Tribunal: TJES
Processo: 5003217-35.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suplementar
Data de julgamento: 2021-12-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003217-35.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: ÉRIKA RAYMUNDO DA FONSECA E CASTRO DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
A
ÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE -
CIRURGIA BARIÁTRICA – NEGATIVA -
ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO
.

1. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato tem a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

2. É inadmissível a recusa de procedimento cirúrgico ao argumento de que o contrato foi cancelado quando este cancelamento somente ocorre em data posterior à recusa do procedimento e do ajuizamento da respectiva ação.

3. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Precedentes do C. STJ.

4. A alegação recursal de que a recorrida não se enquadra nas hipóteses de cobertura obrigatória, de acordo com os critérios da Diretriz de Utilização estabelecida pela ANS não deve prevalecer em detrimento das recomendações médicas juntadas.

5. De qualquer forma, as exigências da DUT 27 do Anexo II da Resolução ANS 428/2017 – GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA – devem ser relativizadas, exatamente porque a cirurgia prescrita tem o condão de proporcionar o ganho terapêutico que a agravada objetiva assegurar.

6. Não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

7. Recurso de agravo de instrumento desprovido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR

P
ROVIMENTO
A
O
RECURSO
DE

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003217-35.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: ERIKA RAYMUNDO DA FONSECA E CASTRO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003217-35.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
SAMP ESP
Í
RITO SANTO ASSIST
Ê
NCIA M
É
DICA LTDA.

AGRAVADA: ÉRIKA RAYMUNDO DA FONSECA E CASTRO DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Samp Espírito Santo Assistência Médica LTDA. contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de obrigação de fazer autuada sob nº 0006176-89.2021.8.08.0024 que lhe move Érika Raymundo da Fonseca e Castro de Jesus, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante autorize a realização da cirurgia de Gastroplastia (Cirurgia Bariátrica), no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a 60 (sessenta) dias-multa.

Sustenta a agravante que: (1) o plano de saúde da SAMP que beneficiava a agravada foi cancelado em 1º/04/2021; (2) desde a concessão da tutela de urgência a recorrida não é beneficiária do plano de saúde vigente com a SAMP, razão pela qual deve ser revogada a decisão liminar agravada; (3) a negativa do procedimento foi fundamentada na ausência de preenchimento dos requisitos autorizadores previsto na Diretriz de Utilização - DUT nº 27 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS; (4) a recorrida não comprovou falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 02 (dois) anos; (5) o IMC atual da agravada é de 39,2 kg/m2; (6) nenhum dos laudos descrevem existência de comorbidade que ameace a vida da paciente; (7) o rol de procedimentos da ANS é taxativo; (8) a argumentação de que a obesidade configura, por si só, um risco de complicações maior à agravada em razão da pandemia da COVID-19 jamais pode ser chancelada; e (9) a questão financeira, além da jurídica propriamente dita, pesa a favor da SAMP, pois o procedimento cirúrgico em questão tem custo extremamente oneroso e desproporcional. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Na decisão de Id. 1354870 foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

No Id. 1403681 a agravante interpôs agravo interno, aduzindo que: (1) a denegação do efeito suspensivo no agravo de instrumento gera, sim, risco de dano grave, de difícil ou mesmo de impossível reparação à Samp, notadamente em relação à questão financeira envolvida no custeio de procedimento que não tem cobertura contratual, somado ao fato de que a agravada sequer tem contrato de plano de saúde vigente; e (2) o rol de procedimentos da ANS não é meramente exemplificativo. Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (Id. 1451095), a agravada alega que: (1) o pedido de realização da cirurgia foi realizado anteriormente à data do cancelamento do plano; e (2) eventual cláusula que estabeleça a possibilidade de recusa do tratamento indicado pelo médico que assiste a agravada não se coaduna com a legislação de regência e com a legislação consumerista. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003217-35.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
SAMP ESP
Í
RITO SANTO ASSIST
Ê
NCIA M
É
DICA LTDA.

AGRAVADA: ÉRIKA RAYMUNDO DA FONSECA E CASTRO DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício tem relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato tem a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares, a seguradora de plano de saúde se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar à agravada.

