Tribunal: TJES
Processo: 5000126-34.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2021-10-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
A
ÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA –
FORNECIMENTO DE
OXIGÊNIO
PORTÁTIL PARA VIABILIZAR VIAGEM AÉREA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE EM OUTRO ESTADO
–
LITISPENDÊNCIA – INEXISTENTE – LIDE PENDENTE EXTINTA ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO –
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE –
EXCLUSÃO
DE COBERTURA CONTRATUA
L –
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A ação n. 0018662-10.2020.8.08.0035 surgiu da determinação do douto juiz plantonista de “instauração de expediente novo” e, embora tenha sido “proposta” depois da ação de obrigação de fazer n. 0018498-45.2020.8.08.0035, o Juízo
a quo
entendeu por bem em mantê-la em tramitação e extinguir a “lide pendente”, de modo que, ao tempo da interposição do presente agravo de instrumento, já não subsistiam mais os dois processos com tríplice identidade, mas apenas o que deu origem ao presente agravo de instrumento.

2.
Deve ser respeitado o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

3
.
A inegável incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

4
.
Hipótese em que não se identifica a probabilidade do direito, pois o contrato é expresso ao impor à operadora do plano de saúde a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS e ao retirar da operadora do plano de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de aparelho de oxigênio para viagem pleiteado pela agravada, inexistindo, portanto, probabilidade do direito.

5
.
Nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em São Paulo e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000126-34.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: I. V. M. P.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000126-34.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: I. V. M. P.

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogado do(a) AGRAVADO: ABRAAO OLIVEIRA DE SOUZA - ES24360

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (fls. 18/20 do evento 957825 e fls. 01/4 do evento 957816) proferida no Plantão Judiciário da 1ª Região no dia 07.12.2020, às 19h07min, que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c danos morais e pedido de tutela de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
IZABELLA MOISES VITÓRIA PICOLOTTO
, representada pelos genitores Mateus Picolotto e Selma Maria Moizes, deferiu o pedido de tutela de urgência “
para determinar a requerida,
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, seja compelida a
custe
ar
/realiz
ar
/providenci
ar
/disponibiliz
ar
o tratamento de
oxigenação
durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/ES para São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp
da autora, no dia 08.12.2020
”.

Em suas razões recursais (evento 957813), a agravante aduz, em síntese, que: I) “
a Agravada, em patente má-fé, omite a existência da ação judicial anterior, envolvendo as mesmas partes (IZABELLA M. V. PICOLOTTO x UNIMED VITÓRIA), a mesma causa de pedir (negativa de cobertura para o oxigênio portátil para viagem de avião) e o mesmo pedido (fornecimento de oxigênio portátil), distribuindo ação em plantão judiciário em 07/12/2020, mesmo tendo processo físico protocolado em Vila Velha em 04/12/2020, processo 0018498-45.2020.8.08.0035
” (fl. 06); II) “
a passagem aérea foi emitida muitos dias antes, no dia 22/10/2020, consoante se infere do documento de fls. 31, não justificando a
'
urgência
'
para distribuição em plantão judiciário em 07/12/2020 para o deferimento da liminar
” (fl. 06); III) “
a parte Agravada age com má-fé ao omitir a ação judicial anterior, n.º 0013178-14.2020.8.08.0035
” (fl. 06); IV) “
a parte Agravada não especifica detalhadamente em sua exordial a respeito do acompanhamento recorrente da patologia, que obrigará, via de consequência, ao custeio das futuras solicitações de oxigênio portátil para o transporte aéreo, o que nos faz questionar se a mesma entrara com uma ação judicial para cada nova consulta médica
” (fl. 13); V) “
inexiste probabilidade do direito autoral para o custeio do oxigênio portátil à medida em que se trata de equipamento não previsto no Rol da ANS, bem como com expressa exclusão contratual
” (fl. 13); VI) “
as cláusulas contratuais n.º 3.1, 3.2.3, 4.1 XVII e 4.2 VIII, destacam a exclusão de cobertura para todo e qualquer tipo de tratamento fora do Rol da ANS, além da exclusão expressa para
'
aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares
'
, como é o caso do oxigênio portátil para viagens aéreas. Em outras palavras, não há de se falar em obrigatoriedade de custeio equipamento portátil de oxigênio sem que haja previsão contratual, até porque a Agravada está realizando tratamento fora da rede credenciada e se deslocando para outro Estado da Federação por sua escolha
” (fl. 13); VII) “
c
abe destacar que em 13/08/2020 foi solicitado à Cooperativa o equipamento de oxigênio portátil
para viagens. Na ocasião,

