Tribunal: TJES
Processo: 5001187-61.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2021-04-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001187-61.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
- AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– ICMS - VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –
VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
NORMA ESTADUAL –
APARENTE
ILEGALIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

Conforme já decidiu
o
Egrégio Tribunal de Justiça
do Espírito Santo
,
“
o
art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte
” (TJES, Apelação cível
nº.

0004452-69.2015.8.08.0021,
de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana)
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPIRITO SANTO e Agravada OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001187-61.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001187-61.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital (ID nº. 654592), nos autos da “ação de procedimento comum” nº. 0007466-76.2020.8.08.0024, por meio da qual postula a Agravada, em síntese, a “insubsistência do crédito tributário originado do Auto de Infração nº 5.044.357-7”.

Pela decisão hostilizada, a MMª. Juíza de Direito
a
quo
deferiu o pedido de concessão da tutela provisória de urgência para “
suspender a exigibilidade do Auto de Infraçao nº 5.044.357-7, impedindo que constitua obice para a renovaçao da certidao de regularidade
f
iscal da Autora, que devera ser expedida caso esse seja o unico motivo impeditivo para a negativa em emitir o documento de regularidade
”.

Em suas razões recursais, o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada sustentando, em síntese, (a) a inépcia da petição inicial; (b) a nulidade da decisão por inobservância ao disposto no art. 20 e art. 21, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/1942); (c) a nulidade da decisão pela dispensa do depósito integral e em dinheiro, na forma do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, e da Súmula nº. 112, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e (d) a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota, na forma como pretendido pela Agravada.

Conquanto devidamente intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de Dezembro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001187-61.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital (ID nº. 654592), nos autos da “ação de procedimento comum” nº. 0007466-76.2020.8.08.0024, por meio da qual postula a Agravada, em síntese, a “insubsistência do crédito tributário originado do Auto de Infração nº 5.044.357-7”.

Em suas razões recursais, o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada sustentando, em síntese, (a) a inépcia da petição inicial; (b) a nulidade da decisão por inobservância ao disposto no art. 20 e art. 21, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/1942); (c) a nulidade da decisão pela dispensa do depósito integral e em dinheiro, na forma do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, e da Súmula nº. 112, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e (d) a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota, na forma como pretendido pela Agravada.

Pois bem.

Inicialmente, alega o Agravante a inépcia da petição inicial, sustentando, para tanto, que a peça exordial fora subscrita por assinatura digitalizada, o que não seria admitido pela jurisprudência pátria.

De fato, observa-se da cópia da petição inicial (id 654588) que a assinatura ali aposta não fora feita de próprio punho, mas digitalizada.

Entretanto, em que pese a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entenda não ser admitido tal modo de subscrição da peça processual, entende-se cuidar-se de vício sanável, o qual deve ser suscitado perante o Juízo monocrático, quando não verificado
ex officio
, a fim de que seja regularizado antes da eventual inadmissão e subsequente extinção processual, a teor do art. 76, do Código de Processo Civil.

Corrobora o exposto o teor do julgamento da apelação cível nº. 0001600-54.2017.8.08.0069, da qual foi Relator o Exm. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTESTAÇÃO PROTOCOLADA TEMPESTIVAMENTE ASSINATURA DIGITALIZADA VÍCIO SANÁVEL AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAR A PEÇA DEFENSIVA APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA LEI Nº 9.800/99 CONTESTAÇÃO DESENTRANHADA REVELIA RECONHECIDA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO RECURSO PROVIDO SENTENÇA ANULADA.

1. Na esteira da jurisprudência do C. STJ, a assinatura digitalizada ou escaneada não se confunde com a assinatura digital emitida por autoridade certificadora credenciada, uma vez que não se pode aferir a originalidade e autenticidade da assinatura do patrono nesses casos.

2. Sendo a assinatura do advogado formalidade essencial ao ato processual, se revela necessária sua intimação para suprir tal vício, considerando ser este de natureza sanável.

(...)”

Portanto, rejeito a alegação.

Alega, ainda, o Agravante, a nulidade da decisão vergastada por inobservância ao disposto no art. 20 e art. 21, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/1942), os quais preceituam:

“Art. 20 - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

“Art. 21 - A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o
caput

deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

Em que pese alegação, depreende-se que a decisão impugnada encontra-se suficientemente fundamentada, havendo sopesamento do ato à luz da legislação constitucional e infraconstitucional tributária, com a subsequente determinação, no plano concreto, da suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração reputado ilegal.

Do referido teor, portanto, não se infere qualquer violação à exigência da motivação ou apuração das consequências conforme preconizam o art. 20 e 21, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/1942).

Suscita, ainda, o Agravante, a nulidade da decisão pela dispensa do depósito integral e em dinheiro, na forma do art. 151, II, do Código Tributário Nacional e da Súmula nº. 112, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O referido art. 151, do Código Tributário Nacional, assim preceitua:

“Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;
(g.n.)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(g.n.)

VI – o parcelamento.”

Em que pese a alegação recursal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “
a
s hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro”
(REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019).

Considerando que a suspensão do crédito tributário se operou por concessão de tutela antecipada em sede de ação judicial, revela-se dispensável o depósito integral do valor impugnado.

Assim, rejeita-se a alegação.

Aduz, ainda, o Agravante a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota, na forma como pretendido pela Agravada.

