Tribunal: TJES
Processo: 5001271-62.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Agêncie e Distribuição; Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5001271-62.2020.8.08.0000

Recorrente: MM2 Mármores e Granitos Ltda

Recorrida: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. REJEITADA. MÉRITO. TUTELA DE URGÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. REDUÇÃO PARA O PATAMAR MÍNIMO PERMITIDO. REEQUILÍBRIO CONTRATUAL. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA PELO CONSUMO EFETIVO. DESCABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.

Preliminar.
Nulidade da Decisão recorrida. Preliminar rejeitada.

II. Mérito.
A demanda contratada, na definição estabelecida pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, consiste na “
d
emanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
”
.

III.

A fim de que a pactuação da demanda contratada não reste quebrada pelas partes, sabe-se que a regra consiste na sua preservação nos termos contratados, de modo que, mesmo nos casos de consumo inferior ao que contratado, restará preservada a obrigação de pagamento do que pactuado
.

IV.

Se por um lado, o excedente da utilização da demanda contratada, quando ocorre o que se denomina de demanda de ultrapassagem, revela-se apto a ensejar a imposição de multa pelo excesso, por outro, é cediço que ao Consumidor resta assegurado pleitear a redução da demanda contratada não alinhada à sua eficiência energética, no que devem ser observadas as condicionantes dispostas nos incisos I a II, do § 5º e § 6º, ambos do artigo 63, da Resolução nº 414, de 09 de Setembro de 2010, da ANEEL
.

V.
Precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia.

VI.
Não se demonstra censurável a compreensão do Magistrado, que, em última análise, prudentemente reduzira o lapso temporal exigido para a diminuição da demanda contratada, fixando-a, de pronto, no patamar mínimo diante do quadro delineado pela Recorrente de total paralisação de sua produção industrial, sendo corretamente rejeitada a postulação de pagamento da energia elétrica com base no que consumido, eis que tal providência transmudaria, por completo, a relação contratual estabelecida entre as partes, de modo que a revisão do que pactuado deve ocorrer no contexto da amplitude da demanda contratada e não da sua transformação em demanda consumida.

VII.
À vista do contexto fático-jurídico apresentado ao Juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva deste Juízo
ad quem
, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de eventual modificação da Decisão recorrida, tanto mais porque também não houve, neste recurso, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a eventual retomada da atividade industrial da Recorrente, sendo certo, de todo modo, que inexistirá qualquer prejuízo de que seja postulada, na demanda de origem, com amparo em elementos técnicos devidamente comprovados, a majoração da demanda contratada, acompanhada certamente da respectiva estipulação de valor fixo para pagamento do novo limite de potência estabelecido.

VIII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001271-62.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MM2 MARMORES E GRANITOS LTDA
CUSTOS LEGIS: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5001271-62.2020.8.08.0000

Recorrente: MM2 Mármores e Granitos Ltda

Recorrida: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

RELATÓRIO

MM2 MÁRMORES E GRANITOS LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 532466, integralizada no id. 532471) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
nos autos da
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
postulada pela Recorrente em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,

cujo
decisum
deferiu apenas em parte a tutela de urgência vindicada pela Recorrente, e, por conseguinte, determinou que a Recorrida (
I
) “
se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica da instalação nº 9501296 enquanto perdurarem os efeitos da Resolução Normativa ANEEL 878/2020 ou atos que lhe sucederem dentro do contexto da imposição de medidas excepcionais para combate ao Coronavírus – COVID – 19, sob pena de multa unitária de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por episódio de descumprimento, reputado como ato de interrupção do fornecimento fundado na inadimplência das prestações vencidas após março de 2020 e vincendas durante o período de calamidade pública
”; (
II
) “
proceda à redução da demanda mínima objeto do contrato de compra de energia elétrica DECB-ES 02120-2017, CCER nº DECB-ES 02120-2017 para o mínimo legal no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite provisório de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sem embargo da adoção, na hipótese de recalcitrância, de medidas subrrogatórias concernente à admissão do depósito do valor referente ao mínimo legal em juízo
”, sendo esclarecido no
Decisum
integrativo que “
a redução da demanda contratada para o mínimo legal disposta no item ‘9.2’ da decisão de fls. 70/71 refere-se a tensão mínima de fornecimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010 para que a unidade consumidora seja enquadrada no subgrupo A4, qual seja, 2,3kV ou 2.300V
”
.

