Tribunal: TJES
Processo: 5004197-16.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-05-06

Ementa:
A
CÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004197-16.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: LAURENICE OLIVEIRA DE ALENCAR FIUZA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INTRUMENTO -

OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE -
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
PRESCRITO PARA O
TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO CONTRATADO -
INDICAÇÃO MÉDICA -

CONDUTA ABUSIVA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
A
prestação de serviço de assistência à saúde,
embora
não esteja sob monopólio do Estado,
tem
relevância pública
(CF/88, art. 197). Por
essa
razão
, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

2.
No
s contratos de planos de saúde
é possível estabelecer
cláusulas limitadoras,
desde que
elas estejam
em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor.
A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas
limitadoras
, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas,
devendo
o julgador observar a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo
plano

contrat
ado
; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto;
e
sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades contratadas, possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. As operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem limitar as doenças a serem cobertas, mas não podem restringir os tipos de tratamentos necessários para se obter a cura do paciente, os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ.

5. O
rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar
indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.
S
omente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

6. Hipótese
em
que
agravada
foi diagnosticad
a
com
carcinoma lobular invasivo – CLI de mama direita, subtipo Luminal A
,
doença que é coberta pelo plano contrato,
tendo o médico
que
a
assiste indicado a necessidade d
e
tratamento
com o uso do medicamento “
RIBOCICLIBE (KISQALI) 200MG
”,
que tem registro na ANVISA
.

7.
É abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de se negar a custear o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de doença com cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde. Precedentes do STJ.

8.

Recurso

des
provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM
os Desembargadores que integram
a 1ª Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, ____ de ____ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004197-16.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: LAURENICE OLIVEIRA DE ALENCAR FIUZA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004197-16.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: LAURENICE OLIVEIRA DE ALENCAR FIUZA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento interposto
por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra a
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
3
ª Vara Cível de Vitória, que, em ação de obrigação de fazer ajuizada por
Laurenice Oliveira de Alencar Fiuza
,
deferiu a tutela de urgência e determinou que a agravante forneça à agravada
o
medicamento “
RIBOCICLIBE (KISQALI) 200MG
”,
observando a prescrição médica
.

S
ustenta que: (1)
o contrato firmado entre as partes não prevê cobertura para o fornecimento do medicamento pleiteado, pois ele não consta no rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; (
2
)

a negativa de fornecimento do medicamento não caracteriza a prática de conduta abusiva;
(3)

a obrigação das operadoras de planos de saúde é limitada
aos procedimentos descritos no rol da ANS;
(4)
o contrato não prevê a cobertura para o
fornecimento de
medicamentos
na hipótese de
tratamento
ministrado em ambiente
domiciliar;
e (
5
) a manutenção da decisão recorrida lhe causará grave prejuízo, podendo comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Requer
o provimento do
recurso.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao recurso (ID 936609).

Sem contrarrazões (certidão ID 953187).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Agravo de Instrumento nº 5004197-16.2020.8.08.0000

Agravante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Agravada: Laurenice Oliveira de Alencar Fiuza

Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTO VOGAL

Atenta aos termos do voto do eminente relator, em que pese os judiciosos fundamentos expostos por sua excelência para negar provimento ao recurso para manter a decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar que Unimed Vitória forneça à agravada o medicamento “RIBOCICLIBE (KISQAL) 200 MG” conforme prescrição médica, rogo vênia para inaugurar a divergência, a fim de manter minha congruência judicante sobre o tema.

Isso porque, tenho que a hipótese vertente reclama o mesmo desfecho àqueles atribuídos por mim em recentíssimos pronunciamentos em que me posicionei pela validade da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos e procedimentos não contemplados no rol da ANS.

Ora, uma vez que o contrato firmado entre as partes restringe expressamente a cobertura de serviços médico-hospitalares àqueles delimitados pelo rol de procedimentos formulado pela ANS, não há como cogitar prática de ato ilegal da recorrente que negou o medicamento pleiteado em desconformidade com aquela listagem.

Não por outro motivo, a própria ANS adverte em seu sítio na rede mundial de computadores que
“
[...]o plano só é obrigado a oferecer o que estiver no contrato, de acordo com a segmentação (referência, ambulatorial, hospitalar, obstetrícia, odontológica e suas combinações) e a cobertura para os procedimentos
previstos na lista da cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde estipulada pela ANS
, chamada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.
Se o seu contrato tiver cláusula de cobertura para algum procedimento que não esteja nessa lista, o plano é obrigado a cobri-lo também
.
” (grifos e negritos não originais) (http://www.ans.gov.br//aans/index.php/750-central-de-atendimento-o-que-o-seu-plano-deve-cobrir)

Nem se diga que o Rol de Procedimentos e Eventos da ANS deve ser considerado meramente exemplificativo, já que a determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes e fora daquela lista tende a repercutir no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

Anoto aresto do colendo STJ que afasta o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS teria caráter exemplificativo, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1556617/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE
. RECURSO ESPECIAL.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS
.
ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL
.
CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).
CDC
. APLICAÇÃO,
SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO
. NECESSIDADE.
RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população
.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7.
No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC
. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

A propósito, reverberando o referido entendimento, precedentes do colendo STJ:
AgInt no REsp 1848717/MT
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020 e
AgInt no REsp 1852728/SP
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020).

