Tribunal: TJES
Processo: 5002404-42.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano; COVID-19
Data de julgamento: 2021-05-25

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR NO SENTIDO DE SUSTAR/SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ALUSIVOS AO IPTU NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, BEM COMO, SUBSIDIARIAMENTE, A SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DA MORA ALUSIVOS AO RECOLHIMENTO DO IPTU OU A EXCLUSÃO DOS REGIMES DIFERENCIADOS DE RECOLHIMENTO E PROGRAMA DE PARCELADAMENTE, ALÉM DA PRÁTICA DE ATOS REFERENTES À EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. PANDEMIA DE COVID-19. EFEITOS DE MORATÓRIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS QUE IMPORTAM EM TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, a situação fática retratada pela Pandemia de Covid-19 e as limitações de restrição de circulação e distanciamento social consubstanciadas em Atos Administrativos dos poderes públicos Municipal e Estadual acarretaram afetação de limitação do exercício de atividades que atingiram caráter geral, de modo que, assumir tal limitação como óbice à caracterização da hipótese de incidência da exação em questão (IPTU) revelaria contornos que atingiriam a própria competência para instituição do Imposto e, nessa senda, implicaria em verdadeira moratória, nos termos do artigo 152, inciso I, alínea “a”, do Código Tributário Nacional, o que somente pode ser conferido pela Pessoa Jurídica de Direito Público com competência constitucional para instituição do tributo.

II
. A via originária do Mandado de Segurança demanda prova pré-constituída do direito alegado ou da violação que se aponta ser sofrida, sendo que, na hipótese, a despeito de as Recorrentes afirmarem que se encontraram privadas do uso e gozo de sua propriedade, nos termos da definição jurídica contida no artigo 1.028, do Código Civil, certo é que o Ato Administrativo que impôs restrição de funcionamento ao ramo de empreendimento de Shopping Centers não promoveu, de
per se
, qualquer invalidação ou revisão dos Contratos firmados entre a Recorrente e seus inquilinos lojistas, não subsistindo prova pré-constituída nos autos de que, em razão dos efeitos dos Atos Administrativos de restrição de atividade comercial, tenha rompido todos os contratos de locação de suas unidades imobiliárias destinadas à locação, não se permitindo aferir, efetivamente, a ausência ou impossibilidade de destinação de sua propriedade (uso/gozo), para fins de aplicação dos precedentes colacionados nas razões recursais.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002404-42.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GAUDI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. e outros (2)
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Embargos de Declaração n.º: 5002404.42.2020.8.08.0000

Recorrentes: Gaudi Empreendimentos e Participações LTDA, Barra Sol Shopping Centers S/A e Consórcio Boulevard Shopping Vila Velha

Recorrido: Município de Vila Velha

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

GAUDI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, BARRA SOL SHOPPING CENTERS S/A e CONSÓRCIO BOULEVARD SHOPPING VILA VELHA
formalizaram de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(ID 737571) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processos nº
0006783-06.2020.8.08.0035
) impetrado pelas Recorrentes em face das supostas autoridades coatoras indicadas, quais sejam,
CHEFE DA COORDENAÇÃO DE TRIBUTOS IMOBILIÁRIOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA; CHEFE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA, CHEFE DA COORDENAÇÃO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DE VILA VELHA e CHEFE DA GERÊNCIA DE DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA
, cujo
decisum
indeferiu a medida liminar afeita a evitar a prática de suposto
“iminente ato atentatório a direito líquido e certo de
(a)

não
recolherem o Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) relativa e proporcionalmente ao período de paralisação de suas atividades em decorrência do estado de calamidade pública decretado pelo Governo Federal e pelo Estado do Espírito Santo, como forma de enfrentamento ao COVID-19 (Coronavírus);
(b)

subsidiariamente
, verem postergados os vencimentos de suas obrigações tributárias relativas ao IPTU, bem como não arcar com acréscimos moratórios (juros e multa) na hipótese de atraso no pagamento do IPTU durante o aludido interregno de suspensão de suas atividades.”