o sistema autorizou
automaticamente de maneira equivocada, por falha de parâmetro. No dia 21/08/2020 a Cooperativa realizou contato imediato com a
autora, por sua genitora,
informa
ndo
do erro sistêmico e da ausência de cobertura para o equipamento. A
ssim, a

a
gravada foi informada através do protocolo 35739120200812637340 que não havia cobertura pelo plano para o oxigênio portátil, por ausência de previsão no rol da ANS
” (fl. 14); VIII) “
e
m razão da insistência da genitora, bem como considerando o problema ocorrido no sistema, a beneficiaria foi reembolsada por liberalidade da Operadora no valor de R$ 489,00, ficando cientificada de que a cobertura contratada não contemplaria o equipamento
de oxigênio portátil
, e que o reembolso era medida excepcional
” (fl. 15); IX) “
em se tratando de plano de saúde nacional, a Agravada pode se deslocar para tratamento em outros estados por sua escolha, mas isso não significa que o plano de saúde deverá custear oxigênio para o transporte aéreo. As consultas em São Paulo são ELETIVAS,
agendadas com antecedência, não havendo
qualquer condição que avente suposta urgência/emergência
” (fl. 17); X) “
não há como se afirmar, somente pelo único laudo médico acostado pela parte Agravada, emitido por especialista que não integra a rede credenciada da Unimed Vitória, a urgência no deferimento da medida liminar para fornecimento de equipamento de oxigênio portátil para transporte aéreo
” (fl. 18).

No evento 959257 deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso para sustar os efeitos da decisão recorrida até ulterior deliberação deste colegiado.

Manifestação da recorrida no evento 1348151, fundamentando a inexistência de litispendência.

A seguir, consta parecer da d. Procuradoria de Justiça no evento 1377401, opinando que o recurso seja conhecido e desprovido.

Mesmo comparecendo espontaneamente aos autos em 22.06.2021, a agravada não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.

Acompanho o e. relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (fls. 18/20 do evento 957825 e fls. 01/4 do evento 957816) proferida no Plantão Judiciário da 1ª Região no dia 07.12.2020, às 19h07min, que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c danos morais e pedido de tutela de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
IZABELLA MOISES VITÓRIA PICOLOTTO
, representada pelos genitores Mateus Picolotto e Selma Maria Moizes, deferiu o pedido de tutela de urgência “
para determinar a requerida,
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, seja compelida a
custe
ar
/realiz
ar
/providenci
ar
/disponibiliz
ar
o tratamento de
oxigenação
durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/ES para São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp
da autora, no dia 08.12.2020
”.

Em suas razões recursais (evento 957813), a agravante aduz, em síntese, que: I) “
a Agravada, em patente má-fé, omite a existência da ação judicial anterior, envolvendo as mesmas partes (IZABELLA M. V. PICOLOTTO x UNIMED VITÓRIA), a mesma causa de pedir (negativa de cobertura para o oxigênio portátil para viagem de avião) e o mesmo pedido (fornecimento de oxigênio portátil), distribuindo ação em plantão judiciário em 07/12/2020, mesmo tendo processo físico protocolado em Vila Velha em 04/12/2020, processo 0018498-45.2020.8.08.0035
” (fl. 06); II) “
a passagem aérea foi emitida muitos dias antes, no dia 22/10/2020, consoante se infere do documento de fls. 31, não justificando a
'
urgência
'
para distribuição em plantão judiciário em 07/12/2020 para o deferimento da liminar
” (fl. 06); III) “
a parte Agravada age com má-fé ao omitir a ação judicial anterior, n.º 0013178-14.2020.8.08.0035
” (fl. 06); IV) “
a parte Agravada não especifica detalhadamente em sua exordial a respeito do acompanhamento recorrente da patologia, que obrigará, via de consequência, ao custeio das futuras solicitações de oxigênio portátil para o transporte aéreo, o que nos faz questionar se a mesma entrara com uma ação judicial para cada nova consulta médica
” (fl. 13); V) “
inexiste probabilidade do direito autoral para o custeio do oxigênio portátil à medida em que se trata de equipamento não previsto no Rol da ANS, bem como com expressa exclusão contratual
” (fl. 13); VI) “
as cláusulas contratuais n.º 3.1, 3.2.3, 4.1 XVII e 4.2 VIII, destacam a exclusão de cobertura para todo e qualquer tipo de tratamento fora do Rol da ANS, além da exclusão expressa para
'
aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares
'
, como é o caso do oxigênio portátil para viagens aéreas. Em outras palavras, não há de se falar em obrigatoriedade de custeio equipamento portátil de oxigênio sem que haja previsão contratual, até porque a Agravada está realizando tratamento fora da rede credenciada e se deslocando para outro Estado da Federação por sua escolha
” (fl. 13); VII) “
c
abe destacar que em 13/08/2020 foi solicitado à Cooperativa o equipamento de oxigênio portátil
para viagens. Na ocasião,

