Tribunal: TJES
Processo: 5000469-30.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-06-10

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. RELATIVIZAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA DA ENERGIA CONSUMIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
A situação gerada pelas restrições impostas em razão da pandemia da Covid-19 era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida.
2.

Recurso desprovido.
3.
Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000469-30.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: CENTRO DE CONVENCOES DO ESPIRITO SANTO EIRELI - EPP
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 500469-30.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO
: CENTRO DE COVENÇÕES DO ESPÍRITO SANTO EIRELO - EPP

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão que se encontra reproduzida no ID 987308 páginas 15-18, por meio da qual a MM Juíza de piso, no âmbito de “
Ação Revisional”
ajuizada pelo Centro de Convenções do Espírito Santo EIRELI-EPP em desfavor de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, deferiu o provimento liminar pleiteado para determinar que a requerida:

“
a) suspenda imediatamente a contratação e cobrança da “demanda contratada” para o contrato abaixo discriminado mantido com o autor, desde o momento de suspensão das atividades (18/03/2020) e enquanto ela perdurar, fato previsto até 31/12/2020, mantendo-se o fornecimento de energia e o faturamento tão somente com base na mediação do efetivo consumo: Contrato nº DECB-ES-04501-2017 (CUSD) / DECB- ES- 04502-2017 (CCER) Código de instalação: 160051343, Demanda contratada (MUSD Contratado: 225 KW;

b) restabeleça imediatamente o fornecimento dos serviços que foram suspensos em 25/08/2020 por falta de pagamento das faturas controvertidas;

c) se abstenha de inserir o nome do Autor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, pelos próximos meses (até 31/12/2020), e por eventuais inadimplementos originários das faturas de energia referentes aos meses mencionados, bem como caso tenha inserido, promova a suspensão da negativação/protesto;

d) revise as faturas pretéritas, a partir de abril/2020 (ciclo de
faturamento), emitindo-as novamente para o pagamento do valor exclusivamente referente ao consumo medido, sem a rubrica “demanda contratada” e seus tributos;

e) que seja oficiado ao Cartório do 1º Ofício Zona de Vila Velha-ES, situado na Avenida Antônio Gil Veloso, nº 1998, Praia da Costa, Vila Velha/ES, CEP 29.101-738, determinando a suspensão ou o cancelamento dos protestos dos títulos protocolados sob número 1974407 e 324707, em desfavor do autor;

f) que seja ordenado à ré que se abstenha de impor sanções ou outras medidas indenizatórias/compensatórias em razão do não pagamento da “demanda contratada”.

Em suas razões recursais (ID 987292) a Agravante pugna pela reforma da decisão,
alegando, em síntese:

(i)
que no âmbito do Grupo A (consumidores de energia de alta tensão), que é a hipótese da empresa agravada, impera o Ambiente de Contratação Livre (ACL) e existem peculiaridades sistêmicas na distribuição da energia elétrica para este setor que justificam a cobrança da quantia mínima contratada, destinada não apenas a remunerar o consumo de energia propriamente dito, mas também (e principalmente) para manter os custos fixos relativos à disponibilização e manutenção da cadeia de fornecimento de energia elétrica, que, para estes consumidores, precisa operar em um nível excelente de utilização do sistema;

(ii)
que este tipo de contratação é altamente regulada por legislação específica e pela ANEEL e, dadas as especificidades técnicas do setor elétrico, a isenção generalizada dos referidos contratos (ou sua flexibilização) pode “impactar decisivamente no equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias e permissionárias de serviço público, podendo, de consequência, inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços de energia elétrica, inclusive para as unidades consumidoras com serviços e atividades essenciais e para a população mais vulnerável”;

(iii)
que a Resolução n. 878/2020 da ANEEL apenas proíbe a suspensão do fornecimento de unidades consumidoras, mas não as dispensa do pagamento da demanda contratada; e

(iv)
que o Agravado encontra-se autorizado a retomar suas atividades desde 21/09/2020, em razão do Decreto 4736-R editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido na Decisão de
ID 992898, contra a qual o Agravado interpôs Agravo Inominado (ID 1072827).