Suscita a Recorrente a Preliminar de Nulidade da Decisão
Extra Petita
, porquanto “
a liminar deferida diverge do que foi pedido pela Agravante, além de que, se efetivada, ao invés de trazer benefícios a parte nesse difícil momento, trará maiores problemas, visto que, impedira o pleno funcionamento do maquinário da empresa
”.

Enfatiza, neste ponto, que pretendera a obtenção de medida judicial que a autorizasse a pagar pelo que efetivamente consumisse e não a redução da demanda contratada, daí a configuração do aludido vício no
Decisum
atacado, na medida em que concedera providência não postulada na demanda de origem.

No Mérito, defende (
I
) a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário em contratos particulares, pois, diante da existência de fatos imprevistos, de caso fortuito e de força maior, decorrentes dos efeitos da pandemia causada pelo Covid-19, revela-se abusiva a cláusula impositiva de pagamento de valor fixo por serviço de fornecimento de energia que não será utilizado na sua integralidade; (
II
) a onerosidade excessiva da demanda contratada, de modo que deve ser reconhecida a possibilidade de pagar apenas por aquilo que efetivamente consumir a título de energia elétrica; e (
III
) a inoponibilidade da resolução da ANEEL ao Poder Judiciário, devendo ser autorizada a apuração do consumo para pagamento tão somente do que consumido.

Pleiteia, neste contexto, que seja concedido efeito ativo, a fim de que “
a Agravada não reduza a potência de 13800 volts da unidade consumidora da Agravante, visto que prejudicara a funcionalidade de seus equipamentos, de igual modo, se abstenha de promover a cobrança da demanda contratada, se limitando a cobrar na fatura do mês de abril/2020 e enquanto durar o período de exceção, apenas o valor correspondente ao volume efetivamente consumido de energia elétrica, comunicando o juiz de piso sobre a decisão
”. E, ao final, que seja conferido provimento ao recurso, reformando-se apenas em parte a Decisão recorrida.

Por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo/ativo, o Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho proferiu a Decisão (ID 571716) indeferindo a tutela de urgência recursal.

A Recorrente interpôs

MM2 MÁRMORES E GRANITOS LTDA Agravo Interno (ID 627777).

Contraminuta apresentada pela Recorrida (ID 679177).

É o relatório, no essencial.

Incluam-se os recursos em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 04 de dezembro de 2020.

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o entendimento do Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5001271-62.2020.8.08.0000

Recorrente: MM2 Mármores e Granitos Ltda

Recorrida: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO
EXTRA PETITA

Conforme relatado, no bojo do Agravo de Instrumento, suscita a Recorrente a Preliminar de Nulidade da Decisão
Extra Petita
, porquanto “
a liminar deferida diverge do que foi pedido pela Agravante, além de que, se efetivada, ao invés de trazer benefícios a parte nesse difícil momento, trará maiores problemas, visto que, impedira o pleno funcionamento do maquinário da empresa
”.

Enfatiza, neste ponto, que pretendera a obtenção de medida judicial que a autorizasse a pagar pelo que efetivamente consumisse e não a redução da demanda contratada, daí a configuração do aludido vício no
Decisum
atacado, na medida em que concedera providência não postulada na demanda de origem.

Como é cediço, “
a
decisão extra petita é aquela inaproveitável por conferir à parte providência diversa da almejada, mercê do deferimento de pedido diverso ou baseado em causa petendi não eleita
” (
STJ
; REsp 1107219/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 23/09/2010).

