Tribunal: TJES
Processo: 5002568-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2021-02-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002568-07.2020.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGVDO: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. SÓCIA QUE NÃO INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO AO TEMPO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO COBRADO. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EX-SÓCIA. EXCLUSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A denominada
exceção de pré-executividade
é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

II-
É adequada a utilização da exceção de pré-executividade quando

a ilegitimidade passiva do sócio já se encontra comprovada de plano e documentalmente, sem a necessidade de posterior dilação probatória.

III-
O
redirecionamento da execução fiscal ao sócio pressupõe a respectiva permanência deste no quadro societário.

IV-
A
presunção de liquidez e certeza que goza a dívida inscrita na CDA não é absoluta, podendo ser afastada mediante prova inequívoca.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002568-07.2020.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

de

de 202__.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002568-07.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MONICA CRISTINA ABALDO GARIBA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002568-07.2020.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGVDO: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida na Execução Fiscal nº 0015637-33.2014.808.00347, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca, ao apreciar
“exceção de pré-executividade”
, excluíra da relação processual a Srª
MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA
, ora Agravada, a qual deixara de compor a sociedade empresária “Saúde Assistência Médica Internacional Ltda.” bem antes da constituição do crédito formalizado na CDA nº 1051/2014.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma do aludido ato decisório, seja porque o STJ já teria pacificado a questão em recurso representativo de controvérsia, seja porque não seria possível afastar a presunção legal de certeza e liquidez da CDA exequenda.

No corpo da contraminuta oportunamente apresentada (ID nº 835320), a Agravada propugnara pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de dezembro de 2020.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002568-07.2020.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGVDO: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento manejado pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida na Execução Fiscal nº 0015637-33.2014.808.00347, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca, ao apreciar
“exceção de pré-executividade”
, excluíra da relação processual a Srª
MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA
, ora Agravada, a qual deixara de compor a sociedade empresária “Saúde Assistência Médica Internacional Ltda.” bem antes da constituição do crédito formalizado na CDA nº 1051/2014.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma do aludido ato decisório, seja porque o STJ já teria pacificado a questão em recurso representativo de controvérsia, seja porque não seria possível afastar a presunção legal de certeza e liquidez da CDA exequenda.

Pois bem. Extrai-se dos autos que o Município de Vitória, inicialmente, ajuizara Execução Fiscal em face da pessoa jurídica
“Saúde Assistência Médica Internacional Ltda.”, cuja citação restara frustrada porque esta não fora encontrada no endereço informado nos autos.

Diante desse cenário, o Município de Vitória, ora Agravante, requerera o redirecionamento da execução para os sócios da sociedade empresária executada (
Alfredo Donis Romero
e
Mônica Cristina Abaldo Gariba
, ora Agravada), o que fora oportunamente deferido pelo Órgão “a quo”.

Ao tomar conhecimento do processo executivo, a Srª Mônica Cristina Abaldo Gariba opusera
“exceção de pré-executividade”
, na qual alegara e comprovara, por meio de prova pré-constituída – logo, sem necessidade de dilação probatória –, que desde a data de 20/09/2007 já não compunha mais o quadro societário da pessoa jurídica supracitada.

Segundo a narrativa da Agravada, a partir do momento em que não integrava o quadro societário da “Saúde Assistência Médica Internacional Ltda.” desde o ano de 2007, não poderia ser juridicamente responsabilizada por um débito constituído no ano de 2011, ou seja, muito depois da sua retirada.

Ao analisar as alegações da Recorrida, o Órgão “a quo” não só entendera cabível o emprego da
“exceção de pré-executividade”
como também acolhera a ilegitimidade passiva da referida sócia, de modo a excluí-la da relação jurídica processual.

Uma vez realizado o recorte fático da demanda, passo a analisar os argumentos alinhados pelo Agravante.

Como é cediço, a denominada “exceção de pré-executividade” é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

A ilegitimidade passiva, outrossim, é uma matéria

que pode ser arguida na via da exceção. Com efeito, trata-se de uma condição da ação, matéria que pode ser conhecida de ofício pelo julgador. Na seara das execuções fiscais, essa questão ganha grande relevo, uma vez que os sócios administradores de algumas pessoas jurídicas executadas podem ser responsabilizadas pelas suas dívidas.

De acordo com o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ no julgamento dos Recursos Especiais de números 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos apreciados pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Apenas para rememorar, vejamos a redação do referido dispositivo legal:

“Art. 135.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I- as pessoas referidas no artigo anterior;

II- os mandatários, prepostos e empregados;

III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
”

A partir de uma leitura contemporânea da tese do referido recurso repetitivo (isto é, do Recurso Especial nº 1.110.925/SP), a jurisprudência do STJ tem entendido não ser cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória. Tanto é assim que, a partir do referido precedente, fora editado o verbete sumular nº 393, assim grafado:

“
Súmula 393
-A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Sem embargo da combatividade do Agravante, há razões para crer que o paradigma jurisprudencial acima referido não se amolda perfeitamente ao caso ora focalizado, porque, aqui, a demonstração das alegações pode ser realizada por meio de documentos, ou seja, de prova pré-constituída, como efetivamente ocorreu. Transcreve-se, abaixo, um ilustrativo julgado desta Egrégia Corte:

“[...]
É adequada a utilização da exceção de pré-executividade quando ilegitimidade passiva do sócio já encontra-se comprovada de plano e documentalmente, sem a necessidade de posterior dilação probatória.
3) Recurso desprovido.” (TJES, Apelação, 024040100497, Rel. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª CÂMARA CÍVEL, j. 20/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016).