Irresignadas, as Recorrentes sustentam, em apertada síntese, que deve ser considerado inexigível o recolhimento de IPTU no período de suspensão das suas atividades em razão do Decreto nº 4.600-R/2000, por meio do qual o Governo Estadual determinou a suspensão do desempenho de algumas atividades comerciais (no caso
shopping centers
), aduzindo que a hipótese de incidência da exação, prevista nos artigos 32 e 34, do Código Tributário Nacional “
depurou os conceitos jurídicos para estabelecer que a cobrança do IPTU depende da disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse”.

Ademais, registra que a disponibilidade econômica de suas propriedades restou restrita, dentre elas o uso e o gozo, nos termos do artigo 1.028, do Código Civil, de modo que, sequer caberia a lei tributária dispor sobre o “
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (...) para definir ou limitar competências tributárias
” conforme dicção do artigo 110, do Código Tributário Nacional.

Lista diversas Ementas de julgados em que os Tribunais pátrios tem afastado a cobrança do IPTU nas hipóteses de limitação e restrição do uso, do gozo e da fruição da propriedade, frisando, subsidiariamente, afigurar-se necessária a postergação do vencimento das obrigações tributárias da Agravante, não podendo lhe pode ser imputada mora no atraso do pagamento das exações municipais em decorrência de não haver dado causa a situação em questão, não subsistindo fato ou omissão imputável ao devedor, nos termos do artigo 393, do Código Civil.

Neste sentido pugna pela antecipação da tutela recursal com o deferimento de efeitos suspensivo e ativo em relação à Decisão combatida para “
nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do IPTU supostamente devidos ao Município de Vila Velha, relativamente às Cotas vencidas desde a publicação do Decreto de paralisação de suas atividades (Decreto nº 4.600-R/2020 – publicado em 19/03/2020); ou subsidiariamente, seja
deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do IPTU supostamente devidos ao Município de Vila Velha, relativamente às Cotas vencidas desde a publicação do Decreto de paralisação de suas atividades (Decreto nº 4.600-R/2020 – publicado em 19/03/2020) até o trigésimo dia subsequente à decretação do levantamento do estado de calamidade pública em razão da COVID-19, de modo que, durante esse período, seja sustada:
(a)
a incidência de acréscimos moratórios (juros e multas) sobre as obrigações tributárias;
(b)
a exclusão dos AGRAVANTES de Regimes Especiais/Diferenciados de recolhimento do IPTU e programas de Parcelamento; e
(c)
a prática de quaisquer atos tendentes à exigência do imposto, inclusive a inserção dos AGRAVANTES no CADIN e em quaisquer outros órgãos de proteção ao crédito, bem como que os aludidos créditos tributários não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do CTN”

Em Decisão (ID nº 766473), restou indeferido o pedido de efeito suspensivo/ativo.

Embargos de Declaração opostos pelas Recorrentes objetivando suprir alegada omissão a respeito da
“impossibilidade de imputar-lhes mora e, consequentemente, quando ao pedido de que, ao menos, haja a sustação da incidência de acréscimos moratórios, na forma dos arts. 393 e 396, tendo em vista a caracterização da pandemia do Coronavírus como caso fortuito ou da força maior.”
(ID nº 832376)

Regularmente intimado, o Recorrente ofereceu Contrarrazões (ID nº 840267), pugnando pelo desprovimento do Agravo de Instrumento.

É o Relatório, no essencial.
Incluam-se em Pauta de Julgamento, conjuntamente, o Recurso de Agravo de Instrumento e os Embargos de Declaração (ID 832376).

Vitória – ES, 28 de abril de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho, integralmente, o entendimento do eminente Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Embargos de Declaração n.º: 5002404.42.2020.8.08.0000

Recorrentes: Gaudi Empreendimentos e Participações LTDA, Barra Sol Shopping Centers S/A e Consórcio Boulevard Shopping Vila Velha