Observa-se que o plano em questão foi cancelado em 1º/04/2021 (Id. 1348206). Contudo, é certo que, à data da solicitação do procedimento, da recusa e do ajuizamento da ação, o plano ainda não havia sido cancelado.

Somente por conta de divergências burocráticas, a cirurgia não foi realizada enquanto o contrato ainda estava vigente. Dessa forma, a recusa sob a alegação de cancelamento do plano é, portanto, inadmissível.

Desse juízo:

“PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA DE REVISÃO TOTAL DE QUADRIL. Insurgência do plano de saúde contra sentença de procedência. Manutenção.
A despeito da possibilidade legal de cancelamento do contrato por inadimplência, é certo que, à data da solicitação do procedimento, da recusa, do ajuizamento da ação e da concessão da tutela de urgência, o plano ainda não havia sido cancelado. Cobertura mantida.
No mais, não trouxe a ré comprovação documental acerca da exclusão contratual do fornecimento de próteses, sendo certo que a jurisprudência iterativa entende abusiva tal negativa. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AC: 10047901120148260037 SP 1004790-11.2014.8.26.0037, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 21/10/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/10/2020) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação indenizatória – Decisão que concedeu a tutela de urgência para determinar às agravantes, Hospital e operadora de plano de assistência à saúde, fornecer o tratamento necessário ao menor impúbere, agravado, para reparação de lesões sofridas em cirurgia – Irresignação das agravantes – Descabimento – Cirurgia realizada em Hospital da rede referenciada da operadora, enquanto o plano de saúde empresarial do agravado estava em vigência –
Operadora que deve cumprir a tutela de urgência, mesmo que posteriormente cancelado o contrat
o – Decisão que não especificou o tratamento a ser realizado, neste momento, delegando-o ao critério médico, que se mostra adequada, ao que se pode aferir em juízo de cognição sumária – Medida que, cumprida pelas agravantes e, se considerada indevida, imporá o ressarcimento previsto no art. 302 do CPC, não havendo prejuízo imposto pela decisão agravada – AGRAVO DESPROVIDO.”

(TJ-SP - AI: 22307859720188260000 SP 2230785-97.2018.8.26.0000, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 25/02/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2019) – destaquei

“Agravo de instrumento - Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano morais – Plano de saúde – Autorização para a realização de procedimento cirúrgico, consistente na retirada de 04 sisos – Despacho inicial concedeu o pedido de efeito suspensivo ao recurso – Desnecessária a realização de nova junta médica – Cirurgia autorizada pela agravante em janeiro de 2017 que foi nos moldes da recomendação do Conselho Regional de Odontologia de São Paulo –
Plano em questão foi cancelado em 09 de março de 2017, todavia o procedimento foi solicitado quando o contrato ainda estava vigente, não sendo realizado ante divergências burocráticas, razão pela qual se faz necessária a realização do procedimento, que a época possuía cobertura
– Recurso provido em parte. Dá-se provimento em parte ao recurso.”

(TJ-SP 21012392320178260000 SP 2101239-23.2017.8.26.0000, Relator: Marcia Dalla Déa Barone, Data de Julgamento: 16/10/2017, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/10/2017) - destaquei

A recorrida foi diagnosticada com obesidade mórbida grau III associada a comorbidades, tendo a médica endocrinologista que a assiste, Dra. Cintia Nascimento (CRM/ES nº 100097) indicado a cirurgia bariátrica.

A recusa da operadora baseia-se na alegação de não preenchimento dos critérios estabelecidos na Diretriz de Utilização - DUT nº 27 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, assim, descritos:

“ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE - 2018

ANEXO II - DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR

27. GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA

1. Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, quando preenchido pelo menos um dos critérios listados no Grupo I e nenhum dos critérios listados no Grupo II:

Grupo I

a. Índice de Massa Corpórea (IMC) entre 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras);

b. IMC igual ou maior do que 40 Kg/m2, com ou sem co-morbidades.

