Tribunal: TJES
Processo: 5000860-82.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-06-02

Ementa:
AGRAV
O INTERNO
E
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000860-82.2021.8.08.0000
AGRAVANTE/AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO/AGRAVANTE: ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogados do(a) AGRAVADO: VITOR SILVA MARTINS - ES16932, JOSE RENATO SILVA MARTINS - ES21498, MARINA SILVERIO DA FONSECA MARTINS - ES21120

ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – DOENÇA DE POMPE – MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Nesta hipótese, percebe-se que o autor da lide de oirgem é beneficiário do plano de saúde por figurar como dependente de seu pai no contrato UNIPLAN, firmado entre as partes em 1994, não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizado ao genitor a migração/adaptação para plano regulamentado. O contrato em questão prevê de maneira destacada os serviços que estão cobertos pela assistência de saúde, na cláusula VI do item 5.1.1, à qual compreende a assistência médica, hospitalar e auxiliares de diagnóstico e terapia, sendo que o fornecimento de medicamentos apenas está previsto nos casos de internação hospitalar. Além disso, consta de maneira destacada que está excluída da cobertura vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos (cláusula VII, item 7.1, alínea “i”, fl. 03 do evento nº 1014298), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

2.
Destaca-se, ainda, que o contrato prevê expressamente, na cláusula VI, Item 6.3 que os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos serão cobertos, apenas quando solicitados por profissionais credenciados. Neste caso, o médico que prescreveu a medicação não é credenciado ao plano contratado, circunstância que somada as demais obsta o deferimento da cobertura ao remédio.

3.
A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidor, que permanece adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

4.
O que pretende o demandante da lide de origem, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

5.
Não há como imputar à UNIMED, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

6.
Ressalta-se, mesmo que o plano no qual o autor da ação originária é dependente fosse regulamentado, não haveria como imputar à UNIMED obrigação não prevista no rol da ANS. Precedente STJ.

7
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

8.
Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000860-82.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

AGRAV
O INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000860-82.2021.8.08.0000
AGRAVANTE/AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO/AGRAVANTE: ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogados do(a) AGRAVADO: VITOR SILVA MARTINS - ES16932, JOSE RENATO SILVA MARTINS - ES21498, MARINA SILVERIO DA FONSECA MARTINS - ES21120

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. decisão (por cópia de fls. 01/08 do evento n° 1014291) proferida pelo douto Magistrado da 5ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizado em desfavor dela pelo agravado
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
, deferiu
“o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida para determinar à UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO que disponibilize a terapia prescrita pelo médico do paciente, nos moldes do laudo médico que acompanha a inicial”
e de
agravo interno

interposto por
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
em face da decisão que consta no evento nº 1019607, que deferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Nas razões do agravo de instrumento, colacionadas no evento nº 1014301, a agravante
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduz, em síntese, que:
1)

“Em detida análise ao plano de saúde contratado, resta evidente a legalidade da negativa emitida pela Unimed Vitória, visto que fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN,não regulamentado” (fl. 07)
;
2)

“Não obstante, cláusula VI, Item 6.3 do pacto em comento, prevê de forma taxativa os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos cobertos, quando, exclusivamente, solicitados por profissionais credenciados. Porém, como o médico requisitante não é credenciado ao plano contratado, naturalmente, não há cobertura obrigatória. Portanto, claro está que inexiste probabilidade do direito para a realização do tratamento pleiteado, conforme cláusulas contratuais acima explanadas.”
(fl. 08);
3)

“O plano não regulamentado, possui melhores preços exatamente pela restrição da cobertura. Assim, não se pode permitir que o beneficiário exija alagar os termos contratados pela via judicial sem pagar a devida contraprestação.”
(fl. 09);
4)

“inexiste risco de dano irreparável, eis que o relatório médico acostado às fls. 59/62 em nenhum momento declara se tratar de urgência/emergência na forma definida pela ANS, sendo possível, deste modo, a discussão na instrução processual acerca da obrigação de custeio do tratamento pelo plano de saúde. Além disso, caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável inverso para a Cooperativa, uma vez que será obrigada a custear medicamento de valor expressivo”
(fl. 10);
5)
“No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.931-DF o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por unanimidade, que os contratos celebrados antes da vigência da Lei 9.656/98não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde.”
(fl. 14);
6)
“o Agravado optou por não regulamentar seu plano, e a relação contratual se rege pelas cláusulas acordadas pelas partes no momento da contratação em 1994.”
(fl. 16).