Contrarrazões (ID 1072833) pelo desprovimento do recurso de Agravo de Instrumento.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 24 de maio de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O NOBRE RELATOR.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 500469-30.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO
: CENTRO DE COVENÇÕES DO ESPÍRITO SANTO EIRELO - EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão que se encontra reproduzida no ID 987308 páginas 15-18, por meio da qual a MM Juíza de piso, no âmbito de “
Ação Revisional”
ajuizada pelo Centro de Convenções do Espírito Santo EIRELI-EPP em desfavor de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, deferiu o provimento liminar pleiteado para determinar que a requerida:

“
a) suspenda imediatamente a contratação e cobrança da “demanda contratada” para o contrato abaixo discriminado mantido com o autor, desde o momento de suspensão das atividades (18/03/2020) e enquanto ela perdurar, fato previsto até 31/12/2020, mantendo-se o fornecimento de energia e o faturamento tão somente com base na mediação do efetivo consumo: Contrato nº DECB-ES-04501-2017 (CUSD) / DECB- ES- 04502-2017 (CCER) Código de instalação: 160051343, Demanda contratada (MUSD Contratado: 225 KW;

b) restabeleça imediatamente o fornecimento dos serviços que foram suspensos em 25/08/2020 por falta de pagamento das faturas controvertidas;

c) se abstenha de inserir o nome do Autor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, pelos próximos meses (até 31/12/2020), e por eventuais inadimplementos originários das faturas de energia referentes aos meses mencionados, bem como caso tenha inserido, promova a suspensão da negativação/protesto;

d) revise as faturas pretéritas, a partir de abril/2020 (ciclo de
faturamento), emitindo-as novamente para o pagamento do valor exclusivamente referente ao consumo medido, sem a rubrica “demanda contratada” e seus tributos;

e) que seja oficiado ao Cartório do 1º Ofício Zona de Vila Velha-ES, situado na Avenida Antônio Gil Veloso, nº 1998, Praia da Costa, Vila Velha/ES, CEP 29.101-738, determinando a suspensão ou o cancelamento dos protestos dos títulos protocolados sob número 1974407 e 324707, em desfavor do autor;

f) que seja ordenado à ré que se abstenha de impor sanções ou outras medidas indenizatórias/compensatórias em razão do não pagamento da “demanda contratada”.

Em suas razões recursais (ID 987292) a Agravante pugna pela reforma da decisão,
alegando, em síntese:

(i)
que no âmbito do Grupo A (consumidores de energia de alta tensão), que é a hipótese da empresa agravada, impera o Ambiente de Contratação Livre (ACL) e existem peculiaridades sistêmicas na distribuição da energia elétrica para este setor que justificam a cobrança da quantia mínima contratada, destinada não apenas a remunerar o consumo de energia propriamente dito, mas também (e principalmente) para manter os custos fixos relativos à disponibilização e manutenção da cadeia de fornecimento de energia elétrica, que, para estes consumidores, precisa operar em um nível excelente de utilização do sistema;

(ii)
que este tipo de contratação é altamente regulada por legislação específica e pela ANEEL e, dadas as especificidades técnicas do setor elétrico, a isenção generalizada dos referidos contratos (ou sua flexibilização) pode “impactar decisivamente no equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias e permissionárias de serviço público, podendo, de consequência, inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços de energia elétrica, inclusive para as unidades consumidoras com serviços e atividades essenciais e para a população mais vulnerável”;

(iii)
que a Resolução n. 878/2020 da ANEEL apenas proíbe a suspensão do fornecimento de unidades consumidoras, mas não as dispensa do pagamento da demanda contratada; e

(iv)
que o Agravado encontra-se autorizado a retomar suas atividades desde 21/09/2020, em razão do Decreto 4736-R editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo.

Pois bem. Inicialmente, deve-se destacar que a matéria objeto da presente lide é altamente regulada por legislação específica e pela ANEEL, havendo preponderância do direito regulatório nesta seara, notadamente naquilo que concerne às resoluções expedidas pela ANEEL e aos decretos regulamentares que dizem respeito ao Sistema Elétrico Brasileiro – SEB.

Assim, considerando a regulamentação do setor, em um primeiro momento, deferi o pedido de urgência formulado pela Agravante, suspendendo liminarmente a decisão agravada.

Ocorre que, analisando hipóteses fáticas semelhantes, esta Egrégia Quarta Câmara Cível,
a depender da atividade desempenhada pelo consumidor e das restrições impostas pelo Estado em razão da pandemia da Covid-19
, tem admitido a relativização do contrato firmado entre as partes.

