Tribunal: TJES
Processo: 5003830-89.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
– TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO PADOVAN – TERAPIA DE ALTO CUSTO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA – TRATAMENTOS NÃO PREVISTOS NO ROL TAXATIVO DA ANS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método Padovan, na medida em que apenas foi indicada por uma profissional que não integra os quadros da cooperativa agravada.

2.
A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito.

3.
Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

4.
Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

5.
Ademais, o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, isto porque, “
o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.” (STJ, REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003830-89.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: LUIZA MORI SILVEIRA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003830-89.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: LUIZA MORI SILVEIRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogado do(a) AGRAVADO: DIEGO HENRIQUE ARAUJO - ES16213-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão com cópia às fls. 34/36 do evento nº 856980, proferida pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência” que lhe move a menor
LUIZA MORI SILVEIRA
, representada por seu genitor, concedeu liminarmente a tutela de urgência para que a ré, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, autorize a realização do tratamento avaliação e terapia sensorial e motora com o método PADOVAN, nos termos da prescrição médica.

Em suas razões de fls. 01/33 do evento nº 856976, a cooperativa agravante sustenta, em síntese, que
(I)

“
segundo normativas da ANS, o plano de saúde não está obrigado a autorizar métodos de abordagem terapêutica específico, mas sim disponibilizar profissional apto a tratar a patologia do paciente (fisioterapia com especialidade Neuro Funcional/motora, por exemplo), o que é oferecido pelo plano.
”
(fl. 06);
(II)

“
não se mostra razoável a manutenção da determinação para custeio de terapia sensório motora com o Método PADOVAN, pois se trata de método de abordagem terapêutica não coberta pelo plano de saúde.
”
(fl. 06);
(III)

“
os laudos de fls. 14/16 foram emitidos no ano de 2019, ou seja, há mais de um ano, não sendo crível a alegação de suposta 'urgência' para custeio do tratamento pelo plano” (fl. 06);
(IV)

“o Rol da ANS é considerado TAXATIVO sim.
” (fl. 07);
(V)
“o método PADOVAN não é a única forma de tratamento disponível. Trata-se de apenas mais um método, entre tantos outros, desenvolvidas para tentar obter um melhor resultado no tratamento da criança” (fl. 17);
(VI)
“Nota-se limpidamente que NÃO há na lista de especialidades da psicologia reconhecidas pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO, nada que fale sobre o método PADOVAN” (fl. 18);
(VII)

“no contrato n.º 0639 no qual a beneficiária está vinculada consta exclusão expressa para procedimentos não relacionados no Rol da ANS, como é o caso do método de abordagem terapêutica PADOVAN.” (fl. 19);
(VIII)
“na recentíssima decisão, quando do Julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.733.013 – PR (2018/0074061-5), a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou o entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, NÃO É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.” (fl. 21).

Inicialmente o feito fora distribuído ao eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, oportunidade em que, o nobre Desembargador Substituto Délio da Rocha Sobrinho, apreciando o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o indeferiu, conforme decisão no evento nº 861104.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 967035, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Na sequência, em decisão que consta no evento ID nº 1435662, o notável Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho averbou seu impedimento para atuar no feito.

Os autos foram redistribuídos à minha Relatoria.

Em despacho, ID nº 1464191, determinei a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça Cível.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça Cível no ID n° 1705960, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento, na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003830-89.2020.8.08.0000

V O T O V O G A L

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão com cópia a fls. 34/36 do evento nº 856980, proferida pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara Cível do Juízo de Serra/ES – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência” que lhe move a menor

LUIZA MORI SILVEIRA
, representada por seu genitor, concedeu liminarmente a tutela de urgência para que a ré, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, autorize a realização do tratamento avaliação e terapia sensorial e motora com o método PADOVAN, nos termos da prescrição médica.

O E. Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, registrou que:

Em breve histórico, a menor

LUIZA MORI SILVEIRA
, representada por seu genitor, ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
sustentando que é beneficiária do plano de saúde fornecido pelo requerido e que é autista.