Desse modo, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso
“sob pena de causar lesão irreparável e perigo de irreversibilidade da Decisão, nos termos do artigo 1.019, inciso I do CPC, tendo em vista o risco de irreversibilidade da medida, eis que a Agravante fora compelida a fornecer medicamento de valor expressivo, sem cobertura contratual” (fl. 19).

Em decisão que consta no evento nº 1019607 deferi o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Devidamente intimado,
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI

interpôs
agravo interno

(ID nº 1118802) em face da decisão ID nº 1019607, em que assevera que
:

(I)
“
ao permitir que a operadora esteja autorizada a negar cobertura de tratamento clínico pelo simples fato de o médico não estar conveniado, acaba-se por substituir abstrata e previamente a expertise médica pela ingerência - ilegal - da operadora do plano de saúde.
”
(fl. 03)
;
(
I
I
)
“
e
m que pesem os documentos juntados pela Agravada, afirma o
a
gravante que não lhe foi dada a oportunidade de escolha pelo plano regulamentado na forma prevista pela lei e regulamentada pela ANS.
”
(fl. 04);
(III)
“O AR juntado aos autos completamente é imprestável. Primeiramente porque nem o Agravante, tampouco seus familiares, reconhecem a assinatura ali recolhida. Afirma-se, portanto, que tal assinatura não emanou de punho do Sr. João Donatelli, cabendo à Agravada o ônus de comprovar o contrário, tendo em vista ter sido esta quem produziu a prova.”
(fl. 05);
(IV)
“uma vez que não foi oportunizada a migração para o plano de saúde regulamentado e sendo o contrato de trato sucessivo, aplica-se a este as disposições contidas na Lei n. 9.656/98 ao contrato do Agravante, mesmo que anterior à sua vigência.”
(fl. 13);
(V)
“a situação do Agravante se encaixa perfeitamente no conceito de emergência da ANS, uma vez que o que ocorre em seu organismo, diuturnamente, são lesões irreparáveis às suas células musculares, lesões essas irreversíveis.”
(fl. 15).

Na mesma oportunidade, apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no evento nº 1116660.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno apresentadas pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
no ID nº 1211078, em requer que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. relator.

VOTO

Eminentes desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 8, ID 1014291, da lavra do douto Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária tombada sob o nº 0000156-49.2021.8.08.0035, aforada por
ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
, deferiu tutela provisória de urgência para determinar que a cooperativa requerida disponibilize o tratamento com terapia de reposição enzimática prescrito pelo médico do paciente, nos moldes do laudo médico que acompanha a inicial, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada à quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em suas razões (evento 2, ID 1014301), a operadora de saúde expõe que o requerente
“é vinculado a contrato individual,
UNIPLAN nº 7000,
não regulamentado
, como dependente de seu genitor, contratado em 21/07/1994”
(fl. 06 do evento 2, ID 1014301).

Aduz que o médico assistente procurado pelo autor, não cooperado, prescreveu o medicamento Myozyme, cujo fornecimento foi negado
“
por se tratar de plano não regulamentado, isto é, anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, eis a ausência de previsão contratual (cláusula 7.1.1), bem como por ter sido indicado por médico não credenciado ao plano (cláusula VI, item 6.3)”
(fls. 06/07 do evento 2, ID 1014301).

Sustenta que
“a negativa emitida para o plano antigo, contrato UNIPLAN,
não regulamentado
, é perfeitamente válida, visto que se trata de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas, sendo a cobertura estrita aos itens contratados, e o Agravado paga
mensalidades em valores inferiores
de acordo com a aludida
restrição contratual
”
(fl. 08 do evento 2, ID 1014301).

