Tribunal: TJES
Processo: 5003970-26.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2021-05-18

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0036118-40.2019.8.08.0024

AGVTE: FRANZ ROBERT SIMON

AGVDO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
GRATUIDADE DA JUSTIÇA – PROVA NOS AUTOS – INSUFICIÊNCIA MOMENTÂNEA DE RECURSOS –
ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA – REGIME PRIVATIVO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE - CONTAGEM INTEGRAL DO TEMPO DE SERVIÇO –
REGRA CONSTITUCIONAL –
EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1- A gratuidade da justiça, conforme regramento vigente, carece de uma análise mais aprofundada pelo judiciário, podendo, ser deferida pela ausência de capacidade financeira do requerente.

2 –
C
onforme já decidiu esta corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPAJM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça flexibilizaram a tese de inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos de provimento no cargo público por força de decisão judicial precária tal qual a hipótese dos autos quando, em razão do decurso temporal, o servidor acaba por preencher os requisitos para concessão de aposentadoria. 2. O c. STJ também já se posicionou no sentido de possibilidade de concessão de aposentadoria nas hipóteses em que, apesar de o exercício do cargo estar amparado por decisões judiciais precárias, o servidor reúne condições para obtenção do benefício previdenciário, por se tratar de situação excepcional de consolidação fático-jurídica
. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000605, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/05/2019, Data da Publicação no Diário: 29/05/2019
.

3- Há previsão constitucional para que sejam compensados os regimes previdenciários, incluindo-se, neste ponto, a possibilidade de se contar como tempo de contribuição período pretérito ao ingresso do segurado ao regime próprio de previdência.

4-
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
D
AR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003970-26.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRANZ ROBERT SIMON
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0036118-40.2019.8.08.0024

AGVTE: FRANZ ROBERT SIMON

AGVDO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

JUÍZO ANTECEDENTE : 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FRANZ ROBERT SIMON apontando que a decisão recorrida padece de erro in judicando com o ordenamento, já que preenchidos os requisitos legais hábeis à configuração do recorrente como elegível a aposentaria junto a autarquia agravada, possuindo tempo de serviço, de contribuição e, ainda, idade suficiente a atingir o fator 95 no mês de março de 2018.

Afirma que ao requerer junto ao IPAJM a aposentadoria, qualquer que fosse o requisito, ou do artigo 3º, da EC 47/2005, ou do art. 6º da EC 41/2003, ou, alternadamente, do art. 2º da EC 41/2003, a autarquia demandada de pronto já negou o pedido informando que o requerente não preenchia os requisitos para a aposentadoria, inclusive apontando como data de início do exercício do serviço público pelo autor, o ano de 2005.

O cerne da questão é a recusa do IPAJM em reconhecer como tempo de contribuição todo o período de serviço prestado pelo requerente no mesmo cargo e mesma função, desde 20 de setembro de 1990, data de admissão,
e dezembro de 1994, data que passou a contribuir para o IPAJM, e não a partir de 01/08/2005 como descrito na CTC, data “aleatória” apontada pela autarquia requerida. Entende-se como data aleatória, eis que TODOS ingressaram na Defensoria Pública no ano de 1990.

Caso a autarquia reconhecesse o ano de ingresso, o de 1990, ou, em última hipótese, o ano de 2003, em consonância com o ano considerado do Dr. João Nogueira da Silva Neto, o
recorrente
preencheria os requisitos para qualquer tipo de aposentadoria,
sejam o
s requisitos do artigo 3º, da EC 47/2005, ou do art. 6º da EC 41/2003, ou, alternadamente, do art. 2º da EC 41/2003
.

Concedida a gratuidade da justiça ao recorrente e, ainda, a tutela de urgência requerida eis que presentes os pressupostos da probabilidade do direito e a urgência demonstrada nos autos.

Em sede de contrarrazões, pugna o agravado pelo improvimento do recurso, tendo apresentado agravo interno que foi submetido ao devido contraditório.

É o sucinto relatório. Oportunamente inclua-se o feito em pauta.