Aduz que lhe foram indicados pelos médicos que a acompanham o método de tratamento denominado Padovan. Porém, a ré negou a autorização ao fornecimento desse tratamento.

No caso concreto, compulsando os autos constato que a Dra. Luziene Dalmaschio Biassutti de Oliveira (CRM 6406), neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante, indicou que a menor impúbere deve ser submetida à avaliação e terapia sensorial com o método Pandovan.

Explicou o E. Relator que “Sobre o tema, primeiramente, é de se destacar que o PANDOVAN é uma

modelo terapêutico
que pode ser indicado para o tratamento de pacientes diagnosticados com Transtorno do Espectro Autista.
“
O método Padovan foi desenvolvido por Beatriz Padovan para fins terapêuticos a fim de recapitular as fases do neurodesenvolvimento, como estratégica para habilitar e/ou reabilitar o sistema nervoso. O método é composto por exercícios corporais que promovem a recapitulação das fases de aquisição da marcha humana e por exercícios orais que estimulam as funções reflexo-vegetativas como respiração, sucção, mastigação e deglutição”
.

Após, consignou que:

Nos casos, como o que ora se análise, nota-se que não há negativa do Plano de Saúde no oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença que acomete a agravada, dentro do número de sessões de terapia, previstas no pacto.

A negativa, por parte do demandado, se dá quanto ao custeio de procedimentos e métodos que não estão previstos no rol da ANS, como o Pandovan, os quais sequer possuem eficácia comprovada, fato que, a meu ver, não configura ato ilícito.

Após, o relator afirmou que “
In casu,

sequer restou comprovada a imprescindibilidade de que a menor impúbere seja submetido à terapia no modelo Pandovan, na medida em que apenas fora indicado pela
Dra. Luziene Dalmaschio Biassutti de Oliveira (CRM 6406)
, neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante”.

E, após discorrer sobre o tema, o
E. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy

CONHECEU
do recurso e
D
E
U-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido liminar formulado na inicia

Como consignado pelo E. Relator, cinge-se a controvérsia travada neste recurso em aferir-se, sumariamente, a legitimidade da recusa do plano de saúde ao fornecimento da terapia indicada ao menor recorrente, reduzida a termo no documento reproduzido nos autos de origem.

Como cediço, a
Agência Nacional de Saúde – ANS
foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com
prestadores e
consumidores
,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.
(3º, Lei Federal nº 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º do referido diploma legal, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora é o de assegurar
“a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”
(4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000), e não o de restringir direitos desses indivíduos.

Nesse contexto, a simples menção ao
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 428/2017, não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para a terapia indicada ao tratamento do paciente agravante.

É bem verdade que, no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR, a Quarta Câmara do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”
. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

Com efeito, como bem observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Não obstante, até o mesmo o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

O voto de Sua Excelência faz, ainda, menção à possibilidade de autocomposição entre as partes, sendo lícito à operadora pactuar com o usuário para que ele cubra a diferença de custos entre os procedimentos do rol ou de cobertura contratual e aquele orientado pelo médico assistente, "
in verbis":

Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (
juris et de jure
) de higidez dos atos da Administração Pública,
não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo - munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório
, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus,
em decisão racionalmente fundamentada - venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)
.

Bem assim, evidentemente, é sempre possível a autocomposição. Muito embora não seja um dever que possa ser imposto,
não se descarta a possibilidade de a operadora ou seguradora pactuar com o usuário para que ele cubra a diferença de custos entre os procedimentos do rol ou da cobertura contratual e o orientado pelo médico assistente
, a par de ser hipótese que propicia ao consumidor valer-se dos preços mais favoráveis que usualmente são cobrados das operadoras em sua relação mercantil com os prestadores de serviços.

Conquanto suficientemente demonstrada a existência de prescrição médica no caso, não me parece razoável, tampouco prudente nesta etapa de cognição, admitir que o plano de saúde arque com os custos de tal terapia em sua integralidade, ao arrepio da sinistralidade que rege a atividade securitária e pressupõe custos preestabelecidos.

