Tribunal: TJES
Processo: 5000498-96.2020.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIOLA CASAGRANDE SIMOES
Órgão julgador: FABIOLA CASAGRANDE SIMOES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-04-08

Ementa:
EMENTA
: RECURSO INOMINADO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA. DANOS MORAIS. LAUDO MÉDICO DE ASSISTENTE. PREVALÊNCIA SOBRE DECISÃO DE JUNTA MÉDICA. NÃO COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE DANOS MORAIS. PROVIMENTO PARCIAL. REFORMA DA SENTENÇA PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000498-96.2020.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
REPRESENTANTE: JURANDI GOMES DE OLIVEIRA
RECORRIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):FABIOLA CASAGRANDE SIMOES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

__________ SEGUNDA TURMA __________

Recurso Inominado Nº 5000498-96.2020.8.08.0006
(PJE)

Recorrente:
JURANDI GOMES DE OLIVEIRA

Recorrido:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA

Juiz de Direito: MARISTELA FACHETTI

Relator (a):
FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela
promovida por JURANDI GOMES DE OLIVEIRA em face de UNIMED VITÓRIA – Sociedade Cooperativa de Trabalhos Médicos.

Inicial
no ID 907385, em que relata o Autor que possui contrato de plano de saúde com o Requerido. Afirma que em razão de seu trabalho, foi acometido de moléstia ortopédica (detalhada na página 2 da inicial ID 907385) e por isso, o médico responsável por seu tratamento indicou o procedimento cirúrgico de “RIZOTOMIA FACETÁRIA E DO NERVO” em cinco níveis da coluna do paciente.

A solicitação do procedimento foi encaminhada ao plano de saúde que ofereceu resposta no sentido de autorizar apenas parte do procedimento, o que de acordo com o autor não é suficiente para que o mesmo tenha sua condição tratada e volte a ter qualidade de vida. Por isso, ingressou em juízo pleiteando: a) liminarmente a autorização para realização do procedimento cirúrgico de “
RIZOTOMIA FACETÁRIA E DO NERVO, ambos em CINCO níveis da coluna, quais sejam, L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1” nos moldes prescritos pelo médico assistente com cobertura completa do procedimento prescrito
; b) indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais); c) por fim, a condenação definitiva no sentido da autorização da realização do procedimento cirúrgico já citado.

Decisão interlocutória
indeferiu a liminar pleiteada (ID 907395).

Contestação
oferecida pela UNIMED VITÓRIA (ID 907385). A Requerida alega preliminares de cancelamento da audiência de conciliação e julgamento antecipado da lide e incompetência do juízo por necessidade de prova pericial. No mérito, sustentou que houve divergência técnica quanto ao procedimento a ser realizado, sendo tal divergência dirimida por junta médica, em cujo procedimento de análise foi decidido pela não realização do procedimento nos moldes indicados pelo médico assistente. Assim, não houve negativa desmotivada por parte da UNIMED VITÓRIA, haja vista que foi instaurado todo um procedimento administrativo necessário para dirimir o caso. Não há que se falar portanto em condenação a realização do procedimento Pleiteado ou em indenização por danos morais.

Sobreveio a
r.

sentença
proferida pelo juízo de primeiro grau (evento 55), nos seguintes termos:

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por
JURANDI GOMES DE OLIVEIRA
em face de
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, por meio da qual pleiteia, liminarmente, que a requerida autorize a realização do procedimento
RIZOTOMIA FACETÁRIA E DO NERVO
nos níveis de L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1. No mérito, a confirmação do pleito liminar, e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. Decisão em ID 4110848, indeferindo o pleito liminar.

Aduz o autor que em 29.04.2020 lhe foi prescrito o tratamento cirúrgico de RIZOTOMIA FACETÁRIA E DO NERVO nos níveis de L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1”. Afirma ter a requerida autorizado o procedimento apenas em um dos níveis da coluna. Alega que foi submetido anteriormente ao procedimento de BLOQUEIO FACETÁRIO E DO NERVO,

cujo procedimento somente foi liberado por meio de ordem judicial emanado dos autos do processo nº 5000280- 68.2020.8.08.0006. Em ID 4214612 o autor pugnou pela reconsideração da decisão liminar indeferida. Decisão em ID 421900, que analisou o pleito de reconsideração, indeferindo-o. Em contestação a parte requerida pugnou pelo cancelamento da audiência e julgamento antecipado da lide, bem como arguiu preliminar de necessidade de prova pericial. Alega que embora o médico prescritor tenha solicitado 05 procedimentos, a Junta Médica da ré concluiu pela autorização de 01 procedimento, sob o argumento que restou evidenciado no exame de imagem (Ressonância Magnética) apenas uma discreta artropatia interapofisárias. Narra

