Tribunal: TJES
Processo: 5000281-37.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Apreensão; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 323, STF. APREENSÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. INDÍCIOS DE FRAUDE EM DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM CONTROVERSA. DESTINATÁRIO INEXISTENTE. INDÍCIOS DE FRAUDE.
NECESSIDADE DE IDENTIFICAR A ORIGEM E O DESTINÁRIO DA CARGA, COM O FITO DE VIABILIZAR A AFERIÇÃO DA PROPRIEDADE DO MATERIAL TRANSPORTADO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Conforme prescrito na Súmula 323, do STF, “
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

II. Na hipótese, por não restar comprovada que a apreensão das mercadorias ocorreu como ato coercitivo para o pagamento de tributos, mas em procedimento fiscal de rotina, no qual não se constatou a origem, tampouco o destinatário da carga em trânsito, sobressai-se a legalidade da atuação fazendária, não havendo que se falar em violação à Súmula 323, STF. Precedente.

III. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000281-37.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE FERREIRA DE JESUS ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000281-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSE FERREIRA DE JESUS ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DESª. SUBSTITUTA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOSE FERREIRA DE JESUS ME, em face de decisão (Id. 970071) proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E REGISTROS PÚBLICOS DE VILA VELHA/ES, em MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 0001794-20.2021.8.08.0035) impetrado em face de suposto ato coator praticado por Auditor Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda, cujo
decisum
indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais, sustentou que a decisão recorrida é contrária à Súmula 323, do STF, uma vez que a autoridade coatora condicionou a liberação da carga, apreendida no dia 20.01.2021, ao pagamento da multa e do tributo constante no Auto de Infração.

Salientou que, “
Quando da abordagem feita pela autoridade Coatora, o Impetrante apresentou nota fiscal idônea, o qual foi desconsiderada pela Autoridade Coatora, que apenas possuía o desiderato de arrecadar tributos sem o devido processo legal
”(Id. 970064, pp. 05).

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal, liberando-se tanto a mercadoria quanto o caminhão apreendidos no Auto de Infração nº 5.079.192-2 e, no mérito, a reforma da decisão recorrida.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Id. 973196) alegando que “
A apreensão foi realizada com a mercadoria em trânsito por estar com nota fiscal falsa"
, desconhecendo-se a origem e o destino dos produtos, no que salientou que, "
Caso se apresente documento fiscal indicando a origem e o destino da mercadoria, não haveria problema na liberação da mercadoria
”.

Sequencialmente, arrasou que, de acordo com o agente fiscal, o laudo de apreensão sequer fora finalizado e “
que o destino constante na Nota Fiscal fraudada era uma empresa de fachada no Rio de Janeiro, que não tinha existência
”, pois “
correspondia a um destinatário que desconhece essa operação
”.

Por fim, vindicou o desprovimento recursal e, alternativamente, “
a não declaração de ilegalidade da apreensão, pelo menos até à apresentação da documentação fiscal da mercadoria ou de documentação idônea comprovando a propriedade, origem e destino da mercadoria.
”

Petição apresentada pela agravante (Id. 975090) manifestando-se em face das contrarrazões e reiterando o pedido de recebimento do recurso em seu duplo efeito.

Nova petição do agravado (Id. 975615) reiterando suas contrarrazões.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DESª. SUBSTITUTA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

RELATORA

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000281-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSE FERREIRA DE JESUS ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DESª. SUBSTITUTA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOSE FERREIRA DE JESUS ME, em face de decisão (Id. 970071) proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E REGISTROS PÚBLICOS DE VILA VELHA/ES, em MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 0001794-20.2021.8.08.0035) impetrado em face de suposto ato coator praticado por Auditor Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda, cujo
decisum
indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais, sustentou que a decisão recorrida é contrária à Súmula 323, do STF, uma vez que a autoridade coatora condicionou a liberação da carga, apreendida no dia 20.01.2021, ao pagamento da multa e do tributo constante no Auto de Infração.

Salientou que, “
Quando da abordagem feita pela autoridade Coatora, o Impetrante apresentou nota fiscal idônea, o qual foi desconsiderada pela Autoridade Coatora, que apenas possuía o desiderato de arrecadar tributos sem o devido processo legal
”(Id. 970064, pp. 05).

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal, liberando-se tanto a mercadoria quanto o caminhão apreendidos no Auto de Infração nº 5.079.192-2 e, no mérito, a reforma da decisão recorrida.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Id. 973196) alegando que “
A apreensão foi realizada com a mercadoria em trânsito por estar com nota fiscal falsa"
, desconhecendo-se a origem e o destino dos produtos, no que salientou que, "
Caso se apresente documento fiscal indicando a origem e o destino da mercadoria, não haveria problema na liberação da mercadoria
”.