Salienta que
“o custo aproximado da aplicação do medicamento a cada 15 dias é de R$ 78.200,00 (setenta e oito mil e duzentos reais), gerando a
despesa mensal de mais de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para um tratamento sem cobertura contratual
, onerando o contrato e desequilibrando a relação firmada entre as partes, vez que a parte não paga prestação condizente com a aludida cobertura”
(fl. 10 do evento 2, ID 1014301).

Anota, ainda, que a norma de regência assegura
“aos consumidores com contratos anteriores
a possibilidade de se adaptarem ao sistema previsto em lei
, o que não fora realizado pelo Agravado, não havendo de se falar em cobertura de procedimentos não abarcados pelo contrato”
(fl. 16 do evento 2, ID 1014301).

Conclui que
“eventual condenação da Cooperativa afrontará de forma direta o princípio do
pacta sunt servanda
e a legislação aplicável ao caso, ocasionando desequilíbrio ao Sistema de Plano de Saúde Privado e à segurança jurídica de toda a coletividade, não pairando dúvidas quanto à necessidade de reforma da r. decisão ora impugnada”
(fl. 19 do evento 2, ID 1014301).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela
atribuição de efeito suspensivo
à vertente insurgência, o que veio a ser deferido pelo douto Relator por decisão exarada no evento 18, ID 1019607.

Postula, por derradeiro, o conhecimento e o provimento do recurso para fins de cassação da medida deferida na origem.

Em voto proferido nesta data, o eminente Relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
conhece
u
do recurso e a ele
conferi
u
provimento
a fim de revogar a tutela de urgência concedida pelo exímio Juízo da causa, por considerar
“não ser possível imputar
ao Plano de Saúde
obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade,
notadamente em hipótese como a que ora se analisa, em que a medicação requisitada é de altíssimo custo
”.

Após ouvir com atenção o pronunciamento de Sua Excelência, tenho que, ao menos por ora, melhor solução não há para a controvérsia trazida a juízo.

Não olvido que eventual abusividade das cláusulas previstas no ajuste havido entre as partes pode ser apurada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), ainda que se trate de
plano de saúde não regulamentado
pela Lei Federal nº 9.656/1998, conforme já decidiu este egrégio Colegiado.

Entretanto, a pretensão autoral parece encontrar, na espécie, óbice em
expressa
cláusula
excludente
, claramente redigida nos seguintes termos:

CLÁUSULA
VII
–
SERVIÇOS NÃO ASSEGURADOS
. [...]
7.1.
1
–
A cobertura deste contrato é restrita aos itens mencionados na cláusula VI, não sendo a UNIMED obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos
. (fl. 08 do evento 6, ID 1014289)

Como não há, na referida Cláusula VI (fls. 07/08 do evento 6, ID 1014289), previsão de fornecimento do fármaco em apreço, que, aliás, não consta sequer do rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, como observou o exímio Relator, cumpre reconhecer que o pleito deduzido pela parte requerente carece de
relevância argumentativa
capaz de justificar a manutenção da medida concedida na origem.

Posto isso, acompanho o voto proferido pelo nobre Relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, para
CONHECER
do agravo de instrumento e a este
DAR PROVIMENTO
a fim de revogar a decisão liminar fustigada,
JULGANDO PREJUDICADO
o agravo interno interposto no evento 25, ID 1118802.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado
VOTO VENCEDOR
AGRAV
O INTERNO
E
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000860-82.2021.8.08.0000
AGRAVANTE/AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO/AGRAVANTE: ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogados do(a) AGRAVADO: VITOR SILVA MARTINS - ES16932, JOSE RENATO SILVA MARTINS - ES21498, MARINA SILVERIO DA FONSECA MARTINS - ES21120

