Tribunal: TJES
Processo: 5002392-28.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Recursos Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO RECURSAL REJEITADA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE FOTOCÓPIA E ENCADERNAÇÃO. SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE PIÚMA/ES. SUSPENSÃO DO CERTAME LICITATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de perda do objeto recursal:

1.1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a eventual homologação e adjudicação do objeto licitatório, não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das demandas que postulam o reconhecimento no curso do processo de licitação.

1.2. A partir da leitura da exordial dos recorrentes, verifica-se que estes objetivam liminarmente a suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, da Prefeitura Municipal de Piúma/ES e ao final, a anulação do ato que deu causa ao cancelamento do segundo certamente, qual seja, Pregão Presencial nº 02/2020, hipótese que se coaduna com os casos admitidos pela Corte da Cidadania que não acarreta a perda do objeto da demanda, mesmo após a homologação e adjudicação do procedimento licitatório.

1.3. Preliminar
REJEITADA.

2. Mérito:

2.1. A suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, com a finalidade de contratação de empresa para prestação de serviço de fotocópia e encadernação para a Secretaria Municipal de Educação de Piúma/ES é descabida e afronta princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tais como a isonomia, eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade.

2.2.
O

princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe à Administração Pública e aos licitantes a observância das regras contidas no Edital, sendo um dos princípios norteadores de qualquer licitação, conforme previsão do Art. 3° da Lei n° 8.666/1993. Logo, a intervenção do Poder Judiciário somente é possível quando não há observância dos princípios que regem as licitações, o que não ocorre no caso em tela.

2.3. Registre-se que embora a empresa agravante tenha ajuizado demanda perante a Justiça Federal, objetivando ser novamente ser enquadrada como MEI (processo n°
5009097-75.2020.4.02.5001/ES
), não pode a Administração Pública, aguardar o deslinde da questão para só então retomar o procedimento licitatório, pois privilegiaria interesse estritamente privado em face d
e
interesse público.

2.
4.
Vislumbra-se
ainda um
"
periculum in mora"
inverso
,
tendo em vista que a suspensão do procedimento licitatório acarretará
em
não contratação de empresa para prestação de serviço de suma importância para Secretária
Municipal
de Educação de
Piúma
/ES, prejudicando a continuidade do serviço público,
que
consequentemente
afetará diretamente os alunos do aludido município.
E diante de tal cenário, o Art. 300, § 3° do CPC, dispõe que a tutela de urgência
não ser
á
concedida
quando houver perigo de irreversibilidade da decisão
.

2.
5. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002392-28.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMILLA PORTO SILVA 12399141725 e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE PIUMA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível

Gabinete do Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2816

PROCESSO Nº
5002392-28.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMILLA PORTO SILVA 12399141725, SAMILLA PORTO SILVA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PIÚMA

Advogados do(a) AGRAVANTE: MAGNO MARTINS TEIXEIRA - ES25203, CARLOS TADEU DECOTE PEREIRA - ES33515, RAFAEL CRISTIAN MACHADO SCHERRER - ES28329
Advogados do(a) AGRAVANTE: CARLOS TADEU DECOTE PEREIRA - ES33515, MAGNO MARTINS TEIXEIRA - ES25203, RAFAEL CRISTIAN MACHADO SCHERRER - ES28329

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de antecipação de tutela recursal
, interposto

SAMILLA PORTO SILVA 12399141725
e
SAMILLA PORTO SILVA
, contra r. decisão (ID n° 734914) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e de Juizado Especial Cívil da Comarca de Piúma/ES., que nos autos de
Ação Ordinária
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES,
revogou a liminar anteriormente concedida consistente na suspensão no Pregão Presencial n° 20/2020.

Em suas razões recursais (ID n° 734681), a
s
recorrente
s
alega
m
que
“
o requisito da probabilidade do direito, restou demonstrado pelo desenquadramento jurídico-tributário de MEI para ME por terceiros e sem consentimento da agravante”.

Aponta
m
ainda que
“
o indeferimento da tutela pretendida afronta diretamente o princípio constitucional da isonomia cominado com a seleção da proposta mais vantajosa para a administração”
e
“
afronta também aos princípios administrativos da eficiência, economicidade e razoabilidade, principalmente por evidenciar que a agravante fora sagrada vencedora dos certames anteriores ora cancelados, com melhor proposta, trazendo economia aos cofres públicos”.

Defende
m
que o
"periculum in mora"
também resta satisfeito,
“
pois o fato do desenquadramento priva a parte agravante de participação do certame nº 3, mesmo sendo vitoriosa nos dois primeiros cancelados, de maneira suspeita”.