Embora o STJ admita o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Súmula 435 do STJ), o caso em apreço é distinto, pois a Recorrida se afastara da sociedade executada muito antes da constituição do crédito encartado na CDA, conforme se depreende da certidão expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo.

Destarte, se a prova documental demonstrara de forma conclusiva e cabal que a Recorrida já não figurava como sócia e tampouco compunha o quadro societário quando presumida uma possível dissolução irregular da sociedade empresária, não há razão jurídica para inadmitir a
“exceção de pré-executividade”
, tampouco para rechaçar a solução adotada pelo Juízo “a quo”.

No mesmo sentido, inclusive, aponta a jurisprudência do Colendo STJ, senão, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. MOMENTO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução. 2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem foi bastante clara ao informar, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, que
o redirecionamento da execução pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da dissolução irregular. No caso sub judice, está comprovado que a agravada não a exercia.
3. Agravo Interno não provido.” (AgRg no AREsp 534.560/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 07/10/2016).

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATOS GERADORES. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda no caso de dissolução irregular da empresa.
2. Hipótese em que, a despeito da dissolução irregular, foi acolhida a exceção de pré-executividade com vistas a reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio que não exercia poderes de gestão na empresa executada à época dos fatos geradores. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes orientações: (a) o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução
;e (b) o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade. 4. Na situação em que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade. [...].” (AgRg no AREsp 659.003/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, j. 21/05/2015, DJe 29/05/2015).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. EX-SÓCIO. ART. 135 DO CTN.[...].
O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução
, ou, no caso de ex-sócio, de que agiu com excesso de poderes ao tempo em que compunha os quadros societários 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 1345913/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011).

Em outras palavras,
“o redirecionamento da execução fiscal ao sócio pressupõe a respectiva permanência no quadro societário”
(AgRg no AREsp 648.070/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 23/09/2015).

Acerca do assunto, merece realce o entendimento já sufragado por esta Egrégia Corte:

“ACÓRDÃO: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA EX-SÓCIAS. IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DA REGRA DO ARTIGO 20, §4º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Enunciado de Sumula 393 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que ¿A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.¿ (Rel. Min. Luiz Fux, em 23⁄9⁄2009). 2.
É forçoso concluir pela ilegitimidade passiva de MARCIA ROBERTA JOVE DUARTE e PAULA ROBERTA DUARTE para figurarem no polo passivo da demanda executiva, pois: (I) o débito em execução é relativo a 2005 (fls. 31⁄33); (II) a dissolução irregular da sociedade restou comprovada, conforme certidão do oficial de justiça lavrada em 18⁄05⁄2012; (III) as sócias não mais pertencem ao quado societário da empresa executada desde 11⁄10⁄2000
(fls. 103⁄105). 3. Acolhendo-se a ilegitimidade passiva das agravadas, consequentemente ocorrerá a extinção parcial da execução fiscal proposta pelo ente municipal, sendo portanto, legítima a condenação do ente público em honorários advocatícios. 4. A despeito de ser devida a verba honorária, o valor arbitrado pelo juízo de origem, in casu, 10% sobre o valor execução fiscal (R$ 21.844,70), deve ser reduzido, à luz do princípio da proporcionalidade⁄razoabilidade. 5. Desse modo, em observância ao regramento processual civil (art. 20, §§3o e 4o, os honorários advocatícios devem ser reduzidos para R$ 1.000,00. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Agravo de Instrumento, 050149000676, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 29/09/2015, DJES 07/10/2015).

Ainda alega o Agravante, com base nos arts. 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, que não seria possível afastar a presunção legal de certeza e liquidez da CDA exequenda.

Neste particular, o STJ tem entendido que
“a
presunção de liquidez e certeza que goza a dívida inscrita na CDA não é absoluta, podendo ser afastada mediante prova inequívoca”
o REsp 1365711/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 25/02/2014).

Destarte, por entender que a ilegitimidade da Agravada fora comprovada por meio de prova inequívoca, a pretensão recursal não merece prosperar.

Ante o exposto,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002568-07.2020.8.08.0000

AGVTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGVDO: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. SÓCIA QUE NÃO INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO AO TEMPO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO COBRADO. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EX-SÓCIA. EXCLUSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A denominada
exceção de pré-executividade
é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

II-
É adequada a utilização da exceção de pré-executividade quando

a ilegitimidade passiva do sócio já se encontra comprovada de plano e documentalmente, sem a necessidade de posterior dilação probatória.

III-
O
redirecionamento da execução fiscal ao sócio pressupõe a respectiva permanência deste no quadro societário.

IV-
A
presunção de liquidez e certeza que goza a dívida inscrita na CDA não é absoluta, podendo ser afastada mediante prova inequívoca.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002568-07.2020.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 1º

de
fevereiro
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.