o sistema autorizou
automaticamente de maneira equivocada, por falha de parâmetro. No dia 21/08/2020 a Cooperativa realizou contato imediato com a
autora, por sua genitora,
informa
ndo
do erro sistêmico e da ausência de cobertura para o equipamento. A
ssim, a

a
gravada foi informada através do protocolo 35739120200812637340 que não havia cobertura pelo plano para o oxigênio portátil, por ausência de previsão no rol da ANS
” (fl. 14); VIII) “
e
m razão da insistência da genitora, bem como considerando o problema ocorrido no sistema, a beneficiaria foi reembolsada por liberalidade da Operadora no valor de R$ 489,00, ficando cientificada de que a cobertura contratada não contemplaria o equipamento
de oxigênio portátil
, e que o reembolso era medida excepcional
” (fl. 15); IX) “
em se tratando de plano de saúde nacional, a Agravada pode se deslocar para tratamento em outros estados por sua escolha, mas isso não significa que o plano de saúde deverá custear oxigênio para o transporte aéreo. As consultas em São Paulo são ELETIVAS,
agendadas com antecedência, não havendo
qualquer condição que avente suposta urgência/emergência
” (fl. 17); X) “
não há como se afirmar, somente pelo único laudo médico acostado pela parte Agravada, emitido por especialista que não integra a rede credenciada da Unimed Vitória, a urgência no deferimento da medida liminar para fornecimento de equipamento de oxigênio portátil para transporte aéreo
” (fl. 18).

Antes, porém, de apreciar o presente recurso é preciso identificar as demandas propostas em primeiro grau pela agravada em face da agravante.

1 – Ação em trâmite na
3ª Vara Cível de Vila Velha
sob o n.
0013178-14.2020.8.08.0035
. Tratamento de 29.09.2020 a 02.10.2020.

No dia 23.09.2020, a menor
IZABELLA VITORIA MOIZES PICOLOTTO
ajuizou ação de obrigação de fazer em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
pleiteando o fornecimento de tratamento de oxigenioterapia medicinal suplementar para que pudesse viajar até a cidade de São Paulo entre os dias
29.
0
9.2020 e 02.10.2020
a fim de continuar o tratamento desenvolvido pela Unifesp.

O Juízo
a quo
deferiu a tutela provisória “
para, de consequência, determinar a parte requerida custeie/realize/providencie/disponibilize o tratamento de oxigênio para a autora, nos termos requeridos na inicial, durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/ES para São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na UNIFESP, caso haja prescrição médica para tanto, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais)
”.

Em face desta decisão a operadora do plano de saúde interpôs recurso de agravo de instrumento n. 5003073-95.2020.8.08.0000, que fora recebido no duplo efeito para suspender a eficácia do
decisum
recorrido e, mediante julgamento perante esta egrégia Segunda Câmara Cível, foi-lhe dado provimento para reformar a r. decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência pleiteada.

2 – Ação em trâmite na
5ª Vara Cível de Vila Velha
sob o n.
0018498-45.2020.8.08.0035
. Tratamento em 08.12.2020.

No dia 04.12.2020, a menor
IZABELLA VITORIA MOIZES PICOLOTTO
ajuizou ação de obrigação de fazer em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
pleiteando a disponibilização de tratamento de oxigenização durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória para a cidade de São Paulo, a fim de dar continuidade ao tratamento e pesquisa desenvolvido pela Unifesp, no dia
08.12.
2020
.

Alegando a não apreciação da tutela provisória em tempo hábil, a então autora, ora agravada, mobilizou o plantão judiciário do dia 07.12.2020 para análise da urgência. Na oportunidade, o douto magistrado plantonista reconheceu satisfeitos os requisitos do artigo 300 do CPC e deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a então ré, ora agravante, “
seja compelida a custear/realizar/providenciar/disponibilizar o tratamento de oxigenização durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/es para cidade de São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp da autora, no dia 08/12/2020
”.

O Juiz plantonista ainda determinou (grifo nosso):

A fim de cumprir a presente decisão, uma vez que o pedido liminar anteriormente formulado nos autos de nº 0018498-45.2020.8.08.0035 não foi apreciado,
determino seja o presente feito recebido formalmente como pedido de tutela de urgência, com a instauração de expediente novo
, a fim de possibilitar seu registro no sistema.

Cumpra-se por Oficial de Justiça de Plantão.