Requerem a antecipação de tutela recursal para suspender o Pregão Presencial n° 20/2020, da Prefeitura Municipal de Piúma/ES.

No mérito, almeja seu provimento.

Decisão liminar de ID nº 739623, indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Por meio das contrarrazões de ID nº 1035651, a municipalidade recorrida alega, preliminarmente, perda do objeto do presente recurso, tendo em vista que a licitação objeto da lide já foi homologada.

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória/ES.,
27
de agosto de
202
1
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de antecipação de tutela recursal
, interposto

SAMILLA PORTO SILVA 12399141725
e
SAMILLA PORTO SILVA
, contra r. decisão (ID n° 734914) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e de Juizado Especial Civil da Comarca de Piúma/ES., que nos autos de
Ação Ordinária
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES,
revogou a liminar anteriormente concedida consistente na suspensão no Pregão Presencial n° 20/2020.

Em suas razões recursais (ID n° 734681), a
s
recorrente
s
alega
m
que
“
o requisito da probabilidade do direito, restou demonstrado pelo desenquadramento jurídico-tributário de MEI para ME por terceiros e sem consentimento da agravante”.

Aponta
m
ainda que
“
o indeferimento da tutela pretendida afronta diretamente o princípio constitucional da isonomia cominado com a seleção da proposta mais vantajosa para a administração”
e
“
afronta também aos princípios administrativos da eficiência, economicidade e razoabilidade, principalmente por evidenciar que a agravante fora sagrada vencedora dos certames anteriores ora cancelados, com melhor proposta, trazendo economia aos cofres públicos”.

Defende
m
que o "
periculum in mora"
também resta satisfeito,
“
pois o fato do desenquadramento priva a parte agravante de participação do certame nº 3, mesmo sendo vitoriosa nos dois primeiros cancelados, de maneira suspeita”.

Requerem a antecipação de tutela recursal para suspender o Pregão Presencial n° 20/2020, da Prefeitura Municipal de Piúma/ES.

No mérito, almeja seu provimento.

Decisão liminar de ID nº 739623, indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Por meio das contrarrazões de ID nº 1035651, a municipalidade recorrida alega, preliminarmente, perda do objeto do presente recurso, tendo em vista que a licitação objeto da lide já foi homologada.

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

1. Preliminar de perda do objeto do recurso:

Sustenta a municipalidade recorrida, que o processo licitatório, objeto da lide, já foi homologado, razão pela qual o presente recurso perdeu seu objeto.

Ocorre que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a eventual homologação e adjudicação do objeto licitatório, não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das demandas que postulam o reconhecimento no curso do processo de licitação. Confira-se:

[...] A eventual homologação e adjudicação do objeto da licitação não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das ações que postulam o reconhecimento de nulidade no curso do processo licitatório. [...] (AgInt no REsp 1554977/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 30/09/2019)

[...] A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. [...] (REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

A partir da leitura da exordial dos recorrentes, verifica-se que estes objetivam liminarmente a suspensão do
Pregão Presencial n° 20/2020, da Prefeitura Municipal de Piúma/ES,
e
ao final, a anulação do ato que deu causa ao cancelamento do segundo certamente,
qual seja,
Pregão Presencial
nº
02/2020,
hipótese que se coaduna com
os casos
admitid
o
s pela Corte da Cidadania que não acarreta a perda do objeto da demanda, mesmo após a homologação e adjudicação do procedimento licitatório.

Posto isso,
REJEITO
a preliminar ventilada.

É como voto.

2. Mérito:

Quanto ao mérito recursal, inicialmente ressalte-se que não há motivos para alterar o entendimento externado na decisão liminar de ID nº
739623,
razão pela qual passo a expô-lo perante esta Egrégia Câmara.

Os recorrentes
ajuizaram
demanda na origem
(processo n°0000621-11.2020.8.08.0062)
rela
tando que se inscreve
ram
para participar de procedimento licitatório
(Pregão Presencial n° 017/2019)
,
objetivando a contra
tação de empresa especializada na prestação de serviços
de
fotocópias e encadernação para a Secretaria Municipal de Educação de Piúma/ES.,
sagrando-se
vencedora.
No entanto, após parecer da Procuradoria Municipal, este foi cancelado em razão de vício pela
não exigência
da certidão negativa do FGTS no momento da habilitação da empresa.