No caso em apreço, extrai-se das peças que compõem este recurso que a Recorrente postulou na demanda de origem que se afastasse por completo a demanda contratada de energia elétrica, de modo que passasse a pagar apenas por aquilo que efetivamente consumisse, ou, subsidiariamente, que se “
reduza a demanda contratada enquanto perdurar a [sic] estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pois a empresa paralisou totalmente a produção industrial e não está usando dos serviços de energia, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
”, conforme consta expressamente do item III, dos pedidos da Exordial (id. 532458, p. 15).

Entretanto, ao constatar a inviabilidade de afastar completamente a demanda contratada em comento, o Magistrado conclui pela viabilidade do seu afastamento apenas parcial, determinando, no contexto do aludido pedido subsidiário, que a sua redução seja empreendida ao patamar mínimo. Em sendo assim, infere-se que o Magistrado agira dentro dos limites do pedido inaugural, de modo que não se tem por configurado o suscitado vício.

Isto posto,
REJEITO A PRELIMINAR em destaque
.

MÉRITO

MM2 MÁRMORES E GRANITOS LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 532466, integralizada no id. 532471) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
nos autos da
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
postulada pela Recorrente em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,

cujo
decisum
deferiu apenas em parte a tutela de urgência vindicada pela Recorrente, e, por conseguinte, determinou que a Recorrida (
I
) “
se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica da instalação nº 9501296 enquanto perdurarem os efeitos da Resolução Normativa ANEEL 878/2020 ou atos que lhe sucederem dentro do contexto da imposição de medidas excepcionais para combate ao Coronavírus – COVID – 19, sob pena de multa unitária de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por episódio de descumprimento, reputado como ato de interrupção do fornecimento fundado na inadimplência das prestações vencidas após março de 2020 e vincendas durante o período de calamidade pública
”; (
II
) “
proceda à redução da demanda mínima objeto do contrato de compra de energia elétrica DECB-ES 02120-2017, CCER nº DECB-ES 02120-2017 para o mínimo legal no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite provisório de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sem embargo da adoção, na hipótese de recalcitrância, de medidas subrrogatórias concernente à admissão do depósito do valor referente ao mínimo legal em juízo
”, sendo esclarecido no
Decisum
integrativo que “
a redução da demanda contratada para o mínimo legal disposta no item ‘9.2’ da decisão de fls. 70/71 refere-se a tensão mínima de fornecimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010 para que a unidade consumidora seja enquadrada no subgrupo A4, qual seja, 2,3kV ou 2.300V
”.

No Mérito, defende (
I
) a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário em contratos particulares, pois, diante da existência de fatos imprevistos, de caso fortuito e de força maior, decorrentes dos efeitos da pandemia causada pelo Covid-19, revela-se abusiva a cláusula impositiva de pagamento de valor fixo por serviço de fornecimento de energia que não será utilizado na sua integralidade; (
II
) a onerosidade excessiva da demanda contratada, de modo que deve ser reconhecida a possibilidade de pagar apenas por aquilo que efetivamente consumir a título de energia elétrica; e (
III
) a inoponibilidade da resolução da ANEEL ao Poder Judiciário, devendo ser autorizada a apuração do consumo para pagamento tão somente do que consumido.

Pleiteia, neste contexto, que seja concedido efeito ativo, a fim de que “
a Agravada não reduza a potência de 13800 volts da unidade consumidora da Agravante, visto que prejudicara a funcionalidade de seus equipamentos, de igual modo, se abstenha de promover a cobrança da demanda contratada, se limitando a cobrar na fatura do mês de abril/2020 e enquanto durar o período de exceção, apenas o valor correspondente ao volume efetivamente consumido de energia elétrica, comunicando o juiz de piso sobre a decisão
”. E, ao final, que seja conferido provimento ao recurso, reformando-se apenas em parte a Decisão recorrida.

Com efeito, por ocasião da prolação da Decisão (ID 571716), fora indeferido o pedido de efeito suspensivo/ativo formulado nos autos, cujo conteúdo se colaciona nesta oportunidade como parte integrante do presente Voto,
in verbis:

"(...)

Neste passo, revelam-se presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito ativo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

(...)