Grupo II

a. pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros psicóticos ou demenciais graves ou moderados (risco de suicídio);

b. uso de álcool ou drogas ilícitas nos últimos 5 anos.”

Contudo, a jurisprudência prevalecente no Colendo Superior Tribunal de Justiça proclama que as operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem limitar as doenças a serem cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, restringir os tipos de tratamentos necessários para se obter a cura do paciente, os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INDICAÇÃO DE USO DA MEDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA. DEVER DE COBERTURA SECURITÁRIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados [...]”.

(STJ, AgInt no AREsp 1629160/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais [...]”.

(STJ, AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes [...]”.

(STJ, AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

Averbe-se, ainda, que o rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.

Assim, somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Em que pese a existência de precedente da Egrégia Quarta Turma do C. STJ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, a Egrégia Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/06/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Neste sentido, confiram-se precedentes recentes do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. ROL DA ANS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DOENÇA COBERTA. RECUSA INDEVIDA.TRATAMENTO DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. 1. Ação cominatória. 2.
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. 3. Consoante jurisprudência desta Corte "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta" (REsp 1.679.190/SP, 3ª Turma, DJe de 02/10/2017). 4. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1905033 SP 2020/0292154-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA DE TRATAMENTO. EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes" (AgInt no REsp n. 1.349.647/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018)" 2. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 4.
Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. 5. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp: 1591264 SP 2019/0288725-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 12/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente
. 3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1882735 SP 2020/0164233-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 08/02/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) - destaquei

Desse juízo, confiram-se precedentes recentes dos tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO. RECUSA DE COBERTURA. LEI 9.656/98. ROL ANS. NÃO TAXATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. [...] 3.
O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo, mas meramente exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde.
[...].”

(TJ-DF 07051812920208070014 DF 0705181-29.2020.8.07.0014, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 14/04/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/04/2021) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PARTE AUTORA PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO AO TIPO DE TRATAMENTO. ROL DA ANS NÃO TAXATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] 2.
O rol de procedimentos previsto em resoluções normativas da ANS não é taxativo. Ao contrário, elenca os procedimentos e medicamentos mínimos que devem ser colocados à disposição dos segurado
s. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(TJ-GO - PROCESSO CVEL E DO TRABALHO; Apelação Cível: 05807364820188090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 26/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 26/04/2021) – destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. MENOR PORTADOR DE AUTISMO INFANTIL. NEGATIVA DE COBERTURA DE TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES.
ROL DA ANS NÃO TAXATIVO
. NEGATIVA DE COBERTURA ABUSIVA. [...] Todavia, embora atualmente não haja uma pacificação na jurisprudência, e sem olvidar de posição em sentido diverso (REsp 1.733.013/PR), não se mostra plausível a exclusão de cobertura de tratamentos quando evidenciado que a operadora assumiu a responsabilidade pela cobertura da doença que acomete o consumidor, não cabendo a ela definir quais tratamentos o paciente deve, ou não, ser submetido, sob pena de desvirtuamento da função social do contrato. Precedentes. [...].”

(TJ-RS - AC: 50551565920198210001 RS, Relator: Eliziana da Silveira Perez, Data de Julgamento: 22/04/2021, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2021) - destaquei

Diante disso, é nula a cláusula contratual que exclui o a realização de cirurgia prescrita pelo médico para o tratamento de enfermidade coberta pelo plano de saúde, porque abusiva (CDC, artigo 51, inciso IV), eis que importa a negativa do fornecimento dos serviços médicos contratados, o que pode agravar o estado de saúde do paciente e até mesmo contribuir para o seu óbito.

Dessa forma, a alegação recursal de que a recorrida não se enquadra nas hipóteses de cobertura obrigatória, de acordo com os critérios da Diretriz de Utilização estabelecida pela ANS não deve prevalecer em detrimento das recomendações médicas juntadas.

