Tribunal: TJES
Processo: 5002576-47.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-12-29

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002576-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: THAYS SILVA DE PAULA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INSTITUTO AOCP

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO PCD APROVADO FORA DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL – DIREITO DE PARTICIPAÇÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO - INEXISTÊNCIA.

1. Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a quarta etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados nas etapas anteriores, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.

2. Malgrado a agravante tenha sido considerada candidata PcD excedente apta no Concurso Público regido pelo Edital PCES nº 001/2018, as vagas remanescentes são destinadas ao preenchimento da ampla concorrência, porquanto foram preenchidas todas as vagas PcD, sendo que a cláusula de reversão de vagas reservadas prevista no edital (item 6.15) não autoriza a aplicação analógica para ampliação das vagas de PcD, ainda que se constate que a carência de efetivo PcD, posto que caberia à Administração ampliar o número de vagas PcD ofertado, e não ao Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

3. A desistência de candidatos mais bem classificados não faz surgir, por si só, o direito subjetivo à convocação dos candidatos aprovados fora das vagas para a etapa do Curso de Formação Profissional, especialmente quando se observa que o percentual de 10% (dez) por cento exigido pelo Edital (item 6.16) está sendo respeitado.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR
PROVIMENTO
A
O RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002576-47.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: THAYS SILVA DE PAULA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002576-47.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
THAYS SILVA DE PAULA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INSTITUTO AOCP

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Thays Silva de Paula contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória, que, nos autos da ação ordinária autuada sob nº 0009630-77.2021.8.08.0024 ajuizada contra o Estado do Espírito Santo e o Instituto AOCP, indeferiu a liminar.

Sustenta a agravante que: (1) a cláusula que versa sobre o fracionamento e chamada não superior a 20% (vinte por cento) é a cláusula 6.1.1, todavia, a cláusula 6.1 estabelece que o concurso corresponderá à aplicação das Leis de proteção à pessoa com deficiência e, dentre elas, está a Lei nº 7.050/2002, que prevê que ficam reservados às pessoas com deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado; (2) sendo assim, 15% (quinze por cento) do efetivo da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo deveria ser de pessoas portadoras de deficiência – PcDs; (3) quando observados o percentual atual, há apenas 0,5 (meio por cento) de PcDs na Polícia Civil; (4) de qualquer forma, não é necessária a convocação de 20% (vinte por cento) dos colocados para que seja convocada para o curso de formação, posto que os PcDs bem colocados devem integrar a lista da ampla concorrência, abrindo, ainda, 7 (sete) vagas para os PcDs, ficando sua colocação muito abaixo de 20% (vinte por cento); (5) é possível a inversão da cláusula 6.15 do edital; (6) o tratamento diferenciado conferido pela cláusula 6.15 viola a igualdade de tratamento e de oportunidade aos portadores de deficiência; (7) assim, não havendo candidatos da ampla concorrência, deve a lista ser completada com candidatos que ocupem a classificação PcD; (8) foram matriculados 91 (noventa e um) candidatos no curso de formação profissional, conforme consolidação das matrículas em edital publicado, eis que existem 6 (seis) candidatos que ingressaram judicialmente e constam da relação dos 91 (noventa e um) matriculados; (9) todavia, eles devem ser desconsiderados para todos os fins, uma vez que seus processos podem ser julgados improcedentes; (10) inclusive, a própria banca os desconsidera para todos os fins, já que convocou 13 (treze) candidatos PcDs em vez de 10 (dez), justamente porque os 3 (três) extras são
sub judice
e não são considerados para nenhum fim; (11) para sua convocação é preciso chamar, ainda, 8 (oito) candidatos, mas existem 15 (quinze) vagas disponíveis, desconsiderando os candidatos
sub judice
; (12) restariam 9 (nove) vagas disponíveis acaso se considerasse suas inscrições válidas; e (13) caso não tenha êxito em sua liminar até o dia 31/05/2021 (início da ACADEPOL), todo o objeto do processo estará prejudicado, já que a participação no curso de formação profissional é essencial para a aprovação final e consequente nomeação. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