Com efeito, ao que se dessume dos elementos carreados aos autos, a Recorrente propôs TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE em face da Recorrida, em cuja Petição Inicial estabelece como causa de pedir a circunstância de que a sua produção industrial estaria complemente paralisada em virtude dos efeitos causados pelo novo Coronavírus, de modo que não estaria consumindo o mínimo razoável da demanda contratada de energia elétrica, consoante se extrai do seguinte trecho da Exordial,
in litteris:

Ora, é público e notório que a crise causada pelo vírus COVID-19 gerou a paralização de todo tipo de atividade comercial, salvo as caracterizadas como serviços essenciais (o que não é o caso da demandante) com o intuito de evitar que o Brasil alcance os grandes índices de mortes.

Seguindo o raciocínio de outros estados, o Estado do Espírito Santo, através do DECRETO Nº 4593-R publicado dia 19/03/2020, determinou o fechamento de todo comércio que não exerce atividades essenciais para sobrevivência (supermercado, farmácia, hospitais, etc).

A empresa Autora foi totalmente atingida pelo Decreto, pois não presta serviços essenciais e se viu na obrigação de fechar as portas e paralisar totalmente a produção industrial, funcionando apenas com atividades administrativas.

Agrava este cenário o fato de que a Autora exporta mercadorias, e, diga-se de passagem, de onde provém o maior lucro da empresa, todavia, a quarentena e mundial e os portos marítimos estão fechados por tempo indeterminado, e ainda, os navios ancorados, não desembarcam mercadoria.

Dada a paralização da produção, a Requerente não esta consumindo um mínimo razoável da energia decorrente da demanda contratada, que faturado equivale a R$ 22.225,15, mensais, tornando o contrato excessivamente oneroso em razão de fato superveniente, imprevisto e decorrente de forca maior.

Diante do explicitado contexto, formalizou os seguintes pedidos no feito de origem,
in litteris:

“I. Se abstenha de cortar o fornecimento de energia elétrica da instalação nº 9501296, enquanto viger a Resolução Normativa nº 878/2020, que trouxe medidas para preservação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia do novo coronavírus (COVID-19), ou pelo período de 90 (noventa) dias, prorrogáveis no caso de manutenção do estado de calamidade pública, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais);

II. Se abstenha de cobrar o valor integral da demanda contratada a partir da cobrança referente ao mês de março do corrente ano, substituindo-a para o faturamento de acordo com o consumo efetivo, apurado por leitura mensal, enquanto perdurar os efeitos das medidas do Governo do Estado e da Resolução 878/2020 ou pelo período de 90 (noventa) dias, prorrogáveis no caso de manutenção do estado de calamidade pública, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais);

III – Alternativamente ao item II, reduza a demanda contratada enquanto perdurar a [sic] estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pois a empresa paralisou totalmente a produção industrial e não está usando dos serviços de energia, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)”.

Ao apreciar a tutela de urgência, o Magistrado pronunciou-se pela sua parcial concessão, com alicerce nestes fundamentos,
in verbis:

7.
Inicialmente quanto ao pedido
“a”
, vislumbro a presença dos requisitos em epígrafe.

Com efeito, vislumbro a
probabilidade do direito a ser provisoriamente acautelado
, dado que a atividade desempenhada pela Requerente encontra, em um juízo de cognição sumário, enquadramento no conceito de atividade essencial para fins de inibição à interrupção do fornecimento de energia elétrica nos moldes da Resolução 878 da ANEEL, em interpretação harmônica com a Portaria 135 do Ministério de Minas e Energia.