Aliás, conforme já consignado anteriormente, a matéria demanda uma árdua
ponderação de valores
que ultrapassa o mero interesse econômico da operadora de plano de saúde, visto que uma abrupta alteração da
sinistralidade
que rege a atividade securitária pode acarretar uma injusta transferência da despesa aos demais
usuários
do sistema.

Nesse contexto, quer me parecer que a solução mais adequada à hipótese em apreço reside, ao menos por ora, na limitação dos pagamentos das terapias pleiteadas à
tabela de referência
do plano contratado, empregando-se os valores previstos para tratamentos semelhantes.

Assegura-se, assim, o patrocínio, ainda que de forma parcial, das terapias prescritas por médica habilitada, até que se produza, na origem, prova cabal da
imprescindibilidade
das técnicas propostas ou da
ineficácia
do tratamento oferecido pelos profissionais credenciados à cooperativa recorrente.

CONCLUSÃO.

Sem mais delongas,
peço vênia ao E. Relator para inaugurar a divergência e, por conseguinte, por força do exposto,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL

para impor à operadora agravada o custeio das sessões requeridas, observados os limites de sua tabela de referência.

É COMO VOTO
.

V O T O

V I S T A

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
agrava instrumentalmente da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES, constante do ID 856980, que na ação de obrigação de fazer (processo nº 0015342-10.2020.8.08.0048) ajuizada por
L.M.S. (MENOR), representada pelo genitor
, antecipou os efeitos da tutela para determinar que a agravante no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, autorize a realização do tratamento avaliação e terapia sensorial e motora com o método PADOVAN, nos termos da prescrição médica.

Em suas razões, a agravante postula a reforma da decisão de primeiro grau para que seja indeferida a tutela provisória de urgência e, para isso, numa apertada síntese, sustenta que:
(1)

segundo normativas da ANS, o plano de saúde não está obrigado a autorizar métodos de abordagem terapêutica específico, mas sim disponibilizar profissional apto a tratar a patologia do paciente (fisioterapia com especialidade Neuro Funcional/motora, por exemplo), o que é oferecido pelo plano
;
(2)

não se mostra razoável a manutenção da determinação para custeio de terapia sensório motora com o Método PADOVAN, pois se trata de método de abordagem terapêutica não coberta pelo plano de saúde;

(3)

os laudos de fls. 14/16 foram emitidos no ano de 2019, ou seja, há mais de um ano, não sendo crível a alegação de suposta 'urgência' para custeio do tratamento pelo plano;
(4)
o Rol da ANS é considerado taxativo;
(5)
o método PADOVAN não é a única forma de tratamento disponível, pois, trata-se de apenas mais um método, entre tantos outros, desenvolvidas para tentar obter um melhor resultado no tratamento da criança;
(6)
não

há na lista de especialidades da psicologia reconhecidas pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO, nada que fale sobre o método PADOVAN;
(7)

no contrato n.º 0639 no qual a beneficiária está vinculada consta exclusão expressa para procedimentos não relacionados no Rol da ANS, como é o caso do método de abordagem terapêutica PADOVAN;
(8)
na recentíssima decisão, quando do Julgamento do REsp Nº 1.733.013 – PR (2018/0074061-5), a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou o entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, não é meramente exemplificativo.

O em. Relator, Des. Fernando Estevam Bravim Ruy, entendeu que a negativa da recorrente baseou-se nas limitações estabelecidas pela ANS naquele momento, razão pela qual reputou válida a negativa de custeio de sessões do método PADOVAN, porquanto não cobertas pelo plano – e não previstas pelo rol da ANS.

Ressalvou que “Nos casos, como o que ora se análise, nota-se que não há negativa do Plano de Saúde no oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença que acomete a agravada, dentro do número de sessões de terapia, previstas no pacto.”