Na decisão contida no Id. 1304924 foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Em contrarrazões (Id. 1434744), o Estado do Espírito Santo aduz que: (1) a Lei Estadual nº 7.050/2002 é norma programática, na qual registra o objetivo de que 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos efetivos da administração direta e indireta do Estado sejam ocupados por portadores de deficiência; (2) dessa forma, até que seja cumprido o referido percentual, os concursos públicos estaduais devem observar a reserva de 10% (dez por cento) dos cargos para os portadores de deficiência, conforme preceitua o art. 35, § 2, da Lei Estadual nº 7.050/2002; (3) em estrita observância a tal norma, o Edital 01/2018 previu em sua cláusula 6.1 que às pessoas com deficiência seriam reservadas 10% (dez por cento) das vagas; (4) o percentual máximo de 20% (vinte por cento) a que se refere a recorrente deve ser utilizado apenas caso a aplicação do percentual de 10% (dez por cento) resulte em número fracionado; (5) a convocação de candidatos concorrentes às vagas reservadas para pessoas com deficiência obedeceu ao patamar mínimo definido no edital e na Lei Estadual 7.050/2002, qual seja, 10% (dez por cento) das vagas; (6) o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não tem direito a ser convocado para o curso de formação; e (7) é vedado ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, analisar o mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe apenas apreciar a sua legalidade. Requer o desprovimento do recurso.

A despeito de devidamente intimado, o Instituto AOCP não apresentou contrarrazões, conforme certidão contida no Id. 1496397.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória/ES.

Des
embargador

Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002576-47.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
THAYS SILVA DE PAULA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INSTITUTO AOCP

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese em que o candidato postula a anulação do ato que o excluiu do concurso público, amparado na alegação de ilegalidade em uma das etapas do certame, a homologação do mesmo ou o início do curso de formação não acarretam a perda de objeto da ação.

Por todos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - CONCURSO PÚBLICO - CURSO DE FORMAÇÃO - PERDA DE OBJETO INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando a ação busca aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, o início do curso de formação ou até mesmo a homologação final do concurso não conduz à perda de objeto do
mandamus
. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que se prossiga no julgamento do mandado de segurança.”

(STJ, RMS 32.101/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010)

A agravante se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital PCES nº 001/2018 para provimento de vagas de Escrivão de Polícia nas vagas destinadas a pessoas com deficiência - PcDs, que previu 18 (dezoito) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vagas para PcD.

O edital estabeleceu a reserva de 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso para as pessoas com deficiências (item 6.1), bem como que, caso a aplicação deste percentual resultasse em número fracionado, deveria ser elevado até o número inteiro subsequente, desde que não ultrapassasse 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas para o cargo (item 6.1.1).

Assim, não há obrigatoriedade de reserva de 20% (vinte por cento) das vagas do concurso para candidatos portadores de deficiência, haja vista que o edital previu o limite de 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso.

Nesse contexto, o edital previu a limitação de 20% (vinte por cento) somente na hipótese de o referido cálculo alcançar número fracionado, quando o arrendondamento se daria para o próximo número inteiro subsequente, com observância, repita-se, de 20% (vinte por cento) do total de vagas.

Nessa linha de intelecção já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. RESERVA DE VAGAS. LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 37, §§1º E 2º, DO DECRETO Nº 3.298/99 E NO ART. 5º, §2º, DA LEI Nº 8.112/90. PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DAS VAGAS. NÚMERO FRACIONADO. ARREDONDAMENTO PARA O PRIMEIRO NÚMERO INTEIRO SUBSEQUENTE. OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% DAS VAGAS OFERECIDAS. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em primeiro lugar como Portador de Necessidades Especiais (PNE) no concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário, Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu, do Quadro Permanente de Pessoal da Seção Judiciária do Paraná. 2. A partir da análise do art. 37, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3298/99 e do art. 5º, §2º, da Lei nº 8112/90, conclui-se que deverá ser reservado, no mínimo, 5% das vagas ofertadas em concurso público aos portadores de necessidades especiais e, caso a aplicação do referido percentual resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas ofertadas. 3. O edital do certame estabeleceu reserva de 5% (cinco por cento) das vagas existentes, das que vierem a surgir ou das que forem criadas no prazo de validade do concurso, destinando a 10ª, a 30ª, a 50ª vagas e assim sucessivamente aos Portadores de Necessidades Especiais. Assim, a nomeação do candidato portador de deficiência após nove nomeações da classificação geral obedece aos limites legalmente previstos (máximo de 20% e mínimo de 5%), motivo pelo qual não vislumbro qualquer ilegalidade no critério estabelecido pelo edital. É que destinando-se a 10ª vaga ao recorrente, estaria sendo reservada 10% do número de vagas aos portadores de necessidades especiais. 4. Ressalta-se que, caso se entendesse que todas as frações deveriam ser arredondadas "para cima", a cada vaga disponibilizada à ampla concorrência, outra deveria ser reservada aos portadores de necessidades especiais, o que afrontaria o princípio da igualdade, norteador de todos os concursos públicos. 5. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscando garantir a regra do arredondamento, decidiu que as frações mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90). 6. Recurso ordinário não provido.”

