Tribunal: TJES
Processo: 5004756-70.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-04-06

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU

–
PLANO DE SAÚDE

NÃO REGULAMENTADO
–
AUTISMO – TRATAMENTO PELO

MÉTODO ABA
–
TERAPIA DE ALTO CUSTO –
PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO –
EXCLUSÃO
CONTRATUAL

EXPRESSA
–
URGÊNCIA DO TRATAMENTO
NÃO
DEMONSTRADA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Nesta hipótese, percebe-se que o menor agravado é beneficiário do plano de saúde agravante por figurar como dependente de seu pai no contrato UNIPLAN nº 70000, firmado entre as partes em 31.03.1993, não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizado ao genitor a migração/adaptação para plano regulamentado. O contrato em questão não prevê, dentre os procedimentos cobertos, os atendimentos pleiteados (Cláusula VI, item 6.1) e, de maneira destacada, está excluída da cobertura o fornecimento de sessão de psicoterapia individual (Cláusula VII, item 7.1, alínea “h”), bem como há expressa exclusão do fornecimento de atendimento fora dos casos previstos (Cláusula VII, item 7.1.1), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

2.
O que pretendem os agravados, na prática, é que sejam garantidos à criança todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

3.
Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

4.
Ressalta-se, mesmo que o plano no qual o infante é dependente fosse regulamentado,
n
ão h
averia
como imputar
à agravante
obrigação
não previst
a
no rol da ANS.
Precedente STJ.

5.
Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

6.
Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde.

7.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004756-70.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: GERVASIO DAL COL NETTO e outros (2)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004756-70.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: GERVASIO DAL COL NETTO, MARIANA ANHOLETI FREITAS DAL COL, MATHEUS ANHOLETI DAL COL

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogado do(a) AGRAVADO: VALERIA PIVA SCHIMIDT BRITO - ES10028
Advogado do(a) AGRAVADO: VALERIA PIVA SCHIMIDT BRITO - ES10028
Advogado do(a) AGRAVADO: VALERIA PIVA SCHIMIDT BRITO - ES10028

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face da r. decisão, por cópia às fls. 01/06 do evento 933975, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência na modalidade antecipada c/c ressarcimento e danos materiais e morais” ajuizada por
MATHEUS ANHOLETI DAL COL
, menor impúbere representado pelos seus genitores
GERVASIO DAL COL NETTO
e
MARIANA ANHOLETI FREITAS DAL COL
, que também figuram como autores, deferiu o pedido liminar formulado na inicial para determinar que a agravante, outrora requerida,
“
proced
a à autorização, pronta e imediata, para a realização do tratamento multidisciplinar nos autores, como determinado pelo médico que acompanha os requerentes, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”
.