Atentou-se que a indicação sequer detém o manto da imprescindibilidade, e que a
negativa, por parte do demandado, se dá quanto ao custeio de procedimentos e métodos que não estão previstos no rol da ANS, como o Pandovan, os quais sequer possuem eficácia comprovada, fato que, em sua análise, não configura ato ilícito. Pontua, ainda, que “a
questão que exsurge, nesses casos, portanto, diz respeito à possibilidade de determinar que o demandado custeie a integralidade do tratamento pretendido pela parte autora. A indagação que se impõe é se há o dever, para o requerido, de custeio do número de sessões que sobejam àquelas contratadas pela parte demandante, para realização de tratamento por métodos que não constam no rol da ANS, devendo-se ressaltar que o acompanhamento postulado é de elevado custo e sem qualquer indicação de solução de cura ao diagnóstico apresentado pela parte autora.”.

Também sustentou o posicionamento no fato de que não parece razoável, “tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um acompanhamento terapêutico tão dispendioso, integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de transferência aos demais usuários do sistema, dos custos das sessões.”.

Ao final, firmou raciocínio de que a simples existência de contrato adesivo de consumo não pode acarretar a nulidade automática das cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, na medida em que se deve demonstrar a quebra da comutatividade contratual e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora com a cláusula limitativa para que se possa verificar a abusividade da cláusula. E, se não estiver evidentemente configurada a situação de desequilíbrio acima apontada, deve ser respeitada, na execução da avença, o conteúdo do pacto inicialmente firmado entre as partes.

Concluiu o voto de relatoria em
dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para reformar a decisão a quo e indeferir a tutela provisória de urgência formulada na origem
.

Inaugurando divergência, o e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro aduz ao voto de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão no julgamento do REsp 1733013/PR, que mencionou a possibilidade de autocomposicao entre plano de saúde e consumidor, para que este último cubra a diferença, tendo em conta a tabela de referência do plano ao tratamento convencional.

Argumentou que ao caso concreto, parece mais razoável “ao menos por ora, na limitação dos pagamentos das terapias pleiteadas à
tabela de referência
do plano contratado, empregando-se os valores previstos para tratamentos semelhantes.”.

Relegou a prova da imprescindibilidade das técnicas propostas à instrução na origem e, por fim, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, para impor à operadora agravada o custeio das sessões requeridas, observados os limites de sua tabela de referência.

Pois bem. Em que pese a sensível argumentação divergente, tenho que é acertado o judicioso voto de relatoria.

Tenho dedicado especial atenção aos diversos processos que discutem o fornecimento de medicamentos, procedimentos e tratamentos médicos por parte dos planos de saúde,
especialmente quando envolvem tratamentos não listados no rol da Agência Nacional de Saúde
.

Essa atenção sobre o tema se fez necessária diante da sensação de que, em alguma medida,
o debate sobre a cobertura contratual por parte dos planos de saúde precisa ser racionalizado
para não provocar o desequilíbrio econômico da relação contratual e a distribuição das perdas financeiras dos Planos de Saúde aos demais consumidores, além do risco de levar as seguradoras à ruína.

Devemos ter em mente que a composição de preços da seguradora envolve uma análise acerca daquilo que ela, no seu entendimento, está obrigada a custear. A partir do momento em que se vê na obrigação de cobrir demandas não previstas na sua composição de preços, a empresa revisará seus preços para distribuir a perda não programada.

Não se pode imaginar uma demanda individual envolvendo direito à saúde como a única existente. Em situações similares à agravada existem inúmeras pessoas e, por isto, é preciso racionalizar o debate de modo a verificar se a operadora tem, de fato, a obrigação de custear o tratamento almejado, do contrário, estaremos pensando em justiça no espectro
micro
, e não
macro
.

Lidar com o direito à vida é sensível, no entanto se toda demanda ajuizada tiver como resultado o deferimento do tratamento médico pretendido, estaremos praticando uma ingerência irracional na estrutura privada que rege os Planos de Saúde, com nítida possibilidade de comprometer a saúde financeira das seguradoras ou, o que é pior, os preços praticados passarem por uma revisão que dificulte o acesso por pessoas que hoje em dia conseguem, ainda, custear um Plano de Saúde próprio e privado, contornando a fadiga existente no sistema público de saúde.

