Tribunal: TJES
Processo: 5000093-78.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2021-06-22

Ementa:
A
CÓRDÃO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000093-78.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL REJEITADA –
MÉRITO – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO –
– NOME DO SÓCIO NA CDA –
COMPROVAÇÃO DE QUE NÃO ERA SÓCIA GERENTE E
DE QUE NÃO AGIU COM INFRIGÊNCIA AO ART. 135, III, DO CTN –
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE NÃO COMPRADA -
RECURSO PROVIDO.

1. - O recurso ataca a decisão recorrida alegando a ilegitimidade passiva da agravante para figurar na execução fiscal movida contra a empresa da qual era sócio. As razões recursais, ao menos em tese, possibilitam a reforma da decisão recorrida. Preliminar de irregularidade formal por ausência de dialeticidade rejeitada.

2. - A
Primeira Seção do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REs
p n
º
1.104.900/ES,
sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o
entendimento
de que se o nome do
sócio
consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

3. - O Colendo STJ
pacificou o entendimento segundo o qual, para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de
correspondência

com aviso de recebimento -
AR sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem outros
meios
para verificação, localização e citação da sociedade empresária.

4. -
Comprovado que a agravante não era sócia gerente e que se retirou da sociedade executada em 29/09/2007 comunica
n
do este fato à Junta Comercial do Estado de São Paulo – JCESP, não pode ser responsabilizada
pessoalmente
pelo crédito constituído em 02/09/2011, em especial quando
a correspondência enviada com aviso de recebimento -
AR foi recebid
a
no endereço onde a empresa funciona no Estado de São Paulo.

5. - O acolhimento da exceção de pré-executividade reconhecendo a ilegitimidade passiva da agravante autoriza a condenação do Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios fixados por equidade.

6
. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL, E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE,
D
AR PROVIMENTO RECURSO,

nos termos do voto proferido pelo Eminente
relator
.

Vitória/ES, 18
de maio
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000093-78.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MONICA CRISTINA ABALDO GARIBA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000093-78.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
por
M
Ô
NICA CRISTINA ABALDO GARIBA contra
(fl. 42/45)
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito
1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de Vitória que nos autos da ação de execução fiscal nº 0015653-84.2014.8.08.0347 que lhe move o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, rejeitou exceção de pré-executividade.

Sustenta: (1) trata-se de ação de execução fiscal movida em desfavor de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda., por multa imposta pelo PROCON através do auto nº 1009/2011; (2) a empresa executada foi regularmente citada, não apresentou embargos à execução fiscal e como não houve a localização de bens houve o redirecionamento da execução fiscal contra os seus sócios; (3) sucede que a agravante se retirou da sociedade no ano de 2007 e o débito tributário foi constituído em 2011, ou seja, quando não era mais sócia da empresa executada; e (4) apresentou exceção de pré-executividade alegando a sua ilegitimidade, que foi rejeitada.

Requereu a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e acolher a exceção de pré-executividade declarando a sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

Decisão (fl. 49/51) deferindo o pedido de antecipação da tutela recursal para suspender a multa aplicada.

Contrarrazões (fl. 56/73) apresentadas pelo agravado arguindo preliminar de não conhecimento do recurso por irregularidade formal por ausência de dialeticidade. No mérito alega: (1) o nome da agravada consta da Certidão de Dívida Ativa – CDA, competindo-lhe comprovar que não agiu com infringência ao art. 135, inciso IIII, do CPC; (2) a alteração da empresa no Conselho Regional de Medicina não autoriza a suspensão do crédito tributário; e (3) ausência da comprovação da probabilidade de direito e de risco de dano grave ou de difícil reparação.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória/ES.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000093-78.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Preliminar de Irregularidade Formal – Ausência de Dialeticidade.

Senhor Presidente.
A decisão recorrida rejeitou exceção de pré-executividade apresentada pela agravante, ao fundamento de que lhe competia atualizar os dados cadastrais da empresa
perante o
f
isco,
redundando por determinar
o prosseguimento da execução fiscal
contra a sua pessoa física
.

O acolhimento da ilegitimidade passiva da agravante para resistir à execução fiscal que lhe move o município constitui, ao menos em tese, fundamento suficiente para extinguir a execução fiscal em relação à sua pessoa física, eis que demonstrou haver se retirado da sociedade empresarial Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. no ano de 2007 enquanto que o débito tributário foi constituído em 2011, e também porque o redirecionamento da execução contra a sua pessoa é indevido, pois baseado apenas no fato de a empresa executada não ter localizada no seu endereço.

Averbe-se, noutra parte, que a agravante sustenta que já havia comunicado a sua retirada da empresa ao Conselho Regional de Medicina de São Paulo e mesmo assim o isco continua lhe executando.

O recurso é dialético porque combate a decisão recorrida rebatendo os fundamentos do redirecionamento da execução fiscal e em especial a legitimidade passiva ad causam da agravante.

Por estas razões, rejeito a preliminar de irregularidade formal.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000093-78.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Mérito.

Senhor Presidente.
A Primeira Seção do C. STJ no julgamento do REsp nº 1.101.728/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a tese de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias:

“
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08).

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(STJ - REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Por outro lado, a Primeira Seção do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REs
p n
º
1.104.900/ES,
também julgado
sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o
entendimento
de que se o nome do
sócio
consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

Eis a ementa do
referido julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.”

(STJ - REsp n.º 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Desse entendimento decorre que a
inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo
a ele
produzir provas para

elidir tal presunção
.