Saliente-se que a controvérsia erigida nos autos de origem se refere ao suposto direito da Agravada de creditar valores relativos ao “diferencial de alíquota” (DIFAL) de ICMS cobrado em operações de entrada de mercadorias adquiridas em outras unidades federativas estaduais, que são destinadas ao seu ativo permanente (da Agravada).

Conforme alegado na petição inicial da ação judicial de origem, a Agravada possuiria direito à compensação do crédito do ICMS, devido a título de diferencial de alíquotas (interna e externa), cujo fato gerador é a entrada, no estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo, de bens destinados ao ativo permanente da Agravada.

Sustenta a Agravada que a vedação ao referido crédito, prevista no inciso VIII, do art. 101, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES (Decreto Estadual nº. 1.090-R/2002), violaria o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, bem como a norma contida no artigo 20, caput, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996.

Da análise das cópias dos documentos que carreiam os autos, infere-se que a Agravada fora autuada pela autoridade tributária estadual pelo suposto creditamento indevido de imposto sobre o diferencial de alíquota recolhido nos exercícios de 2014 a 2017, em suposta desconformidade com o disposto no art. 101, VIII, do RICMS/ES, constando no auto de infração nº. 5.044.357,
in verbis
:

“02 – Descrição do Fato

Creditar-se indevidamente de Imposto, ao considerar a crédito o montante recolhido a título de Diferencial de Alíquota nos lançamentos do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente – CIAP, nos exercícios de 2014 a 2017, nos meses e valores constantes em demonstrativos anexos, que são parte integrantes deste auto de infração”.

Sobre a matéria, conforme consignado na decisão hostilizada, vê-se, ao menos neste juízo sumário de cognição, a plausibilidade da alegação da Agravada acerca da suposta ilegalidade do auto de infração lavrado.

Conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, o art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao estabelecer hipótese restritiva ao direito de compensação do crédito de ICMS relativas ao diferencial de alíquotas, contraria o disposto no art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que preceitua:

“Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Neste sentido é o teor do julgamento da apelação cível nº. 0004452-69.2015.8.08.0021, ocorrido em 24.08.2020, da qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO TOCANTE A UM ARGUMENTO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INVALIDADE REJEITADA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL (CR/1988. ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS. ART. 101, VIII). ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO PARA O CREDITAMENTO. SANÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO DE VALOR ELEVADÍSSIMO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 85 DO CPC QUE CONDUZIRIA A UMA VERBA HONORÁRIA EXORBITANTE. JUÍZO BASEADO EM APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

(...)

II- O art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte.

III- A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas da ilegalidade do art. 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas, motivo pelo qual se revela imperioso o decote integral do valor cobrado no auto de infração nº 2.082.588-2 a título de imposto.

(...)”

Destaco, ainda, que sobre a mesma matéria fora suscitado incidente de inconstitucionalidade no âmbito da apelação cível nº. 0039598-31.2016.8.08.0024, o qual se encontra pendente de julgamento, tendo como objeto a análise da constitucionalidade, ou não, do disposto no referido art. 101, VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (Decreto Estadual nº. 1.090-R/2002), frente ao preceito do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, o qual estabelece o princípio da não cumulatividade do ICMS.

Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (CR/1988 ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (CR/1988 ART. 155, §2º, I). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA (CPC ART. 948). SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL.

1. O regulamento do ICMS (Decreto nº 1.090-R/2002) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (art. 101, VIII), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais.

2. Acolhida arguição de inconstitucionalidade com base no art. 948 do CPC, diante da ausência de pronunciamento do STF ou do Tribunal Pleno desta Corte sobre a matéria.

3. Remessa ao E. Tribunal Pleno.”

(TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Conquanto a análise acerca da constitucionalidade da referida norma legal esteja pendente de julgamento pelo Egrégio Tribunal Pleno, deste Sodalício, infere-se que a probabilidade do direito autoral se alicerça, conforme discorrido alhures, na aparente violação da legislação infraconstitucional, naquilo que se denomina de “crise de legalidade”, o que confere amparo, ao menos neste incipiente momento processual, ao entendimento jurídico manifestado na decisão hostilizada.

Por fim, aduz o Agravante que a Agravada teria compensado de forma equivocada o débito de ICMS-DIFAL com outro débito de ICMS, ao passo que o correto seria compensar o débito de ICMS-DIFAL com o crédito de ICMS-PRÓPRIO (ICMS acumulado oriundo de operações anteriores na entrada de mercadorias adquiridas pelo estabelecimento do Autor).

Em que pese a alegação, não se vislumbra, ao menos nesta análise preliminar, demonstração do alegado, sobretudo por não haver discriminação da referida circunstância no Auto de Infração nº 5.044.357-7, cuja validade é impugnada.

Deste modo, deve ser mantida, ao menos por ora, a decisão interlocutória vergastada, a fim de que seja ampliada a cognição probatória nos autos de origem, sem prejuízo da reavaliação da liminar, a qualquer tempo, pelo Juízo monocrático, acaso a instrução probatória revele novas circunstâncias fáticas que justifiquem a medida.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001187-61.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
- AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– ICMS - VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –
VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
NORMA ESTADUAL –
APARENTE
ILEGALIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

Conforme já decidiu
o
Egrégio Tribunal de Justiça
do Espírito Santo
,
“
o
art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte
” (TJES, Apelação cível
nº.

0004452-69.2015.8.08.0021,
de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana)
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPIRITO SANTO e Agravada OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.