Em última análise, restringir ainda mais, com o aumento de preços, o acesso aos planos de saúde privados resultará na sobrecarga de um já quase falido sistema público de saúde. Não podemos perder isso de vista.

Imbuído dessa mentalidade é que tenho revisitado o tema em voga, buscando racionalizar ainda mais o debate acerca do direito à vida e das coberturas dos Planos de Saúde.

Como cediço, a Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98.

Na recente Resolução Normativa nº 465/2021 editada pela ANS, revoga por completo a Resolução 428/2017 e expressamente consigna que o rol de procedimentos em saúde é taxativo à afastar a obrigação das operadoras de plano de saúde em ofertarem cobertura não contratada, como se depreende do art. 2º da referida norma:

Art. 2º
Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi sendo encampado pela jurisprudência deste TJES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos,
ainda que não previstos no rol da ANS
.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
ou a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde
– independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor –
inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar
, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Nesta linha, definiu-se que o rol de procedimentos da ANS é uma garantia que o consumidor tenha, inclusive, direito à saúde a preços acessíveis.

Atento às circunstâncias que envolvem esse julgamento, cujas preocupações já manifestei em processos com igual discussão e que envolvem a própria subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro, entendo por bem
aderir à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível

para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo Médico assistente, tanto assim que o receitou.
O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento
, se o tratamento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.
Mas, sobretudo, se o tratamento convencional comprovadamente não atende ao caso concreto, sendo o paciente refratário ao método ofertado pela operadora de saúde
. Necessário que profissional habilitado assim o ateste.

Inclusive, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

No caso destes autos, verifico que a agravante logrou êxito em comprovar que, até o momento, em cognição sumária, o tratamento do autor não restou efetivamente demonstrado como imprescindível à saúde e vida do menor, na medida em que a
Unimed Vitoria fornece o tratamento neurofuncional multidisciplinar
. Portanto, sequer se trata de tratamento meramente convencional, mas sim de atendimento especializado ao caso, não obstante não se desconheça da existência, como descreve a agravada, da expertise e distinção do tratamento requerido em juízo (
PADOVAN)
, que, contudo, não possui lastro normativo ou jurisprudencial à impor o custeio pelo plano de saúde agravante, na medida em que não é previsto no pacto entre plano e consumidor e tampouco previsto no rol da ANS como tratamento indicado à moléstia que aflige a criança autora.

Não restou, ao menos neste momento processual, comprovada a refratariedade do agravado ao tratamento disponibilizado pela operadora de saúde, também sem que exista indicativo de que o procedimento convencional não possa ser aplicado à autora.

Peço vênia a colacionar elucidativo trecho do voto de relatoria que solidifica o argumento até aqui traçado:

A simples existência de contrato adesivo de consumo não pode acarretar a nulidade automática das cláusulas limitativas dos direitos do consumidor. Deve-se demonstrar a quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora com a cláusula limitativa para que se possa verificar a abusividade da mesma pois, se não estiver evidentemente configurada a situação de desequilíbrio acima apontada, deve ser respeitada, na execução da avença, o conteúdo do pacto.

Entendo, pois, pela imperiosa observação dos limites contratuais, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde. Não há como imputar a ré, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número das sessões de psicoterapia, ou para que cubra tratamento não previsto no rol da ANS, sem que haja contrapartida.

Ademais, vale recordar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Também cabe ressaltar, por oportuno, que o entendimento de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS já vinha sendo adotado em alguns julgamentos das Câmaras Cíveis deste eg. TJES e, agora com o julgamento do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça, ganha mais força, como se infere das seguintes ementas de julgados:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PLANO DE SAÚDE AUTISMO TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA TERAPIA DE ALTO CUSTO PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método ABA, na medida em que apenas foi indicada por dois profissionais que não integram os quadros da cooperativa agravada. 2. A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que a terapia pelo método ABA foi ministrada por médicos da rede particular que, ao que tudo indica, examinaram a criança uma única vez. 3. Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 4. Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável. 5. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008984, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1.
Os documentos apresentados pelo agravado não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente.
2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, Na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes . Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia, Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, é legítima a recusa de autorização pelo plano de saúde. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000679, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 25/10/2018). 4. Apesar de sensível à situação do agravado e da luta enfrentada pela família, o judiciário não pode resolver as tragédias familiares criando obrigações não previstas em contrato 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189007434, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