In casu
, trata-se de empresa que atua no ramo de eventos sociais.

É público e notório que a atividade desempenhada pelo Agravado foi objeto de severas restrições, que se fizeram necessárias para o enfrentamento da pandemia da Covid-19.

Assim, desde o início da pandemia, os eventos sociais foram proibidos, sendo autorizada sua retomada somente a partir de setembro de 2020, através da Portaria nº 186-R da Secretaria Estadual de Saúde, a qual impôs uma ordem de exigências para a realização de eventos de até 100 (cem) ou 300 (trezentas) pessoas, como, por exemplo: (i) garantia de área mínima de 10m2 por pessoa, (ii) garantia de distanciamento mínimo de 1,5m entre as pessoas, (iii) proibição de uso de pista de dança e de movimentação de convidados durante a festa, (iv) serviço de
buffet
autorizado somente em porções já individualizadas, proibido o autosserviço ou a distribuição conjunta/coletiva, (v) lugares demarcados e distanciamento mínimo entre as mesas de 2 metros, (vi) proibição de entrada de pessoas acima de 60 (sessenta) anos e abaixo de 05 (cinco) anos, etc.

Além disso, conforme afirma o Agravado, mesmo diante da autorização para a realização de eventos, a partir de setembro de 2020, “
nenhum consumidor desejou contratar ou realizar eventos sociais neste período, já que seria inviável a garantia de todas as exigências impostas
”.

Neste sentido, nos últimos 12 meses, prestou serviço e obteve faturamento apenas em cinco meses, e em valor ínfimo, insuficiente para sequer cobrir seus custos fixos.

Desta forma, resta patente que a atividade do Agravado foi bruscamente afetada pela pandemia, e ainda está sendo, já que o cenário não apresentou grandes mudanças.

Dito isto, tenho que, no presente caso, a situação gerada pela necessidade de isolamento social era imprevisível e que tal risco não é inerente à atividade desempenhada pelo Agravado, podendo configurar caso fortuito ou força maior, o que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada
“take or pay”
, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida.

Acerca do tema cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
. 1. Em razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção, sendo justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada. 2. Merece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas (
duty to mitigate the loss
), segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação contratual. 3. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado (TJES, Agravo de Instrumento, 5002049-32.2020.8.08.0000, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/01/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE CÁUSULA COMPROMISSÓRIA (ARBITRAL). REJEIÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CONTRATAÇÃO LIVRE DE ENERGIA ELÉTRICA - CLÁUSULA TAKE OR PAY. PANDEMIA COVID - 19. ISOLAMENTO SOCIAL. FORÇA MAIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR O CONSUMO MÍNIMO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Conforme estabelece a norma inserta no art. 4º, da Lei 9.307/96, a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir no cumprimento do ajuste firmado. 2. A existência de cláusula contratual em que há a possibilidade de as partes acordarem o procedimento arbitral para a solução de eventual controvérsia, caso uma delas não opte pelo ajuizamento de demanda judicial de antemão, não afasta a competência da Justiça Comum para apreciar o feito. 3. A cláusula take or pay que rege a relação contratual entabulada pelas partes assegura o pagamento de uma quantidade mínima de energia elétrica, independentemente do uso efetivo. 4. A crise gerada pela pandemia do novo coronavírus configura-se como caso fortuito, ou força maior, porquanto imprevisível e não relacionada ao risco inerente da atividade. 5. O contrato firmado entre as partes não prevê a resolução contratual nesses casos, mas autoriza a suspensão da obrigação na hipótese de um dos contratantes enfrentar situação de caso fortuito ou de força maior. 6. Diante de fato imprevisível, deve ser autoriza a suspensão temporária da cláusula take or pay a fim de restabelecer, enquanto perdurar a política de isolamento social, o equilíbrio contratual entre as partes. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.508004-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/04/0021, publicação da súmula em 29/04/2021).

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

Face o exposto
, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, tornando insubsistente a decisão liminar outrora por mim proferida, restando prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. RELATIVIZAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA DA ENERGIA CONSUMIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
A situação gerada pelas restrições impostas em razão da pandemia da Covid-19 era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida.
2.

Recurso desprovido.
3.
Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.