Recorrido: Município de Vila Velha

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

GAUDI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, BARRA SOL SHOPPING CENTERS S/A e CONSÓRCIO BOULEVARD SHOPPING VILA VELHA
formalizaram de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(ID 737571) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processos nº
0006783-06.2020.8.08.0035
) impetrado pelas Recorrentes em face das supostas autoridades coatoras indicadas, quais sejam,
CHEFE DA COORDENAÇÃO DE TRIBUTOS IMOBILIÁRIOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA; CHEFE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA, CHEFE DA COORDENAÇÃO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DE VILA VELHA e CHEFE DA GERÊNCIA DE DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE VILA VELHA
, cujo
decisum
indeferiu a medida liminar afeita a evitar a prática de suposto
“iminente ato atentatório a direito líquido e certo de
(a)

não
recolherem o Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) relativa e proporcionalmente ao período de paralisação de suas atividades em decorrência do estado de calamidade pública decretado pelo Governo Federal e pelo Estado do Espírito Santo, como forma de enfrentamento ao COVID-19 (Coronavírus);
(b)

subsidiariamente
, verem postergados os vencimentos de suas obrigações tributárias relativas ao IPTU, bem como não arcar com acréscimos moratórios (juros e multa) na hipótese de atraso no pagamento do IPTU durante o aludido interregno de suspensão de suas atividades.”

Irresignadas, as Recorrentes sustentam, em apertada síntese, que deve ser considerado inexigível o recolhimento de IPTU no período de suspensão das suas atividades em razão do Decreto nº 4.600-R/2000, por meio do qual o Governo Estadual determinou a suspensão do desempenho de algumas atividades comerciais (no caso
shopping centers
), aduzindo que a hipótese de incidência da exação, prevista nos artigos 32 e 34, do Código Tributário Nacional “
depurou os conceitos jurídicos para estabelecer que a cobrança do IPTU depende da disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse”.

Ademais, registra que a disponibilidade econômica de suas propriedades restou restrita, dentre elas o uso e o gozo, nos termos do artigo 1.028, do Código Civil, de modo que, sequer caberia a lei tributária dispor sobre o “
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (...) para definir ou limitar competências tributárias
” conforme dicção do artigo 110, do Código Tributário Nacional.

Lista diversas Ementas de julgados em que os Tribunais pátrios tem afastado a cobrança do IPTU nas hipóteses de limitação e restrição do uso, do gozo e da fruição da propriedade, frisando, subsidiariamente, afigurar-se necessária a postergação do vencimento das obrigações tributárias da Agravante, não podendo lhe pode ser imputada mora no atraso do pagamento das exações municipais em decorrência de não haver dado causa a situação em questão, não subsistindo fato ou omissão imputável ao devedor, nos termos do artigo 393, do Código Civil.

Neste sentido pugna pela antecipação da tutela recursal com o deferimento de efeitos suspensivo e ativo em relação à Decisão combatida para “
nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do IPTU supostamente devidos ao Município de Vila Velha, relativamente às Cotas vencidas desde a publicação do Decreto de paralisação de suas atividades (Decreto nº 4.600-R/2020 – publicado em 19/03/2020); ou subsidiariamente, seja
deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do IPTU supostamente devidos ao Município de Vila Velha, relativamente às Cotas vencidas desde a publicação do Decreto de paralisação de suas atividades (Decreto nº 4.600-R/2020 – publicado em 19/03/2020) até o trigésimo dia subsequente à decretação do levantamento do estado de calamidade pública em razão da COVID-19, de modo que, durante esse período, seja sustada:
(a)
a incidência de acréscimos moratórios (juros e multas) sobre as obrigações tributárias;
(b)
a exclusão dos AGRAVANTES de Regimes Especiais/Diferenciados de recolhimento do IPTU e programas de Parcelamento; e
(c)
a prática de quaisquer atos tendentes à exigência do imposto, inclusive a inserção dos AGRAVANTES no CADIN e em quaisquer outros órgãos de proteção ao crédito, bem como que os aludidos créditos tributários não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do CTN”

A propósito, em Decisão (ID nº 766473), restou indeferido o pedido de efeito suspensivo/ativo, com base nos seguintes fundamentos,
in litteris:

"Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou concessão de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
verbis
:

“
Artigo 1.019
. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

Por ocasião da Decisão agravada, o Juízo singular consignou a seguinte fundamentação,
verbis
:

“Inicialmente, registre-se que a presente demanda foi recebida por e-mail pelo setor de distribuição do Fórum de Vila Velha e remetida a este Juízo por comunicação eletrônica, na forma do regramento relativo ao Plantão Extraordinário decorrente da situação de pandemia de COVID-19 (Ato Normativo TJES nº 64/2020).