Vitória, 2
1
de
abril
de 202
1
.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

RELATOR

03

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0036118-40.2019.8.08.0024

AGVTE: FRANZ ROBERT SIMON

AGVDO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

JUÍZO ANTECEDENTE : 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

VOTO

Conforme consta em sede de relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FRANZ ROBERT SIMON apontando que a decisão recorrida padece de erro in judicando com o ordenamento, já que preenchidos os requisitos legais hábeis à configuração do recorrente como elegível a aposentaria junto a autarquia agravada, possuindo tempo de serviço, de contribuição e, ainda, idade suficiente a atingir o fator 95 no mês de março de 2018.

Afirma que ao requerer junto ao IPAJM a aposentadoria, qualquer que fosse o requisito, ou do artigo 3º, da EC 47/2005, ou do art. 6º da EC 41/2003, ou, alternadamente, do art. 2º da EC 41/2003, a autarquia demandada de pronto já negou o pedido informando que o requerente não preenchia os requisitos para a aposentadoria, inclusive apontando como data de início do exercício do serviço público pelo autor, o ano de 2005.

O cerne da questão é a recusa do IPAJM em reconhecer como tempo de contribuição todo o período de serviço prestado pelo requerente no mesmo cargo e mesma função, desde 20 de setembro de 1990, data de admissão,
e dezembro de 1994, data que passou a contribuir para o IPAJM, e não a partir de 01/08/2005 como descrito na CTC, data “aleatória” apontada pela autarquia requerida. Entende-se como data aleatória, eis que TODOS ingressaram na Defensoria Pública no ano de 1990
.

Caso a autarquia reconhecesse o ano de ingresso, o de 1990, ou, em última hipótese, o ano de 2003, em consonância com o ano considerado do Dr. João Nogueira da Silva Neto, o
recorrente
preencheria os requisitos para qualquer tipo de aposentadoria,
sejam o
s requisitos do artigo 3º, da EC 47/2005, ou do art. 6º da EC 41/2003, ou, alternadamente, do art. 2º da EC 41/2003
.

Concedida a gratuidade da justiça ao recorrente e, ainda, a tutela de urgência requerida eis que presentes os pressupostos da probabilidade do direito e a urgência demonstrada nos autos.

Em sede de contrarrazões, pugna o agravado pelo improvimento do recurso, tendo apresentado agravo interno que foi submetido ao devido contraditório.

Expostos bem os fatos e fundamentos articulados no âmbito recursal, entendo ser adequado apresentar os termos da decisão apontada como recorrida no que é pertinente, no sentido de estabelecer, de forma clara, a pertinência das alegações formuladas no presente recurso:

É importante frisar que o Requerente não é servidor público. Isso porque, nos termos do art. 37, III, da CF/1988, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos [...]ao menos desde 05/06/2006, [...] sabia que o seu vínculo era precário, porquanto a investidura no cargo não decorrera de aprovação em concurso público.

Em apertada síntese, a premissa invocada pela decisão objurgada, para obstar o pleito do recorrente, está alicerçada na inexistência do vínculo atual entre o requerente e o Estado com o fim de obter a aposentadora junto ao
instituto de previdência restrito aos servidores públicos.

Ocorre que, e
m sentido contrário à premissa fincada pela decisão ora recorrida, cabe empreender uma equalização dos termos do arrazoado com relação ao
status quo
do requente frente ao entendimento já exposto por esta corte e que está plasmado com os seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPAJM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça flexibilizaram a tese de inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos de provimento no cargo público por força de decisão judicial precária tal qual a hipótese dos autos quando, em razão do decurso temporal, o servidor acaba por preencher os requisitos para concessão de aposentadoria. 2. O c. STJ também já se posicionou no sentido de possibilidade de concessão de aposentadoria nas hipóteses em que, apesar de o exercício do cargo estar amparado por decisões judiciais precárias, o servidor reúne condições para obtenção do benefício previdenciário, por se tratar de situação excepcional de consolidação fático-jurídica
. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000605, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/05/2019, Data da Publicação no Diário: 29/05/2019

O feito do qual é originário a ementa acima transcrita possui objeto semelhante ao do AI nº 00036172-06.2019.8.08.0024 e o presente feito razão pela qual pude invocar a mesma razão de decidir, já demonstrando que, portanto, não há desrespeito aos termos da decisão proferida no julgamento da ADI nº 1.199-5/ES, posto considerar o recorrente como servidor público somente para efeitos de aposentadoria, tampouco as disposições normativas do art. 37, inciso II c/c art. 134, § 1º, ambos da Constituição Federal.