(STJ; RMS 36.359; Proc. 2011/0257304-4; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 27/11/2012; DJE 05/12/2012)

O edital também previu que somente os candidatos da ampla concorrência que obtivessem mais de 50 (cinquenta) pontos – item 9.4 – e fossem classificados até a 100ª (centésima) posição na prova objetiva continuariam no certame – itens 10.24 e 10.25 –, limitação esta que não fora feita em relação aos candidatos com deficiência – item 12.2.1.

Estabeleceu-se, ainda, que os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no certame seriam submetidos a curso de formação profissional (item 18.1), ficando a critério da conveniência e oportunidade da Administração Pública a submissão a curso de formação dos candidatos classificados fora do número de vagas (item 18.2).

Contudo, no Anexo III do edital de convocação para a matrícula do curso de formação profissional para o cargo de Escrivão de Polícia, foi estabelecido um quantitativo de ampliação de vagas, prevendo 90 (noventa) vagas de Escrivão de Polícia para ampla concorrência e 10 (dez) vagas para PcD, totalizando 100 (cem) vagas.

O edital de convocação para matrícula e início do curso de formação profissional evidencia que foram chamados precisamente 90 (noventa) candidatos de classificação ampla, e 10 (dez) candidatos de classificação PcD, além de 07 (sete) candidatos
sub judice
.

A referida lista evidencia que os classificados PcD, que foram convocados dentro do número de vagas previsto do edital, não alcançaram a classificação ampla dentro do número de vagas ofertado e, por isso, foram convocados na condição de classificados PcD, sem nenhum comprometimento do número de vagas que lhes foi ofertado.

Entretanto, no Anexo I do Edital de homologação das matrículas e início do curso de formação profissional, constata-se que foram homologadas as matrículas de apenas 91 (noventa e um) candidatos, dentre eles 13 (treze) candidatos PcD, sendo 03 (três) na condição de
sub judice
, remanescendo 09 (nove) vagas de ampla concorrência que não foram preenchidas.

A recorrente foi considerada uma candidata apta excedente, na 121ª (centésima vigésima primeira) posição na classificação ampla e na 28ª (vigésima oitava) posição na classificação PcD, tendo sido aprovada nas fases objetiva, perícia médica, teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde, avaliação psicológica e investigação criminal e social, não tendo, por sua vez, sido convocada para participar da etapa de Curso de Formação Profissional (quarta) por estar supostamente fora das vagas oferecidas no concurso público.

De acordo com a interpretação das cláusulas do edital feita pela agravante, os agravados teriam a obrigação de convocar todos os candidatos aprovados nas vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, especialmente diante da previsão contida no item 12.2.1 do instrumento convocatório, a qual desvincularia a Administração Pública de se balizar pelo número de vagas ofertadas aos candidatos PcDs, ficando obrigada a chamar todos eles.

Como não foi convocada para o Curso de Formação Profissional, a recorrente ajuizou ação ordinária originária postulando, em sede de tutela de urgência, a sua convocação para referida fase do certame e a reserva de vaga em seu favor, pleito este que fora indeferido pelo julgador monocrático, sob o fundamento de que a agravante está aprovada fora das vagas disponibilizadas tanto para ampla concorrência quanto para os PcDs.

Verifica-se que, de acordo com as regras estabelecidas no Edital nº 001/2018/PCES, o concurso público para provimento de vagas no cargo efetivo de Escrivão de Polícia é composto por 04 (quatro) etapas (item 9), a saber: (fase 1) prova objetiva, de caráter eliminatório e classificatório; (fase 2) perícia médica para candidatos com deficiência, teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica, todas de caráter eliminatório e que participaram somente os candidatos da ampla concorrência que fizeram o mínimo de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva (item 9.4 do edital) e que foram aprovados até a 100ª (centésima) posição (itens 10.24, 10.25 e 12.1 do edital), não havendo esta limitação de colocação em relação aos candidatos com deficiência (item 12.2.1 do edital); (fase 3) investigação criminal e social, de caráter eliminatório; e (fase 4) curso de formação profissional, de caráter eliminatório, do qual participam apenas os candidatos aprovados na terceira fase do certame e classificados dentro do número de vagas (item 18.1 do edital), sendo que os candidatos aprovados fora do número de vagas somente serão convocados para esta etapa a critério e conveniência da Administração Pública (item 18.2).