Foi aberto segundo procedimento licitatório (Pregão Presencial 02/2020), com o mesmo objeto de contratação e novamente a recorrente foi a vencedora, mas este também foi cancelado após recurso administrativo interposto por um dos participantes do certame, tendo em vista divergência
do
enquadramento tributário
da arrematante
,
con
s
tando como ME
(Microempresa) na Receita Federal
e não como MEI (Microempreendedor Individual
),
conforme documentação que apresentou para sua habilitação
.

Esclarece que a alteração do enquadramento tributário foi em decorrência de emissão fraudulenta por terceiros e sem seu consentimento, de notas fiscais para os Municípios de Piúma/ES e Iconha/ES, que está sendo devidamente apurado no inquérito policial n° 0040074028-19.08.0004.24.171.

Além disso, ajuizou demanda na Justiça Federal visando ser novamente ser enquadrada como MEI (processo n°
5009097-75.2020.4.02.5001/ES
).

Mais uma vez a municipalidade abriu procedimento licitatório (Pregão Presencial n° 20/2020) com o mesmo objeto de contratação dos anteriores, porém a recorrente encontra-se impedida de participar, pelo mesmo motivo que levou à sua inabilitação e cancelamento do segundo certame, qual seja, divergência de seu enquadramento tributário.

Inicialmente, o julgador primevo deferiu parcialmente a tutela de urgência, para determinar a suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, então designado para o dia 03.07.2020.

Após manifestação da municipalidade agravada, o juízo
"a quo"
reconsiderou sua decisão, revogando-a sob os seguintes argumentos (grifos originais):

No caso em tela, a autora sustenta que, após o cancelamento do processo licitatório para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reprodução de cópias e encadernação, foi aberto novo processo licitatório, de nº 20267/2019 (02/2020), com o mesmo objeto, no qual a empresa autora foi a arrematante. Todavia, após recurso administrativo interposto pela empresa Andrea Taylor das Neves – ME, houve cancelamento do referido pregão ao argumento de que a requerente não tinha enquadramento tributário de MEI, mas sim de ME.

Sustenta, ainda, que a modificação do enquadramento tributário de MEI para ME se deu em razão da emissão fraudulenta por terceiros e sem consentimento da empresa autora, de notas fiscais em favor dos Municípios de Piúma e Iconha, o que restou apurado em sede de inquérito policial nº 0040074028-19.08.0004.24.171.

Inicialmente este juízo entendeu pela suspensão do referido processo licitatório. Porém, em reexame dos autos, tenho pelo
ACOLHIMENTO
do pedido do Município de fls. 219/222 no sentido de reconsiderar a decisão proferida às fls. 219/222. Explico:

De fato, o enquadramento tributário de MEI para ME da empresa autora lhe impossibilita de participar do certame em questão.

Compreende-se, ainda, que existem indícios que as 04 (quatro) notas fiscais em favor dos Municípios de Piúma e Iconha tenham sido emitidas por terceiros e sem conhecimento da empresa autora, o que vem sendo apurado em sede de inquérito policial 0040074028.19.08.004.171, ante ao suposto cometido de crime de falsidade ideológica. No entanto, tenho que o Município de Piúma não pode ficar impossibilitado de prosseguir o certame em razão de suposta fraude praticada por terceiros, que sequer há conhecimento de quem são.

Como pontuado pela autora, já existe em trâmite na Justiça Federal uma ação objetivando ser reenquadrada como Microempreendedor Individual (MEI), com retroatividade a data do desenquadramento (
5009097-75.2020.4.02.5001/ES).
Contudo, é desproporcional e prejudicial à coletividade que se aguarde o julgamento da referida ação, ainda mais, imputar ao Município o ônus da suspensão diante de fato praticado por terceiro.

Assim, nos termos do §3º, do Art. 300, do CPC,
DEFIRO
o pedido e
REVOGO a decisão de fls. 187/188v.

Não obstante as notas fiscais supostamente fraudulentas que levaram ao reenquadramento tributário da recorrente serem objeto de investigação em inquérito policial para fins de apuração de crime de falsidade ideológica, compartilho do entendimento do julgador primevo no sentido de que a municipalidade agravada não pode suportar o ônus de suspensão do certame por atos praticados por terceiros, que sequer foram identificados.

A suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, com a finalidade de contratação de empresa para prestação de serviço de fotocópia e encadernação para a Secretaria Municipal de Educação de Piúma/ES., é descabida e afronta princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tais como a isonomia, eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, temos ainda

o
princípio da vinculação ao instrumento convocatório
que
impõe
à
Administração Pública e aos licitantes a observância das regras contidas no Edital, sendo um dos princípios norteadores de qualquer licitação, conforme previsão do Art. 3° da Lei n° 8.666/1993:

Lei 8.666/1993 – art. 3°:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório
, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Logo, a intervenção do Poder Judiciário somente é possível quando não há observância dos princípios que regem as licitações, o que não ocorre no caso em tela.