Sequencialmente, arrasou que, de acordo com o agente fiscal, o laudo de apreensão sequer fora finalizado e “
que o destino constante na Nota Fiscal fraudada era uma empresa de fachada no Rio de Janeiro, que não tinha existência
”, pois “
correspondia a um destinatário que desconhece essa operação
”.

Por fim, vindicou o desprovimento recursal e, alternativamente, “
a não declaração de ilegalidade da apreensão, pelo menos até à apresentação da documentação fiscal da mercadoria ou de documentação idônea comprovando a propriedade, origem e destino da mercadoria.
”

Com efeito, estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Por tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar que, na lição de Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Fixadas estas premissas, consoante prescrito na Súmula 323, do STF, “
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”, posicionamento que deverá ser observado pelos juízes e tribunais, consoante prescrito no artigo 927, inciso IV, do CPC/15.

Compulsando os autos, verifico que durante abordagem da Polícia Rodoviária Federal (PRF), os agentes policiais constataram que a nota fiscal apresentada não condizia com a carga efetivamente transportada, em virtude de divergência quantitativa da mercadoria (cervejas), o que levou ao acionamento da Receita Estadual e à apreensão dos produtos.

Nesse diapasão, transcrevo trecho do Boletim de Ocorrência lavrado pela PRF (Id. 973198):

“(...)
Após solicitados os documentos de porte obrigatório constatou-se que a nota fiscal da mercadoria apresentada (DANFE 161) não condizia com a realidade, com quantidade de cervejas distintas (...). Sendo assim, (...) em tese foi enquadrado em crime previsto na Lei 8.137/90,
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.”

Cumpre notar que em razão deste fato, o transportador fora autuado pela PRF por “Fraudar/Falsificar documento fiscal”, crime tipificado no artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990 (Crimes contra a Ordem Tributária), consoante Boletim de Ocorrência nº 1070959210120170017 (Id. 973198, pp. 01/09).

Esta mesma compreensão é alcançada ao debruçar-me sobre o Auto de Infração nº 5.079.192-2 (Id. 973198, pp. 10/11), por meio do qual verifico que
o agravante teve a sua carga retida pela Receita Estadual por não transportar a mercadoria acompanhada de documento fiscal idôneo
, consoante disposto no artigo 76-A, §5º, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01, cumulado com o artigo 442, do RICMS/ES, tendo sido-lhe emitida a DUA nº 3349518950 (Id. 970077), pertinente ao ICMS não recolhido, acrescido da multa prevista no artigo 75-A, §3º, alínea “a”, da Lei Estadual 7000/01, a seguir transcritos:

“
Artigo 75-A, Lei 7000/01.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo. (...)
§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (...)
IV -
imprimir documento fiscal em desacordo com as exigências previstas na legislação:
a)
multa de 100 (cem) VRTEs por documento;”

“
Artigo 76-A, Lei 7000/01.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: (...)
§ 5º
Para os fins desta Lei:
I –
presumem-se: (...)
b)
desacompanhados de documento fiscal, as mercadorias ou serviços acobertados por documento inidôneo;”

“
Artigo 442, RICMS-ES.
Os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadoria ou bem que não estiverem acompanhados da nota fiscal, do conhecimento de transporte respectivo e do documento de arrecadação do imposto, quando exigido.”

Diante disso, ao lavrar o Auto de Infração em questão, a autoridade fazendária fez constar tais observações na “Descrição do Fato” e nas “Informações Complementares”, a fim de evidenciar a ausência de documentação fiscal:

“
Descrição do Fato:
Transportar mercadoria sem documento fiscal,
conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.-
Presumem-se desacompanhados de documento fiscal, as mercadorias ou serviços acobertados por documento inidôneo
(art. 76-A, § 5.º, I, “b”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001).

Informações complementares:
Abordagem realizada pela PRF de Serra, ES, referente a 20.160 litros de cerveja Brahma. no valor de R$ 149.184,00 (cento e quarenta e nove mil, cento e oitenta e quatro reais),
transportados com documento fiscal inidôneo,
em veículos de placas HFK6J84 e KRH7D68, conduzido por Francisco Morais Bispo, CPF: 905.027.605-91. Abordagem feita no dia 20/01/2021.
Ressalte-se que
a nota fiscal apreendida correspondia a um destinatário que desconhece essa operação.

Aplicada pauta mínima SEFAZ.
”

Note-se, portanto, que
a apreensão da mercadoria (cerveja) transportada pelo agravante ocorreu por esta encontrar-se desacompanhada de documento fiscal, face a presunção inserta no artigo 76-A, §5º, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01,
circunstância que gerou a lavratura do Auto de Infração nº 5.079.192-2, com o consequente lançamento do tributo e aplicação da multa prevista no artigo 75-A, §3º, alínea “a”, da Lei Estadual 7000/01.

