Tribunal: TJES
Processo: 5001922-94.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-01-21

Ementa:
AGVTE. : EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO. : MARCOS VENICIUS FONSECA DE MACEDO

JUIZ : DRA. ANGELA CRISTINA CELESTINO DE OLIVEIRA

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS – DEVOLUÇÃO DE PRAZO INDEFERIDA – MATÉRIAS QUE PODERIAM SER CONHECIDAS DE OFÍCIO PELO RELATOR – CONHECIMENTO E ANÁLISE – DEFICIÊNCIA NA INSTRUMENTALIZAÇÃO DO RECURSO – DECISÃO AGRAVADA INCOMPLETA – MÁCULA OPORTUNAMENTE SANADA PELA AGRAVANTE – VIOLAÇÃO DO ART. 1.018, §3º, DO CPC – VÍCIO NÃO CONSTATADO – MÉRITO RECURSAL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
ALEGADA CONSTATAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – LAVRATURA DE TOI – INSPEÇÃO UNILATERAL POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA – PROCEDIMENTO DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 INOBSERVADO – CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – TEMA 699 DO STJ – ILEGALIDADE -DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) O recurso sido interposto na vigência do regime de Plantão Extraordinário do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, estabelecido pelos Atos Normativos nº
s
64/2020, 68/2020, 71/2020 e 85/2020 em decorrência da pandemia de Covid-19, sendo notória a maior dificuldade de acesso aos processos físicos por parte dos advogados para fins de instruírem recursos e outras finalidades, assim recomendando a flexibilização das regras atinentes à juntada de peças processuais no ato de interposição dessa espécie recursal.

2)
A agravante promoveu a juntada da íntegra da decisão agravada (ID 679695 e 679696), com isso atendendo a determinação contida na decisão inicial e, quanto à certidão de intimação – cuja ausência teria sido denotada pelo agravado – inexiste dúvida acerca da tempestividade deste recurso, em virtude da suspensão dos atos processuais até 09/08/2020, a teor do Ato Normativo nº 85/2020.

3)
No dia 25/08/2020, a agravante cientificou o Juízo de 1º grau da interposição de agravo de instrumento (ID 733024, p. 3) e, apesar de não ter sido observado o prazo de 3 (três) dias a contar da sua interposição, por ter ingressado com recurso nesta Instância
ad quem
em 04/08/2020, há de se observar que os prazos nos processos físicos encontravam-se suspensos até o dia 25/09/2020, por força dos vários atos normativos publicados nesse período.

4)
Eventual acolhimento da tese do agravado representaria exemplo típico de formalismo excessivo, uma vez que o mesmo servidor público que subscreveu a certidão acima mencionada, dela fez constar que “nesta oportunidade, junto aos autos relatório de movimentação processual e decisão proferida no AI nº 5001922-94.2020.8.08.0000”. Se certificada nos autos originários a juntada da decisão proferida pela Relatora do recurso, ao recepcioná-lo no dia 05/08/2020 e determinar o seu regular processamento, torna-se desnecessária a exigência de comprovação de sua interposição.

5)
Em que pese o arrazoado da agravante no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, pois não age apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. Diante disso, a presunção de legitimidade dos atos praticados cessa no momento em que o consumidor – parte vulnerável e hipossuficiente – insurge-se contra a obrigação que lhe é exigida, tal qual verificou-se no caso concreto.

6)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária de serviço público, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

7)
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento.

8)
Ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 699), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, nos casos de fraude do medidor cometida por consumidor, desde que o débito pretérito tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa.

9)
Apesar de possível o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica em virtude do não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo, tal providência só é considerada legítima se a concessionária de serviço público demonstrar rigorosa observância do contraditório e da ampla defesa na apuração do débito, à luz do julgamento realizado pelo Superior Tribuna de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, que repele a averiguação unilateral da dívida, o que teria ocorrido no caso concreto ao ser encontrado o valor devido (ID 666490), que, segundo consta do recurso, seria de R$68.338,15 (sessenta e oito mil trezentos e trinta e oito reais e quinze centavos), em virtude do refaturamento do consumo no período de 23/08/2014 a 11/08/2017.