Em suas razões recursais acostadas no evento 933981, o agravante aduz, em síntese, que: I) o infante é vinculado a contrato individual (UNIPLAN nº 7000) não regulamentado, como dependente de seu genitor; II) “
a
negativa emitida (fls. 50/52) fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN, visto que, de acordo com a referi
d
a cláusula a cobertura do contrato é restrita aos itens mencionados na cláusula 6.1, não sendo a Unimed obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos
” (fl. 06); III) “
como estes atendimentos de Psicólogo ABA, Fonoaudiólogo ABA e Terapia Ocupacional não estão previstos na cláusula 6.1, naturalmente, por inexistência de cobertura, não cabe a autorização. E, como estabelece a sua Cláusula 7.1.1 do contrato Uniplan, a cobertura do contrato é restrita aos itens mencionados na Cláusula VI, não sendo a Unimed Vitória obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos
” (fl. 07); IV) “
Ademais, quanto ao pedido
sessão
de psicoterapia individual por
psicólogo
ressalta-se que, a sessão de psicoterapia não possui cobertura por expressa exclusão para psicoterapia na cláusula 7.1, alínea h, sendo legitima a negativa
” (fl. 07); V) não há probabilidade do direito do agravado pois “
a negativa emitida para o plano antigo, contrato UNIPLAN, não regulamentado, é perfeitamente válida, visto que se trata de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas, sendo a cobertura estrita aos itens contratados, e os Agravados pagam as mensalidades de acordo com a aludida restrição contratual
” (fl. 08); VI) “
O plano não regulamentado, possui melhores preços exatamente pela restrição da cobertura. Assim, não se pode permitir que o beneficiário exija alagar os termos contratados pela via judicial sem pagar a devida contraprestação
” (fl. 09); VII) “
Da mesma forma, inexiste risco de dano irreparável, eis que a negativa foi emitida pelo plano de saúde em dezembro/2019 e a ação foi distribuída somente em 18/11/2020, afastando qualquer alegação de urgência, diante do extenso lapso temporal
” (fl. 09); VIII) “
o Agravado está realizando tratamento de forma particular desde 18/02/2020
” (fl. 09); IX) “
o tratamento do paciente somente é realizado fora da rede credenciada em situações excepcionais, como já pacificado no STJ. Ademais, o tratamento em prestadores particulares deixa o plano de saúde refém de cobrança de valores, pois, diante da obrigação judicial para realizar única e exclusivamente naquela clínica, poderá cobrar o valor que julga necessário, sem a possibilidade de negociação
” (fl. 10).

No evento 937236, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento 1008285, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça Cível no evento 1017521, pelo parcial provimento do recurso, opinando que
“
não restou caracterizada nenhuma das situações de excepcionalidade capazes de justificar a escolha de profissional não integrante da lista de conveniados, no entanto, visando assegurar a eficácia do tratamento médico prescrito, e, via de consequência, afiançar a integral proteção ao menor Recorrido, importante garantir que este continue sendo acompanhado pela equipe que o prescreveu”
.

Informações prestadas pelo d. juízo primevo no evento 1039802.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho os votos proferidos pelo eminente Relator e pelo eminente Vogal.

VOTO

Eminentes desembargadores,

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
contra decisão digitalmente reproduzida nas fls. 01/06 do evento 13, ID 933975, da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES.,COMARCA DA CAPITAL que, nos autos da ação ordinária tombada sob o nº 0017168-13.2020.8.08.0035, aforada por
MATHEUS ANHOLETI DAL COL
, menor impúbere representado pelos seus genitores,
GERVASIO DAL COL NETTO
e
MARIANA ANHOLETI FREITAS DAL COL
, que também figuram no polo ativo da demanda, deferiu tutela provisória de urgência para determinar que a cooperativa requerida, ora agravante, autorize, de modo imediato, a realização do tratamento multidisciplinar indicado pelo médico que acompanha o menor agravado, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões (evento 2, ID 933981), a entidade recorrente expõe que o menor
MATHEUS ANHOLETI DAL COL
figura como dependente em
contrato individual
, UNIPLAN Nº 7.000, contratado por seu genitor,
GERVASIO DAL COL NETTO
, em 31.03.1993.

Aduz que, em 02.12.2019,
“o Agravado solicitou autorização para Psicólogo ABA, Fonoaudiólogo ABA e Terapia Ocupacional”
, o que veio a ser negado, em 05.12.2019, em razão da ausência de previsão contratual para a cobertura de tais procedimentos (fl. 06 do evento 2, ID 933981).

“
A negativa emitida”
, nas palavras da operadora,
“fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN, visto que, de acordo com a referida cláusula,
a cobertura do contrato é restrita aos itens mencionados na cláusula 6.1
, não sendo a Unimed obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos”.
(fl. 06 do evento 2, ID 933981).

Salienta, em seguida, que
“a sessão de psicoterapia não possui cobertura por
expressa exclusão
[...]
na cláusula 7.1, alínea h, sendo legítima a negativa”.
(fl. 07 do evento 2, ID 933981).