Com efeito, infere-se que o ato normativo da ANEEL, destinado à preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de Coronavírus – COVID-19, estabelece a vedação à suspensão do fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras referentes à prestação de serviços essenciais:

Art. 2º
Fica vedada a suspensão de fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras:

I -
relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010;

Nesta toada, malgrado a inexistência de alusão à atividade exercida pela Requerente no Decreto 10.282/2020 e na Resolução Normativa 414/2010, verifica-se que o Ministério das Minas e Energias do mesmo ente político procedeu à aludida qualificação, aludindo ao fornecimento de insumos minerais necessários à cadeia produtiva das atividades essenciais,
in verbis
:

PORTARIA Nº 135/GM, DE 28 DE MARÇO DE 2020

O MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos II e IV, da Constituição, tendo em vista o disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no art. 3º, § 2º, do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, e o que consta do Processo nº 48390.000040/2020-93, resolve:

Art. 1º
É considerada essencial a disponibilização dos insumos minerais necessários à cadeia produtiva das atividades essenciais arroladas nos incisos do § 1º, do art. 3º, do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, e realizada, dentre outros, pelos seguintes serviços e atividades:

I - pesquisa e lavra de recursos minerais, bem como atividades correlatas;

II -
beneficiamento e processamento de bens minerais
;

III - transformação mineral;

IV - comercialização e escoamento de produtos gerados na cadeia produtiva mineral; e

V - transporte e entrega de cargas de abastecimento da cadeia produtiva. Art. 2º Todas as atividades devem considerar rigorosamente as diretrizes de segurança estabelecidas para conter o avanço do COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58ª Assembleia Mundial de Saúde.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

(grifei)

Nesta toada, reclama-se dos atos normativos, sobretudo dos editados dentro do exercício do poder regulamentar, o mínimo de
integridade
, de modo a ser conferido tratamento coerente e fundamentado em princípios. Conforme assevera o clássico escólio de RONALD DWORKIN:

“Essas rápidas distinções são o prólogo de um ponto crucial. A política corrente acrescenta a esses conhecidos ideais um outro ideal que não ocupa um lugar específico na teoria axiomática utópica. Isso é às vezes descrito no clichê de que os casos semelhantes devem ser tratados de forma parecida. Exige que o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, para estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e eqüidade que usa para alguns”.
(Império do Direito, Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.201).

Isto impele à necessidade concessão de tratamento coerente com a essencialidade do serviço, do que denota-se que, ante o desempenho da atividade de beneficiamento e processamento de bens minerais (art.1
o
, inciso II da Portaria 135), encontrar-se-ia a Autora dentro do espectro protetivo da Resolução 878 da ANEEL, ao menos em sede de cognição sumária, sendo que seu enquadramento como fornecedora de fomentos para atividade essencial reclama aprofundamento cognitivo.

Lado outro, a interrupção do fornecimento de energia elétrica e consequente paralisação das atividades industriais da Requerente denota o
risco ao resultado útil
deste processo e da recuperação judicial 0016191-98.2017.08.08.0011

Desta forma, tenho que o pleito procede quanto à tal pleito.

8.
De outro giro, o pedido
“b”
contempla acolhimento em sua formulação subsidiária.

Deveras, certo é que qualquer ingerência na relação contratual, sobretudo quando fundada em cognição sumária, reclama especial atenção à sua função social (art.421), com a presunção de que os riscos e possíveis intercorrências foram antevistos (art.421-A), devendo se dar com especial cautela.

Nesta toada, certo é que a contratação efetuada pela Autora implicou em regime distinto, dadas as necessidades técnicas, não existindo, de per si, abusividade em tal cobrança, conforme entendimento da 3
a
Câmara Cível do TJ/ES, sob a relatoria do eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA DE POTÊNCIA ATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ARTIGO 23, § 4º DA RESOLUÇÃO Nº 456/2000 DA ANEEL. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA.
1.
O vínculo existente entre a concessionária de energia elétrica e a empresa consumidora, que paga pela utilização do serviço e é destinatária final deste, é regido pelas regras do Código de Defesa do Consumidor. 2. Estabelece o artigo 23, § 4º, da Resolução nº 456/2000 da ANEEL, que para que ocorra a redução da demanda contratada, faz-se necessário que a solicitação se dê por escrito e com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias. 3. Descabida a pretensão autoral de redução da demanda contratada de imediato, por se tratar de disposição contratual que guarda consonância com o disposto na Resolução da ANEEL, além do referido prazo se mostrar razoável à readequação do sistema de fornecimento de energia.
4. Recurso provido. Sentença reformada.
(TJES; APL 0003611-66.2010.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 05/04/2016; DJES 10/06/2016) (grifei)

Desta forma, de ordinário, a opção por contratar a demanda em testilha presume-se voluntária e consentânea com o planejamento da atividade empresarial da Autora, que não faria
jus
nas condições normais à revisão do quanto estatuído, posto como presumivelmente a considerou (ou deveria tê-lo feito)
.