ainda que a Diretriz de utilização – DUT nº 62, leciona que para que se indique corretamente a Rizotomia, é obrigatória que a percepção da dor pelo paciente tenha atingido pelo menos 50% de melhora e tendo a parte autora se submetido a bloqueio de nervo em 15/04/2019 deveria esperar pelo tempo mínimo de 03 meses para verificar se houve ou não benefícios no referido procedimento. Observa-se em ID 4737621 que o autor interpôs mandando de segurança junto ao Colegiado Recursal dos Juizados Especiais – 1ª Turma Recursal sob o nº 5000135-81.2020.8.08.9101. Em ID 4741618 o Colegiado Recursal dos Juizados Especiais – 1ª Turma Recursal, a fim de instruir os autos do processo supra, encaminhou ofício nº 19/2020, solicitando informações da presente demanda.
Quanto a preliminar de incompetência por necessidade de perícia, analisando detidamente as provas acostadas nos autos, entendo que a pretensão aduzida pelo requerente resta impossibilitada de ser processada na seara dos Juizados Especiais, haja vista que para a justa e correta solução do litígio, necessário se faz o uso de prova pericial, circunstância esta que implica na incompetência deste juízo.
Primeiramente, convém registrar que, conforme consta dos autos, o autor já se submeteu a BLOQUEIO FACETÁRIO PARA-ESPINHOSO e BLOQUEIO DE NERVO PERIFÉRICO – NERVOS PERIFÉRICOS, em 05 (cinco) níveis, conforme decisão liminar deferida
em 26.03.2020,
nos autos do processo de nº 5000280-68.2020.8.08.0006 e, ainda, consta do processo de nº 5000498-96.2020.8.08.0006 (ID 4369816, p. 13), que o autor realizou
no dia 15.04.2020
, BLOQUEIO FACETÁRIO PARA-ESPINHOSO e BLOQUEIO DE NERVO PERIFÉRICO – NERVOS PERIFÉRICOS
,
no intuito de controlar a dor. Ademais, apesar do autor juntar aos autos laudos médicos (ID 4106445 e ID 4214655), confeccionados após a realização dos procedimentos cirúrgicos de Bloqueio Facetário e Bloqueio de Nervo Periférico, afirmando que não foram suficientes para o controle da dor, entendo que tais documentos, embora comprovem a necessidade da realização do procedimento de Rizotomia facetária e do nervo, deixam dúvidas acerca da necessidade de submissão a novo procedimento de controle de dor nos 05 níveis almejados pela parte suplicante. (L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1). Isso porque, embora nos referidos laudos datados em 29.04.2020 e 17.06.2020, ambos subscritos pelo médico, Dr. Agildo Medici Bastos, tenha sido solicitado o procedimento de Rizotomia facetária e do nervo nos 05 níveis da coluna (L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1), tal solicitação diverge do teor do laudo de ressonância de ID 4106445, no qual foi constatada espondiloartose, discopatia e abaulamento discal em apenas 02 níveis, quais sejam, L4-L5 e L5-S1. Assim, entendo que a divergência contida nos laudos médicos, quanto ao número de níveis afetados pela lesão, é suficiente a impedir a prolação de juízo de certeza quanto a necessidade do requerente ser submetido a procedimento médico, eis que não é possível inferir se é necessário a ministração de tratamento em cinco níveis da coluna ou apenas em dois níveis. Outro ponto a ressaltar consiste no fato de que a requerida liberou, na via administrativa, a realização pelo autor do procedimento de Rizotomia facetária e de nervo em um nível (ID 4369830), sendo que o autor sequer realizou o procedimento médico autorizado. Assim, tais fatos trazem dúvidas acerca da necessidade ou não dos procedimentos solicitados, de modo que a situação apresentada impõe a realização de perícia médica na parte autora, para melhor avaliação da necessidade do procedimento de Rizotomia facetária e de nervo, ambos em cinco níveis. Corroborando o entendimento externado, colaciono os seguintes julgados: PLANO DE SAÚDE – Obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Tratamento cirúrgico de hérnia de disco lombar, discografia e rizotomia percutânea por seguimento e de nervo periférico –
Prova pericial necessária para esclarecer as reais necessidades