Apesar de os primeiros 100 (cem) candidatos mais bem classificados na prova objetiva do certame nas vagas destinadas à ampla concorrência e todos os candidatos com deficiência que fizeram mais de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva terem se habilitado para participar das 02 (duas) fases subsequentes do certame, como o referido edital, após ampliação das vagas, ofereceu somente 90 (noventa) vagas do cargo de Escrivão de Polícia para a ampla concorrência e 10 (dez) vagas para as pessoas com deficiência, apenas os candidatos classificados até as referidas posições tinham direito subjetivo de serem convocados para a quarta etapa, qual seja, o Curso de Formação Profissional, o que foi observado pelos agravados.

Inicialmente, os agravados convocaram oa 92 (noventa e dois) primeiros colocados da ampla concorrência e os 15 (quinze) primeiros colocados das vagas destinadas às pessoas com deficiência, em virtude de alguns candidatos desta listagem permanecerem participando do certame na condição de
sub judice
– 46º (quadragésimo sexto) e 91º (nonagésimo primeiro) colocados da ampla concorrência e 1º (primeiro), 6º (sexto), 7º (sétimo), 8º (oitavo) e 14º (décimo quarto) colocados das vagas para pessoas com deficiência.

Os demais candidatos aprovados após a terceira fase do concurso público – posição 93 (noventa e três) em diante da ampla concorrência e 16 (dezesseis) em diante das vagas destinadas às pessoas com deficiência –, no que se inclui a agravante, não têm o direito subjetivo de participar da última etapa do certame, concernente ao Curso de Formação Profissional, visto que posicionados em colocação superior ao número de vagas previstas no Edital, não preenchendo, portanto, os pressupostos estabelecidos pelo instrumento convocatório nos itens 18.1 e 18.2.

O item 12.2.1 do Edital não obriga os agravados a convocarem, para a etapa de Curso de Formação Profissional, todos os candidatos que concorrem às vagas destinadas às pessoas com deficiência que se encontrem classificados no certame, visto que tal item somente diz respeito à 2ª etapa do certame, que é composta por teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica.

Como o Curso de Formação Profissional (quarta fase) não está incluído na 2ª etapa do certame, a Administração Pública Estadual não tem a obrigação de convocar todos os candidatos PcDs que se encontram aprovados.

Na verdade, a agravante deveria estar automaticamente eliminada do certame, eis que é comum a existência de uma cláusula no edital estabelecendo que os candidatos que não forem convocados para a etapa seguinte serem imediatamente desclassificados do concurso.

Todavia, ao que parece, a Administração Pública Estadual optou por não eliminá-la da seleção, provavelmente com a intenção de, caso for necessário e de seu interesse, convocar candidatos classificados na terceira etapa (investigação criminal e social) além do número de vagas previsto no edital para participarem do Curso de Formação Profissional, deliberação esta inteiramente imersa no juízo discricionário do Poder Público, consoante expressamente previsto no item 18.2 do Edital.

Aliás, foi exatamente isto o que aconteceu. Após a primeira convocação, os agravados realizaram uma segunda chamada, ocasião em que o último candidato aprovado – 94ª (nonagésima quarta) posição – e um outro
sub judice
– 13ª (décima terceira) posição – da ampla concorrência foram convocados e mais 02 (dois) candidatos que concorrem as vagas destinadas às pessoas com deficiência – 16ª (décima sexta) e 17ª (décima sétima) posições – também foram chamados para o Curso de Formação Profissional.

Posteriormente, na terceira chamada, um candidato que concorre às vagas previstas para as pessoas com deficiência – 18ª (décima oitava) posição – foi convocado para participar do Curso de Formação Profissional. E, por fim, na quarta e última chamada, outra candidata que concorre nas vagas destinadas às pessoas com deficiência – 19ª (décima nona) posição – foi convocada pelos recorridos para participar do Curso de Formação Profissional.