Portanto, a mudança no modo de faturamento enseja quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revela desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento à Requerente
.

Entretanto, percebe-se que o quadro fático ora experimentado indica eventos absolutamente imprevisíveis, que atraem, em linha de princípio, a incidência da teoria da imprevisão, justificando-se, conquanto situado dentro de um juízo de proporcionalidade, a probabilidade do direito a ser provisoriamente acautelado mediante a redução da demanda contratada nos moldes em que pleiteada de maneira subsidiária
.

Em situação com grau de imprevisibilidade semelhante que a ora experimentada – acidente da barragem de Mariana/MG, decidiu de maneira semelhante a 3ª Câmara Cível do TJ/ES em agravo de instrumento relatado pela Desembargadora ELISABETH LORDES com a habitual técnica e sensibilidade:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA MÍNIMA CONTRATADA. REVISÃO CONTRATUAL. FATO SUPERVENIENTE. FORÇA MAIOR. ONEROSIDADE EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A par da expressa previsão na Resolução da ANEEL e em cláusula contratual, verificado, ao menos em sede de cognição sumária cabível no bojo de Agravo de Instrumento, a necessidade de redução provisória das prestações previstas no contrato, a fim de evitar possível onerosidade excessiva, na forma como autoriza os
art. 478 e ss. Do Código Civil
. A Resolução da ANEEL não é Lei, portanto, não é oponível ao Poder Judiciário. Assim, pode o magistrado entender pela redução dos prazos previstos na Resolução caso verifique afronta aos princípios que regem as relações contratuais. 2.
Trata-se de questão bastante complexa, que demanda prova técnica e que está sendo apurada em outras demandas judiciais, assim, a análise quanto a efetiva ocorrência do caso fortuito ou força maior e o cabimento da revisão da cláusula contratual serão objeto da ação ordinária a ser ajuizada pela empresa agravante. Com base nos elementos que constam nos autos, considerando a gravidade e a repercussão dos fatos que envolvem o acidente ambiental ocorrido em Mariana/MG, entendo não ser possível afastar a ocorrência de força maior ao menos em relação às consequências dos fatos, diante da dimensão imensurável dos danos ambientais e, em especial, no que tange à ordem de paralisação das atividades industriais da empresa agravante por autoridade pública.
3. A concessionária não apresentou provas dos efetivos prejuízos que essa redução antecipada da demanda contratada poderia acarretar-lhe, não sendo possível deduzir que o montante contratado pela agravante era de tamanha monta e relevância para a receita da agravada, a ponto de ameaçar seu futuro, como alega. De qualquer modo, ressalta-se que o valor da diferença entre o montante contratado e a redução autorizada está resguardado por depósito judicial. 4. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AI 0005939-31.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 03/05/2016; DJES 10/06/2016)

(grifei)

De outro giro, o risco de ineficácia do provimento final quanto a tal pleito refere-se ao endividamento da pessoa jurídica dada a exigibilidade contínua do valor expressivo a título de demanda mínima, associado à paralisação de suas atividades produtivas
.

Desta forma, comporta o pedido acolhimento quanto a seu pleito subsidiário, devendo a Requerida reduzir para o mínimo legal a demanda mínima contratada pela Autora
.”

Contextualizados os contornos da controvérsia nos explicitados termos, não se revela demasiado enfatizar, de início, que “
o princípio da boa-fé objetiva veda a atuação contraditória da parte no desenvolvimento da relação processual (vedação de venire contra factum proprium)
” (STJ - AgRg no REsp 1212492/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014).