Registre-se que a postura adotada pelo Fisco é também corroborada pelo Auto de Constatação lavrado pela Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro em 21.01.2021 (Id. 973206), que, em diligência, ao comparecer no endereço do destinatário da mercadoria indicado na Nota Fiscal apresentada pela agravante,
constatou a inexistência do estabelecimento.

A propósito, mister salientar que tanto o Boletim de Ocorrência da PRF quanto o Auto de Infração nº 5.079.192-2 (SEFAZ/ES) e o Auto de Constatação (SEFAZ/RJ) gozam de presunção de legitimidade e veracidade, atributos pertinentes aos atos administrativos, pelo que recai sobre a agravante o ônus de desconstituir e ilidir tais presunções, particularidade que ganha especial contorno em razão de a demanda originária corresponder a Mandado de Segurança.

Consequentemente, por encontrar-se a mercadoria em trânsito desacompanhada de documento fiscal, procedeu-se à apreensão em respeito ao artigo 69, inciso I, alínea“a”, da Lei Estadual n.º 7000/2001, medida também alicerçada no artigo 787, inciso I, alíneas “a” e “b”, e inciso III, alínea “b”, do RICMS/ES, a seguir transcritos:

“
Artigo 69, Lei 7000/01.
Sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação tributária, as mercadorias ou os bens poderão ser apreendidos:
I -
em trânsito:
a)
se desacompanhados de documento fiscal exigido na legislação tributária;”

“
Artigo 787, RICMS/ES.
Sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação de regência do imposto, as mercadorias ou os bens poderão ser apreendidos:
I -
em trânsito:
a)
se desacompanhados de documento fiscal exigido na legislação de regência do imposto;
b)
quando não puder ser identificado o destinatário; (...)
III -
em todos os casos: (...)
b)
se houver anotações falsas ou evidência de fraude nos livros e documentos fiscais com elas relacionados, inclusive quanto ao preço, origem e destino;”

Logo, impõe-se destacar, por oportuno e relevante, que a apreensão de mercadorias em trânsito desacompanhadas de documento fiscal, tal qual na hipótese dos autos, trata-se de medida prevista no artigo 69, inciso I, alínea "a", da Lei Estadual 7000/01, que, além de ser amparada pela presunção de constitucionalidade, ao menos em sede de cognição sumária
não conspurca a
ratio

decidendi
firmada na Súmula 323, do STF
, uma vez que não consubstanciou violação ao livre exercício da atividade econômica da agravante, tampouco possuiu como finalidade o mero recolhimento do tributo, mas sim a correta identificação da origem e do destinatário da mercadoria, mediante a apresentação de documentação fiscal, com o fito de viabilizar a aferição da propriedade do material transportado.

Nesse sentido, manifestou-se recentemente este e. TJES em caso análogo ao presente, ao depreender pela legalidade da conduta da Administração Fazendária,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO -
APREENSÃO DE MERCADORIA - FRAUDE NA NOTA FISCAL QUANTO À ORIGEM E A PROPRIEDADE DA MERCADORIA - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA
- RECURSO DESPROVIDO.
1. É legal a apreensão de mercadoria em virtude de indício de fraude na nota fiscal que inviabilizou a segura verificação da origem e da propriedade da mercadoria transportada (RICMS/ES, art. 787, III, alínea b) 2. A apreensão da mercadoria decorreu de procedimento fiscal de rotina e não como ato coercitivo visando o pagamento de tributo, o que afastada a incidência do enunciado da súmula 323 do STF. 3.
Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024120240395, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Destarte, em virtude da ausência de comprovação de que a apreensão da mercadoria pelo Fisco tenha assumido viés coercitivo destinado a exigir o cumprimento de obrigações tributárias, e, por conseguinte, uma vez refutada a alegação de imposição de restrições ao exercício da atividade econômica pela agravante, resta afastada na hipótese a aplicação da Súmula 323, do STF.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida
, conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

RELATORA

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 323, STF. APREENSÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. INDÍCIOS DE FRAUDE EM DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM CONTROVERSA. DESTINATÁRIO INEXISTENTE. INDÍCIOS DE FRAUDE.
NECESSIDADE DE IDENTIFICAR A ORIGEM E O DESTINÁRIO DA CARGA, COM O FITO DE VIABILIZAR A AFERIÇÃO DA PROPRIEDADE DO MATERIAL TRANSPORTADO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Conforme prescrito na Súmula 323, do STF, “
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

II. Na hipótese, por não restar comprovada que a apreensão das mercadorias ocorreu como ato coercitivo para o pagamento de tributos, mas em procedimento fiscal de rotina, no qual não se constatou a origem, tampouco o destinatário da carga em trânsito, sobressai-se a legalidade da atuação fazendária, não havendo que se falar em violação à Súmula 323, STF. Precedente.

III. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.