Para ilustrar essa concepção, valho-me da elucidativa lição de Eduardo Sabbag:

“
Ao contrário do credor do Direito Privado, a Fazenda Pública, assumindo tal papel, não precisa provar para executar judicialmente o sujeito passivo. Aliás, a CDA é título líquido, certo e imediatamente exigível, habilitando a Fazenda a pleitear o importe tributário. Prescinde, assim, o Fisco de documento estranho à CDA para provar o débito do sujeito passivo, competindo ao próprio devedor demonstrar o contrário. É o princípio da Inversão do Ônus da Prova”.

(Manual de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 5ª ed., p. 952).

Nada obstante, para que se
verifique
presente
a
presunção de certeza, a jurisprudência deste
Egrégio
Tribunal de Justiça
do Estado do Espírito Santo

proclama
que os sócios devem ter participado do
p
rocesso
a
dministrativo
f
iscal que deu origem à CDA objeto da
e
xecução, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

É que
o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

A inclusão irregular do nome do sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferraguin,

“essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício
à
ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”
. (
Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002
. São Paulo: Noeses, 2009)

Ocorre que como a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado em exceção de pré-executividade se não houver necessidade de dilação probatória ou nos embargos à execução instruir o processo com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não.

No caso, a agravante não instruiu o presente agravo de instrumento com cópia do processo administrativo, de forma que prevaleceria a presunção de veracidade da Certidão de Dívida Ativa na qual o seu nome consta como sócia da empresa devedora.

Todavia, a agravante comprovou que não era sócia gerente da empresa executada, bem como que se retirou da sociedade empresarial antes da ocorrência dos fatos gerados.

O crédito tributário nº 5260312013 de R$ 11.725,00 (onze mil, setecentos e vinte e cinco reais) foi constituído em 02/09/2011 enquanto a agravante se retirou da sociedade empresarial em 29/09/2007, tendo comunicado este fato à Junta Comercial do Estado de São Paulo – JCESP (Vide Alteração Social de folhas 37/40).

Ademais, comprovou que o redirecionamento foi deferido ao fundamento de que houve dissolução irregular da sociedade, contudo segundo entendimento do C. STJ para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem meios outros para verificação, localização e citação da sociedade empresária.

Desse juízo:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TENTATIVA FRUSTRADA DE CITAÇÃO PELOS CORREIOS. INSUFICIÊNCIA.

1. Esta Corte superior pacificou o entendimento segundo o qual, para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, "não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem meios outros para verificação, localização e citação da sociedade empresária" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.358.007/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 18/12/2013).

2. Hipótese em que o acórdão concluiu de forma incompatível com o entendimento firmado neste Superior Tribunal, consignando expressamente a suficiência da frustrada tentativa de citação pelos correios como indício da dissolução irregular para fins de redirecionamento na forma do art. 135 do CTN.

3. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1683873/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

No caso, a situação ainda é pior porque o Aviso de Recebimento – AR foi recebido no Estado de São Paulo por Pedro F. Bezerra no endereço da empresa, rua aurélia, nº 429, Vila Romana, São Paulo, CEP nº 05046-000 (Fl. 22).

Aliás, este recebimento foi reconhecido pela decisão de folha 23 na qual o Magistrado asseverou que regularmente citada a empresa não ofertou bens à penhora e diante disso determinou a realização de penhora via sistema BACEJUD.

Deste modo, seja porque a agravante se retirou da sociedade antes da ocorrência dos fatos geradores, seja porque não era sócia gerente e ainda porque a simples devolução do AR não autoriza a presunção de liquidação irregular da sociedade, o agravo de instrumento deve ser provido para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da agravante.

Diante do acolhimento da exceção de pré-executividade quanto à agravante, condeno o agravado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais) considerando o zelo profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza tributária e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e acolher a exceção de pré-executividade reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam da agravante para resistir à execução fiscal em questão e condeno o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), corrigidos monetariamente pelo IPCA-e a partir do trânsito em julgado da presente decisão.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

A
CÓRDÃO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000093-78.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MÔNICA CRISTINA ABALDO GARIBA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL REJEITADA –
MÉRITO – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO –
– NOME DO SÓCIO NA CDA –
COMPROVAÇÃO DE QUE NÃO ERA SÓCIA GERENTE E
DE QUE NÃO AGIU COM INFRIGÊNCIA AO ART. 135, III, DO CTN –
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE NÃO COMPRADA -
RECURSO PROVIDO.

1. - O recurso ataca a decisão recorrida alegando a ilegitimidade passiva da agravante para figurar na execução fiscal movida contra a empresa da qual era sócio. As razões recursais, ao menos em tese, possibilitam a reforma da decisão recorrida. Preliminar de irregularidade formal por ausência de dialeticidade rejeitada.

2. - A
Primeira Seção do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REs
p n
º
1.104.900/ES,
sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o
entendimento
de que se o nome do
sócio
consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

3. - O Colendo STJ
pacificou o entendimento segundo o qual, para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de
correspondência

com aviso de recebimento -
AR sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem outros
meios
para verificação, localização e citação da sociedade empresária.

4. -
Comprovado que a agravante não era sócia gerente e que se retirou da sociedade executada em 29/09/2007 comunica
n
do este fato à Junta Comercial do Estado de São Paulo – JCESP, não pode ser responsabilizada
pessoalmente
pelo crédito constituído em 02/09/2011, em especial quando
a correspondência enviada com aviso de recebimento -
AR foi recebid
a
no endereço onde a empresa funciona no Estado de São Paulo.

5. - O acolhimento da exceção de pré-executividade reconhecendo a ilegitimidade passiva da agravante autoriza a condenação do Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios fixados por equidade.

6
. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL, E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE,
D
AR PROVIMENTO RECURSO,

nos termos do voto proferido pelo Eminente
relator
.

Vitória/ES,

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.