1
0)
Não foi identificada robusta prova da observância do prazo de 90 (noventa) dias a que se refere o Tema 699, porquanto a orientação do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do eminente Min. Herman Benjamin, relator do REsp nº 1.412.433/RS, é que “a suspensão do fornecimento – como instrumento de coação ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor – seja possibilitada quando não foram pagos os débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da averiguação da fraude. Como muito bem apontou o e. Ministro Sérgio Kukina em seu voto-vista, deve ser estipulado que a concessionária só possa suspender o serviço, na hipótese aqui tratada, no período de até 90 (noventa) dias após o vencimento da fatura de recuperação de consumo”.

1
1
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, de 2020.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001922-94.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: MARCOS VENICIUS FONSECA DE MACEDO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGVTE. : EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO. : MARCOS VENICIUS FONSECA DE MACEDO

JUIZ : DRA. ANGELA CRISTINA CELESTINO DE OLIVEIRA

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA

MUNHÓS FERREIRA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari (ID 666488) que, em “ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada por
Marcos Venici
u
s Fonseca de Macedo
, deferiu pedido de tutela de urgência a fim de determinar que a concessionária de serviço público requerida restabeleça o fornecimento de energia elétrica relativamente a instalação de nº 118571, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), bem como que se abstenha de promover o cadastro do nome do autor nos órgão de proteção ao crédito, sob pena de multa diária fixada em R$600,00 (seiscentos reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Nas razões recursais (ID 666370), sustenta a agravante, em síntese, que:
(i)
em inspeção de rotina realizada no dia 11/08/2017, seus técnicos detectaram, na propriedade do agravado, equipamento de medição com irregularidade provocada por intervenção de terceiros, estando “deitado”, artifício que faz com o que o disco medidor trave e não gire corretamente, deixando de registrar a energia efetivamente consumida;
(ii)
a inspeção foi acompanhada pela Sra. Sandra Aparecida, que assinou toda documentação emitida, o que espanca a alegação de realização de procedimento de forma unilateral;
(iii)
a decisão agravada vai de encontro ao art. 6º, §3º, inciso II, Lei n. 8.987/95 c/c os ditames da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, uma vez que demonstra-se abusiva e contrária ao texto legal que autoriza as concessionárias de energia elétrica a suprimirem o fornecimento de energia elétrica dos usuários inadimplentes;
(iv)
não se trata de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, e sim, de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local;
(v)
a análise realizada em seu laboratório constatou a intervenção de terceiros, eis que o medidor de consumo estava sem os lacres do aferidor, com o registrador apresentando evidentes sinais de manipulação, razão pela qual a lavratura do TOI constitui medida revestida de legalidade;
(vi)
a decisão agravada apresenta-se como um verdadeiro salvo conduto às fraudes constatadas e ao desvio de conduta moral e ética perante a sociedade organizada;
(vii)
as fraudes no consumo de energia elétrica afetam não só a segurança da rede de distribuição e da população local, como também toda a gama de consumidores, na medida em que o consumo irregular acarreta o aumento das perdas comerciais das concessionárias, que refletem em prejuízos para a empresa, sendo repassado em revisões tarifárias para o consumidor final;
(viii)
a cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado, em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010;
(ix)
a lavratura do TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pela concessionária de serviço público, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais para todos os efeitos, cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário, do que não se desincumbiu o agravado;
(x)
a suspensão de fornecimento de energia a consumidores inadimplentes é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela legislação, tratando-se de exercício regular de um direito legalmente reconhecido;
(xi)
a unidade consumidora possui débitos decorrentes de apuração de consumo irregular, daí porque pode haver a interrupção do fornecimento, consoante preconiza a Res. ANEEL nº 414/2010; e
(xii)
uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo e constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada atual, conforme precedentes deste egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

De início, proferi decisão no sentido de indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (ID 667542).

Em seguida, a agravante requereu a juntada de documentos faltantes, tal qual havia sido determinado na decisão inicial (ID 679694).

O agravado requereu restituição do prazo para contrarrazões (ID 724782), o que foi indeferido (ID 731965).