Após cumprida a diligência,
remetam-se os autos ao MM. Juiz da 5ª Vara Cível de Vila Velha, com as cautelas de estilo, haja vista a manifesta dependência ao processo de nº 0018498-45.2020.8.08.0035
.

O cumprimento desta ordem gerou um novo processo sob o n.
0018662-10.2020.8.08.0035
, por meio do qual a parte ré havia sido citada e comparecido aos autos para juntada de procuração.

Diante disso, no dia 15.12.2020, o Juízo prevento da 5ª Vara Cível de Vila Velha proferiu sentença extintiva nos autos do processo nº
0018498-45.2020.8.08.0035
reconhecendo a litispendência entre as ações,

i
n verbis
:

Vistos etc.

IZABELLA MOISES VITORIA PICOLOTTO ajuizou a presente Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, em face de UNIMED – VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

A presente ação foi apensada ao processo nº 0018662-10.2020.8.08.0035, o qual foi distribuído no Plantão Judicial da 1ª Região em 07/12/2020, sendo proferida decisão na mesma data.

Em análise aos termos da inicial bem como da demanda em apenso, verifico que ambas são idênticas, possuindo mesmas partes, causa de pedir e pedidos, estando evidenciada a litispendência.

Assim, deve ser reconhecida a litispendência com a extinção de um dos processos.

Nesse sentido, embora a presente ação tenha sido distribuída em data anterior, já houve decisão proferida na ação em apenso, analisando o pedido liminar formulado na inicial, bem como já foi expedido mandado de citação em face do requerido.

Acrescenta-se que o próprio requerido já se manifestou naqueles autos, juntando os respectivos instrumentos procuratórios.

Nesse caso, considerando que a demanda em apenso encontra-se mais completa, por economia processual, é de se extinguir a presente ação, até porque não há prejuízo às partes.

Assim, com base no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo sem resolução de mérito.

Condeno o requerente ao pagamento das custas remanescentes, se houver. Entretanto, suspendo tal condenação por estar a autora amparada pelo benefício da justiça gratuita, que defiro nesta sentença.

P. R. I.

Transitada esta em julgado, ARQUIVE-SE.

3 – Ação em trâmite na
5ª Vara Cível de Vila Velha
sob o n.
0018662-10.2020.8.08.0035
. Tratamento em 08.12.2020.

Como se percebe, a ação n.
0018662-10.2020.8.08.0035
surgiu da determinação do douto juiz plantonista de “instauração de expediente novo” e, embora tenha sido “proposta” depois da ação de obrigação de fazer n.
0018498-45.2020.8.08.0035
, o Juízo
a quo
entendeu por bem em mantê-la em tramitação e extinguir a “lide pendente”, de modo que, ao tempo da interposição do presente agravo de instrumento, já não subsistiam mais os dois processos com tríplice identidade, mas apenas o que deu origem ao presente agravo de instrumento.

Sendo assim, a decisão ora recorrida foi proferida pelo juiz plantonista naqueles termos transcritos acima, isto é: “
seja compelida a custear/realizar/providenciar/disponibilizar o tratamento de oxigenização durante todo o voo (viagem, ida e volta), de Vitória/es para cidade de São Paulo/SP, para finalidade de tratamento e pesquisa na Unifesp da autora, no dia 08/12/2020
” (fl. 08 do evento 957824).

Feita esta digressão, a agravada sustenta na petição inicial que (fls. 06/9 do evento 957815):

A autora está em fase de investigação de uma doença sistêmica autoinflamatória raríssima e por este motivo, após internações hospitalares, angústia, muito sofrimento e tentativas de definição diagnóstica em nosso estado, conseguiu ser admitida em uma vaga no ambulatório de pesquisa da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP).

Ocorre que, devido às manifestações clínicas peculiares da doença, a criança necessita de suporte de oxigênio medicinal para viajar de avião, pois a altitude elevada provoca alterações fisiológicas que somado à doença, desencadeia a diminuição significativa do percentual de oxigenação sanguínea como consequente falta de ar grave que pode levar a requerente ao óbito, caso não seja ofertado o referido suporte.

[...]

A doença da autora faz com que a mesma habitualmente tenha nível baixo de oxigenação no sangue, o que durante uma viagem de avião por motivos óbvios pode ser agravada, correndo risco de vida por insuficiência respiratória, por consequência disso, é extremamente necessário o referido tratamento durante a viagem para minimizar os riscos.

[...]

Vale destacar que a autora é cliente da operadora de plano de saúde que figura no polo passivo da presente demanda, possui cadastro ativo e válido com abrangência nacional, sendo seu pai titular, e a criança beneficiária, portanto, cabe a demandada proceder com o custo integral do procedimento.