Dessa forma, após as desistências e insucessos de algumas demandas judiciais, os agravados homologaram as matrículas efetuadas e divulgaram a lista definitiva dos candidatos convocados para o Curso de Formação Profissional, a qual conta com 78 (setenta e oito) candidatos oriundos da ampla concorrência e 13 (treze) das vagas reservadas às pessoas com deficiência, totalizando 91 (noventa e um) participantes na última etapa do certame, conforme Edital publicado em 21/05/2021.

Urge ressaltar que o item 6.15 do edital prevê que
“não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral”
.

Malgrado a agravante tenha sido considerada candidata PcD excedente apta, as vagas remanescentes são destinadas ao preenchimento da ampla concorrência, porquanto foram preenchidas todas as vagas PcD, sendo que a cláusula de reversão de vagas reservadas prevista no edital (item 6.15) não autoriza a aplicação analógica para ampliação das vagas de PcD, ainda que se constate que a carência de efetivo PcD, posto que caberia à Administração ampliar o número de vagas PcD ofertado, e não ao Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

A pessoa com deficiência participa em igualdade de condições com os demais candidatos. O edital é expresso quanto a isso, dispondo que não haverá distinção quando ao conteúdo da prova, à avaliação e aos critérios de aprovação, além das notas mínimas exigidas (item 6.2).

A despeito de o candidato PcD não estar submetido à limitação de posição estabelecida à classificação ampla, que, possivelmente, fez com que sobrassem vagas de concorrência ampla, não pode pretender, sem expressa previsão, a reversão destas para preenchimento por candidatos PcD.

Calha consignar que não se está infirmando as ações de conteúdo afirmativo destinadas às pessoas com deficiência e muito menos tolhendo o tratamento diferenciado legitimamente a elas concedido com o desiderato de promover sua inclusão social.

Contudo, a compensação das desigualdades substanciais não pode ser realizada afrontando-se as regras editalícias, a discricionariedade administrativa e a jurisprudência do C. STF.

Todos os candidatos classificados PcDs dentro do número de vagas ofertados pelo certame foram convocados, sendo que a agravante está fora do número relativo a essas vagas, assim como não se classificou dentro da ampla concorrência em posição que lhe assegurasse a convocação.

Demais disso, não merece prosperar o argumento de que os candidatos
sub judice
não devem ser computados, haja vista que o curso de formação tem um número máximo de candidatos, e a quantidade de
sub judice
, mesmo em virtude de decisão judicial precária, deve ser considerada para fins de logística e organização do certame.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente tem orientado que
“não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem” (AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020, STJ),
bem como que
“A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público quando a Administração procede à nomeação de outros em classificação inferior por força de decisão judicial”
(STJ, MS 13.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011, STJ).

Exatamente por isso que, mesmo se adotássemos a tese almejada pela agravante, ainda assim, a princípio, não seria possível reconhecer a probabilidade de seu direito à participação na fase do Curso de Formação Profissional do certame. Isto porque, atualmente, foram convocados 91 (noventa e um) candidatos para referida etapa, restando, portanto, apenas 09 (nove) vagas disponíveis.

Como a última candidata com deficiência nomeada foi a 19ª (décima nona) e a agravante ocupa a 28ª (vigésima oitava) colocação nestas vagas especiais, não haveria ilegalidade a ser reconhecida na conduta dos agravados que não a convocaram para o Curso de Formação Profissional, considerando que os candidatos
sub judice
também devem ser contemplados na contabilização destas vagas.

Importante registrar que o disposto no item 18.1
1
do edital somente determina imprescindibilidade da submissão do candidato aprovado dentro do número de vagas ao curso de formação profissional antes do ato de nomeação, não impondo nenhum dever ao Estado de promover a convocação de todos os candidatos PcDs para o curso de formação que se iniciou em 31/05/2021.

O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento consolidado nesse sentido, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. EDITAL 3/94. CANDIDATOS NÃO APROVADOS DENTRO DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. DIRETO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a segunda etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados na primeira etapa, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.”

(STF, AI 755476 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-045 DIVULG 09-03-2011 PUBLIC 10-03-2011 EMENT VOL-02478-01 PP-0014)

Como se vê, a Administração Pública Estadual observou a regra editalícia (item 18.1) e convocou todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, tanto na ampla concorrência quanto nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, para participarem do Curso de Formação Profissional, além de ter se utilizado da discricionariedade conferida pelo item 18.2 do Edital para convocar candidatos aprovados fora das vagas, de modo que, a princípio, não se observa ilegalidade na conduta dos agravados em não convocarem a recorrente para referida etapa do certame, considerando que esta se encontra claramente fora do número de vagas disponibilizadas para quaisquer dos 02 (dois) grupos.