clínicas de submissão da autora ao procedimento cirúrgico indicado pelo médico assistente
– Inúmeras ações judiciais envolvendo cirurgias de hérnia discal realizadas pelo mesmo médico assistente da autora e patrocinadas pela mesma advogada, figurando ainda a empresa Kraft Spine como principal fornecedora de materiais –
Situação que impõe realização de perícia médica para melhor avaliação da necessidade de cirurgia a que fora submetida a autora
, bem como a pertinência dos materiais nela utilizados - Julgamento convertido em diligência. (TJ-SP – APL: 10240798320158260007 SP 1024079-83.2015.8.26.0007, Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 23/08/2016, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/08/2016). RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. FALTA DE ÁGUA POR PERÍODO PROLONGADO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. REALIZAÇÃO DE OBRAS QUE SUPOSTAMENTE DERAM CAUSA AO ROMPIMENTO DE ADUTORA E À SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA NA LOCALIDADE.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA A FIM DE EVIDENCIAR A CAUSA DO EVENTO DANOSO. COMPLEXIDADE EVIDENCIADA. INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS RECONHECIDA. EXTINÇÃO DO FEITO.RECURSO PROVIDO
. (TJ-RS - "Recurso Cível": 71009133075 RS, Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 13/02/2020, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 17/02/2020). Nesse linear, tenho que para o deslinde da presente demanda imprescindível a realização de prova complexa, a fim de permitir uma ampla dilação probatória, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa, sendo, portanto, imperioso o acolhimento da preliminar de incompetência deste Juizado Especial Cível aventada pela ré, em face da complexidade da causa. Face ao exposto,
acolho a preliminar de incompetência por necessidade de perícia e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do artigo 51, inciso II c/c o artigo 3º, caput, e 38, parágrafo único, todos da Lei 9.099/95. Encaminha-se cópia desta sentença ao Colegiado Recursal dos Juizados Especiais – 1ª Turma Recursal, para fins de esclarecimentos sobre a presente demanda. Sem custas e
honorários, ex vi do disposto no artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

Foi interposto
Recurso Inominado
(ID 907445) pela parte JURANDI GOMES DE OLIVEIRA. Nas razões de recurso, o Recorrente reafirma que da análise dos documentos acostados aos autos não restam dúvidas quanto a necessidade de realização da cirurgia nos moldes requisitados pelo médico assistente, não sendo necessária a realização de perícia para aferir se o recorrente realmente necessita da citada cirurgia. Reitera a ocorrência de danos à personalidade do autor, e a incidência de indenização pelos danos morais sofridos. Com base nestes argumentos, requer seja conhecido e provido o recurso oferecido para reformar a r. sentença de piso e julgar procedentes os pedidos contidos na inicial.

Contrarrazões
devidamente apresentadas no ID 907449.

É o breve relatório, apesar de sua desnecessidade (art. 46, da Lei 9099/95).
DECIDO
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Quanto ao julgamento de admissibilidade do recurso inominado interposto, entendo que restou comprovado o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários para o prosseguimento do feito, motivo pelo qual conheço do presente recurso. Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita.

II. PRELIMINARES

A sentença de piso acolheu a preliminar de incompetência por necessidade de perícia. Compulsando os autos foi possível verificar que de fato, há divergência entre o parecer do médico assistente e da junta médica, e seria necessário realizar perícia para verificar qual tipo de procedimento o paciente necessita.

Neste ponto, entendo por divergir do juízo sentenciante. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato, ou seja, permite-se que o contrato de plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente, cujo arbitramento compete ao médico especialista que acompanha o quadro clínico do paciente. Senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. COBERTURA. FORNECIMENTO DE STENT EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COBERTO PELO PLANO. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. CABIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC E HONORÁRIOS RECURSAIS DO ART. 85, § 11º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2.
O Superior Tribunal de Justiça entende que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura
. 3. A orientação desta Corte Superior é de que
a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário
.
Caracterização de dano moral
in re ipsa
. [...]. [STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, AgInt no REsp 1.552.287/DF, DJE 03/04/2017].

Se a exclusão do procedimento necessário ao tratamento do paciente, já que prescrito pelo médico assistente como imprescindível à sua saúde, é abusiva e atentatória aos ditames do CDC, desnecessário investigar, via perícia técnica, o enquadramento nos ditames da Diretrizes de Utilização -DUT, como sustenta a Recorrente.

Dessa forma, merece reforma a sentença neste ponto, devendo a preliminar ser afastada.

III. DO MÉRITO

Tocantemente ao mérito entendo que ficou devidamente comprovado nos autos a necessidade de realização da cirurgia pelo médico assistente Dr. Agildo Medici Bastos que no laudo constante no ID 907389 detalhou as especificidades do caso e ainda esclareceu que outros tratamentos foram realizados mas sem sucesso.

