIVO, para a requerida OI MÓVEL.

Relata que o referido fato causou transtornos à parte autora, levando-se em consideração que as linhas foram bloqueadas junto a VIVO, bem como, está sendo cobrado valor de chip, que sequer desbloqueou.

A REQUERIDA OI MÓVEL alega que a parte autora teria solicitado a portabilidade de sua linha telefônica, bem como, sendo, desta forma, legítima a portabilidade e a migração de linhas, bem como, a cobrança realizada em face da parte autora. Portanto, requer da improcedência do pedido inicial, SOLICITANDO PEDIDO CONTRAPOSTO.

A parte autora ratifica os termos da inicial, em relação ao pedido contraposto, requerendo, ainda, a desistência do pedido, em relação a requerida VIVO, diante da ausência de prova da portabilidade, por parte da requerida OI.

Vejo que o pedido inicial merece acolhimento. Eis os motivos:

SUSPENSÃO DO FEITO, POR DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

A referida suspensão não deve prosperar, uma vez que o objeto da presente demanda reside em linhas móveis, quando a suspensão foi determinada, somente, para linhas fixas. Assim, REJEITO a preliminar arguida.

MÉRITO:

Quanto ao mérito, a princípio, importante dizer que trata-se de relação de consumo, havendo a necessidade de inversão do ônus da prova em relação a requerida, levando-se em consideração que somente a requerida conseguem provar a legitimidade do ato praticado, bastando apresentar as gravações das conversas referente a contratação.

A requerida OI MÓVEL, em contestação, diz que as gravações da contratação não mais existem, por conta do tempo, o que não pode prosperar, levando-se em consideração que tais gravações não podem se perder no tempo, por serem o único documento capaz de demonstrar os termos da contratação e, principalmente, se ocorreu concordância com a contratação.

Desta forma, enquanto perdurar o contrato, a gravação deve ser mantida. Não havendo a juntada da gravação, para comprovar que a parte autora tenha concordado com a portabilidade, certamente que não posso aceitar a tese da requerida OI de que a portabilidade foi concretizada.

Não havendo prova da contratação e portabilidade, certo estou que a portabilidade ocorreu de forma indevida e, por consequência, ilegítima a cobrança de qualquer valor em face da parte autora.

Não posso concordar e aceitar, fato fundamentado por RESOLUÇÃO DE AGÊNCIA REGULADORA, que seja admitido a retirada INDEVIDA de linha telefônica de uma operadora e transmitida para OUTRA OPERADORA, sem que as empresas tenham uma autorização do consumidor.

O consumidor, neste caso, é obrigado a migrar para uma outra operadora, SEM A SUA VONTADE, retirando um direito básico do consumidor de contratar serviço de prestador que escolher e não de prestador que lhe é imposto. Certamente que este não foi o objetivo da RESOLUÇÃO DA ANATEL, quando autorizou a portabilidade, na forma como mencionada.

Por tudo isso, deve ser ratificada liminar deste juízo, que determinou o retorno das linhas para a parte autora e, ainda, deve ser declarado inexistente qualquer débito da parte autora com a requerida OI MÓVEL.

Vejo a presença do dano moral, uma vez que os fatos causaram interrupção temporária das linhas das partes autoras, para que fosse concretizada a migração, sem falar na indevida cobrança, fatos que ultrapassam a esfera do mero aborrecimento, caracterizando grave dano moral.

O valor do dano moral deve ser aplicado em patamar que venha inibir a requerida na prática de atos semelhantes.

A requerida se mostra reincidente e possui grande saúde financeira. A parte autora não contribuiu para o dano, que considero grave. A ausência de proposta de acordo demonstra conduta não conciliatória.

O pedido contraposto deve ser julgado improcedente, diante dos argumentos acima.

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que, DECLARO A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO da parte autora com a requerida, na forma da fundamentação acima, RATIFICANDO, ainda, a decisão liminar do ID n 5481444, somente em relação a requerida OI MÓVEL.

CONDENO, a requerida, a pagar, a
cada parte autora,
o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), a título de dano moral, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde a presente data.

JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO.

EXCLUO, A REQUERIDA VIVO, DO POLO PASSIVO DA PRESENTE DEMANDA.

As recorrentes alegam, em apertada síntese, a inexistência de qualquer conduta ilícita que tenha acarretado dano à recorrida. Além disso, alega a ausência de ato ilícito, o exercício regular de direito e a inexistência de danos morais. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando integralmente a condenação imposta. Subsidiariamente requer a redução do
quantum
indenizatório de danos morais.

Por sua vez, os recorridos não apresentaram contrarrazões.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que assiste parcial razão às recorrentes.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, os recorridos possuíam linhas telefônicas contratadas com a VIVO e que ao receberem ligação da OI, foi-lhes ofertado outro plano. Não obstante a oferta tenha sido boa, que tenham ouvido também que apenas se faria um pré-cadastro e que somente teria validade o contrato após a ativação dos chips, não a aceitaram. Entretanto, após cinco dias com a linha, entregaram dois chips telefônicos das Recorrentes para eles, de forma que houve portabilidade das linhas entre operadoras, mesmo sem ativação dos chips.

Foram, então, ao PROCON para solucionar o imbróglio, cujos protocolos são PR000008922694 e PR000008922680, ao que foram informados que em até cinco dias úteis receberiam resposta, o que não ocorreu.