Após, o agravado ingressou com petição no sentido de “chamar o feito à ordem”, a fim de que fossem analisadas matérias de ordem pública processual (Evento 733013).

No Evento 738043 foi determinada a intimação da agravante para que se manifestasse sobre o Evento 733013, sobrevindo petição (ID 779990).

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

Vitória/ES, 17 de novembro de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGVTE. : EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO. : MARCOS VENICIUS FONSECA DE MACEDO

JUIZ : DRA. ANGELA CRISTINA CELESTINO DE OLIVEIRA

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA

MUNHÓS FERREIRA

V O T O

Conforme brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari (ID 666488) que, em “
ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer c/c danos morais
” ajuizada por
Marcos Venici
u
s Fonseca de Macedo
, deferiu pedido de tutela provisória de urgência a fim de determinar que a concessionária de serviço público requerida restabeleça o fornecimento de energia elétrica relativamente a instalação de nº 118571, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), bem como que se abstenha de promover o cadastro do nome do autor nos órgão de proteção ao crédito, sob pena de multa diária fixada em R$600,00 (seiscentos reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Pois bem, noticio ter sido certificado o decurso do prazo para que a parte agravada apresentasse suas contrarrazões, seguindo-se do indeferimento de seu pedido de restituição de prazo por não ter sido demonstrada a existência de justa causa (Evento 731965). Após, o agravado formulou pedido de que o feito fosse “chamado à ordem” e arguiu matérias de “ordem pública processual”, quais sejam, a inadmissibilidade do recurso por ausência de juntada de peças obrigatórias e por violação ao disposto no §2º do art. 1.018 do Código de Processo Civil (Evento 733013).

Entendo por bem analisar as matérias arguidas pelo agravado, em que pese a inadequação da via, haja vista que, por versarem sobre a admissibilidade do recurso, pode o relator delas conhecer,
de ofício
, após a manifestação da parte contrária (CPC, art. 10), que consta do Evento 779990.

1. Da alegada inadmissibilidade do agravo de instrumento. Ausência de peças obrigatórias

Alega o agravado não ter a agravante se desincumbido de seu ônus de proceder a correta instrumentalização do recurso, mesmo após ser-lhe oportunizada a juntada de peças faltantes, uma vez que as cópias por ela acostadas não se prestam a tal finalidade.

A meu ver, não assiste razão ao agravado.

In casu
, restou por mim observada, ao recepcionar o presente recurso, a ausência de uma
parte
da decisão agravada – justamente a que continha os fundamentos adotados pela MMª Juíza – sendo examinado, excepcionalmente, o pedido de atribuição de efeito recursal mesmo diante da deficiência verificada no traslado, oportunizando-se à agravante a sua juntada antes de o feito ser incluído em pauta para julgamento.

Na ocasião, ressaltei que levaria em conta ter o recurso sido interposto na vigência do regime de Plantão Extraordinário do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, estabelecido pelos Atos Normativos nº
s
64/2020, 68/2020, 71/2020 e 85/2020 em decorrência da pandemia de Covid-19, sendo notória a maior dificuldade de acesso aos processos físicos por parte dos advogados para fins de instruírem recursos e outras finalidades, assim recomendando a flexibilização das regras atinentes à juntada de peças processuais no ato de interposição dessa espécie recursal.

Logo em seguida, a agravante promoveu a juntada da íntegra da decisão agravada (ID 679695 e 679696), com isso atendendo a determinação contida na decisão inicial e, quanto à certidão de intimação – cuja ausência teria sido denotada pelo agravado – entendo inexistir dúvida acerca da tempestividade deste recurso, em virtude da suspensão dos atos processuais até 09/08/2020, a teor do Ato Normativo nº 85/2020.

Com tais considerações,
rejeito o argumento do agravado
, contido no Evento 733013.

2.
Da alegada inadmissibilidade do agravo de instrumento.
Violação ao disposto no §2º do art. 1.018 do CPC/2015

Alega o agravado não ter sido providenciada pela agravante a juntada no Juízo de 1º grau, no prazo de 3 (três) dias, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, além dos documentos que instruíram o recurso, conforme estabelece o art. 1.018,
caput
, do Código de Processo Civil, o que importa na sua inadmissibilidade, nos termos do §3º do mesmo dispositivo.