Em casos análogos envolvendo a recusa da realização de cirurgia bariátrica por planos de saúde com base na não observância da DUT nº 27 da ANS, já decidiram os Tribunais pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de saúde individual. Autora portadora de obesidade mórbida. Negativa de cobertura para cirurgia bariátrica. Tutela de urgência deferida. Pressupostos do art. 300 do CPC preenchidos. Insurgência da operadora do plano de saúde.
Alegação de que as Diretrizes de Utilização “DUT” impedem a autorização para a realização do procedimento à autora.
Equívoco flagrante, visto que os elementos dos autos demonstram que os critérios foram preenchidos e não há razão para a negativa ao procedimento. Abusividade que não se justifica.
Cabe ao médico especialista eleger o tratamento mais indicado à cura do paciente e não ao plano de saúde.
Inteligência da Súmula 102 desta Corte. Recurso desprovido.”

(TJ-SP - AI: 21161093420218260000 SP 2116109-34.2021.8.26.0000, Relator: José Rubens Queiroz Gomes, Data de Julgamento: 14/06/2021, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/06/2021) - destaquei

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. GASTROPLASTIA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. RISCO À SAÚDE E À VIDA DA PACIENTE. COBERTURA DEVIDA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. I. Atende aos requisitos que o artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece para a concessão da tutela de urgência, consumidora cujo médico assistente prescreveu gastroplastia para o tratamento de obesidade mórbida grave e com alto risco de doenças cardiovasculares. II. As exigências da DUT 27 do Anexo II da Resolução ANS 428/2017 - GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA - não se sobrepõem à prescrição médica que objetiva salvaguardar a saúde e a vida da paciente. III.
As Diretrizes de Utilização - DUTs constantes dos Anexos da Resolução ANS 428/2017, conquanto instituídas a partir de referenciais científicos, não podem, em função da própria definição contida no artigo 5º, inciso X, da Resolução ANS 439/2018, ser consideradas parâmetros inflexíveis quando a prescrição médica se apoia nas particularidades da patologia que acomete o paciente, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 35-F da Lei 9.656/1998
. IV. Recurso conhecido e provido.”

(TJ-DF 07207519720208070000 DF 0720751-97.2020.8.07.0000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 11/03/2021) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA NEGADA POR PLANO DE SAÚDE. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. CONFLITO ENTRE O DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA DA ORA AGRAVADA E O DIREITO PATRIMONIAL DA AGRAVANTE. PRESTÍGIO DO PRIMEIRO EM DETRIMENTO DO SEGUNDO, EM RAZÃO DO COMANDO CONSTITUCIONAL DA SUPREMACIA E DA VALORIZAÇÃO DO SER HUMANO. AGRAVADA PORTADORA DE SÍNDROME DE CHIARI TIPO I, CUJO TRATAMENTO DEPENDE DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO IMINENTE, O QUAL, SEGUNDO O MÉDICO NEUROLOGISTA, DEVE SER REALIZADO SEM DEMORA, APÓS A CIRURGIA BARIÁTRICA, EM RAZÃO DA DESCOMPRESSÃO DA MEDULA E DO CEREBELO DA PACIENTE.
A ALEGAÇÃO RECURSAL DE QUE A RECORRIDA NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE COBERTURA OBRIGATÓRIA, DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) ESTABELECIDA PELA ANS NÃO DEVE PREVALECER EM DETRIMENTO DAS RECOMENDAÇÕES MÉDICAS ACOSTADAS. LISTAGEM MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA.
SE HÁ, NO CONTRATO, PREVISÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTO PARA OBESIDADE MÓRBIDA E SE FICOU CONSTATADO QUE O TRATAMENTO MAIS EFICAZ À PACIENTE É A CIRURGIA BARIÁTRICA, DEVE O PLANO DE SAÚDE RESPONDER PELOS CUSTOS DA CIRURGIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI DA COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE QUALQUER TIPO DE PROCEDIMENTO OU MEDICAMENTO CONSIDERADO ESSENCIAL PARA PRESERVAR A SAÚDE E A VIDA DO PACIENTE. JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. MANUTENÇÃO DA INTERLOCUTÓRIA AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME. - Se o quadro clínico da segurada, portadora de obesidade mórbida, subsume-se às hipóteses que autorizam intervenção cirúrgica com a maior brevidade possível, diante da impossibilidade de postergação de outra cirurgia, que depende da primeira, não se justifica a negativa de cobertura do plano de saúde.”

