Tribunal: TJES
Processo: 5003184-45.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO

– EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTADO AOS AUTOS -
RECURSO PROVIDO
.

1
– Segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

2 - No entanto, este e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória.

3 - O sócio agravante comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário, sendo tais documentos suficientes para o reconhecimento do direito alegado.

4 - Nos termos da Súmula 430, do c. STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

5 - O agravante comprova, por meio da juntada do inteiro teor do procedimento administrativo fiscal referente ao Auto de Infração nº 05383/2006, que a inclusão de seu nome na CDA ocorrera de forma automática, uma vez que não houve discussão durante os procedimentos administrativos sobre possíveis situações de responsabilidade do sócio pelo débito da empresa, bem como não vislumbrei a existência de intimação deste para regular acompanhamento do feito, não lhes sendo, portanto, franqueado o contraditório e a ampla defesa no contencioso administrativo.

6 -
É indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN.

7 – Honorários sucumbenciais ao agravado fixados em 8% do valor da causa,
nos termos do art. 85, §3º, inciso II do CPC.

8 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003184-45.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JEAN GIRARDI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
Agravo de Instrumento interposto por
JEAN GIRARDI
, em razão da decisão proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim
que, nos autos da execução fiscal nº 0022157-91.2007.8.08.0011 ajuizada pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
julgou improcedente a exceção de pré-executividade.

Em suas razões recursais o agravante alega, numa apertada síntese, que é ilegítimo para responder à presente execução, na medida em que não participou do processo administrativo tributário de constituição de crédito, não integrando, sequer, o quadro societário da empresa no período de apuração apontado na CDA.

Afirma que a matéria não demanda dilação probatória, uma vez que há prova documental pré-constituída, tendo anexado aos autos a cópia integral do processo administrativo tributário.

Feito este breve relato, passo à análise do pedido liminar.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no ID 1487654.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 16 de agosto de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme voto proferido, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe provimento.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do Relatório,

cuida-se de recurso de
Agravo de Instrumento interposto por
JEAN GIRARDI
, em razão da decisão proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim
que, nos autos da execução fiscal nº 0022157-91.2007.8.08.0011 ajuizada pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
julgou improcedente a exceção de pré-executividade.

Em suas razões recursais o agravante alega, numa apertada síntese, que é ilegítimo para responder à presente execução, na medida em que não participou do processo administrativo tributário de constituição de crédito, não integrando, sequer, o quadro societário da empresa no período de apuração apontado na CDA.

Afirma que a matéria não demanda dilação probatória, uma vez que há prova documental pré-constituída, tendo anexado aos autos a cópia integral do processo administrativo tributário.

Feito este breve relato, passo à análise do pedido liminar.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no ID 1487654.

Pois bem. Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Consoante salientado no momento da concessão do efeito suspensivo ao recurso, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico que merece reforma a r. decisão impugnada.

Isso porque, segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

No entanto, este e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória.

No caso dos autos, o sócio agravante comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário, sendo tais documentos suficientes para o reconhecimento do direito alegado.

Isso porque, como é sabido, nos termos da Súmula 430, do c. STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Dessa forma,

via de regra, os bens dos sócios de uma pessoa jurídica de direito privado não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

A responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado só se aperfeiçoa quando restar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou quando os créditos decorrem de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Assim sendo, os sócios não respondem objetivamente pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo a sua gestão, pelos simples fato da empresa não recolher o tributo devido, uma vez que, como já decidiu este Tribunal “
deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio,
para legitimar a inclusão desse sócio na CDA
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017472, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/07/2017, Data da Publicação no Diário: 09/08/2017).
(destaquei).

Isso porque, o inadimplemento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa a mora da empresa contribuinte, e não infração legal passível de responsabilização pessoal e direta dos seus sócios.

Este entendimento, inclusive foi consolidado no C. STJ quando do julgamento do Recurso Repetitivo REsp nº 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/03/2009:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08).

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

(REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Outrossim, não se pode olvidar que se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos
"com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
", nesse sentido é o entendimento consolidado pelo c. STJ, quando do julgamento, em sede de recurso repetitivo, REsp 1.104.900/ES.

Todavia, na hipótese vertente, o agravante comprova, por meio da juntada do inteiro teor do procedimento administrativo fiscal referente ao Auto de Infração nº 05383/2006, que a inclusão de seu nome na CDA ocorrera de forma automática, uma vez que
não houve discussão durante os procedimentos administrativos sobre possíveis situações de responsabilidade do sócio
pelo débito da empresa, bem como não vislumbrei a existência de intimação deste para regular acompanhamento do feito, não lhes sendo, portanto, franqueado o contraditório e a ampla defesa no contencioso administrativo.

Desse modo, embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e à ampla defesa.

Afinal, os sócios não foram intimados para apresentação de defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhes foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Ressalto que, mesmo no caso em que o

lançamento é feito por homologação, como ocorre no ICMS, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal
em relação à pessoa jurídica contribuinte
.

Com relação ao sócio, porém, o mesmo não ocorre, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos).

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUTO POR HOMOLOGAÇÃO E DENÚNCIA ESPONTÂNEA QUE NÃO AFASTAM TAL CONCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A cópia do processo administrativo juntado aos autos, sem a participação do sócio executado, afasta a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no art. 135 do CTN, e ainda que se trate de tributo lançado por homologação, como é o caso do ICMS. Precedentes deste E. TJES
. (...).
3. O simples fato de haver um acordo de parcelamento com o Fisco e superveniente descumprimento das obrigações assumidas, pela Empresa contribuinte, não enseja, por si só, a responsabilidade solidária dos Sócios-Gerentes, na forma do Enunciado Sumular nº 430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 14140107351, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015102, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 21/05/2018).

Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe provimento
, reconhecendo a ilegitimidade do agravante para figurar no polo passivo da demanda executiva, extinguindo o processo em relação a ele.

Condeno o agravado ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 8% do valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso II do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

– EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTADO AOS AUTOS -
RECURSO PROVIDO
.

1
– Segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

2 - No entanto, este e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória.

3 - O sócio agravante comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário, sendo tais documentos suficientes para o reconhecimento do direito alegado.

4 - Nos termos da Súmula 430, do c. STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

5 - O agravante comprova, por meio da juntada do inteiro teor do procedimento administrativo fiscal referente ao Auto de Infração nº 05383/2006, que a inclusão de seu nome na CDA ocorrera de forma automática, uma vez que não houve discussão durante os procedimentos administrativos sobre possíveis situações de responsabilidade do sócio pelo débito da empresa, bem como não vislumbrei a existência de intimação deste para regular acompanhamento do feito, não lhes sendo, portanto, franqueado o contraditório e a ampla defesa no contencioso administrativo.

6 -
É indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN.

7 – Honorários sucumbenciais ao agravado fixados em 8% do valor da causa,
nos termos do art. 85, §3º, inciso II do CPC.

8 - Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.