E, ao contrário do alegado pela recorrente, a desistência de candidatos mais bem classificados não faz surgir, por si só, o direito subjetivo à convocação dos candidatos aprovados fora das vagas para a etapa do Curso de Formação Profissional, especialmente quando se observa que o percentual de 10% (dez) por cento exigido pelo Edital (item 6.16) está sendo respeitado com a convocação de 13 (treze) candidatos com deficiência dentre as 91 (noventa e uma) convocações totais.

A desistência de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas no certame, a princípio, não faz surgir o direito subjetivo à convocação da recorrente, pois esta permanece aprovada fora das vagas disponibilizadas para o cargo de Escrivão de Polícia, dependendo o seu chamamento de ato discricionário da Administração Pública Estadual.

Em outras palavras, a desistência dos candidatos mais bem classificados no concurso público não faz com que a agravante, aprovada fora das vagas, automaticamente ingresse na listagem dos aprovados dentro das vagas, dependendo a sua convocação do juízo de conveniência e oportunidade dos agravados.

Ao apreciar casos extremamente semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão aqui exposta:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO CONTINGENTE DE VAGAS OFERTADAS INICIALMENTE. FALTA DE CONVOCAÇÃO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA DE BARREIRA. RE 635.739/AL. REPERCUSSÃO GERAL. 1. ‘Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.’ (RE 635.739/AL, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2014). 2. A existência e a validade de cláusula de barreira não exigem que o regramento seja expressamente denominado como tal, mas apenas que regulamente o acesso dos candidatos a cada uma das fases do certame ou a sua classificação ao fim do concurso. 3. No caso concreto, o candidato classificou-se fora das vagas oferecidas para a ampla concorrência, razão por que não tem direito de ser chamado para o curso de formação em vista de regra editalícia que igualava o número de convocados ao número de cargos vagos previstos, observada a concorrência ampla ou especial. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(STJ, RMS 54.448/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 15/09/2017)

Dessa forma, diante do entendimento jurisprudencial consolidado (STF, RE nº 837.311/PE – Tema 784), aprovada fora do número de vagas, a recorrente não tem direito subjetivo à nomeação ou à convocação ao curso de formação profissional (última etapa do certame), mas apenas mera expectativa de direito (STJ, AgInt no RMS 63.371/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021).

Por fim, caso eventualmente a agravante tenha o seu direito reconhecido ao final da demanda originária, bastará que os agravados disponibilizem as disciplinas que estão sendo ofertadas aos demais candidatos no Curso de Formação Profissional para que a recorrente possa concluir o certame, inexistindo risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Com esse mesmo entendimento, em casos análogos envolvendo candidatos ao cargo de Escrivão de Polícia nas vagas destinadas a pessoas com deficiência no Concurso Público regido pelo Edital PCES nº 001/2018, foram as decisões monocráticas proferidas nos autos dos agravos de instrumento nº 5002546-12.2021.8.08.0000 e nº 5002579-02.2021.8.08.0000, de relatorias, respectivamente, dos Eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy e Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador

Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

1
“18.1 Os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos a curso de formação profissional de caráter eliminatório, complementar e indispensável ao exercício profissional, antes do ato de nomeação”.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002576-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: THAYS SILVA DE PAULA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INSTITUTO AOCP

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO PCD APROVADO FORA DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL – DIREITO DE PARTICIPAÇÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO - INEXISTÊNCIA.

1. Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a quarta etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados nas etapas anteriores, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.

2. Malgrado a agravante tenha sido considerada candidata PcD excedente apta no Concurso Público regido pelo Edital PCES nº 001/2018, as vagas remanescentes são destinadas ao preenchimento da ampla concorrência, porquanto foram preenchidas todas as vagas PcD, sendo que a cláusula de reversão de vagas reservadas prevista no edital (item 6.15) não autoriza a aplicação analógica para ampliação das vagas de PcD, ainda que se constate que a carência de efetivo PcD, posto que caberia à Administração ampliar o número de vagas PcD ofertado, e não ao Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

3. A desistência de candidatos mais bem classificados não faz surgir, por si só, o direito subjetivo à convocação dos candidatos aprovados fora das vagas para a etapa do Curso de Formação Profissional, especialmente quando se observa que o percentual de 10% (dez) por cento exigido pelo Edital (item 6.16) está sendo respeitado.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR
PROVIMENTO
A
O RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.