Afirmam as Recorrentes, em contrapartida, que não são devidos danos morais por inexistência de dano existencial à esfera da personalidade dos indivíduos.

O dano extrapatrimonial é devido, de acordo com o CDC, na modalidade objetiva, independentemente de culpa, necessitando apenas de nexo causal entre o ato ilícito e o dano experimentado pelo consumidor. As provas colacionadas nos autos comprovam que as Recorrentes foram negligentes ao avençar, em razão da não comprovação de quaisquer partes da narrativa.

Em detida análise dos autos, verifico que a reclamada informou que a contratação objeto de discussão teria sido realizada por contato telefônico com a indicação dos documentos do titular. Ora, em se tratando de contratação via contato telefônico é certo que a operadora deve manter em arquivo a gravação do referido contato como pré-contrato. Ademais, no momento da instalação do serviço, no endereço indicado, deve a prestadora conferir os dados e documentos do contratante e obter sua assinatura na ordem de serviço.

É dizer, a responsabilidade por checar a documentação apresentada por ocasião da contratação do serviço e de sua instalação é da operadora, não havendo que se falar na elisão de sua responsabilidade diante de uma contratação efetuada por terceiro mal-intencionado, mediante a apresentação de dados e documentos de outrem. No caso em apreço, a ré sequer apresentou a gravação referente ao contato onde foi feita a contratação ou ainda a documentação fornecida pela contratante por ocasião da instalação do contrato impugnado pela requerente, impondo-se concluir que tais documentos sequer devem ter sido apresentados, pois do contrário teriam sido anexados aos autos, verificando-se portanto a irregularidade da contratação.

Desta feita, é possível concluir que a operadora foi claramente desidiosa ao efetuar negócio jurídico vez que deixou de agir com cuidado que se espera de uma empresa de tal porte, sendo certo que diante de tantas ocorrências dessa natureza nos dias atuais, as fornecedoras de serviço deveriam buscar meios de prevenção de uma fraude, a começar pela exigência da documentação do contratante antes de com ele entabular negócio jurídico.

Sabe-se que a responsabilidade nas relações de consumo é objetiva nos termos do art. 14 do CDC dispõe que: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos". É dizer, verificado o nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano experimentado pelo consumidor, exsurge o dever de reparação do fornecedor do serviço, independentemente de ter agido com culpa, merecendo registro que os elementos probatórios dos autos mostram que a ré não agiu com cautela ao promover a habilitação de serviços em nome da parte autora.

Malgrado a requerida empreenda argumentação no sentido de que a autora não faz jus à percepção de indenização por danos morais, é de se destacar que a habilitação indevida perpetrada em seu nome é situação que por si só gera direito à percepção de indenização a este título. Confira-se a este respeito o aresto abaixo colacionado, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE TELEFONE CELULAR. FRAUDE DE TERCEIRO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL CF/88 ART. 37. Sendo da empresa concessionária a obrigação de checar a veracidade e fidedignidade dos dados fornecidos pelo contratante, pois é a responsável pela segurança e eficiência do serviço, havendo habilitação fraudulenta que resulte em cobrança indevida, emerge a responsabilidade da concessionária em compor dano moral. (TJSP; APL 992.08.032515-6; Ac. 4680886; São Paulo; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Clóvis Castelo; Julg. 30/08/2010; DJESP 29/09/2010)

No caso em tela, as recorrentes não cumpriu o ônus de apresentar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral (art. 373, inc. II do CPC). A mera alegação das recorrentes para atribuir a falha no pagamento da cobrança a terceiros não supre o ônus citado já que são necessárias provas robustas para comprovar a falha de terceiro. Em virtude da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, as recorrentes deve comprovar devidamente a excludente de responsabilidade, o que não ocorreu.

Como sabido, consoante entendimento perfilhado pelo e. STJ, o valor da indenização por danos morais deve ser fixado levando-se em conta a lesão experimentada pela vítima, o seu nível socioeconômico, o porte econômico do requerido, balizando-se ainda o magistrado pelos padrões de razoabilidade e moderação (REsp 259.816/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 27/11/2000, p. 171).

Contudo, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas, sim, lhe trazer um conforto e coibir sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado e do nível socioeconômico dos litigantes,

divirjo do entendimento do juízo
a quo
por entender necessária a redução da quantia fixada na sentença, a título de dano imaterial (art. 927 do CC e art. 5º, V e X da CF/88).

No meu sentir, deve ser reduzido o
quantum
indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada parte, mormente considerando ser o dano oriundo do custo de oportunidade sacrificado em virtude da teoria do desvio produtivo, uma vez que o nem ao órgão de proteção ao consumidor as Recorrentes responderam, o que considero razoável e proporcional.

Ante o exposto, conheço do recurso, e dou-lhe parcial provimento para minorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00, que deverão ser corrigidos monetariamente desde a data de publicação do acórdão (Súmula nº 362 do STJ) e acrescidos de juros moratórios legais a partir da citação. Mantenho incólume os demais termos da sentença.

Sem custas e honorários nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, haja vista o provimento parcial do recurso.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir o
quantum
da indenização por dano moral para R$5.000,00 para cada parte, mantendo incólume os demais termos da sentença. Sem custas e honorários nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, haja vista o provimento parcial do recurso.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.