Neste passo, constata-se que
as razões que fundam a presente irresignação revelam-se claramente contraditórias com o que aduzido pela Recorrente na Exordial
, pois, a despeito de estabelecer, enquanto causa de pedir, a circunstância de que estaria com a sua produção industrial totalmente paralisada, no que seria necessário o consumo de energia elétrica apenas para atividades meramente administrativas, daí porque deveria ser totalmente afastada a demanda contratada para houvesse o pagamento tão somente da energia elétrica consumida, a Recorrente afirma neste recurso que a demanda contratada fixada no patamar mínimo pelo Magistrado não permitirá que as suas máquinas de grande porte sejam ligadas.

Em um dos trechos insertos na peça recursal, a Recorrente afirma que “
o r. Juízo de piso ao determinar a redução da voltagem para 2300v,
pedido este que não foi feito
, fará com que a empresa Agravante apenas consiga ligar computadores e lâmpadas, assim como uma residência, tendo em vista que faltará “força” na energia para ligar máquinas de grande porte que exigem alta tensão
” (id. 532456, p. 10).

Associado ao aludido quadro, não se pode olvidar que a demanda contratada, na definição estabelecida pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, consiste na “
d
emanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
”.

Neste trilhar, a fim de que a pactuação da demanda contratada não reste quebrada pelas partes, sabe-se que a regra consiste na sua preservação nos termos contratados, de modo que, mesmo nos casos de consumo inferior ao que contratado, restará preservada a obrigação de pagamento do que pactuado.

De todo modo, se por um lado, o excedente da utilização da demanda contratada, quando ocorre o que se denomina de demanda de ultrapassagem, revela-se apto a ensejar a imposição de multa pelo excesso, por outro, é cediço que ao Consumidor resta assegurado pleitear a redução da demanda contratada não alinhada à sua eficiência energética, no que devem ser observadas as condicionantes dispostas nos incisos I a II, do § 5º e § 6º, ambos do artigo 63, da Resolução nº 414, de 09 de Setembro de 2010, da ANEEL, que assim dispõem,
in litteris:

“
Art. 63
(...).

§ 5º
A distribuidora deve atender as solicitações de redução da demanda contratada não contempladas no art. 65, desde que efetuadas por escrito e com antecedência mínima de: (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016)

I
– 90 (noventa) dias, para os consumidores pertencentes ao subgrupo A4; ou (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016)

II
– 180 (cento e oitenta) dias, para os consumidores pertencentes aos demais subgrupos. (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016)

§ 6º
É vedada mais de uma redução de demanda em um período de 12 (doze) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016)”

Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia.

Em sendo assim, não se demonstra censurável a compreensão do Magistrado, que, em última análise, prudentemente reduzira o lapso temporal exigido para a diminuição da demanda contratada, fixando-a, de pronto, no patamar mínimo diante do quadro delineado pela Recorrente de total paralisação de sua produção industrial, sendo corretamente rejeitada a postulação de pagamento da energia elétrica com base no que consumido, eis que tal providência transmudaria, por completo, a relação contratual estabelecida entre as partes, de modo que a revisão do que pactuado deve ocorrer no contexto da amplitude da demanda contratada e não da sua transformação em demanda consumida.

Nesta ordem de ideais, à vista do contexto fático-jurídico apresentado ao Juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva deste Juízo
ad quem
, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de eventual modificação da Decisão recorrida, tanto mais porque também não houve, neste recurso, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a eventual retomada da atividade industrial da Recorrente, sendo certo, de todo modo, que inexistirá qualquer prejuízo de que seja postulada, na demanda de origem, com amparo em elementos técnicos devidamente comprovados, a majoração da demanda contratada, acompanhada certamente da respectiva estipulação de valor fixo para pagamento do novo limite de potência estabelecido.

Isto posto, sem prejuízo da análise de todas as matérias no momento oportuno,
INDEFIRO o efeito ativo
.

Intime-se a Recorrente
desta Decisão.

Despicienda a intimação da Recorrida
, eis que ainda não triangularizada a relação processual no feito de origem.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 18 de junho de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Após proceder com detida análise dos autos, não vislumbro elementos capazes de justificar a mudança do entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, razão pela qual o mantenho resguardado.