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
agravo de instrumento
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. decisão (por cópia de fls. 01/08 do evento n° 1014291) proferida pelo douto Magistrado da 5ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizado em desfavor dela pelo agravado
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
, deferiu
“o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida para determinar à UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO que disponibilize a terapia prescrita pelo médico do paciente, nos moldes do laudo médico que acompanha a inicial”
e de
agravo interno

interposto por
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
em face da decisão que consta no evento nº 1019607, que deferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Nas razões do agravo de instrumento, colacionadas no evento nº 1014301, a agravante
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduz, em síntese, que:
1)

“Em detida análise ao plano de saúde contratado, resta evidente a legalidade da negativa emitida pela Unimed Vitória, visto que fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN,não regulamentado” (fl. 07)
;
2)

“Não obstante, cláusula VI, Item 6.3 do pacto em comento, prevê de forma taxativa os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos cobertos, quando, exclusivamente, solicitados por profissionais credenciados. Porém, como o médico requisitante não é credenciado ao plano contratado, naturalmente, não há cobertura obrigatória. Portanto, claro está que inexiste probabilidade do direito para a realização do tratamento pleiteado, conforme cláusulas contratuais acima explanadas.”
(fl. 08);
3)

“O plano não regulamentado, possui melhores preços exatamente pela restrição da cobertura. Assim, não se pode permitir que o beneficiário exija alagar os termos contratados pela via judicial sem pagar a devida contraprestação.”
(fl. 09);
4)

“inexiste risco de dano irreparável, eis que o relatório médico acostado às fls. 59/62 em nenhum momento declara se tratar de urgência/emergência na forma definida pela ANS, sendo possível, deste modo, a discussão na instrução processual acerca da obrigação de custeio do tratamento pelo plano de saúde. Além disso, caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável inverso para a Cooperativa, uma vez que será obrigada a custear medicamento de valor expressivo”
(fl. 10);
5)
“No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.931-DF o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por unanimidade, que os contratos celebrados antes da vigência da Lei 9.656/98não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde.”
(fl. 14);
6)
“o Agravado optou por não regulamentar seu plano, e a relação contratual se rege pelas cláusulas acordadas pelas partes no momento da contratação em 1994.”
(fl. 16).

Desse modo, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso
“sob pena de causar lesão irreparável e perigo de irreversibilidade da Decisão, nos termos do artigo 1.019, inciso I do CPC, tendo em vista o risco de irreversibilidade da medida, eis que a Agravante fora compelida a fornecer medicamento de valor expressivo, sem cobertura contratual” (fl. 19).

Em decisão que consta no evento nº 1019607 deferi o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Devidamente intimado,
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI

interpôs
agravo interno

(ID nº 1118802) em face da decisão ID nº 1019607, em que assevera que
:

(I)
“
ao permitir que a operadora esteja autorizada a negar cobertura de tratamento clínico pelo simples fato de o médico não estar conveniado, acaba-se por substituir abstrata e previamente a expertise médica pela ingerência - ilegal - da operadora do plano de saúde.
”
(fl. 03)
;
(
I
I
)
“
e
m que pesem os documentos juntados pela Agravada, afirma o
a
gravante que não lhe foi dada a oportunidade de escolha pelo plano regulamentado na forma prevista pela lei e regulamentada pela ANS.
”
(fl. 04);
(III)
“O AR juntado aos autos completamente é imprestável. Primeiramente porque nem o Agravante, tampouco seus familiares, reconhecem a assinatura ali recolhida. Afirma-se, portanto, que tal assinatura não emanou de punho do Sr. João Donatelli, cabendo à Agravada o ônus de comprovar o contrário, tendo em vista ter sido esta quem produziu a prova.”
(fl. 05);
(IV)
“uma vez que não foi oportunizada a migração para o plano de saúde regulamentado e sendo o contrato de trato sucessivo, aplica-se a este as disposições contidas na Lei n. 9.656/98 ao contrato do Agravante, mesmo que anterior à sua vigência.”
(fl. 13);
(V)
“a situação do Agravante se encaixa perfeitamente no conceito de emergência da ANS, uma vez que o que ocorre em seu organismo, diuturnamente, são lesões irreparáveis às suas células musculares, lesões essas irreversíveis.”
(fl. 15).