(TJ-SE - AI: 00034857420198250000, Relator: Cezário Siqueira Neto, Data de Julgamento: 16/07/2019, 1ª CÂMARA CÍVEL) - destaquei

De qualquer forma, a definição e objetivo das DUT's não podem se transformar em parâmetros inflexíveis quando o caso concreto contém particularidades que recomendam o procedimento prescrito pelo médico assistente, ainda que não se enquadre exatamente à DUT respectiva, sob pena de, a partir de uma norma técnica de simples orientação terapêutica, obstar a cobertura de tratamento de doença contemplada no contrato e violar a universalidade prescrita no artigo 35-F da Lei 9.656/1998, que assim dispõe:

“Art. 35-F. A assistência a que alude o art. 1º desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.”

Nesse contexto, as exigências da DUT 27 do Anexo II da Resolução ANS 428/2017 – GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA – devem ser relativizadas, exatamente porque a cirurgia prescrita tem o condão de proporcionar o ganho terapêutico que a agravada objetiva assegurar.

Os documentos juntados pela agravada dão conta de seu enquadramento nas diretrizes de utilização, sem que a agravante tenha trazido qualquer elemento capaz de gerar dúvida razoável quanto aos fatos constitutivos do direito da autora.

Conforme se vê dos atestados médicos, a agravada tem obesidade mórbida instalada há mais 05 (cinco) anos, sendo que desde então vem tentando emagrecer por outros métodos, inclusive com a realização de gastroplastia há 06 (seis) anos.

Urge destacar que a agravada tem IMC 42kg/m2, conforme laudo datado de 18/11/2020, o que dispensa a necessidade de comorbidades para que o procedimento seja de cobertura obrigatória, nos termos da diretriz de utilização nº 27 da ANS.

E apesar de ter reduzido seu IMC para 39,2 kg/m2 em janeiro de 2021, após acompanhamento nutricional, os laudos médicos atestam que a agravada tem comorbidades que a tornam apta para a realização do procedimento (Id. 1348210, p. 35).

Nesse contexto, se há, no contrato, previsão de cobertura de tratamento para obesidade mórbida e se ficou constatado que o tratamento mais eficaz à paciente é a cirurgia bariátrica, deve o plano de saúde responder pelos custos da cirurgia.

Por fim, não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

De qualquer forma, não há comprovação de que o procedimento cirúrgico possa gerar desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

Não se desconsidera, de forma apriorística, a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos.

Porém, é de se reconhecer que a aplicação desse cânone depende da verificação de um substrato fático específico que aponte para uma real desproporção entre as prestações, não se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposições.

Calha ressaltar que em caso de improcedência da demanda, a operadora do plano de saúde poderá buscar até mesmo o ressarcimento do procedimento cirúrgico em questão.

Por essas razões, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003217-35.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: ÉRIKA RAYMUNDO DA FONSECA E CASTRO DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
A
ÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE -
CIRURGIA BARIÁTRICA – NEGATIVA -
ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO
.

1. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato tem a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

2. É inadmissível a recusa de procedimento cirúrgico ao argumento de que o contrato foi cancelado quando este cancelamento somente ocorre em data posterior à recusa do procedimento e do ajuizamento da respectiva ação.

3. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Precedentes do C. STJ.

4. A alegação recursal de que a recorrida não se enquadra nas hipóteses de cobertura obrigatória, de acordo com os critérios da Diretriz de Utilização estabelecida pela ANS não deve prevalecer em detrimento das recomendações médicas juntadas.

5. De qualquer forma, as exigências da DUT 27 do Anexo II da Resolução ANS 428/2017 – GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA – devem ser relativizadas, exatamente porque a cirurgia prescrita tem o condão de proporcionar o ganho terapêutico que a agravada objetiva assegurar.

6. Não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

7. Recurso de agravo de instrumento desprovido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR

P
ROVIMENTO
A
O
RECURSO
DE

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.