Observa que se trata
“de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas, sendo a cobertura estrita aos itens contratados, e
os Agravados pagam as mensalidades de acordo com a aludida restrição contratual
”.
(fl. 08 do evento 2, ID 933981).

Sustenta ser
“inconteste que não se pode concluir pela urgência para realização das sessões, visto que o Agravado está realizando tratamento particular, sendo possível, deste modo, a
discussão na instrução processual acerca da obrigação de custeio do tratamento pelo plano de saúde
”.
(fl. 10 do evento 2, ID 933981).

Suscita pretendo
“
perigo de dano irreparável inverso

[...]
, uma vez que estará sendo obrigada a custear
tratamento
sem cobertura contratual
, visto se tratar de plano não regulamentado,
em clínica particular
, com
extensa carga horária
, onerando o contrato e desequilibrando a relação firmada entre as partes”.
(fls. 10/11 do evento 2, ID 933981).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela
atribuição de efeito suspensivo
à vertente insurgência, o que veio a ser deferido pelo douto Relator por decisão exarada no evento 19, ID 937236.

Postula, por derradeiro, o conhecimento e o provimento do recurso para fins de cassação da medida deferida na origem.

Em voto proferido nesta data,
o eminente Relator, Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,

conhece
u
do recurso e a ele
conferi
u
provimento
a fim de revogar a tutela de urgência concedida pelo exímio Juízo da causa, por considerar
“não ser possível imputar à agravante obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade”.

Após ouvir com atenção o pronunciamento de Sua Excelência, tenho que, ao menos por ora, melhor solução não há para a controvérsia trazida a juízo.

O caso concreto, como visto, cuida de paciente diagnosticado como portador de
Transtorno do Espectro Autista – TEA
, com indicação médica de terapia com intervenção ABA (
“
Applied Behavior Analysis
”
), fonoaudiologia, terapia ocupacional neurossensorial e atendimento médico neuropediátrico,
“todos
essenciais
para evolução favorável de seu quadro clínico”.
(fl. 23 do evento 11, ID 933973).

A análise do pedido de extensão da cobertura contratual, em casos que tais, demanda uma árdua ponderação de valores que ultrapassa o mero interesse econômico da operadora de plano de saúde, visto que uma abrupta alteração da sinistralidade que rege a atividade securitária pode acarretar uma injusta transferência da despesa aos demais usuários do sistema.

Não olvido que eventual abusividade das cláusulas previstas no ajuste havido entre as partes pode ser apurada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), ainda que se trate de
plano de saúde não regulamentado
pela Lei Federal nº 9.656/1998, conforme já decidiu este egrégio Colegiado,
“in verbis”
:

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE – CONTRATO NÃO REGULAMENTADO – APLICAÇÃO DO CDC - PROCEDIMENTO REALIZADO POR EQUIPE E UNIDADE HOSPITALAR NÃO CREDENCIADOS – HIPÓTESE ESPECIAL – ÚNICO TRATAMENTO APLICÁVEL À ENFERMIDADE DO PACIENTE – URGÊNCIA – RESPONSABILIDADE DA OPERADORA PELAS DESPESAS – APLICAÇÃO DA TABELA DO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO PROCEDIMENTO NA TABELA – PREVALÊNCIA DOS VALORES EFETIVAMENTE GASTOS PELO PACIENTE – DANO MORAL CARACTERIZADO – RECURSO PRINCIPAL PROVIDO E ADESIVO IMPROVIDO.

1. Hipótese em que se analisa
contrato de plano de saúde não regulamentado
pela Lei nº 9.656/1998, porque firmado anteriormente à sua vigência e, embora as disposições da citada legislação não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime),
a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor
, já que
“o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”
. Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ.