Mais uma vez não assiste razão ao agravado.

Consta dos próprios documentos por ele juntados que, no dia 25/08/2020, a agravante cientificou o Juízo de 1º grau da interposição de agravo de instrumento (ID 733024, p. 3) e, apesar de não ter sido observado o prazo de 3 (três) dias a contar da sua interposição, por ter ingressado com recurso nesta Instância
ad quem
em 04/08/2020, há de se observar que os prazos nos processos físicos encontravam-se suspensos até o dia 25/09/2020, por força dos vários atos normativos publicados nesse período.

Acrescenta o agravado ter sido certificado na ação originária que “
não há comprovação da interposição do Agravo...
” (ID 733026), o que desatenderia, em sua ótica, o disposto no art. 1.018,
caput
, do Código de Processo Civil.

A meu ver, eventual acolhimento de sobredita tese representaria exemplo típico de formalismo excessivo, uma vez que o mesmo servidor público que subscreveu a certidão acima mencionada, dela fez constar que “
nesta oportunidade, junto aos autos relatório de movimentação processual e decisão proferida no AI nº 5001922-94.2020.8. 08.0000
”.

Logo, se certificada nos autos originários a juntada da decisão por mim proferida no presente recurso, ao recepcioná-lo no dia 05/08/2020 e determinar o seu regular processamento, parece-me desnecessária a exigência de comprovação de sua interposição.

Não bastasse, é incontroverso que a finalidade pretendida pelo art. 1.018 do CPC/2015, a saber, proporcionar ao juiz o exercício do juízo de retratação da decisão e dar conhecimento à parte contrária da interposição do agravo de instrumento, foi devidamente alcançada.

Do exposto,
rejeito mais este argumento do agravado
(Evento 733013) e, via reflexa,
reitero o exame positivo de admissibilidade recursal
.

3. Do mérito recursal

Enfim passo a incursionar no mérito recursal e, conforme anteriormente relatado, assim sustenta a agravante, em síntese (ID 666370):
(i)
em inspeção de rotina realizada no dia 11/08/2017, seus técnicos detectaram, na propriedade do agravado, equipamento de medição com irregularidade provocada por intervenção de terceiros, estando “deitado”, artifício que faz com o que o disco medidor trave e não gire corretamente, deixando de registrar a energia efetivamente consumida;
(ii)
a inspeção foi acompanhada pela Sra. Sandra Aparecida, que assinou toda documentação emitida, o que espanca a alegação de realização de procedimento de forma unilateral;
(iii)
a decisão agravada vai de encontro ao art. 6º, §3º, II, Lei n. 8.987/95 c/c os ditames da Resolução ANEEL nº 414/2010, uma vez que demonstra-se abusiva e contrária ao texto legal que autoriza as concessionárias de energia elétrica a suprimirem o fornecimento de energia elétrica dos usuários inadimplentes;
(iv)
não se trata de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, e sim, de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local;
(v)
a análise realizada em seu laboratório constatou a intervenção de terceiros, eis que o medidor de consumo estava sem os lacres do aferidor, com o registrador apresentando evidentes sinais de manipulação, razão pela qual a lavratura do TOI constitui medida revestida de legalidade;
(vi)
a decisão agravada apresenta-se como um verdadeiro salvo conduto às fraudes constatadas e ao desvio de conduta moral e ética perante a sociedade organizada;
(vii)
as fraudes no consumo de energia elétrica afetam não só a segurança da rede de distribuição e da população local, como também toda a gama de consumidores, na medida em que o consumo irregular acarreta o aumento das perdas comerciais das concessionárias, que refletem em prejuízos para a empresa, sendo repassado em revisões tarifárias para o consumidor final;
(viii)
a cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado, em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010;
(ix)
a lavratura do TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pela concessionária de serviço público, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais para todos os efeitos, cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário, do que não se desincumbiu o agravado;
(x)
a suspensão de fornecimento de energia a consumidores inadimplentes é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela legislação, tratando-se de exercício regular de um direito legalmente reconhecido;
(xi)
a unidade consumidora possui débitos decorrentes de apuração de consumo irregular, daí porque pode haver a interrupção do fornecimento, consoante preconiza a Resolução ANEEL nº 414/2010; e
(xii)
uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo e constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada atual, conforme precedentes deste egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

A meu ver, deve ser chancelada a orientação contida na decisão pela qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Vejamos.