Pois bem. A concessão de liminar em Mandado de Segurança está vinculada à presença dos pressupostos elencados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, in verbis:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Portanto, há dois pressupostos básicos para concessão de liminar em mandado de segurança: fundamento relevante do pedido e risco de ineficácia da medida caso deferida ao final (urgência).

Conforme relatado, pretende o impetrante a suspensão ou diferimento dos vencimentos de IPTU do BOULEVARD SHOPPING VILA VELHA, por conta de alegadas dificuldades financeiras decorrentes da pandemia de COVID-19.

Trata-se, portanto, de pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário pela aplicação do instituto da moratória, previsto no artigo 151, inciso I do CTN. Com isso, pretende o impetrante evitar a concretização da inadimplência tributária e a irradiação dos efeitos jurídicos dela decorrentes (penalidades financeiras, negativação em cadastros, proibição de contratar com o poder público etc).

Com cediço, a moratória é benefício fiscal que implica dilação de prazo para pagamento de tributo pelo contribuinte, em decorrência de situação fática excepcional (caso fortuito e força maior). Para tanto, prevê o artigo 152 do CTN duas modalidades da benesse: moratória individual (grupo específico de contribuintes) e moratória geral (todos os contribuintes indistintamente).

Dispõem os artigos 151, inciso I e 152, incisos I e II, ambos do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

(...)

Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:

I - em caráter geral:

a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;

b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Pode-se identificar a pandemia do coronavírus (COVID-19) como situação apta a ensejar a regulamentação de Moratória Tributária, por parte dos entes tributantes.

Contudo, fato é que a benesse somente pode ser concedida pela própria pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo, com base em lei autorizadora, conforme expressa previsão do CTN (art. 152 acima transcrito).

Dessa forma, em atenção à separação dos Poderes e suas funções, é de rigor reconhecer óbice à concessão de moratória por decisão judicial, mormente ante a falta de lei autorizadora do Município de Vila Velha.

Registre-se também que a medida pleiteada implica violação ao princípio de isonomia, que deve orientar o tratamento da Administração Pública em relação aos administrados. Aliás, justamente pela quebra de isonomia, exsurge risco de efeito multiplicador da decisão, pelo ajuizamento muitas demandas semelhantes.

Assim, eventual diferimento de tributos deve ficar circunscrito ao mérito das decisões da Administração Pública, com base em lei autorizadora, ante a necessidade de sopesamento dos efeitos da crise econômica e identificação dos contribuintes mais atingidos com a manutenção dos serviços básicos atribuídos aos entes públicos, os quais serão afetados drasticamente pela queda na arrecadação. No caso do ente público municipal, pode-se destacar, no cenário atual, o funcionamento regular das unidades de saúde e de programas de assistência social.

Não foi outra a conclusão do Nobre Presidente do C. TJES em decisão emitida no bojo do procedimento de “suspensão de liminar” nº 0009349-33.2020.8.08.0000 (DJ 15/04/2020), a qual se adota como fundamento para este provimento. Nesse sentido destaco trechos referido decisum:

“(...)

O que se nota, portanto, é que, independentemente das razões adotadas e, registre-se, da excepcionalidade das circunstâncias de fato, o sistema tributário impõe uma série de limites à concessão de moratórias - individuais ou gerais - o que faz não só por uma preocupação fiscal, mas, também, de isonomia.

Vê-se, então, que a concessão de moratória individual pela via judicial acaba por adentrar às competências do Poder Executivo, especialmente quando, como neste caso, não há lei autorizadora de moratória geral. Nesta perspectiva, fica evidenciada a violação à ordem administrativa, sempre fundada em um tênue equilíbrio entre as funções do Poder.

(...)

Por outro, contudo, e este é o que mais torna clara a linha argumentativa que ora se propõe, a medida resultaria em uma situação de grave prejuízo ao Erário, com potencial de afetar o próprio enfrentamento da calamidade pública representada pelo COVID-19 se, ao contrário, fosse estendida a todos os contribuintes que se encontrem na mesma situação fática do Requerido.

Fácil de ver que, fosse concedida uma moratória geral com os mesmos requisitos que guiaram a decisão liminar de que aqui se trata, a atingir, portanto, todos aqueles empreendedores que enfrentarem uma diminuição de sua atividade econômica, o número de beneficiados seria enorme, o que tornaria inviável o custeio do Estado e, no que mais interessa no momento, da própria Saúde Pública.

