Tribunal: TJES
Processo: 5001596-53.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001596-53.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: MARIA RAQUEL NUNES DOS SANTOS
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

10.11.2021 a 17.11.2021

Recurso inominado nº
5001596-53.2021.8.08.0048

Recorrente:
EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S.A

Recorrido:
MARIA RAQUEL NUNES DOS SANTOS

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Ronaldo Domingues de Almeida

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recursos inominados interpostos por EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S.A contra a sentença de ID nº 1592839 que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº 1592845.
Contrarrazões
tempestivas, como certificado no ID de nº 1592855.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Trata-se de ação movida por
MARIA RAQUEL NUNES DOS SANTOS
(
jus postulandi
) em face de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA
,

através da qual alega que fevereiro de 2021 a requerida teria promovido a suspensão do serviço de energia de sua residência, em razão do não pagamento de multa no valor de R$ 3.116,19 (três mil cento e dezesseis e dezenove centavos) por suposto desvio de energia apurado em inspeção realizada, pelo que postula declaração de inexigibilidade do débito com obrigação de cessar as cobranças, restabelecer o fornecimento de energia e indenização por danos morais.

A inicial veio instruída com documentos (id. 6016258) realizada audiência UNA (id. 8262138), as partes não celebraram acordo, ouvida informalmente a requerente, vindo os autos conclusos para sentença, com registro de que a requerida apresentou contestação escrita (id. 7983683).

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Inicialmente,
rejeita-se a preliminar de incompetência dos juizados especiais em razão da complexidade da causa,
pois o feito prescinde da realização de prova pericial complexa, primeiro porque não se apresentou os meios necessários para a realização da perícia, isto é, não se demonstrou que se o relógio pode ser periciado (ou se fora substituído), segundo porque a lide pode ser resolvida pela legislação de regência (Resolução 414/2010 ANEEL).

Relativamente ao mérito, extrai-se da contestação a tese de ausência de cobrança indevida, eis que o procedimento de recuperação de energia teria se baseado no Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) nº. 3473653 que teria atestado irregularidade no relógio medidor de energia, tendo seguido as disposições da normativa de regência.

Com efeito, em que pese as alegações defensivas, convém destacar que a requerida, ao promover inspeção em unidade consumidora, caso constate, a ocorrência de irregularidade, sobretudo de desvio de energia (gato ou furto de energia) deve lavrar o TOI com observância rigorosa das prescrições do art. 129 da Resolução 414 da ANEEL, mas o que se observa nos autos é que o TOI em questão não cumpriu com tais determinações legais, com registro de que este tipo de ocorrência dada sua gravidade se faz necessário lastro probatório robusto,
hábil a comprovar de fato a existência de desvio de energia, tais como produção de provas testemunhais ou registros fotográficos da ocorrência
a fim de embasar futuras medidas a serem tomadas, desse modo, o singelo formulário do TOI e o registro de alteração no consumo, por si só, não é capaz de sustentar a tese de que havia irregularidade no medidor,
pois a infração por parte do consumidor deve ser registrada de forma segura, inequívoca, indene de dúvida, inclusive e sobretudo com a solicitação de instauração de inquérito policial
e, no caso dos autos, o TOI foi elaborado sem que a requerente estivesse presente.

Nesse diapasão, em relação a constatação da irregularidade que se tem nos autos é a versão unilateral da ré,
a mera síntese do que teria sido encontrado na unidade consumidora pelo preposto da requerida, com apenas uma imagem de fios, sem a possibilidade de atestar se seria o local da inspeção (residência da autora) não justifica a autuação
, pois embora se sabia que o “desvio de energia” (conduta considerada crime de estelionato pela jurisprudência) é prática comum no Brasil, o que é extremamente grave, pois todos pagam pela conta de energia não faturada, mas consumida,
caberia à ré elaborar o TOI com observância de princípios constitucionais e das próprias regras estabelecidas pela ANEEL.

Assim, considerando a ausência de precisão nas informações passadas pela requerida, aliado à constatação de ausência de prova concreta de violação no medidor ou desvio direto da energia, não se pode presumir que o requerente tenha realizado ‘gato’, sem prova determinante da ação dolosa e deliberada do consumidor, de modo que não há como manter a autuação e a cobrança de multa exigidas em decorrência do TOI que consta nos autos, pois, repita-se, trata-se de conduta considerada grave (furto de energia – artigo 155, §3º, do Código Penal) e a requerida deveria ter sido mais diligente em observar de forma escrupulosa as exigências do art. 129.

Aliás, a requerida cotidianamente autua consumidores pelo “desvio de energia”, mas não se observa qualquer comunicação à autoridade policial, prática que seria determinante, pois a partir desta postura os prepostos da ré assumiriam mais responsabilidade em conduzir estes procedimentos, até porque o furto de energia é crime de ação penal pública incondicionada,
de modo que se reconhece a invalidade do TOI (pedido implícito), declarando-se a inexibilidade do débito cobrado, obrigando-se a requerida a cessar as cobranças,
no prazo de trinta dias úteis, sob pena de fixação multa de R$ 300,00 (trezentos reais) para cada cobrança indevida,
bem como reestabelecer o serviço de energia, no mesmo prazo, confirmando-se os efeitos da tutela de urgência conferida (id. 6026664).