2. A leitura minuciosa do contrato firmado entre as partes indica que
não há exclusão expressa de tratamento
realizado por equipe e unidade hospitalar não credenciada, quando tal tratamento mostra-se de urgência/emergência e não é oferecido na rede conveniada e, de outra banda, ainda que houvesse tal específica exclusão, aplica-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
o reembolso das despesas efetuadas com tratamento médico e internação em hospital, ambos não abrangidos pelo contrato de plano de saúde estabelecido entre a empresa cooperativa de trabalho médico e o consumidor, pode ser admitido tão-somente em hipóteses especiais
(inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado de receber o paciente, urgência da internação etc.)”
(REsp 685.109/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006).

3.
Hipótese concreta em que caracterizada a excepcionalidade que autoriza o reembolso de despesas efetuadas em rede não credenciada pelo plano de saúde
porque restou devidamente comprovado que o único tratamento que o apelado poderia se submeter para tratar seu câncer no rim esquerdo com menor risco à sua vida era o realizado pelo Hospital Albert Einstein, denominado “ablação percutânea do tumor renal”, sendo que não há dúvidas, pelos documentos carreados à petição inicial, quanto à caracterização de urgência do procedimento, devido à rápida evolução do crescimento do tumor maligno instalado no apelado.

4.
Não havendo previsão contratual acerca do valor das despesas a ser reembolsado, aplicável a jurisprudência firmada para os contratos regulamentados pela Lei º 9.656/1998, segundo a qual o ressarcimento deve ser limitado ao valor do reembolso previsto na Tabela do Plano de Saúde
, porque tal posição é compatível com o ordenamento jurídico, na medida em que visa proteger o equilíbrio contratual entre as partes, já que, se por um lado, o contrato não deixa de garantir ao segurado o direito à assistência médica em rede não credenciada, nos casos de urgência, por outro lado, não é razoável e nem proporcional que o plano de saúde reembolse os gastos nos mesmos valores praticados em hospital de outro Estado da Federação, com preços de serviços, medicamentos e procedimentos médicos bem acima do que aqui no Espírito Santo são pela apelada praticados.

[...]

8. Recurso principal provido e adesivo improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 069140002465, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016)

Não obstante, a replicação da solução veiculada no referido aresto, no sentido de autorizar o reembolso das despesas com o tratamento do menor nos limites da Tabela de Honorários praticada pela cooperativa médica, encontra, na espécie, óbice em
expressa
cláusula
excludente
, claramente redigida nos seguintes termos:

CLÁUSULA VII – SERVIÇOS NÃO ASSEGURADOS. 7.1 – NÃO SÃO COBERTAS POR ESTE CONTRATO AS DESPESAS RELATIVAS A: [...]

h) PSICOSES, INCLUSIVE TRAUMÁTICA OU PUERPERAL, CAUSADAS POR EPILEPSIA TRAUMÁTICA OU ESSENCIAL, NEUROSES E TODAS AS DEMAIS DOENÇAS NERVOSAS QUE EXIJAM INTERNAÇÃO, PSICANÁLISE E PSICOTERAPIA; (fl. 03 do evento 5, ID 933967)

Forçoso reconhecer, nesse cenário, que o pleito deduzido pelos agravados carece de
relevância argumentativa
capaz de justificar a manutenção da medida concedida na origem.

Posto isso,
com a ressalva do posicionamento que costumo assumir em casos em que a parte postula idêntico tratamento, mas está amparada por contrato regulamentado
, acompanho o voto proferido pelo
nobre relator, Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
para
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
a fim de revogar a decisão liminar fustigada.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado
VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face da r. decisão, por cópia às fls. 01/06 do evento 933975, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência na modalidade antecipada c/c ressarcimento e danos materiais e morais” ajuizada por
MATHEUS ANHOLETI DAL COL
, menor impúbere representado pelos seus genitores
GERVASIO DAL COL NETTO
e
MARIANA ANHOLETI FREITAS DAL COL
, que também figuram como autores, deferiu o pedido liminar formulado na inicial para determinar que a agravante, outrora requerida,
“
proced
a à autorização, pronta e imediata, para a realização do tratamento multidisciplinar nos autores, como determinado pelo médico que acompanha os requerentes, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”
.

