Tribunal: TJES
Processo: 5001209-52.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA

APELAÇ
ÃO CÍVEL.
MANIFESTA
PRETENSÃO DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
AUSÊNCIA DE VÍCIO.
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2
.
Hipótese em que basta uma singela leitura da ementa do julgado embargado, que sintetiza as teses apreciadas pelo órgão colegiado competente, para se concluir que a embargante almeja a reapreciação das matérias que foram expressamente decididas, de forma coerente e clara, inexistindo vício a ser sanado por meio desta via estreita.

3.
A jurisprudência é uníssona no sentido do desprovimento do recurso de embargos de declaração em situações de mero inconformismo com o julgado.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001209-52.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LANXESS - INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E PLASTICOS LTDA.
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001209-52.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LANXESS - INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E PLASTICOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, PAOLO STELATI MOREIRA DA SILVA - SP348326-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A, LUIZ EDUARDO DE SOUZA NEVES SCHEMY - SP203946-A

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
LANXESS – INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA.

contra acórdão, desta relatoria, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação para reformar em parte a r. sentença atacada e acolher em parte o pedido autoral, a fim de limitar o valor da multa ao valor total do tributo devido.

A embargante, nas razões acostadas ao evento 1312461, afirma que o julgado padece de contradição e omissão quanto à manutenção da autuação, pois
“assevera que o laudo pericial concluiu que não houve saída de mercadoria desacompanhada da correspondente nota fiscal e, que, a alíquota correta do imposto, seria de 12% sobre as respectivas operações”,
todavia, concluiu
“que é induvidosa a diferença tributável apurada pela Fiscalização e, portanto, estaria correta a presunção de operações não registradas (...) mantida a autuação e a majoração da alíquota”
(fls. 09/10).

Aponta, ainda, obscuridade e omissão quanto à taxa de atualização estadual, destacando que se trata de matéria de ordem pública e que deve ser observado o tema vinculativo nº 1062 do STF.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1024, §1º, do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

ACOMPANHAR O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos por
LANXESS – INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA.

contra acórdão, desta relatoria, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação para reformar em parte a r. sentença atacada e acolher em parte o pedido autoral, a fim de limitar o valor da multa ao valor total do tributo devido.

A embargante, nas razões acostadas ao evento 1312461, afirma que o julgado padece de contradição e omissão quanto à manutenção da autuação, pois
“assevera que o laudo pericial concluiu que não houve saída de mercadoria desacompanhada da correspondente nota fiscal e, que, a alíquota correta do imposto, seria de 12% sobre as respectivas operações”,
todavia, concluiu
“que é induvidosa a diferença tributável apurada pela Fiscalização e, portanto, estaria correta a presunção de operações não registradas (...) mantida a autuação e a majoração da alíquota”
(fls. 09/10).

Aponta, ainda, obscuridade e omissão quanto à taxa de atualização estadual, destacando que se trata de matéria de ordem pública e que deve ser observado o tema vinculativo nº 1062 do STF.

Sabe-se que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material
1
.

Contudo, “
excepcionalmente, os embargos declaratórios podem assumir caráter infringente do julgado. Quer-se dizer com isso que, embora não seja o escopo dos embargos alterar a decisão embargada, excepcionalmente os embargos podem levar à alteração (infringência) do próprio julgado embargado, e não simplesmente à sua aclaração ou integração, como de regra
”
2
.

No caso, as alegações da embargante limitam-se ao mero inconformismo com o acórdão proferido por esta egrégia Segunda Câmara Cível, o que é vedado pela jurisprudência.

Foi assentado no julgado embargado que a
“
l
ei
definiu
o fato gerador d
a obrigação tributária principal (em conformidade com o art. 97, do CTN)
,
o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte (art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001), assim como presumiu a operação não registrada quando constatada diferença no movimento da conta de mercadoria, ou qualquer outra modalidade que caracterize
omissão de saída tributável sem o pagamento do imposto
(art. 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001),
e não estipulou nenhuma possibilidade de afastar sua incidência no caso de eventual ajuste promovido pelo contribuinte
no exercício subsequente
, que sequer dispunha de norma contábil para promovê-lo, e muito menos contava com eventual prática reiterada observada pela autoridade administrativa
que viesse a admitir o ajuste posterior
(art. 100, III, do CTN), que, mesmo se existisse, também não seria apta para
afastar a ocorrência do fato gerador previsto em lei
, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade”.

Concluiu-se no julgamento do recurso de apelação que
“I
dentificado o fato gerador da obrigação correspondente, diante da diferença tributável constatada no confronto da conta de mercadorias, indicativa da saída
de mercadorias
do estabelecimento
do sujeito passivo
sem a emissão da competente nota fisca
l,
escorreito o lançamento,
cuja atividade administrativa é vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, do CTN)”
.