Em que pese o arrazoado da agravante no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas
relativa
, pois não age apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

Diante disso, a presunção de legitimidade dos atos praticados cessa no momento em que o consumidor – parte vulnerável e hipossuficiente – insurge-se contra a obrigação que lhe é exigida, tal qual verificou-se no caso concreto.

Já incursionando na análise da presença (ou não) dos pressupostos para a concessão da tutela provisória reclamada, não identifico o aventado
error in judicando
sustentado pela agravante, não obstante o “assombro” por ela relatado na inicial recursal (ID 666370, item 23), ao deparar-se com os fundamentos adotados na decisão agravada, ao ser determinado o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica conforme pretendido pelo autor.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica,
a
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária
de serviço público
,
a partir da lavratura do
TOI -
T
ermo de Ocorrência e Inspeção
,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A princípio, considero não ser suficiente, para afastar a unilateralidade do procedimento adotado pela concessionária de energia elétrica, o fato de a inspeção ter sido integralmente acompanhada por pessoa que se encontrava presente no local (Sra. Sandra Aparecida) que, inclusive, teria assinado a documentação emitida (ID 666549).

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Peço vênia para transcrever apenas trechos relacionados à necessidade de comprovação pela concessionária de serviço público da alegada irregularidade, trago a lume alguns precedentes deste Órgão Colegiado:

“(...)
1
) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2)
A Resolução ANEEL 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor.

3)
A suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados (...)

10)
Apelação cível conhecida e desprovida”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0012719-89.2017.8.08.0011, relª Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira [rel. Des. Substituto Victor Queiroz Scheneider] julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)

“(...) I - A falha na prestação de serviço restou consubstanciada pela postura da Escelsa que, ao temer cômputo equivocado quanto ao consumo de energia no medidor do apelado, realizou vistoria tendente a apurar essa conjectura sem observar o regulamento para tal ato, a saber, a Resolução da ANEEL n. 414/2010, a qual exige a presença do consumidor ou de outro responsável que possa acompanhar a inspeção.

II - A própria resolução mencionada considera a distribuição de energia elétrica como serviço essencial cuja interrupção coloca em perigo a saúde, segurança e até mesmo a sobrevivência da população, nos termos do artigo 11, parágrafo único, inciso I da Resolução ANEEL n. 414/2010; nesta toada, o corte indevido somado à essencialidade do serviço emerge o dano moral in re ipsa , conforme consagrado pela jurisprudência em casos análogos.

III - Apelação conhecida e não provida.”

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0014681-84.2016.8.08.0011, rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018)

“(...) 1. É inválida a cobrança de valores a título de diferença relativa ao consumo não faturado corretamente em determinado período, após o recolhimento do medidor de energia elétrica e substituição do mesmo, se o procedimento não observou o disposto no artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.

2. Da mesma forma, é incabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito apurado pela distribuidora de energia elétrica sem a observância da Resolução 414/2010 da ANEEL.

3. Sendo a sentença prolatada sob a égide do CPC/2015, deve ser aplicado o disposto no § 2º, do artigo 85, do CPC/2015, para majorar a verba honorária.

4. Recurso desprovido”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000146-45.2016.8.08.0046, rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, julgado em 30/01/2018, DJe 09/02/2018)

“(...) 2. - Nos termos do §7º do artigo 129 da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, havendo necessidade de perícia técnica, a distribuidora de energia elétrica ‘deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado’.