Recentemente, também sobre métodos alternativos de tratamento não previstos no rol da ANS, aplicados como precedentes ao caso-atual ante a identicidade do raciocínio jurídico, esta c. Segunda Câmara Cível teve a oportunidade de analisar dois casos análogos, em ambos indeferindo, neste momento processual, a obrigação de impor à operadora de saúde o dever de custear o tratamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM PARALISIA CEREBRAL TERAPIA PELO MÉTODO TREINI PRESCRITA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL ALTO CUSTO REPASSADO AOS DEMAIS USUÁRIOS DO SISTEMA DECISÃO REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
In casu , sequer restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetido à terapia pelo método TREINI e seus adjuvantes, na medida em que apenas foram indicados por neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante. E, embora a parte autora/recorrida tenha colacionado aos autos relatórios de fisioterapeuta, terapeuta ocupacional e fonoaudiólogo, estes foram escolhidos livremente pelo paciente para realização do tratamento e não há notícia de tentativa fracassada de utilização de métodos convencionais
. 2. Não obstante a jurisprudência pátria por vezes entender como abusiva a cláusula que limita a quantidade de sessões de terapias ou aquela que condiciona o tratamento à sua previsão no rol da ANS, não é razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um acompanhamento terapêutico tão dispendioso integralmente ao plano de saúde, sob pena de transferência aos demais usuários do sistema, os custos das sessões. 3. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum documento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 4. Ademais, o único comprovante de negativa acostado aos autos refere-se a negativa de reembolso e não de tratamento, sendo que esta se deu em virtude de a operadora do plano de saúde somente efetuar o reembolso mediante a confirmação de indisponibilidade ou inexistência de rede credenciada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017096, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 23/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM PARALISIA CEREBRAL (ENCEFALOPATIA CRÔNICA NÃO PROGRESSIVA) E EPILEPSIA SECUNDÁRIA (CID G80,0 E G40,0)
TERAPIA PELO MÉTODO TREINI PRESCRITA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL ALTO CUSTO REPASSADO AOS DEMAIS USUÁRIOS DO SISTEMA
DECISÃO REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO MANEJADO NO ID 970621. 1.
In casu, sequer restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetido à terapia pelo método TREINI e seus adjuvantes, na medida em que apenas foram indicados por neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante. E, embora a parte autora/recorrida tenha colacionado aos autos relatórios de fisioterapeuta, terapeuta ocupacional e fonoaudiólogo, estes foram escolhidos livremente pelo paciente para realização do tratamento e não há notícia de tentativa fracassada de utilização de métodos convencionais
. 2. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum documento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 4.
Inexistindo na instrução até aqui efetuada comprovação de que o paciente tenha se submetido às terapias fisioterápicas convencionais fornecidas pelo plano de saúde, sem obter êxito, bem como de superioridade do tratamento requerido, não se mostra cabível impor ao recorrente que disponibilize, de imediato, a terapia requerida. 5. "Ausente a demonstração da imprescindibilidade da terapia de reabilitação pelo método Treini para o caso específico do paciente, sobretudo considerando que não há comprovação de sua superioridade
em relação ao tratamento dispensado pelo SUS ou da impossibilidade de utilização deste último pelo paciente, descabida a imediata imposição de seu fornecimento pelos entes públicos". Precedente do TJMG. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Julgado PREJUDICADO o agravo interno manejado no ID 970621. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 5004543-64.2020.8.08.0000, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Data: 28 de abril de 2021)

A doutrina especializada
[1]
ensina que, na adoção do sistema de precedentes pelo diploma processual, é a
racionalidade
que funciona como fundamento de que decisões judiciais devem tratar igualmente casos iguais, a garantir a previsibilidade e efetiva segurança jurídica do ordenamento, reduzindo-se, assim, a margem de discricionariedade com a firmeza do precedente exarado. E, na análise da teoria dos precedentes, é o predicado da
estabilidade
que força o cotejo racional do caso-precedente ao caso-atual, revelando necessidade da observância e de manter a estabilidade, coerência e integridade
[2]
da jurisprudência, aqui revelada por meio dos precedentes registrados.