Destacou-se, outrossim que
“
A
pesar da assertiva
constante da sentença e do laudo pericial de
ausência de prejuízo ao Erário,
a prova técnica indica que
o
fato da DOT-2009 apresentar valores de saídas superiores aos de entradas, não evidencia qualquer diferença apurada em relação às saídas de 2008,
e que não também não foi possível verificar que o mesmo volume de mercadorias que ingressou no estoque da apelante foi objeto de saída.
A perícia
ainda
consignou
que os dados de entrada e saída, assim como o estoque
'
zerado
'
, do DOT-2010, demonstram
'
apenas que não houve movimentação no exercício de 2010
'
, e não que não restaram pendências em relação aos períodos de 2008 e 2009”.

Foi nesse contexto que, de forma clara e expressa, foi
“
Mantida
, portanto, a
presunção legal de operação tributável não registrada e a consequente saída de mercadoria sem emissão de nota fiscal, tornando devido o ICMS na base de 17% (dezessete por cento), conforme lançamento, porquanto a alíquota de 12% (doze por cento), refere-se às operação interestaduais (art. 71, II, “a”, do RICMS/ES),
sendo que a perícia apurou a correção do valor da execução, destacando, outrossim, que
, e
m se tratando de empresa comercial não há exclusão de IPI para cálculo do ICMS”
.

Quanto aos juros de mora constante da autuação

“
com base no
art. 96 da Lei nº 7.000/2001,
que
diz que o
'
imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração
'”
,
salientou-se que
“
o
ente público
registrou
que não houve
sua
incidência sobre o valor da multa, mas somente sobre o valor do tributo não recolhido,
o que foi destacado na seara administrativa, sem que a apelante tenha demonstrado eventual incidência equivocada”
.

Ademais, o julgado embargado ainda registrou que
“
A
juizada a execução fiscal, e considerando que a multa punitiva integra o crédito tributário, já definiu o STJ que é legítima a incidência de juros de mora sobre a totalidade da dívida”.

Por fim,

“
E
m relação à assertiva constante do pedido recursal, referente à
'
taxa de atualização estadual que é claramente desproporcional e confiscatória
'”
, expôs-se que se trata da
“
matéria que não foi objeto da inicial dos embargos à execução, e, consequentemente, também não foi tratada pela sentença.
Ainda que se entenda tratar-se de matéria de ordem pública, que poderia ser revista pelo tribunal, a assertiva genérica constante do pedido recursal não evidencia o desacerto dos índices de correção aplicados e, por conseguinte, eventual excesso na execução”.

Anote-se que a taxa de correção monetária questionada genericamente no recurso de apelação, refere-se àquela aplicada pelo fisco que ensejou a CDA, sendo igualmente inovadora a alegação de ofensa ao tema vinculante nº 1062 do STF (quanto à limitação aos percentuais estabelecidos pela União), impossível de ser aferir nessa fase.

Em suma, basta uma singela leitura da ementa do julgado embargado, que sintetiza as teses apreciadas pelo órgão colegiado competente, para se concluir que a embargante almeja a reapreciação das matérias que foram expressamente decididas, de forma coerente e clara, inexistindo vício a ser sanado por meio desta via estreita.

A jurisprudência é uníssona no sentido do desprovimento do recurso de embargos de declaração em situações de mero inconformismo com o julgado, a saber:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AFRONTA AO ARTIGO 535, II, DO CPC/73. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ENUNCIADO N° 284/STF. TESE DO RECURSO ESPECIAL QUE DEMANDA REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE CONTEXTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N° 5 E 7/STJ. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.
2. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da maté
ria já julgada no recurso.
3. Não havendo a devida demonstração das alegações da agravante, incidente o enunciado n° 284 da Súmula do STF. 4. A tese defendida no recurso especial demanda reexame de cláusulas contratuais e do contexto fático e probatório dos autos, vedados pelas Súmulas n° 5 e 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1585847/PA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. IPTU. RFFSA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA DA UNIÃO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.
2. A matéria foi dirimida, no Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF, uma vez que a competência definida para o STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional. 3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1601032/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016).

Ante todo o exposto, por ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, mas
NEGO-LHES
provimento.

É como voto.

1
CPC, Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda. ASSIS, Araken. ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao Código de Processo Civil
. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1.061.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA

APELAÇ
ÃO CÍVEL.
MANIFESTA
PRETENSÃO DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
AUSÊNCIA DE VÍCIO.
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2
.
Hipótese em que basta uma singela leitura da ementa do julgado embargado, que sintetiza as teses apreciadas pelo órgão colegiado competente, para se concluir que a embargante almeja a reapreciação das matérias que foram expressamente decididas, de forma coerente e clara, inexistindo vício a ser sanado por meio desta via estreita.

3.
A jurisprudência é uníssona no sentido do desprovimento do recurso de embargos de declaração em situações de mero inconformismo com o julgado.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.