Em suas razões recursais acostadas no evento 933981, o agravante aduz, em síntese, que: I) o infante é vinculado a contrato individual (UNIPLAN nº 7000) não regulamentado, como dependente de seu genitor; II) “
a
negativa emitida (fls. 50/52) fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN, visto que, de acordo com a referi
d
a cláusula a cobertura do contrato é restrita aos itens mencionados na cláusula 6.1, não sendo a Unimed obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos
” (fl. 06); III) “
como estes atendimentos de Psicólogo ABA, Fonoaudiólogo ABA e Terapia Ocupacional não estão previstos na cláusula 6.1, naturalmente, por inexistência de cobertura, não cabe a autorização. E, como estabelece a sua Cláusula 7.1.1 do contrato Uniplan, a cobertura do contrato é restrita aos itens mencionados na Cláusula VI, não sendo a Unimed Vitória obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos
” (fl. 07); IV) “
Ademais, quanto ao pedido
sessão
de psicoterapia individual por
psicólogo
ressalta-se que, a sessão de psicoterapia não possui cobertura por expressa exclusão para psicoterapia na cláusula 7.1, alínea h, sendo legitima a negativa
” (fl. 07); V) não há probabilidade do direito do agravado pois “
a negativa emitida para o plano antigo, contrato UNIPLAN, não regulamentado, é perfeitamente válida, visto que se trata de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas, sendo a cobertura estrita aos itens contratados, e os Agravados pagam as mensalidades de acordo com a aludida restrição contratual
” (fl. 08); VI) “
O plano não regulamentado, possui melhores preços exatamente pela restrição da cobertura. Assim, não se pode permitir que o beneficiário exija alagar os termos contratados pela via judicial sem pagar a devida contraprestação
” (fl. 09); VII) “
Da mesma forma, inexiste risco de dano irreparável, eis que a negativa foi emitida pelo plano de saúde em dezembro/2019 e a ação foi distribuída somente em 18/11/2020, afastando qualquer alegação de urgência, diante do extenso lapso temporal
” (fl. 09); VIII) “
o Agravado está realizando tratamento de forma particular desde 18/02/2020
” (fl. 09); IX) “
o tratamento do paciente somente é realizado fora da rede credenciada em situações excepcionais, como já pacificado no STJ. Ademais, o tratamento em prestadores particulares deixa o plano de saúde refém de cobrança de valores, pois, diante da obrigação judicial para realizar única e exclusivamente naquela clínica, poderá cobrar o valor que julga necessário, sem a possibilidade de negociação
” (fl. 10).

A ação originária foi ajuizada com o fito de obter tutela provisória de urgência de maneira que o plano de saúde arque com os tratamentos recomendados no laudo de fl. 23 do evento 933973, ou seja, terapia comportamental pelo método ABA (até 20 horas semanais), fonoaudiologia (duas sessões por semana, sendo cada sessão com tempo estipulado de 45 minutos), terapia ocupacional neuro sensorial (uma sessão por semana), e atendimento médico neuropediátrico. A magistrada
a quo
deferiu a tutela de urgência pleiteada, e é desse
decisum
que se insurge a parte agravante.

Não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandando uma especial atenção e cuidado e não desconheço a necessidade de acompanhamento de uma criança com autismo por um profissional que seja especializado em tal condição.

No entanto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com acompanhamento altamente custoso e com profissionais escolhidos, esteja dentro dos limites contratuais.

Nesta hipótese, percebe-se que o menor agravado é beneficiário do plano de saúde agravante por figurar como dependente de seu pai no contrato UNIPLAN nº 70000, firmado entre as partes em 31.03.1993, não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizado ao genitor a migração/adaptação para plano regulamentado, conforme se depreende da captura de tela de fl. 06 do evento 933981, do contrato do evento 933967, da proposta de adesão do evento 933966 e da proposta de adaptação enviada (eventos 933969 e 933970).