De outra quadra, em relação ao pedido de indenização por danos morais, considerando o entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a existência de lesão moral presumida decorrente da suspensão indevida de serviço essencial, caso dos autos,
reconhece-se a existência de lesão a direito personalíssimo,
com registro de que a requerente buscou resolver a lide de forma administrativa perante o PROCON, sem resposta satisfatória, além do que permaneceu por cerca de seis dias sem o serviço de energia, restabelecido apenas em razão de decisão judicial, pelo que se fixa-se indenização no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido, ponderando-se entre a gravidade da conduta (imputação de conduta ilícita), a extensão do dano (suspensão do serviço de energia) e a capacidade econômica das partes.

Ante o exposto, julga-se
PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão autoral, resolvendo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para o fim de:

a) DECLARAR
a invalidade do TOI nº. 3473653 e a inexibilidade do débito cobrado;

b) OBRIGAR
a requerida a cessar as cobranças, no prazo de trinta dias úteis, sob pena de fixação multa de R$ 300,00 (trezentos reais) para cada cobrança indevida, bem como se abster de interromper o serviço de energia,
confirmando-se os efeitos da tutela de urgência conferida (id. 6475993)
;

c) CONDENAR
a requerida a pagar a autora a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais, quantia acrescida de juros de mora a contar da citação (responsabilidade contratual) e correção monetária a partir do arbitramento.

[...] Tamanho 10, Simples, Recuo Esquerda - 4 cm

A recorrente alega, em apertada síntese, a incompetência do Juizado Especial em razão da necessidade de perícia técnica e a inexistência de relação de consumo. Alega, ainda, a manifesta regularidade no procedimento para apuração de irregularidade, a previsão legal para a cobrança do consumo não faturado, a possibilidade de corte sem aviso prévio e constatação de irregularidade no medidor. Por fim, afirma que inexiste defeito na prestação do serviço, a impossibilidade de devolução de qualquer valor, a inexistência de comprovação do dano moral e a excessividade do valor da condenação imposta.

Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando-se integralmente a condenação imposta. Subsidiariamente, requer a redução do
quantum
arbitrado a título de indenização por danos extrapatrimoniais.

Por sua vez, o recorrido afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
na decisão de ID nº 1775263.

Além disso,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2.
Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica.
[...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Ainda que a concessionária alegue que deva ser aplicada a Lei nº 8.987/1995 em detrimento da legislação consumerista em razão da especialidade, esse argumento não merece prosperar. Isso porque, como já exposto, é inafastável a aplicação do CDC, ainda que se trate de concessionária de serviço público.

Entendimento este também aplicado pelos Tribunais de Justiça Brasileiros. Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO.
CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. QUEIMA DE APARELHOS EM FUNÇÃO DA INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL.
APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO, NOS TERMOS DO ART. 37, §6º, DA CF.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO CONTESTADA EXPRESSAMENTE. [...] (TJRS - “Recurso Cível”: 71008433997 RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, data de Julgamento: 30/10/2019, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 04/11/2019).

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, a Recorrida é titular de instalação perante a Recorrente, de contrato nº 764494. Porém, no dia 22/02/2021 o fornecimento em sua unidade consumidora foi interrompido. Ao procurar informações acerca do ocorrido, foi surpreendida com a cobrança de multa no valor de R$ 3.116,19 (três mil cento e dezesseis reais e dezenove centavos), em razão da lavratura de TOI por ocorrência de irregularidade.

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir

o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Além disso, o próprio TOI comprova que a recorrida não acompanhou a inspeção realizada, visto que no campo onde deveria constar a assinatura do responsável, há a inscrição “ausente”. A recorrente sequer encaminhou aos recorridos o mencionado TOI e o demonstrativo de cálculos da recuperação de consumo.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que a recorrida conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Posto isso, é importante mencionar que para a caracterização da responsabilidade civil, é imprescindível a presença de determinados pressupostos, os quais são extraídos do artigo 186 do Código Civil.

Por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente e, estando preenchidos os pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil, o seu dever de indenizar os danos causados ao recorrido, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC, 14 e 22 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo a quo.

No caso em comento, restou claro que a conduta da recorrente fere a boa-fé objetiva, definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes e pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, entendidos como os deveres de cuidado, informação, respeito, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação. Tudo isso passou ao largo da relação havida entre as partes, causando à parte autora aborrecimentos relevantes.

A situação não pode ser tratada como mero dissabor, posto que a recorrida teve o fornecimento de energia elétrica da sua residência interrompido sem aviso prévio e somente conseguiu reverter a situação por meio de decisão judicial. Até mesmo a prova produzida (TOI) não seguiu o princípio da publicidade ao ser lavrado sem a presença da proprietária da unidade consumidora, sendo a prova produzida unilateralmente.

Posto isso, no que diz respeito ao valor da indenização, tem-se que a sua fixação deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o valor arbitrado, além de servir como forma de compensação do dano sofrido, deve ter caráter sancionatório, pedagógico e inibidor da conduta praticada.

Portanto, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas sim lhe trazer conforto e coibir que sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado e do nível socioeconômico dos litigantes, no meu sentir, é adequado o quantum indenizatório arbitrado na sentença de R$ 6.000,00 (seis mil reais), que, portanto, deve ser integralmente mantida (artigo 927 do CC e artigo 5º, V e X da CF/88).

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do
valor da condenação,
conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.