Consoante delineado, não se afigura possível a descaracterização do contrato pactuado entre as partes, a fim de substituir, tal como pleiteado pelo Recorrente, a cobrança na modalidade demanda contratada pelo pagamento com base, apenas e tão somente, da energia elétrica consumida.

De outra banda, também não merecem prevalecer os argumentos recursais destinados a sustentar que a tutela de urgência deferida na origem inviabilizará a própria retomada das atividades regulares da empresa, eis que a potência de energia fornecida se mostraria insuficiente para operacionalizar o maquinário da empresa.

Nos termos já enfatizados, tais ponderações se mostram contraditórias com a própria causa de pedir constante da exordial, a qual buscava a redução e transmudação da cobrança tarifária de energia elétrica, pelo fato de que a empresa estaria impossibilitada de exercer suas atividades em razão das restrições impostas pela pandemia do coronavírus.

Cumpre frisar, por derradeiro, que a medida adotada na Instância Primeva se afigura a mais prudente a ser tomada, ao menos neste momento processual de cognição sumária dos autos, porquanto visa garantir o equilíbrio econômico-financeiro contratual, adequando a redução da demanda contratada para o patamar mínimo estabelecido nessa espécie contratual, sem que importe em onerosidade excessiva para quaisquer das partes.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento, julgando, outrossim, prejudicado o Agravo Interno
, nos termos da fundamentação retroaduzida.

É como voto.

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5001271-62.2020.8.08.0000

Recorrente: MM2 Mármores e Granitos Ltda

Recorrida: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. REJEITADA. MÉRITO. TUTELA DE URGÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. REDUÇÃO PARA O PATAMAR MÍNIMO PERMITIDO. REEQUILÍBRIO CONTRATUAL. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA PELO CONSUMO EFETIVO. DESCABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.

Preliminar.
Nulidade da Decisão recorrida. Preliminar rejeitada.

II. Mérito.
A demanda contratada, na definição estabelecida pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, consiste na “
d
emanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
”
.

III.

A fim de que a pactuação da demanda contratada não reste quebrada pelas partes, sabe-se que a regra consiste na sua preservação nos termos contratados, de modo que, mesmo nos casos de consumo inferior ao que contratado, restará preservada a obrigação de pagamento do que pactuado
.

IV.

Se por um lado, o excedente da utilização da demanda contratada, quando ocorre o que se denomina de demanda de ultrapassagem, revela-se apto a ensejar a imposição de multa pelo excesso, por outro, é cediço que ao Consumidor resta assegurado pleitear a redução da demanda contratada não alinhada à sua eficiência energética, no que devem ser observadas as condicionantes dispostas nos incisos I a II, do § 5º e § 6º, ambos do artigo 63, da Resolução nº 414, de 09 de Setembro de 2010, da ANEEL
.

V.
Precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a revisão judicial do que pactuado, o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia.

VI.
Não se demonstra censurável a compreensão do Magistrado, que, em última análise, prudentemente reduzira o lapso temporal exigido para a diminuição da demanda contratada, fixando-a, de pronto, no patamar mínimo diante do quadro delineado pela Recorrente de total paralisação de sua produção industrial, sendo corretamente rejeitada a postulação de pagamento da energia elétrica com base no que consumido, eis que tal providência transmudaria, por completo, a relação contratual estabelecida entre as partes, de modo que a revisão do que pactuado deve ocorrer no contexto da amplitude da demanda contratada e não da sua transformação em demanda consumida.

VII.
À vista do contexto fático-jurídico apresentado ao Juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva deste Juízo
ad quem
, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de eventual modificação da Decisão recorrida, tanto mais porque também não houve, neste recurso, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a eventual retomada da atividade industrial da Recorrente, sendo certo, de todo modo, que inexistirá qualquer prejuízo de que seja postulada, na demanda de origem, com amparo em elementos técnicos devidamente comprovados, a majoração da demanda contratada, acompanhada certamente da respectiva estipulação de valor fixo para pagamento do novo limite de potência estabelecido.

VIII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.