Na mesma oportunidade, apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no evento nº 1116660.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno apresentadas pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
no ID nº 1211078, em requer que seja negado provimento ao recurso.

Em breve histórico, extrai-se dos autos, que o
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
propôs a demanda de origem narrando ser conveniado do Plano de Saúde agravante e que possui uma doença grave e rara (Glicogenese tipo II – doença de pompe) e, em razão dessa, lhe foi prescrito o uso da medicação Myozime, medicamente
“de altíssimo custo, custando, em média R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) por ampola, ao passo que o requerente necessita de 34 (trinta e quatro) ampolas a cada quinze dias. Desta feita, cada aplicação do medicamento tem custo de R$ 78.200,00 (setenta e oito mil e duzentos reais)”
que, somados, representam um gasto mensal de R$ 156.400,00 (cento e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde negou o fornecimento do tratamento.

Compulsando os documentos dos autos, verifica-se que o autor, quando da propositura da demanda originária, juntou o
“comprovante de negativa”
(fl. 14 do evento n° 1014290), por meio do qual é possível verificar que foi negada a concessão do tratamento porque
“
trata-se de plano não regulamentado,
ou seja, contratado antes do início da vigência da Lei 9.656/98. Portanto, somente deve ser considerada a previsão contratual para fins de cobertura. (...) Quanto ao pedido em questão, ressaltamos que a cláusula VI item 6.3 prevê de forma taxativa que os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos cobertos, quando, exclusivamente solicitados por profissionais credenciados, porém, como o médico requisitante não é credenciado pelo plano contratado, naturalmente, não há cobertura obrigatória, eis que como dispõe a cláusula VII do item 7.1.1 a Unimed não está obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos.”

Postas estas premissas, como é cediço, o médico que acompanha o paciente é quem detém melhores condições de escolher o tratamento adequado para a moléstia, no entanto, as conclusões do profissional de saúde não acarretam automaticamente às operadores de plano de saúde a obrigação de custear o tratamento indicado.

Na III Jornada de Direito de Saúde do Conselho Nacional de Justiça foi conferida nova redação ao enunciado nº 24, que passou a prever: “
Cabe ao profissional da saúde assistente, a prescrição terapêutica a ser adotada. Havendo divergência entre o plano de saúde contratado e o prescritor é garantida a definição do impasse através de junta médica ou odontológica, nos termos da Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS em vigor.
”.

A
UNIMED
negou o pedido do médico pelo fato de que o plano de
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
não é regulamentado e, “
portanto, somente deve ser considerada a previsão contratual para fins de cobertura
” (fl. 14 do evento n° 1014290).

Nesta hipótese, percebe-se que o contrato (evento nº 10114298) firmado entre as partes não é regido pela Lei nº 9.656/98, vez que celebrado no dia 21/07/94 (vide evento n° 10114297), tendo sido oportunizado a
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
a migração/adaptação para plano regulamentado (evento nº 1014300).

Anoto que muito embora o autor da lide de origem impugne a assinatura lançada no aviso de recebimento colacionado ao processo, ele próprio se contradiz ao afirmar que “
o endereço constante no AR é o do pai do agravado, titular do plano de saúde. Tal endereço é o de uma casa, na qual os mesmos residem há mais de 30 anos, até o presente momento. Ou seja, não há possibilidade de que o AR tenha sido recebido, por exemplo, por um porteiro, tendo em vista se tratar de uma casa.”

Observo, ainda, que não há como imputar à recorrente o ônus de comprovar que a assinatura pertence ao titular do plano de saúde, cabendo, em verdade, ao próprio recorrente a demonstração de que a gráfica não corresponde a do titular do plano, circunstância, porém, que demandará dilação probatória ao longo da lide de origem.