3. - Os valores das contas de energia elétrica referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013 que foram cobrados da autora pela ré destoam significativamente daqueles que foram cobrados durante o ano de 2012. Por isso, e não estando comprovado que a ré observou nas inspeções que realizou na unidade medidora da energia elétrica consumida pela autora o procedimento estabelecido no art. 129, § 7º, Resolução n. 414/2010, da ANEEL, (do que resultam que tais procedimentos são ineficazes), justifica-se condenação da fornecedora, mediante aplicação analógica do art. 89, da mencionada Resolução, a recalcular os valores das contas questionadas tomando por base a média aritmética dos valores das contas alusivas dos 12 (doze) meses anteriores.

4. - (...)

6. - Recurso provido”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003904-65.2013.8.08.0069, rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, julg. em 11/4/2017, DJe 28/4/2017)

De todo modo, ainda que a concessionária de energia elétrica demonstre que o apelado não teria exercido o direito de requerer a realização de perícia técnica, tal qual estabelece o art. 129, §1º, II, da Resolução ANEEL nº 414/2010, considero que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – a contrário do sustentado nas razões recursais – não respalda a interrupção do fornecimento de energia elétrica em hipóteses como a dos autos.

Ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 699), a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, nos casos de fraude do medidor cometida por consumidor, desde que o débito pretérito tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. (...)

3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor) (...)

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor,
a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária
. A contrario sensu,
é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido: (...)

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento,
desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10.
O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço
, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11. Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade,
a suspensão administrativa do fornecimento do serviço
- como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor -
deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude
, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado corres-pondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito
, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação (...)

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”

(STJ, Primeira Seção, REsp nº 1.412.433/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julg. em 25/4/2018, DJe 28/9/2018)

Com efeito, apesar de possível, conforme sustentado nas razões recursais, o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica em virtude do não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo, tal providência só é considerada legítima se a concessionária de serviço público demonstrar rigorosa observância do contraditório e da ampla defesa na apuração do débito, à luz do julgamento realizado pelo Superior Tribuna de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, que repele a averiguação unilateral da dívida, o que teria ocorrido no caso concreto ao ser encontrado o valor devido (ID 666490), que, segundo consta do recurso, seria de R$68.338,15 (sessenta e oito mil trezentos e trinta e oito reais e quinze centavos), em virtude do refaturamento do consumo no período de 23/08/2014 a 11/08/2017.

Diante disso, entendo haver fundados indícios de que não tenha havido rigorosa observância ao procedimento estabelecido na Resolução ANEEL 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos cali-brados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Não bastasse, também não identifico, a partir da documentação acostada ao recurso, a presença de robusta prova da observância do prazo de 90 (noventa) dias a que se refere o Tema 699, porquanto a orientação do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do eminente Min. Herman Benjamin, relator do REsp nº 1.412.433/RS, é que “
a suspensão do fornecimento – como instrumento de coação ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor –
seja possibilitada quando não foram pagos os débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da averiguação da fraude
. Como muito bem apontou o e. Ministro Sérgio Kukina em seu voto-vista,
deve ser estipulado que a concessionária só possa suspender o serviço
, na hipótese aqui tratada,
no período de até 90 (noventa) dias após o vencimento da fatura de recuperação de consumo
” (os destaques não constam do texto original).

Portanto, por não estar suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia elétrica, atribuível ao agravado, resta impossibilitada a suspensão do fornecimento de energia elétrica por parte da concessionária de serviço público, o que resulta no acerto da decisão agravada ao constatar a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência e determinar o imediato restabelecimento do serviço.

Com tais considerações,
conheço do agravo de instrumento e
lhe nego provimento
.

É como voto!

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGVTE. : EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO. : MARCOS VENICIUS FONSECA DE MACEDO