Nesse contexto, levando em consideração que a recusa da agravante em custear o medicamento “RIBOCICLIBE (KISQAL) 200 MG” se deu em virtude da exclusão contratual porque não está contemplado no Rol de Procedimentos da ANS, afasta-se o caráter ilícito atribuído à conduta da seguradora de plano de saúde.

Diante dessas considerações, rogando vênia ao eminente Relator,
conheço do recurso e do
u-lhe
proviment
o
, a fim de reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na exordial.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004197-16.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: LAURENICE OLIVEIRA DE ALENCAR FIUZA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício
tem
relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

A
posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato tem a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

As provas reunidas demonstram que
agravada
foi diagnosticad
a
com
carcinoma lobular invasivo – CLI de mama direita, subtipo Luminal A
,
doença que é coberta pelo plano contrato,
tendo o médico
que
a
assiste indicado a necessidade d
e
tratamento
com o uso do medicamento “
RIBOCICLIBE (KISQALI) 200MG
”.

O
laudo elaborado pelo médico responsável pelo tratamento da paciente, Dr. Marcos Rogério Ceccato – CRM/ES nº 1982, atesta que “por tratar-se de doença grave, disseminada, o início do tratamento deve ser breve e indispensável, com risco de morte para a paciente caso não seja realizado o tratamento solicitado”.

Ocorre que
a
agravante

não autorizou o fornecimento do medicamento
ao argumento de
que
ele
não esta
va
descrito
no rol de procedimentos e eventos em saúde
divulgado pela
ANS
.

Todavia
,
a jurisprudência prevalecente no
Colendo Superior Tribunal de Justiça
proclama
que as operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem
limitar
as
doenças
a serem cobertas,
sendo-lhes vedado, no entanto,

restringir
os
tipos de
tratamento
s

necessários para se obter a cura do paciente
,
os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INDICAÇÃO DE USO DA MEDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA. DEVER DE COBERTURA SECURITÁRIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados [...]”.

(AgInt no AREsp 1629160/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais
[...]”.

(AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes
[...]”.

(AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

Averbe-se
, ainda, que o rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar
indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.

Assim,
somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Diante disso, é nula a cláusula que exclui o fornecimento de tratamentos não previstos no rol da ANS, porque abusiva (CDC, artigo 51, inciso IV
1
), eis que importa a negativa do fornecimento de serviços médicos contratados, o que pode agravar o estado de saúde do paciente e até mesmo contribuir para o seu óbito.

Neste sentid
o é o entendimento firmado pelo C. STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ.

1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.

2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo [...]”.

(STJ, AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.

1.1. Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor
[...]
”.

(STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE.

[...]

3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo
[...]
”.

(STJ, AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019)

Em casos análogos envolvendo a recusa d
o fornecimento
de medicamentos prescritos pelo médico
responsável pelo tratamento do
paciente,
ainda que para ser ministrado em ambiente domiciliar,
o S
uperior Tribunal de Justiça

reconhece
como abusiva a conduta do plano de saúde,
ressal
v
ad
a a hipótese
em que o medicamento não
tem registro na
Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, o que não ocorre neste caso
.

P
recedentes:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019) [...]”.

(AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).
[...]”.

(AgInt no REsp 1836018/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

Destarte, comprovado que o medicamento pleiteado pela agravada foi prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde contratado, revela-se abusiva a negativa da agravante de fornecê-lo.

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

1
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A
CÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004197-16.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: LAURENICE OLIVEIRA DE ALENCAR FIUZA

RELATOR:

DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INTRUMENTO -

OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE -
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
PRESCRITO PARA O
TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO CONTRATADO -
INDICAÇÃO MÉDICA -

CONDUTA ABUSIVA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
A
prestação de serviço de assistência à saúde,
embora
não esteja sob monopólio do Estado,
tem
relevância pública
(CF/88, art. 197). Por
essa
razão
, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

2.
No
s contratos de planos de saúde
é possível estabelecer
cláusulas limitadoras,
desde que
elas estejam
em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor.
A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas
limitadoras
, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas,
devendo
o julgador observar a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo
plano

contrat
ado
; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto;
e
sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades contratadas, possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. As operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem limitar as doenças a serem cobertas, mas não podem restringir os tipos de tratamentos necessários para se obter a cura do paciente, os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ.

5. O
rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar
indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.
S
omente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

6. Hipótese
em
que
agravada
foi diagnosticad
a
com
carcinoma lobular invasivo – CLI de mama direita, subtipo Luminal A
,
doença que é coberta pelo plano contrato,
tendo o médico
que
a
assiste indicado a necessidade d
e
tratamento
com o uso do medicamento “
RIBOCICLIBE (KISQALI) 200MG
”,
que tem registro na ANVISA
.

7.
É abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de se negar a custear o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de doença com cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde. Precedentes do STJ.

8.

Recurso

des
provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM
os Desembargadores que integram
a 1ª Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, ____ de ____ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.