(...)

No mesmo sentido, ilustrativamente, cabe transcrever ementa de acórdão em agravo de instrumento do TJSP:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IPTU e ISSQN - Insurgência em face de decisão que indeferiu a liminar – Pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário municipal, em razão da calamidade pública gerada pela COVID-19, tendo em vista que a União permitiu a suspensão dos vencimentos dos seus respectivos tributos – Pedido que corresponde ao reconhecimento de moratória – Necessidade, neste caso, da observância dos requisitos previstos no art. 152 do CTN – Ausência, no caso concreto, de lei municipal ou decisão administrativa que permita a suspensão do crédito tributário prevista no art. 151 do CTN - Ademais, a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade estrita – Não cabe ao Judiciário atuar como legislador e conceder uma moratória geral a ponto de no futuro inviabilizar excessivamente a adoção de medidas realmente eficazes e efetivas por parte dos entes federativos no combate à COVID-19 Decisão mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 20832413720208260000 SP 2083241-37.2020.8.26.0000, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 19/03/2013, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2020)

Ademais, no caso em comento, considerando-se especificamente o tributo objeto deste
mandamus
, qual seja o IPTU, passa-se a tecer algumas considerações.

Aduz a parte impetrante que está temporariamente impossibilitada de ter pleno gozo, uso e disponibilidade de seu imóvel, de modo que houve esvaziamento dos atributos da propriedade. Entende que a questão se assemelha à hipótese de cobrança de IPTU em imóveis invadidos/desapropriados, tema para o qual o STJ assentou entendimento pela impossibilidade de cobrança do tributo.

Contudo, o fato é que não se aplica ao caso o entendimento do STJ quanto à impossibilidade de cobrança do tributo, eis que não se trata de imóvel invadido ou desapropriado, tampouco eventual esvaziamento dos atributos da propriedade se mostra irreversível.

Por fim, registre-se que o Município de Vila Velha prorrogou os vencimentos da cota única e da primeira parcela do IPTU para o dia 10 de junho (Dec. 50/2020, DO 24/03/2020), conforme informação obtida no sítio eletrônico da Prefeitura. De todo modo, diante da inexistência de ato normativo concedendo moratória, parcelamento, remissão ou anistia do IPTU, não é razoável que o Poder Judiciário imponha tal solução ao Poder Executivo, conforme exposto previamente.

Assim, pelo exposto, INDEFIRO o pedido de tutela liminar.

Intime-se a parte impetrante desta decisão, bem como para que informe da viabilidade de alterar a autoridade coatora indicada, de modo que os diversos servidores municipais sejam substituídos por um agente de hierarquia superior, tal como o Secretário da Pasta. Para tanto, concedo prazo de 10 (dez) dias.

De pronto, fica também intimada para que, tão logo retomado o expediente normal e cessado o sistema de plantão extraordinário, apresente em cartório as peças deste processo na versão impressa, para composição dos autos físicos. Para tanto, terão prazo de 10 (dez) dias.

Transcorrido o prazo acima, certifique-se quanto à manifestação da parte impetrante e, após, nova conclusão.”

Com efeito, neste plano de cognição sumária, desde já, imperioso ressaltar que a Decisão proferida em Primeiro Grau de Jurisdição não merece qualquer retoque notadamente porquanto a situação fática retratada pela pandemia de Covid-19 e as limitações de restrição de circulação e distanciamento social consubstanciadas em Atos Administrativos dos poderes públicos Municipal e Estadual acarretaram afetação de limitação do exercício de atividades que atingiram caráter geral, de modo que, assumir tal limitação como óbice à caracterização da hipótese de incidência da exação em questão (IPTU) revelaria contornos que atingiriam a própria competência para instituição do Imposto e, nessa senda, implicaria em verdadeira moratória, nos termos do artigo 152, inciso I, alínea “a”, do Código Tributário Nacional, o que somente pode ser conferido pela Pessoa Jurídica de Direito Público com competência constitucional para instituição do tributo.

Nessa senda, qualquer incursão do Poder Judiciário acerca do pleito formalizado na hipótese configuraria transgressão ao princípio da separação dos Poderes consagrado na Constituição Federal.