Face ao exposto, com a devida vênia ao culto Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro,
ACOMPANHO
o voto de relatoria do em.
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, para DAR PROVIMENTO

ao
recurso interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
para
REFORMAR
a decisão
a quo
e
INDEFERIR
a tutela provisória requerida na origem.

É como voto.

[1]
ZANETI JÚNIOR, Hermes.
O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes
. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019. Capítulo 4.

[2]
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão com cópia às fls. 34/36 do evento nº 856980, proferida pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência” que lhe move a menor
LUIZA MORI SILVEIRA
, representada por seu genitor, concedeu liminarmente a tutela de urgência para que a ré, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, autorize a realização do tratamento avaliação e terapia sensorial e motora com o método PADOVAN, nos termos da prescrição médica.

Em suas razões de fls. 01/33 do evento nº 856976, a cooperativa agravante sustenta, em síntese, que
(I)

“
segundo normativas da ANS, o plano de saúde não está obrigado a autorizar métodos de abordagem terapêutica específico, mas sim disponibilizar profissional apto a tratar a patologia do paciente (fisioterapia com especialidade Neuro Funcional/motora, por exemplo), o que é oferecido pelo plano.
”
(fl. 06);
(II)

“
não se mostra razoável a manutenção da determinação para custeio de terapia sensório motora com o Método PADOVAN, pois se trata de método de abordagem terapêutica não coberta pelo plano de saúde.
”
(fl. 06);
(III)

“
os laudos de fls. 14/16 foram emitidos no ano de 2019, ou seja, há mais de um ano, não sendo crível a alegação de suposta 'urgência' para custeio do tratamento pelo plano” (fl. 06);
(IV)

“o Rol da ANS é considerado TAXATIVO sim.
” (fl. 07);
(V)
“o método PADOVAN não é a única forma de tratamento disponível. Trata-se de apenas mais um método, entre tantos outros, desenvolvidas para tentar obter um melhor resultado no tratamento da criança” (fl. 17);
(VI)
“Nota-se limpidamente que NÃO há na lista de especialidades da psicologia reconhecidas pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO, nada que fale sobre o método PADOVAN” (fl. 18);
(VII)

“no contrato n.º 0639 no qual a beneficiária está vinculada consta exclusão expressa para procedimentos não relacionados no Rol da ANS, como é o caso do método de abordagem terapêutica PADOVAN.” (fl. 19);
(VIII)
“na recentíssima decisão, quando do Julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.733.013 – PR (2018/0074061-5), a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou o entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, NÃO É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.” (fl. 21).

Em breve histórico, a menor
LUIZA MORI SILVEIRA
, representada por seu genitor, ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
sustentando que é beneficiária do plano de saúde fornecido pelo requerido e que é autista.

Aduz que lhe foram indicados pelos médicos que a acompanham o método de tratamento denominado Padovan. Porém, a ré negou a autorização ao fornecimento desse tratamento.

No caso concreto, compulsando os autos constato que a Dra. Luziene Dalmaschio Biassutti de Oliveira (CRM 6406), neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante, indicou que a menor impúbere deve ser submetida à avaliação e terapia sensorial com o método Pandovan.

Sobre o tema, primeiramente, é de se destacar que o PANDOVAN é uma
modelo terapêutico
que pode ser indicado para o tratamento de pacientes diagnosticados com Transtorno do Espectro Autista.
“
O método Padovan foi desenvolvido por Beatriz Padovan para fins terapêuticos a fim de recapitular as fases do neurodesenvolvimento, como estratégica para habilitar e/ou reabilitar o sistema nervoso. O método é composto por exercícios corporais que promovem a recapitulação das fases de aquisição da marcha humana e por exercícios orais que estimulam as funções reflexo-vegetativas como respiração, sucção, mastigação e deglutição.”
[1]

Nos casos, como o que ora se análise, nota-se que não há negativa do Plano de Saúde no oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença que acomete a agravada, dentro do número de sessões de terapia, previstas no pacto.

