Tribunal: TJES
Processo: 5000048-40.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À CRECHE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, que impõe ao Estado ou ao Município a obrigação de criar condições objetivas para tornar possível o efetivo acesso da criança à creche. Tais condições objetivas se fazem presentes, por exemplo, na necessidade ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3
)
Por sua vez, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos sistemas municipais compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o antedimento em creche e pré-escola.

4)
Na hipótese, a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo nas legislações que regem o tema, mormente “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, os quais atribuem ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Por outro lado, o recorrente não logrou êxito em comprovar, objetivamente, a inexistência de vagas nas creches próximas à residência do autor, e nem mesmo que adotou todas as medidas que estavam ao seu alcance para garantir a implementação do direito fundamental da requerente.

5
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000048-40.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido de antecipação dos efeitos recursais, interposto pelo
Município de São Mateus

contra a decisão (evento 947755), da lavra do Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude, Órfãos e Sucessões, que, em sede de
ação cominatória
ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, em favor da criança W.P.M., deferiu o pedido de tutela de urgência consistente na matrícula deste em creche municipal localizada próxima de sua residência, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em suas razões recursais (evento 947599), sustenta o agravante, em síntese, que a decisão monocrática proferida pelo juízo
a quo
não pode prevalecer, uma vez que não há vagas no estabelecimento de ensino pretendido e que há uma lista de espera de outros pretendentes.

Com base nos fundamentos supra, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que o caso em tela releva a existência de
periculum in mora inverso
, por causar mais danos à parte requerida do que visa evitar a requerente, visto que a manutenção da decisão objurgada, “
além de resultar
numa quebra da isonomia, enseja uma abertura para o rompimento do dever de preservação da segurança das próprias crianças, que se veriam alocados em instituições com superlotação e com qualidade de ensino prejudicada
”.

Em decisão preliminar (evento 949871), indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (evento 1568770), refutando por completo as razões alinhavadas pelo recorrente e, assim, pugnando pela manutenção da decisão impugnada.

Parecer ministerial (evento 1582320) opinando pelo
não provimento
do presente recurso.

É
o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
com pedido de antecipação dos efeitos recursais, interposto pelo
Município de São Mateus

contra a decisão (evento 947755), da lavra do Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude, Órfãos e Sucessões, que, em sede de
ação cominatória
ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, em favor da criança W.P.M., deferiu o pedido de tutela de urgência consistente na matrícula deste em creche municipal localizada próxima de sua residência, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em suas razões recursais (evento 947599), sustenta o agravante, em síntese, que a decisão monocrática proferida pelo juízo
a quo
não pode prevalecer, uma vez que não há vagas no estabelecimento de ensino pretendido e que há uma lista de espera de outros pretendentes. Por fim, o recorrente requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão preliminar (evento 949871), indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste recurso.

Pois bem. O recorrente pretende a reforma de decisão que

deferiu
o pedido de tutela de urgência, hipótese que autoriza o manejo do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, alcançando vários objetivos, como a proteção à criança e consequente disponibilização dos pais para o trabalho, devendo ser assegurado pelo ente público municipal mediante atendimento em creche ou pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade, com absoluta prioridade e de forma ininterrupta, nos termos dos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal, que assim estabelecem:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Outrossim, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos Municípios compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios.

Na mesma linha, destaco a recentíssima redação do art. 53, V da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), plenamente aplicável ao caso em apreço, segundo a qual:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

[...]

V
–
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei nº 13.845, de 2019) (g.n.)

Portanto, se
a criança tem direito assegurado a atendimento em creche e pré-escola
, a eventual inobservância aos referidos preceitos legais e constitucionais pelos órgãos estatais competentes impõe o reconhecimento e a garantia de sua efetividade por meio de intervenção judicial.

No caso em comento, o menor impúbere, de apenas 03 (três) anos e nove meses de idade, não conseguiu vaga em creche próxima a sua residência, evidenciado o descumprimento do dever constitucional de acesso à educação infantil pelo Poder Público Municipal. Nesse ínterim, a petitório vestibular dos autos originários pretende que o Município de São Mateus seja compelido a matricular o infante em creche pública próxima a sua residência.

Importa dizer que a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo na legislação que rege o tema, pois “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas” (AgRg no REsp 1198737/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04-11-2010, DJe 02-02-2011).

No mesmo sentido, destaco aresto proveniente desta E. Terceira Câmara Cível, no qual se assentou, inclusive, que o direito fundamental à educação não pode ser afastado por legislação infraconstitucional, como o Plano Nacional de Educação, senão vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. [...]

2. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, que impõe ao Estado ou ao Município a obrigação de criar condições objetivas para tornar possível o efetivo acesso da criança à creche. Tais condições objetivas se fazem presentes, por exemplo, na necessidade ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3. O texto constitucional é claro ao tratar o dever do Estado – que neste caso se faz presente pela figura do Município – de garantir o acesso à educação infantil, sendo trazida, inclusive, como prioridade, consoante as disposições dos arts. 208 e 2011, §2º da Constituição Federal.

4. As determinações constitucionais, como de garantia à educação, não podem ser subjugadas por leis inferiores, como o Plano Nacional de Educação, que não pode, por sua vez, ser utilizado pelo Município como forma de se eximir – mesmo que momentaneamente – de sua obrigação legal. [...]

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 030140069839, Relator: Elisabeth Lordes – Relator Substituto: Julio Cesar Costa de Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/07/2016, Data da Publicação no Diário: 15/07/2016)

Diante de toda a legislação exposta, no sentido de proteger o direito à educação infantil – o qual, por sua vez, constitui direito fundamental social – resta evidenciado que o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris

encontram-se, na verdade, vigorosamente em favor do infante, que teve negado o seu direito pela municipalidade.

Por outro lado, o recorrente não logrou êxito em comprovar, objetivamente, a inexistência de vagas nas creches próximas à residência do autor, e nem mesmo que adotou todas as medidas que estavam ao seu alcance para garantir a implementação do direito fundamental da requerente, razão pela qual tenho que as suas alegações – inexistência de vagas no estabelecimento de ensino pretendido e que a manutenção da decisão ora objurgada ofenderia o princípio da isonomia – não são, por si só, suficientes a reformar a decisão atacada, sobretudo quando postas ao lado do direito fundamental tutelado pelo autor.

Portanto, com arrimo nas considerações postas,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
nego-lhe provimento,
mantendo incólume a decisão atacada, a qual deferiu o pedido de tutela de urgência consistente na matrícula deste em creche municipal localizada próxima de sua residência, no prazo de 15 (quinze) dias.

É como voto!

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À CRECHE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, que impõe ao Estado ou ao Município a obrigação de criar condições objetivas para tornar possível o efetivo acesso da criança à creche. Tais condições objetivas se fazem presentes, por exemplo, na necessidade ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3
)
Por sua vez, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos sistemas municipais compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o antedimento em creche e pré-escola.

4)
Na hipótese, a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo nas legislações que regem o tema, mormente “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, os quais atribuem ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Por outro lado, o recorrente não logrou êxito em comprovar, objetivamente, a inexistência de vagas nas creches próximas à residência do autor, e nem mesmo que adotou todas as medidas que estavam ao seu alcance para garantir a implementação do direito fundamental da requerente.

5
)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.