No mesmo sentido, em trato de continuidade, encampar o recorrente aos quadros da previdência agravada não o elege como servidor, sequer tangenciando lesão ao art. 3º da LCE 282/04, assegurando-se aos verbetes do artigo 4º do mesmo dispositivo a interpretação elástica que foi referendada por esta Egrégia Câmara.

Ademais, como reforço a contemplação do recorrente ao regime pretendido, ao menos no atual estágio cognitivo,
a norma constitucional prevê a compensação dos regimes ou seja, todos os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária devem servir, ao final,
a concessão
do benefício a ser pago mensalmente.

Expressamente isso é
o
que estabelece o artigo 201, §9º da Carta Republicana, fazendo vigorar, assim, a possibilidade
de que sejam aproveitados
os tempos pretéritos, desde os idos de 1990, época em que o recorrente
ingressou
junto a Defensoria Pública do Estado
e que não estão sendo
contabilizados a seu favor.

Nesta perspectiva, somente posso considerar a hipótese que do ingresso do recorrente aos quadros da defensoria, isso em 1990 que perdurou até o ano de 2018, ou seja, desde seu
tempo de serviço junto à Defensoria Pública, acrescido das contribuições recolhidas para o INSS, o percentual total totaliza 37 (trinta e sete anos) e 25 (vinte e cinco) dias, ao menos no que se encontra comprovado no atual estágio cognitivo dos autos.

Ao que pondero diante da probabilidade do direito a ser contemplada em favor do recorrente, ora embargante, suficiente a firmar, no meu entendimento,
pel
a existência do requisito processual,
em
fase inicial
da demanda
, capaz de ser demonstrada a sua completude em sede de tutela final,
a ser elucidada durante a
fase probatória.

No contexto da urgência, verifico cabível a singela menção ao fato do estado de insuficiência financeira, já que o recorrente não se encontra em atividade laborativa, ainda que durante décadas tenha prestado valorosos serviços ao Estado que, ao que posso vislumbrar, no atual estágio este lhe nega direito que se enquadra no mínimo existencial, conforme declaração universal dos direitos do homem.

Neste sentido, entendo presentes a probabilidade do direito e, ainda, a urgência a ser tutelada com a consequente antecipação da tutela em instância
inaugural
, conforme requerido no arrazoado,
a ser efetivada
nos termos da
EC41/03 em seu artigo 6º
com a paridade até a conclusão do julgamento
do processo originário.

P
elo exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar a contagem integral do tempo de contribuição do recorrente e a inclusão junto ao regime próprio na forma da EC41/03 em seu artigo 6º com a paridade até a conclusão do julgamento
do processo originário.

E
m razão do julgamento meritório, torna-se prejudicado o Agravo Interno interposto contra a decisão liminar.

É como voto.

03

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, JULGANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, JULGANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0036118-40.2019.8.08.0024

AGVTE: FRANZ ROBERT SIMON

AGVDO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
GRATUIDADE DA JUSTIÇA – PROVA NOS AUTOS – INSUFICIÊNCIA MOMENTÂNEA DE RECURSOS –
ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA – REGIME PRIVATIVO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE - CONTAGEM INTEGRAL DO TEMPO DE SERVIÇO –
REGRA CONSTITUCIONAL –
EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1- A gratuidade da justiça, conforme regramento vigente, carece de uma análise mais aprofundada pelo judiciário, podendo, ser deferida pela ausência de capacidade financeira do requerente.

2 –
C
onforme já decidiu esta corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPAJM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça flexibilizaram a tese de inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos de provimento no cargo público por força de decisão judicial precária tal qual a hipótese dos autos quando, em razão do decurso temporal, o servidor acaba por preencher os requisitos para concessão de aposentadoria. 2. O c. STJ também já se posicionou no sentido de possibilidade de concessão de aposentadoria nas hipóteses em que, apesar de o exercício do cargo estar amparado por decisões judiciais precárias, o servidor reúne condições para obtenção do benefício previdenciário, por se tratar de situação excepcional de consolidação fático-jurídica
. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000605, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/05/2019, Data da Publicação no Diário: 29/05/2019
.

3- Há previsão constitucional para que sejam compensados os regimes previdenciários, incluindo-se, neste ponto, a possibilidade de se contar como tempo de contribuição período pretérito ao ingresso do segurado ao regime próprio de previdência.

4-
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
D
AR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em 10 de MAIO_de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.