JUIZ : DRA. ANGELA CRISTINA CELESTINO DE OLIVEIRA

RELATORA : DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS – DEVOLUÇÃO DE PRAZO INDEFERIDA – MATÉRIAS QUE PODERIAM SER CONHECIDAS DE OFÍCIO PELO RELATOR – CONHECIMENTO E ANÁLISE – DEFICIÊNCIA NA INSTRUMENTALIZAÇÃO DO RECURSO – DECISÃO AGRAVADA INCOMPLETA – MÁCULA OPORTUNAMENTE SANADA PELA AGRAVANTE – VIOLAÇÃO DO ART. 1.018, §3º, DO CPC – VÍCIO NÃO CONSTATADO – MÉRITO RECURSAL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
ALEGADA CONSTATAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – LAVRATURA DE TOI – INSPEÇÃO UNILATERAL POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA – PROCEDIMENTO DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 INOBSERVADO – CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – TEMA 699 DO STJ – ILEGALIDADE -DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) O recurso sido interposto na vigência do regime de Plantão Extraordinário do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, estabelecido pelos Atos Normativos nº
s
64/2020, 68/2020, 71/2020 e 85/2020 em decorrência da pandemia de Covid-19, sendo notória a maior dificuldade de acesso aos processos físicos por parte dos advogados para fins de instruírem recursos e outras finalidades, assim recomendando a flexibilização das regras atinentes à juntada de peças processuais no ato de interposição dessa espécie recursal.

2)
A agravante promoveu a juntada da íntegra da decisão agravada (ID 679695 e 679696), com isso atendendo a determinação contida na decisão inicial e, quanto à certidão de intimação – cuja ausência teria sido denotada pelo agravado – inexiste dúvida acerca da tempestividade deste recurso, em virtude da suspensão dos atos processuais até 09/08/2020, a teor do Ato Normativo nº 85/2020.

3)
No dia 25/08/2020, a agravante cientificou o Juízo de 1º grau da interposição de agravo de instrumento (ID 733024, p. 3) e, apesar de não ter sido observado o prazo de 3 (três) dias a contar da sua interposição, por ter ingressado com recurso nesta Instância
ad quem
em 04/08/2020, há de se observar que os prazos nos processos físicos encontravam-se suspensos até o dia 25/09/2020, por força dos vários atos normativos publicados nesse período.

4)
Eventual acolhimento da tese do agravado representaria exemplo típico de formalismo excessivo, uma vez que o mesmo servidor público que subscreveu a certidão acima mencionada, dela fez constar que “nesta oportunidade, junto aos autos relatório de movimentação processual e decisão proferida no AI nº 5001922-94.2020.8.08.0000”. Se certificada nos autos originários a juntada da decisão proferida pela Relatora do recurso, ao recepcioná-lo no dia 05/08/2020 e determinar o seu regular processamento, torna-se desnecessária a exigência de comprovação de sua interposição.

5)
Em que pese o arrazoado da agravante no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, pois não age apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. Diante disso, a presunção de legitimidade dos atos praticados cessa no momento em que o consumidor – parte vulnerável e hipossuficiente – insurge-se contra a obrigação que lhe é exigida, tal qual verificou-se no caso concreto.

6)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária de serviço público, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

7)
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento.

8)
Ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 699), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, nos casos de fraude do medidor cometida por consumidor, desde que o débito pretérito tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa.

9)
Apesar de possível o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica em virtude do não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo, tal providência só é considerada legítima se a concessionária de serviço público demonstrar rigorosa observância do contraditório e da ampla defesa na apuração do débito, à luz do julgamento realizado pelo Superior Tribuna de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, que repele a averiguação unilateral da dívida, o que teria ocorrido no caso concreto ao ser encontrado o valor devido (ID 666490), que, segundo consta do recurso, seria de R$68.338,15 (sessenta e oito mil trezentos e trinta e oito reais e quinze centavos), em virtude do refaturamento do consumo no período de 23/08/2014 a 11/08/2017.

1
0)
Não foi identificada robusta prova da observância do prazo de 90 (noventa) dias a que se refere o Tema 699, porquanto a orientação do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do eminente Min. Herman Benjamin, relator do REsp nº 1.412.433/RS, é que “a suspensão do fornecimento – como instrumento de coação ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor – seja possibilitada quando não foram pagos os débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da averiguação da fraude. Como muito bem apontou o e. Ministro Sérgio Kukina em seu voto-vista, deve ser estipulado que a concessionária só possa suspender o serviço, na hipótese aqui tratada, no período de até 90 (noventa) dias após o vencimento da fatura de recuperação de consumo”.

1
1
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, de 2020.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.