A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal em sede de Extensão de Suspensão de Segurança (SS 5374 EXTN/SP) afastou os efeitos de Decisões Liminares do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deferiram medidas de suspensão de obrigações tributárias em razão da pandemia de Covid-19,
in litteris:

DECISÃO:

O município de São Paulo requer a extensão da decisão liminar proferida nos presentes autos, para suspender a eficácia do julgado nos AI nºs 2081799-36.2020.8.26.0000, 2069703-86.2020.8.26.0000, 2083153- 96.2020.8.26.0000 e 2092784-64.2020.8.26.0000, todos em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP).

O município de São Paulo aduz que, posteriormente ao ajuizamento da presente suspensão de segurança no STF, foram deferidas liminares em desfavor da Fazenda Pública municipal em processos sobre temática idêntica à debatida no AI nº 2067266-72.2020.8.26.0000, o qual é objeto do pedido de contracautela.

Informa que:

a) no AI nº 2069703-86.2020.8.26.0000, o TJSP “determinou a suspensão do vencimento de tributos municipais [incidentes na atividade da empresa AUTOPASS S/A]”;

b) a autoridade requerida também suspendeu a obrigatoriedade do Pátio São Bernardo Shopping Ltda de pagar as parcelas do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) de sua responsabilidade, no autos do

c) o TJSP “deferiu liminar suspendendo obrigações tributárias da empresa AEC Centro de Contatos S/A e [da] gigante 99 Tecnologia Ltda”, nos autos, respectivamente, do AI nº 2081799-36.2020.8.26.0000 e do AI nº 2092784-64.2020.8.26.0000.

Defende que essas novas decisões do TJSP comprovam o efeito multiplicador deletério do interesse público alegado na inicial da presente contracautela, razão pela qual requer a suspensão de seus efeitos.

É breve o relatório.

Quanto às ações supra indicadas, tenho que é caso de concessão da ordem de extensão, uma vez que a matéria de direito constitucional controvertida nos AI nºs 2081799-36.2020.8.26.0000, 2069703- 86.2020.8.26.0000, 2083153-96.2020.8.26.0000 e 2092784-64.2020.8.26.0000 guarda perfeita relação de identidade com a que foi debatida na decisão inauguralmente suspensa neste feito, reforçando o quanto já acolhido, em sede liminar, relativamente ao efeito multiplicador.

Conforme assentei na decisão liminar que se pretende estender aos julgados supramencionados,

“não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais – repita-se – promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.

Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao PoderJudiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa. Ademais, a subversão, como aqui se deu, da ordem administrativa vigente no município de São Paulo, em matéria tributária, não pode ser feita de forma isolada, sem análise de suas consequências para o orçamento estatal, que está sendo chamado a fazer frente a despesas imprevistas e que certamente têm demandado esforço criativo, para a manutenção das despesas correntes básicas do município.”

Ante o exposto, defiro o pedido de extensão para suspender o efeito das decisões proferidas nos AI nºs 2081799-36.2020.8.26.0000, 2069703- 86.2020.8.26.0000, 2083153-96.2020.8.26.0000 e 2092784-64.2020.8.26.0000. Notifiquem-se as partes interessadas na suspensão e no pedido de extensão para, querendo, manifestarem-se nos autos. Na sequência, abra-se de vista à Procuradoria-Geral da República para parecer. Publique-se. Int.. Brasília, 21 de maio de 2020. Ministro DIAS TOFFOLI Presidente”

Ademais, somente a título de mera argumentação, a presente via do Mandado de Segurança demanda prova pré-constituída do direito alegado ou da violação que se aponta ser sofrida, sendo que, na hipótese, a despeito de as Recorrentes afirmarem que se encontraram privadas do uso e gozo de sua propriedade, nos termos da definição jurídica contida no artigo 1.028, do Código Civil, certo é que o Ato Administrativo que impôs restrição de funcionamento ao ramo de empreendimento de Shopping Centers não promoveu, de
per se
, qualquer invalidação ou revisão dos Contratos firmados entre a Recorrente e seus inquilinos lojistas, não subsistindo prova pré-constituída nos autos de que, em razão dos efeitos dos Atos Administrativos de restrição de atividade comercial, tenha rompido todos os contratos de locação de suas unidades imobiliárias destinadas à locação, não se permitindo aferir, efetivamente, a ausência ou impossibilidade de destinação de sua propriedade (uso/gozo), para fins de aplicação dos precedentes colacionados nas razões recursais.