Verifico, ao menos nesse juízo de cognição sumária da lide de origem, que o titular do plano do autor recebeu a oferta de adaptação, conforme documento colacionado ao evento nº 10142999. No documento, foi indicado ao acionante/beneficiário que procurasse um núcleo de atendimento da operadora de saúde para que lhe fosse apresentado o aditivo contratual, havendo ainda no documento a expressa indicação das coberturas que seriam ampliadas com a adequação do plano.

Em verdade, é compreensível que à época o titular do plano do agravante tenha optado por se manter vinculado às condições anteriores, mormente porque o custo de manutenção era menor e que, somente agora, vindo a precisar do custeio de um tratamento tão dispendioso, tenha se apercebido da limitação por não tê-lo feito.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1931, definiu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98, não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º e art. 35-E, ambos da referida lei. Dessa forma, a regulamentação dos planos de saúde somente é aplicável aos planos privados de assistência de saúde contratados após o ano de 1999 ou àqueles que foram adaptados nos termos da Lei nº 9.656/98, o que não é o caso de
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
.

À vista disso, à relação das partes, aplica-se as disposições contidas no instrumento contratual celebrado e plenamente válido.

Neste caso, o contrato em questão prevê de maneira destacada os serviços que estão cobertos pela assistência de saúde, na cláusula VI do item 5.1.1, à qual compreende a assistência médica, hospitalar e auxiliares de diagnóstico e terapia, sendo que o fornecimento de medicamentos apenas está previsto nos casos de internação hospitalar.

Além disso, consta de maneira destacada que está excluída da cobertura vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos (cláusula VII, item 7.1, alínea “i”, fl. 03 do evento nº 1014298), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

Como se verifica do relatório médico de fl. 14 do evento n° 1014289, a medicação prescrita não está relacionada à internação do paciente, de modo que a cláusula contratual restritiva é bastante clara quanto à exclusão da cobertura, inexistindo qualquer abusividade na negativa da operadora.

Destaca-se, ainda, que o contrato prevê expressamente, na cláusula VI, Item 6.3 que os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos serão cobertos, apenas quando solicitados por profissionais credenciados. Neste caso, o médico que prescreveu a medicação não é credenciado ao plano contratado, circunstância que somada as demais obsta o deferimento da cobertura ao remédio.

A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidor, que permanece adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

O que pretende
ANDRÉ LUIZ RAMOS DONATELLI
, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

Como há muito tenho me posicionado, considero não ser possível imputar ao Plano de Saúde obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade, notadamente em hipótese como a que ora se análise em que a medicação requisitada é de altíssimo custo.

A incidência das normas consumeristas na relação das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a
UNIMED
tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida do paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

Os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

Outrossim, é oportuno citar que encontra respaldo na jurisprudência pátria o entendimento de que é legítima a exclusão do fornecimento de medicamentos nos planos anteriores à Lei nº 9.656/98, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL QUE AFASTA A OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA POR PARTE DA OPERADORA. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE.

1. Tratando-se de contrato não regulamentado, firmado anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, aplicam-se tão somente as disposições nele previstas e as normas do Código de Defesa do Consumidor, quando não administrado por entidade de autogestão. Inteligência do verbete nº 608 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. Dada a especificidade do contrato não regulamentado pela Lei nº 9.656/98, cuja cobertura se cinge a tratamento ambulatorial, bem assim diante a ausência de adaptação às novas regras dos planos de saúde, não há obrigatoriedade da operadora em fornecer cobertura para medicamento fora do período de internação, diante de expressa exclusão contratual.

(TJRS - ApCiv 70083311209 - 6.ª Câmara Cível - j. 24/4/2020 - julgado por Eliziana da Silveira Perez - DJe 3/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. COBRANÇA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. INCIDÊNCIA DO CDC (LGL\1990\40). EXCLUSÃO EXPRESSA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. AFASTADA.

1. São aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor à relação havida entre as partes, na medida em que se trata de relação de consumo (Sumula 608 do STJ).