Contudo, a coerência impõe a manutenção do posicionamento que adotei quando da análise do recurso de agravo de instrumento n. 5003073-95.2020.8.08.0000 em que se discutia a mesma tese ora enfrentada.

É bem verdade que a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “
o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
1
.

Ocorre que, em julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, acolheu-se o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.

Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

No mesmo sentido, afastando a natureza exemplificativa do rol da ANS e
entendendo não ser abusiva a exclusão de custeio dos meios e materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte, que não estejam na relação editada pela autarquia ou em conteúdo adicional contratual
: AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020; 2) AgInt no AREsp 1556617/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020; 3) AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020; 4) AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020; AgInt no REsp 1879645/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021; AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021; AgInt no AREsp 1738629/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021; AgInt no AREsp 1694822/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, a inegável incidência das normas consumeristas
2
não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos fármacos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

In casu
, o “capítulo 4 – exclusões de cobertura” (fls. 18/24 do evento 957821) é expresso ao impor à agravante a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (
caput
) e retirar dela a obrigatoriedade de “
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
isto é
, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar,
assim como
medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes
de uso domiciliar, relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, e ressalvados os casos de internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar
” (alínea Vl).

O mesmo contrato também é expresso ao excluir “
procedimentos não relacionados no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar vigente na data do evento
” (item 4.2, alínea VIII) e “
aluguel de equipamentos e materiais hospitalares e similares
” (item 4.1, alínea XVIII).

Por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo
3
, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha a agravada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Tal como adverti nos autos do agravo de instrumento n. 5003073-95.2020.8.08.0000, o reembolso ofertado pela agravante à agravada não induz ao reconhecimento da pretensão autoral, tampouco torna o processo desnecessário (interesse – necessidade), já que a menor realizará outras viagens a São Paulo para dar continuidade ao tratamento médico, fato este comprovado com o ajuizamento de demanda autônoma.

Anote-se, outrossim, que, nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em São Paulo e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado (hipótese em que a própria 4ª Turma do STJ tem admitido a relativização do rol de cobertura da ANS)
4
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,

DOU
-LHE

PROVIMENTO
para reformar a r. decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.

1
Precedentes do ano de 2020:
1)
AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020;
2)
EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020;
3)
AgInt no AREsp 1573008/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020;
4)
AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020.

2
Súmula 608 do STJ.

3
Precedente do ano de 2020:
1)
AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020;
2)
AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020.

4
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. As razões do agravo interno merecem acolhida, porquanto não incidem as Súmulas 5 e 7 no presente caso. Reconsiderada a deliberação da Presidência desta Corte para nova apreciação do agravo. 2. O rol de cobertura de doenças previsto na ANS não é exemplificativo, somente podendo ser relativizado em hipóteses excepcionais, com demonstração técnica da efetiva necessidade. Precedentes. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão singular da Presidência desta Corte e, de plano, conhecer do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1640359/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
A
ÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA –
FORNECIMENTO DE
OXIGÊNIO
PORTÁTIL PARA VIABILIZAR VIAGEM AÉREA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE EM OUTRO ESTADO
–
LITISPENDÊNCIA – INEXISTENTE – LIDE PENDENTE EXTINTA ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO –
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE –
EXCLUSÃO
DE COBERTURA CONTRATUA
L –
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A ação n. 0018662-10.2020.8.08.0035 surgiu da determinação do douto juiz plantonista de “instauração de expediente novo” e, embora tenha sido “proposta” depois da ação de obrigação de fazer n. 0018498-45.2020.8.08.0035, o Juízo
a quo
entendeu por bem em mantê-la em tramitação e extinguir a “lide pendente”, de modo que, ao tempo da interposição do presente agravo de instrumento, já não subsistiam mais os dois processos com tríplice identidade, mas apenas o que deu origem ao presente agravo de instrumento.

2.
Deve ser respeitado o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

3
.
A inegável incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

4
.
Hipótese em que não se identifica a probabilidade do direito, pois o contrato é expresso ao impor à operadora do plano de saúde a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS e ao retirar da operadora do plano de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de aparelho de oxigênio para viagem pleiteado pela agravada, inexistindo, portanto, probabilidade do direito.

5
.
Nessa fase inicial da demanda, sequer é possível aferir, com base na parca documentação médica acostada aos autos, a demonstração técnica da efetiva necessidade do tratamento realizado em São Paulo e, por conseguinte, do procedimento/equipamento solicitado.

6
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a r. decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência pleiteada, eis que ausente a probabilidade do direito, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.