O fato da agravante ter sido a vencedora dos procedimentos licitatórios anteriores, não significa que no Pregão Presencial n° 20/2020 também apresentará a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Registre-se que embora a empresa agravante tenha ajuizado demanda perante a Justiça Federal, objetivando ser novamente ser enquadrada como MEI (processo n°
5009097-75.2020.4.02.5001/ES
), não pode a Administração Pública, aguardar o deslinde da questão para só então retomar o procedimento licitatório, pois privilegiaria interesse estritamente privado em face d
e
interesse público.

Vislumbra-se
ainda um "
periculum in mora"
inverso
,
tendo em vista que a suspensão do procedimento licitatório acarretará
em
não contratação de empresa para prestação de serviço de suma importância para Secretária
Municipal
de Educação de
Piúma
/ES., prejudicando a continuidade do serviço público,
que
consequentemente
afetará diretamente os alunos do aludido município.
E diante de tal cenário, o Art. 300, § 3° do CPC, dispõe que a tutela de urgência
não ser
á
concedida
quando houver perigo de irreversibilidade da decisão
.

Assim, por não identificar o requisito da probabilidade do direito da recorrente e vislumbrar
periculum

in mora
inverso, entendo que a r. decisão objurgada não merece reforma, razão pela deve qual deve indeferida a tutela de urgência.

[...] - Para a concessão da tutela de urgência, mister se faz que estejam demonstrados os pressupostos elencados no art. 300, do novo CPC, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sendo certo que é vedada sua concessão quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
- Ausente a probabilidade do direito e existindo o perigo de dano inverso, o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0054.17.002814-3/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/04/2018, publicação da súmula em 20/04/2018)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO RECURSAL REJEITADA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE FOTOCÓPIA E ENCADERNAÇÃO. SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE PIÚMA/ES. SUSPENSÃO DO CERTAME LICITATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de perda do objeto recursal:

1.1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a eventual homologação e adjudicação do objeto licitatório, não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das demandas que postulam o reconhecimento no curso do processo de licitação.

1.2. A partir da leitura da exordial dos recorrentes, verifica-se que estes objetivam liminarmente a suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, da Prefeitura Municipal de Piúma/ES e ao final, a anulação do ato que deu causa ao cancelamento do segundo certamente, qual seja, Pregão Presencial nº 02/2020, hipótese que se coaduna com os casos admitidos pela Corte da Cidadania que não acarreta a perda do objeto da demanda, mesmo após a homologação e adjudicação do procedimento licitatório.

1.3. Preliminar
REJEITADA.

2. Mérito:

2.1. A suspensão do Pregão Presencial n° 20/2020, com a finalidade de contratação de empresa para prestação de serviço de fotocópia e encadernação para a Secretaria Municipal de Educação de Piúma/ES é descabida e afronta princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tais como a isonomia, eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade.

2.2.
O

princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe à Administração Pública e aos licitantes a observância das regras contidas no Edital, sendo um dos princípios norteadores de qualquer licitação, conforme previsão do Art. 3° da Lei n° 8.666/1993. Logo, a intervenção do Poder Judiciário somente é possível quando não há observância dos princípios que regem as licitações, o que não ocorre no caso em tela.

2.3. Registre-se que embora a empresa agravante tenha ajuizado demanda perante a Justiça Federal, objetivando ser novamente ser enquadrada como MEI (processo n°
5009097-75.2020.4.02.5001/ES
), não pode a Administração Pública, aguardar o deslinde da questão para só então retomar o procedimento licitatório, pois privilegiaria interesse estritamente privado em face d
e
interesse público.

2.
4.
Vislumbra-se
ainda um
"
periculum in mora"
inverso
,
tendo em vista que a suspensão do procedimento licitatório acarretará
em
não contratação de empresa para prestação de serviço de suma importância para Secretária
Municipal
de Educação de
Piúma
/ES, prejudicando a continuidade do serviço público,
que
consequentemente
afetará diretamente os alunos do aludido município.
E diante de tal cenário, o Art. 300, § 3° do CPC, dispõe que a tutela de urgência
não ser
á
concedida
quando houver perigo de irreversibilidade da decisão
.

2.
5. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, REJEITAR a preliminar de perda do objeto recursal, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.