Impende destacar que o contrato em questão não prevê, dentre os procedimentos cobertos, os atendimentos pleiteados (Cláusula VI, item 6.1) e, de maneira destacada, está excluída da cobertura o fornecimento de sessão de psicoterapia individual (Cláusula VII, item 7.1, alínea “h”), bem como há expressa exclusão do fornecimento de atendimento fora dos casos previstos (Cláusula VII, item 7.1.1), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

Ainda que o contrato não se encontre assinado, corresponde ao modelo do plano de saúde dos autores utilizado na época (UNIPLAN – MÓDULO BÁSICO – PESSOA FÍSICA) e a informação de que o plano não foi adaptado para plano regulamentado pode ser extraída da própria carteirinha da criança (fl. 22 do evento 933973).

A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidor, que permanece adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

O que pretendem os agravados, na prática, é que sejam garantidos à criança todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde
1
, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

Assim, considero não ser possível imputar à agravante obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

Ressalto ainda que, mesmo que o plano no qual
MATHEUS ANHOLETI DAL COL
é dependente fosse regulamentado, não haveria como imputar à agravante obrigação não prevista no rol da ANS. Tal orientação encontra respaldo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo demonstrado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1556617/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

Deve-se ter em mente, ainda, que
o ABA
–
Análise Aplicada do Comportamento –
diz respeito apenas ao método a ser adotado pelo profissional, feito com a finalidade de identificar habilidades que a criança domina e ensinar aquelas que ainda não são controladas. Ou seja, o ABA não é o tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

É importante notar que, em se tratando de um método que parte da análise do comportamento da criança,
o mesmo pode ser aplicado pelos próprios pais, inclusive, artigos científicos da área de saúde e de estudiosos do tema relativo ao autismo demonstram que há excelentes resultados quando os pais utilizam o método
. E, ainda, nessa condição, não há como impor ao profissional que atenderá o paciente, qual método adotará, pois seria um contrassenso que um comando judicial viesse a suplantar a decisão do profissional de saúde no atendimento do caso que está analisando.

Cyelle Carmem Vasconcelos Pereira
2
, especialista em Psicopedagogia Institucional e Clínica, em interessante artigo científico acentua que:

[...]
os pais não podem esperar que os profissionais tomem a responsabilidade para si, devem assumir parte do compromisso em cuidar e tratar dos seus filhos autistas.

Criar associações e começar a aplicar os métodos já existentes em casa são uma parte da participação da família no desenvolvimento cognitivo.
A dedicação aplicada à criança, a observação cuidadosa das deficiências podem e fazem uma grande diferença no tratamento. Se a família não tem um olhar minucioso para o desenvolvimento dos filhos, a possibilidade do problema perdurar sem tratamento pode prejudicar as crianças. O amor dos pais é a base fortalecedora do processo ensino aprendizagem, pois enfatiza o fato de que os filhos não podem ficar excluídos tanto da sociedade quanto da escola.

Desse modo, não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde.

