Tribunal: TJES
Processo: 5004463-66.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Intimação / Notificação
Data de julgamento: 2021-12-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/69. ART. 2º, § 2º. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. AVISO DE RECEBIMENTO NÃO RECEBIDO. PROTESTO POR EDITAL INDEVIDO. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, que
a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

4.
É prescindível a assinatura do destinatário no aviso de recebimento da notificação extrajudicial para a constituição em mora, sendo suficiente o seu efetivo recebimento, mesmo que não pessoalmente pelo devedor, hipótese que não se viu nos autos, na medida em que a notificação não fora entregue.
5.
De mesmo modo também já entendeu o c. STJ, segundo o qual
para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor
.
6.
O protesto do título por edital não se mostrou legítimo, na medida em que ausente demonstração de que o credor tenha esgotado os meios ordinários de notificação do devedor, sobretudo porque, repita-se, o aviso de recebimento sequer fora efetivamente entregue no endereço.
7.
Oportuno ressaltar que as tentativas de entrega no endereço do devedor em horários repetidos, não tem o condão de demonstrar efetiva tentativa de constituição em mora, sobretudo porque em horário comercial no qual a maioria da população empregada encontra-se fora das suas residências a trabalho.
8.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004463-66.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANDRESSA ALVES BERTOLDO E SILVA
AGRAVADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004463-66.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANDRESSA ALVES BERTOLDO E SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS - ES13545
AGRAVADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: AMANDIO FERREIRA TERESO JUNIOR - SP107414-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de busca e apreensão nº 5008094-43.2021.8.08.0024, deferiu liminarmente a busca e apreensão por entender que estava constituída a mora do devedor pelo protesto do título por edital.

Em suas razões, recursais, a agravante sustenta o seguinte:
i)
não há comprovação da constituição em mora, tendo em vista que o AR não fora recebido;
ii)
não foram esgotados os meios para constituir o devedor em mora pessoalmente.

Efeito suspensivo deferido para suspender a decisão agravada e determina a devolução do veículo (1528855). Agravo interno (1575392). Contrarrazões (1788204).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 28 de outubro de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004463-66.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANDRESSA ALVES BERTOLDO E SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS - ES13545
AGRAVADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: AMANDIO FERREIRA TERESO JUNIOR - SP107414-A

VOTO

Conforme relatoriado

trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de busca e apreensão nº 5008094-43.2021.8.08.0024, deferiu liminarmente a busca e apreensão por entender que estava constituída a mora do devedor pelo protesto do título por edital.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

Do exame dos argumentos ventilados pelas partes, assim como dos documentos até então juntados, verifico que há presença de fumus boni juris ou de periculum in mora. Explico.

Compulsando os autos, verifico que o agravado pretendeu demonstrar a constituição em mora da agravante, para fins de concessão de liminar de busca e apreensão com fundamento no Decreto-Lei 911/69, através de aviso de recebimento não recebido no endereço da devedora, assim como pela publicação em edital, tendo em vista ter esgotado os meios de sua localização.

Dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, que
a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Assim, é prescindível a assinatura do destinatário no aviso de recebimento da notificação extrajudicial para a constituição em mora, sendo suficiente o seu efetivo recebimento, mesmo que não pessoalmente pelo devedor, hipótese que não se viu nos autos, na medida em que a notificação não fora entregue.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

No caso, apesar da notificação prévia do devedor ter sido remetida ao endereço por ele informado no contrato, a correspondência não foi sequer recebida, ainda que por terceira pessoa, no aludido local, tendo sido certificada e devolvida com a informação ausente
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 006200158985, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021).

De mesmo modo também já entendeu o c. STJ, segundo o qual
para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor
[3]

No mesmo caminho, o protesto do título por edital não se mostrou legítimo, na medida em que ausente demonstração de que o credor tenha esgotado os meios ordinários de notificação do devedor, sobretudo porque, repita-se, o aviso de recebimento sequer fora efetivamente entregue no endereço.

Oportuno ressaltar que as tentativas de entrega no endereço do devedor em horários repetidos, não tem o condão de demonstrar efetiva tentativa de constituição em mora, sobretudo porque em horário comercial no qual a maioria da população empregada encontra-se fora das suas residências a trabalho.

Assim também já se posicionou a jurisprudência, vejamos:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, IV, DO CPC/2015. Apelo da autora. Comprovação da entrega da notificação no endereço do contrato. Necessidade, ainda que tenha sido recebida por terceiro. Art. 2º, § 2º e art. 3º, do Decreto Lei nº 911/69
. Notificação que, embora encaminhada ao endereço do devedor fornecido no contrato, não foi recebida porque ele estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel localizado no endereço diligenciado.
Ausência de comprovação da mora. Requisito da ação de busca e apreensão. Situação dos autos, em que o devedor estava ausente, que é distinta da jurisprudência do C. STJ invocada pela apelante, na qual o devedor mudou-se.
Enquanto o devedor que se muda do endereço sem comunicar o credor atenta contra a boa-fé objetiva, o devedor que se encontra ausente no momento da diligência não tem a sua boa-fé infirmada, mormente no horário comercial, pois a regra geral é que as pessoas necessitam trabalhar, a maioria delas fora de casa e no horário comercial. Sentença mantida. Apelo desprovido.
(TJSP; AC 1001436-42.2018.8.26.0229; Ac. 12389708; Hortolândia; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Dias Motta; Julg. 09/04/2019; DJESP 24/04/2019; Pág. 2333)

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para confirmar a liminar deferida e determinar a reforma da decisão agravada com a consequente devolução do bem à requerente.

Agravo interno
PREJUDICADO
.

É como voto.

[1]
No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

[3]

(AgInt no REsp 1911754/RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/69. ART. 2º, § 2º. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. AVISO DE RECEBIMENTO NÃO RECEBIDO. PROTESTO POR EDITAL INDEVIDO. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, que
a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

4.
É prescindível a assinatura do destinatário no aviso de recebimento da notificação extrajudicial para a constituição em mora, sendo suficiente o seu efetivo recebimento, mesmo que não pessoalmente pelo devedor, hipótese que não se viu nos autos, na medida em que a notificação não fora entregue.
5.
De mesmo modo também já entendeu o c. STJ, segundo o qual
para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor
.
6.
O protesto do título por edital não se mostrou legítimo, na medida em que ausente demonstração de que o credor tenha esgotado os meios ordinários de notificação do devedor, sobretudo porque, repita-se, o aviso de recebimento sequer fora efetivamente entregue no endereço.
7.
Oportuno ressaltar que as tentativas de entrega no endereço do devedor em horários repetidos, não tem o condão de demonstrar efetiva tentativa de constituição em mora, sobretudo porque em horário comercial no qual a maioria da população empregada encontra-se fora das suas residências a trabalho.
8.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso e JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do Relator.