Em sendo assim, em juízo sumário de cognição prefacial, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores -
periculum in mora
e
fumus boni iuris
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso, uma vez que evidenciada.

Isto posto,
INDEFIRO a antecipação da tutela recursal
.

Intimem-se as Recorrentes
para ciência do presente
decisum
.

Intime-se o Recorrido
para fins de Contraminuta recursal no prazo de lei.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória - ES, 05 de outubro de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão retro colacionada, após pronunciamento do Recorrido e, consequentemente, efetivado o contraditório, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos.

Isto porque, a pretensão vertida no bojo do presente Recurso, no tocante à sustação dos efeitos da mora alusivo ao vencimento da obrigação tributária em questão (IPTU), além da prática dos atos concernentes à exigência da exação e, ainda, a exclusão das Recorridas dos Regimes Especiais/Diferenciados de recolhimento do Impostos, assumem nítido caráter de moratória do tributo em questão, matéria que somente pode ser objeto de deliberação a partir do Ente Federativo com competência para a instituição do Tributo, sob pena de flagrante transgressão ao princípio da Separação dos Poderes e também ao Princípio Federativo que estabelece a divisão de competências ente os Entes Federados para a instituição e arrecadação de impostos, não cabendo ao Poder Judiciário a incursão na seara, conforme amplamente Decido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião da Decisão exarada no âmbito de Extensão de Suspensão de Liminares (STF -
SS 5374 EXTN/SP),
entendimento que se aplica integralmente ao caso em tela.

No mesmo sentido, trilha a jurisprudência pátria,
verbatium:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEIÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. AUSÊNCIA. MÉRITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. PANDEMIA. COVID-19. MORATÓRIA. DILAÇÃO DE PRAZO PARA PAGAMENTO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. ISONOMIA. LIVRE INICIATIVA. LIVRE CONCORRÊNCIA.
1
. A alegação, em sede de contrarrazões, de que o mandado de segurança seria via inadequada por, supostamente, estar desacompanhado de elementos pré-constituídos de prova até poderia conduzir à denegação da segurança por ausência de demonstração do direito liquído e certo cuja violação defende o impetrante, mas não se presta para justificar a extinção do feito sem que antes se aprecie o mérito da pretensão.
2
. O impetrante utiliza-se da via mandamental para impugnar ato destinado a dar aplicação concreta ao que abstratamente preconiza a lei, o que está em plena consonância com a jurisprudência da Suprema Corte sobre a utilização deste remédio constitucional, não havendo que se falar em violação à sua súmula de nº 266.
3
. A norma tributária disciplina a moratória, em seus artigos 152 e 153, como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que nada mais é, senão a possibilidade de dilação do prazo para pagamento do tributo. Sobre o tema, o próprio Código Tributário Nacional estabelece que somente lei pode criar hipóteses de suspensão do crédito tributário, o que consta do inciso VI de seu artigo 97.
4
. Embora tenha sido aprovado pela Câmara Legislativa o Projeto de Lei nº 1.072/2020, dispondo sobre medidas de proteção à população durante o plano de contingência do vírus COVID-19, estando entre elas o acréscimo do prazo de noventa dias para a realização do pagamento das parcelas vincendas do IPTU, tal projeto foi integralmente vetado pelo Governador.
5
. Para que a pretensão autoral pudesse ser acolhida, seria necessário ignorar o princípio da separação dos poderes por meio de um provimento jurisdicional que ainda violaria o princípio da isonomia, já que o contribuinte teria acesso a uma vantagem diferenciada, o que, inclusive, também reflete negativamente na proteção à livre iniciativa e à liberdade de concorrência, que constitui fundamento da República.
6
. Recurso conhecido e improvido.
(
TJ-DF
07027908920208070018 DF 0702790-89.2020.8.07.0018, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/11/2020, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 04/12/2020)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA - ART. 300 DO CPC - FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA - IPTU - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE - SHOPPING CENTER - SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES COMERCIAIS - PANDEMIA COVID-19 - DIMINUIÇÃO DO VALOR VENAL - VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE MORATÓRIA - TEORIA DO FATO PRÍNCIPE - NÃO APLICAÇÃO - POSTERGAMENTO DE PAGAMENTO - MEDIDA JÁ ADOTADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DECISÃO MANTIDA - Para que a tutela de urgência seja deferida devem estar presentes, concomitantemente, o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos do art. 300 do CPC. - O IPTU é espécie de tributo que incide sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse de determinado imóvel, ou seja, basta ser proprietário ou possuidor de determinado imóvel para ser contribuinte de tal imposto - O valor venal do imóvel se relaciona às características físicas do imóvel, como localização, dimensão, topografia, acessibilidade, qualidade da construção, ocupação, etc; pelo que o fato de o shopping estar impedido temporariamente de exercer sua atividade comercial não altera o valor venal do imóvel onde funciona -
O pedido de suspensão de exigibilidade do tributo durante certo período de tempo gera efeito de moratória, que somente pode ser concedida em caráter individual por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei (art. 152, I do CTN)- A aplicação da teoria do Fato Príncipe requer a existência de relações contratuais, o que impede sua adoção na relação tributária, na qual é desnecessária a manifestação de vontade das partes para o surgimento da obrigação, característica fundamental dos contratos. Mesmo que se admitisse a transposição de tal teoria para o Direito Tributário, para configurar o fato do príncipe, o ato da Administração Pública deveria gerar impacto especial em determinado contribuinte em relação aos outros, pelo que, se os prejuízos forem idênticos para todos os contribuintes, como oc orre em tempos de pandemia, a teoria não se aplica.
(
TJ-MG
- AI: 10000204506620001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 17/09/2020, Data de Publicação: 18/09/2020)