A negativa, por parte do demandado, se dá quanto ao custeio de procedimentos e métodos que não estão previstos no rol da ANS, como o Pandovan, os quais sequer possuem eficácia comprovada, fato que, a meu ver, não configura ato ilícito.

A questão que exsurge, nesses casos, portanto, diz respeito à possibilidade de determinar que o demandado custeie a integralidade do tratamento pretendido pela parte autora. A indagação que se impõe é se
há o dever, para o requerido, de custeio do número de sessões que sobejam àquelas contratadas pela parte demandante, para realização de tratamento por métodos que não constam no rol da ANS, devendo-se ressaltar que o acompanhamento postulado é de elevado custo e sem qualquer indicação de solução de cura ao diagnóstico apresentado pela parte autora.

In casu,
sequer restou comprovada a imprescindibilidade de que a menor impúbere seja submetido à terapia no modelo Pandovan, na medida em que apenas fora indicado pela Dra. Luziene Dalmaschio Biassutti de Oliveira (CRM 6406), neurologista infantil que não integra os quadros da cooperativa agravante,

Deve-se ter em lume, ainda, que o Pandovan diz respeito apenas ao método a ser adotados pelo profissional. Ou seja, não é tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

Na condição de método de tratamento, não há como impor ao profissional que atenderá a paciente, qual método adotará, pois seria um contrassenso que um comando judicial viesse a suplantar a decisão do profissional de saúde no atendimento do caso que está analisando.
Especificamente no caso em análise, é importante notar que a parte recorrida sequer procurou os profissionais cadastrados no plano de saúde.

Ressalto que não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado. Todavia, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com acompanhamento altamente custoso, deva ser feita pelo Plano de Saúde, notadamente porque não se encontra dentro dos limites contratuais, tampouco entendo possível determinar ao profissional qual o método deverá adotar para acompanhamento de seu paciente.

Nesse contexto, reputo que não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

Não obstante a jurisprudência pátria, por vezes, entenda como abusiva a cláusula que limita a quantidade de sessões de terapias ou àquela que condiciona o tratamento à sua previsão no Rol da ANS, não me parece razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um acompanhamento terapêutico tão dispendioso, integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de transferência aos demais usuários do sistema, dos custos das sessões.

Aliás, cumpre ressaltar que mesmo o entendimento jurisprudencial nesse sentido vem se modificando e recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania consolidaram a compreensão de que o rol de procedimento da ANS é taxativo, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019.

2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro.

3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial.

4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência.

5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino.

6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

A simples existência de contrato adesivo de consumo não pode acarretar a nulidade automática das cláusulas limitativas dos direitos do consumidor. Deve-se demonstrar a quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora com a cláusula limitativa para que se possa verificar a abusividade da mesma pois, se não estiver evidentemente configurada a situação de desequilíbrio acima apontada, deve ser respeitada, na execução da avença, o conteúdo do pacto.

Entendo, pois, pela imperiosa observação dos limites contratuais, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde. Não há como imputar a ré, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número das sessões de psicoterapia, ou para que cubra tratamento não previsto no rol da ANS, sem que haja contrapartida.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido liminar formulado na inicial.

É como voto.

[1]
Disponível em: http://revista.redeunida.org.br/ojs/index.php/cadernos-educacao-saude-fisioter/article/view/745. Acesso em 26 de jul. de 2021.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
– TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO PADOVAN – TERAPIA DE ALTO CUSTO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA – TRATAMENTOS NÃO PREVISTOS NO ROL TAXATIVO DA ANS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método Padovan, na medida em que apenas foi indicada por uma profissional que não integra os quadros da cooperativa agravada.

2.
A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito.

3.
Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

4.
Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

5.
Ademais, o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, isto porque, “
o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.” (STJ, REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

6.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.