Por fim, cumpre mencionar que o entendimento ora encampado encontra guarida na jurisprudência desta egrégia Corte, vide os seguintes julgados das colendas Primeira, Terceira e Quarta Câmaras Cíveis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TRATAMENTO FORA DOS LIMITES DO CONTRATO. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO
DIVERSO DAQUELE PADRONIZADO OFERECIDO PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I-O contrato de plano de assistência à saúde, por definição, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um preço, a cobertura de custos de tratamento médico e atendimentos médico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e rede de hospitais e laboratórios próprios ou credenciados. Excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
II-Ao contrastar as informações articuladas na petição inicial com aquelas acostadas aos autos do Agravo, percebe-se que algumas alegações autorais não revelam que o Agravado necessita de um tratamento diferente daquele disponibilizado pela Agravante. Com efeito, ainda que o tratamento pelo método ABA (Applied Behavior Analyses) possa ser considerado o padrão ouro (fl. 75) e tenha demonstrado o alcance de resultados positivos com o Agravado, tal como atestado às fls. 76, 237 e 240/243, certo é que não há qualquer demonstração nos autos no sentido de que o menor tenha sido submetido ao tratamento convencional, fornecido pelos profissionais credenciados à Agravante, e que não tenha obtido qualquer resultado favorável.
III-A simples prescrição do médico assistente, desacompanhada de laudo ou relatório demonstrativo da necessidade específica da terapêutica para o tratamento diferenciado daquele paciente, em detrimento de um tratamento patronizado, não se mostra apta para manter a concessão da medida liminar. IV-Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008519, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE.
COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelos agravados não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente. 2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes. Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3
. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia que A natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/07/2017) 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189001875, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. 1. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).
2. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante. 3. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. CRIANÇA PORTADORA DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPIAS PELO MÉTODO ABA. TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL. MUSICOTERAPIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA PRECISA. EFICÁCIA E INDISPENSABILIDADE DOS TRATAMENTOS NÃO COMPROVADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PSICOMOTRICIDADE. EXAME CGH-ARRAY. PREVISÃO DE COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Agência Nacional de Saúde – ANS está autorizada a atualizar o rol de procedimentos e eventos em saúde, e que constituem a referência básica para a cobertura assistencial mínima que os planos privados de assistência à saúde são obrigados a oferecer. 2. A ausência de prova inequívoca quanto à eficácia e à indispensabilidade de alguns dos tratamentos vindicados, além de não constarem do rol da ANS, revelam, em cognição sumária, que não estão preenchidos os pressupostos para o seu fornecimento.
3. Recurso parcialmente provido. (TJES; AI 0037703-35.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 18/07/2017; DJES 28/07/2017)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido liminar formulado na inicial.

É como voto.

1
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: [...].

2
PEREIRA, Cyelle Carmen Vasconcelos. Autismo e família: participação dos pais no tratamento e desenvolvimento dos filhos autistas. Disponível em http://atividadeparaeducacaoespecial.com/wp-content/uploads/2015/08/AUTISMO-E-FAMILIA.pdf. Acesso em 07 de jun. de 2019.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU

–
PLANO DE SAÚDE

NÃO REGULAMENTADO
–
AUTISMO – TRATAMENTO PELO

MÉTODO ABA
–
TERAPIA DE ALTO CUSTO –
PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO –
EXCLUSÃO
CONTRATUAL

EXPRESSA
–
URGÊNCIA DO TRATAMENTO
NÃO
DEMONSTRADA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Nesta hipótese, percebe-se que o menor agravado é beneficiário do plano de saúde agravante por figurar como dependente de seu pai no contrato UNIPLAN nº 70000, firmado entre as partes em 31.03.1993, não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizado ao genitor a migração/adaptação para plano regulamentado. O contrato em questão não prevê, dentre os procedimentos cobertos, os atendimentos pleiteados (Cláusula VI, item 6.1) e, de maneira destacada, está excluída da cobertura o fornecimento de sessão de psicoterapia individual (Cláusula VII, item 7.1, alínea “h”), bem como há expressa exclusão do fornecimento de atendimento fora dos casos previstos (Cláusula VII, item 7.1.1), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

2.
O que pretendem os agravados, na prática, é que sejam garantidos à criança todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

3.
Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

4.
Ressalta-se, mesmo que o plano no qual o infante é dependente fosse regulamentado,
n
ão h
averia
como imputar
à agravante
obrigação
não previst
a
no rol da ANS.
Precedente STJ.

5.
Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

6.
Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde.

7.
Recurso conhecido e provido.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido liminar formulado na inicial, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.