Isto posto,
conheço e nego provimento ao Recurso
, bem como julgo prejudicados os Embargos de Declaração opostos em face da Decisão que apreciou o pleito de antecipação da tutela recursal,
nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR NO SENTIDO DE SUSTAR/SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ALUSIVOS AO IPTU NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, BEM COMO, SUBSIDIARIAMENTE, A SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DA MORA ALUSIVOS AO RECOLHIMENTO DO IPTU OU A EXCLUSÃO DOS REGIMES DIFERENCIADOS DE RECOLHIMENTO E PROGRAMA DE PARCELADAMENTE, ALÉM DA PRÁTICA DE ATOS REFERENTES À EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. PANDEMIA DE COVID-19. EFEITOS DE MORATÓRIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS QUE IMPORTAM EM TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, a situação fática retratada pela Pandemia de Covid-19 e as limitações de restrição de circulação e distanciamento social consubstanciadas em Atos Administrativos dos poderes públicos Municipal e Estadual acarretaram afetação de limitação do exercício de atividades que atingiram caráter geral, de modo que, assumir tal limitação como óbice à caracterização da hipótese de incidência da exação em questão (IPTU) revelaria contornos que atingiriam a própria competência para instituição do Imposto e, nessa senda, implicaria em verdadeira moratória, nos termos do artigo 152, inciso I, alínea “a”, do Código Tributário Nacional, o que somente pode ser conferido pela Pessoa Jurídica de Direito Público com competência constitucional para instituição do tributo.

II
. A via originária do Mandado de Segurança demanda prova pré-constituída do direito alegado ou da violação que se aponta ser sofrida, sendo que, na hipótese, a despeito de as Recorrentes afirmarem que se encontraram privadas do uso e gozo de sua propriedade, nos termos da definição jurídica contida no artigo 1.028, do Código Civil, certo é que o Ato Administrativo que impôs restrição de funcionamento ao ramo de empreendimento de Shopping Centers não promoveu, de
per se
, qualquer invalidação ou revisão dos Contratos firmados entre a Recorrente e seus inquilinos lojistas, não subsistindo prova pré-constituída nos autos de que, em razão dos efeitos dos Atos Administrativos de restrição de atividade comercial, tenha rompido todos os contratos de locação de suas unidades imobiliárias destinadas à locação, não se permitindo aferir, efetivamente, a ausência ou impossibilidade de destinação de sua propriedade (uso/gozo), para fins de aplicação dos precedentes colacionados nas razões recursais.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, bem como julgar prejudicados os Aclaratórios opostos em face da Decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal, nos termos do Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.