Ora, a solicitação de médico assistente que pela própria natureza de seu cargo é o profissional que acompanha o quadro do paciente, quem mais conhece os detalhes que compõem o diagnóstico e portanto, a sua indicação de tratamento possui um grau de precisão que atende às necessidades do caso. Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIVERGÊNCIA CLÍNICA ENTRE OS PARECERES DO MÉDICO QUE ACOMPANHA O SEGURADO E A JUNTA MÉDICA DO PLANO DE SAÚDE QUANTO AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA O SEGURADO. JURISPRUDÊNCIA DO TJES. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A análise do agravo de instrumento, em regra, deve se limitar à análise dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida na decisão recorrida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda. 2. No caso vertente, a plausibilidade do direito milita em favor do agravado, porquanto em consonância com o
entendimento firmado no âmbito deste TJES, no sentido de que havendo divergência clínica entre o laudo do médico assistente do segurado e a junta médica do plano de saúde, aquele deve prevalecer
. 3.De igual modo, o requisito relativo ao periculum in mora também está presente em prol do agravado, diante dos vários laudos elaborados pelo médico que o acompanha, por meio do qual se observa a persistência do quadro de dor sem melhora, mesmo após diversos procedimentos médicos conservadores. 4. Recurso improvido. Decisão agravada mantida.
VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.(TJES – Primeira Câmara Cível – Ag. Inst. 0014671-60.2019.8.08.0035 Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões – Data de Publicação: 15/10/2019) (grifo nosso)

Assim, entendo que, em consonância com o entendimento já firmado, a indicação do médico assistente, o qual inclusive é contratado da recorrida (conforme consta na solicitação presente no ID 907389) deve prevalecer.

Por esse mesmo motivo é automaticamente afastada a necessidade de realização de prova pericial, tendo em vista que os documentos acostados nos autos são suficientes para gerar cognição resolutiva da lide.

Quanto ao pedido de antecipação de tutela, não vislumbro a necessidade de concessão de medida antecipatória, haja vista que não há laudo recente acostado aos autos que comprove a necessidade de realização do procedimento com urgência, ou comprovação que o paciente esteja em estado grave que corrobore com o pedido. Assim, haja vista que não estão cumpridos os requisitos do artigo 300 do CPC/15, indefiro o pedido antecipatório.

Apurada, pois, a desnecessidade da realização de perícia e a ilegalidade da negativa em autorizar a realização do procedimento pretendido pelo Recorrente em razão da abusividade, passe-se a apreciar o pedido recursal de extirpação do dever de indenizar por danos morais.

No caso em tela, em que resta configurada a relação de consumo, conclui-se que a não autorização para a realização do procedimento em sua totalidade caracteriza o fato do produto, pois, além do vício (não autorização para a realização do procedimento), o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Saúde, extrapolando o simples descumprimento de cláusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, é ensejador do dano moral. Neste sentido o
REsp 1140107/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011.

É que a negativa indevida de cobertura por parte dos planos de saúde gera sim danos morais, por tratar-se de comportamento extremamente abusivo, que ultrapassa o mero descumprimento contratual e aborrecimento, atingindo a moral do paciente, já psicologicamente fragilizado pelo seu estado de saúde.

Quanto ao valor da indenização entendo que na sua fixação deve-se utilizar dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisando as condições econômicas das partes, o caráter pedagógico da condenação, bem como o dano causado e seus efeitos. Dessa forma, arbitro o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) à título de indenização por dano moral, o que julgo ser adequado ao caso em questão.

IV. DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO
do recurso interposto e REJEITO A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA POR NECESSIDADE DE PERÍCIA; no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e:

(i) determinar que a Recorrida UNIMED VITÓRIA autorize a realização do procedimento “RIZOTOMIA FACETÁRIA E DO NERVO, ambos em CINCO níveis da coluna, quais sejam, L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1” nos exatos moldes prescritos no laudo do ID 907389;

(ii) julgar PROCEDENTE o pedido de reparação por danos morais e CONDENAR a empresa recorrida a indenizar ao recorrente no valor de
R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros a contar da citação e correção monetária a partir desta data.

Sem condenação em custas e honorários em razão do parcial provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA. DANOS MORAIS. LAUDO MÉDICO DE ASSISTENTE. PREVALÊNCIA SOBRE DECISÃO DE JUNTA MÉDICA. NÃO COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE DANOS MORAIS. PROVIMENTO PARCIAL. REFORMA DA SENTENÇA PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

DECISÃO
À unanimidade, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.