2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1931, definiu que os contratos celebrados antes da vigência da referida norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º e art. 35-E, ambos da Lei nº 9.656/98 (LGL\1998\100). Dessa forma, não há obrigatoriedade de a operadora do plano/seguro saúde oferecer contrato regulamentado pela Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

3. Caso concreto em que a estipulação excludente é suficientemente clara, excluindo expressamente a cobertura de medicamentos ministrados fora do período de internação hospitalar cujo custeio se pretende ressarcido, possibilitando sua pronta compreensão por parte do consumidor-aderente. Precedentes desta Sexta Câmara Cível.

4. Tendo agido a demandada em exercício regular de direito seu, não é devido o ressarcimento, tampouco concorre o dever de indenizar alegados danos morais. RECURSO DESPROVIDO.

(TJRS Apelação Cível, Nº 70082047911, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Julgado em: 24-10-2019)

Desse modo, não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável ao autor da lide de origem.

A título de
a
d argumentadum tantum,
saliento que o medicamente de alto custo pleiteado sequer encontra-se previsto no rol da ANS, de modo que, mesmo que o plano do autor da lide de origem fosse adaptado, possivelmente a cobertura do medicamento também lhe seria negada.

Isto porque, muito embora a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantenha o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “
o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
1
, em julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, acolheu-se o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

Por fim, não ignoro que a doença que acomete o autor é rara e demanda tratamento, sendo sensível a sua condição de saúde. Todavia, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com acompanhamento altamente custoso, esteja dentro dos limites contratuais. Repita-se, os planos de saúde não são seguradores universais. Há, entre as partes, uma relação contratual, com balizas e diretrizes traçadas que necessitam ser observadas sob pena de inviabilizar a prestação dos serviços a todos os usuários.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO,
reformando a decisão recorrida para revogar a liminar deferida nos autos de origem.

Apreciado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o presente recurso de agravo interno, uma vez a decisão recorrida é substituída pelo acórdão. Assim,
JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno
, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.

1
Precedentes do ano de 2020:
1)
AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020;
2)
EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020;
3)
AgInt no AREsp 1573008/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020;
4)
AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
AGRAV
O INTERNO
E
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000860-82.2021.8.08.0000
AGRAVANTE/AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO/AGRAVANTE: ANDRE LUIZ RAMOS DONATELLI
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogados do(a) AGRAVADO: VITOR SILVA MARTINS - ES16932, JOSE RENATO SILVA MARTINS - ES21498, MARINA SILVERIO DA FONSECA MARTINS - ES21120

ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – DOENÇA DE POMPE – MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Nesta hipótese, percebe-se que o autor da lide de oirgem é beneficiário do plano de saúde por figurar como dependente de seu pai no contrato UNIPLAN, firmado entre as partes em 1994, não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizado ao genitor a migração/adaptação para plano regulamentado. O contrato em questão prevê de maneira destacada os serviços que estão cobertos pela assistência de saúde, na cláusula VI do item 5.1.1, à qual compreende a assistência médica, hospitalar e auxiliares de diagnóstico e terapia, sendo que o fornecimento de medicamentos apenas está previsto nos casos de internação hospitalar. Além disso, consta de maneira destacada que está excluída da cobertura vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos (cláusula VII, item 7.1, alínea “i”, fl. 03 do evento nº 1014298), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

2.
Destaca-se, ainda, que o contrato prevê expressamente, na cláusula VI, Item 6.3 que os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos serão cobertos, apenas quando solicitados por profissionais credenciados. Neste caso, o médico que prescreveu a medicação não é credenciado ao plano contratado, circunstância que somada as demais obsta o deferimento da cobertura ao remédio.

3.
A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidor, que permanece adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

4.
O que pretende o demandante da lide de origem, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

5.
Não há como imputar à UNIMED, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

6.
Ressalta-se, mesmo que o plano no qual o autor da ação originária é dependente fosse regulamentado, não haveria como imputar à UNIMED obrigação não prevista no rol da ANS. Precedente STJ.

7
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

8.
Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.