Tribunal: TJES
Processo: 5001404-03.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Creditamento; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-06-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001404-03.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

RELATOR DESIGNADO: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É possível o
controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo
nas hipóteses em que
a atuação
da Administração Pública
se afastar dos
princípios
constitucionais explícitos
ou
implícitos,
tais como o
da legalidade, da moralidade, da proporcionalidade
e
da razoabilidade,
d
entre outros
, sem que haja infringência ao postulado fundamental da separação de poderes
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante BANCO ITAUCARD S.A. e Apelado INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001404-03.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta
c
ontra
a sentença proferida pelo
juízo da

1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais
de Vi
tória,
que
julgou
im
procedentes os
embargos à execução fiscal

que pretendia desconstituir
a multa
d
o PROCON/ES

q
ue embasa a CDA executada
.

Nas razões recursais sustenta a apelante
b
asicamente
:
i)

ocorrência de prescrição intercorrente administrativa, devendo ser arquivado o processo administrativo;

ii)

não caracterização da reincidência;
iii)
que as tarifas contratuais seriam questões de direito limitadas à apreciação do Poder Judiciário;
iv)
legalidade da cobrança da
s
tarifa
s
de cadastro,
de avaliação de bem, e de serviço de terceiros
;
v)

violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

C
ontrarrazões
apresentadas pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 25 de março de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

VOTO

Conforme consta do relatório,

t
rata-se
de
apelação cível interposta
c
ontra
a sentença proferida pelo
juízo da

1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais
de Vi
tória,
que
julgou
im
procedentes os
embargos à execução fiscal

que pretendia desconstituir
a multa
d
o PROCON/ES

q
ue embasa a CDA executada
.

Nas razões recursais sustenta a apelante
b
asicamente
:
i)

ocorrência de prescrição intercorrente administrativa, devendo ser arquivado o processo administrativo;

ii)

não caracterização da reincidência;
iii)
que as tarifas contratuais seriam questões de direito limitadas à apreciação do Poder Judiciário;
iv)
legalidade da cobrança da
s
tarifa
s
de cadastro,
de avaliação de bem, e de serviço de terceiros
;
v)

violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Pois bem. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto, destacando de pronto merecer parcial acolhida a irresignação.

Acerca da arguição de prescrição intercorrente,
convém destacar que a inaplicabilidade da Lei n. 9.873/1999 às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios,
foi objeto de Tese
no REsp n. 1.115.078/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, de relatoria do Ministro Castro Meira, e vinculado aos Temas ns. 324 a 331/STJ.

Naquele
recurso
,
“firmou-se a tese de não aplicação da Lei n. 9.873/1999 aos processos administrativos punitivos estaduais e municipais, em razão da limitação da incidência da referida lei à Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício de poder de polícia. Ainda por ocasião do julgamento do repetitivo, ficou estabelecido que as ações anulatórias de ato administrativo ajuizadas contra os PROCON's, em decorrência de seu poder de polícia, estão sujeitas ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 e, ainda, de não ser possível a aplicação de prescrição intercorrente, prevista apenas na Lei n. 9.783/1999, não havendo que se falar em sua incidência, por analogia.
” (STJ - REsp: 1740448 PR 2018/0109887-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 14/06/2018)

Desta feita, sem amparo a arguição de prescrição intercorrente administrativa.

Voltando-me à questão de fundo, observo que a

CDA exequenda
decorre de
multa administrativa
imposta pelo Procon Estadual,
em razão de infração consumerista
praticada pela apelante
,

fixada em
4
3.087
(
quarenta e três mil e oitenta e sete
) VRTE’s, o que correspondia, à época,

a
o valor de R$
1
27.274,69
.
(
cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos)
.

S
abe-se
que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do Código
de Defesa do Consumidor
,
inexistindo
exclusividade do Poder Judiciário no reconhecimento de abusividade,
podendo o PROCON, diante da ofensa,
impo
r
sanções
administrativas.

N
o caso, vê-se que a
penalidade decorreu d
e
reclamação
formulada por consumidor
sobre cobrança da tarifa de cadastro
(R$ 598,00)
, de avaliação do bem
(R$ 209,00)
e
ressarcimento de
serviços de terceiro
s (R$ 300,00)
.

Diante da alegação de legalidade das tarifas em questão, passo a analisar cada uma delas.

Acerca da
tarifa de cadastro
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 566 que dispõe que:

“Súmula nº 566/STJ. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n.
3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.”

Vê-se que o contrato foi firmado pelo consumidor em 09 de dezembro de 2010, quando já vigente a Resolução-CMN n. 3.518/2007 que autoriza a cobrança da tarifa em questão.

Ainda
que sej
a possível a análise da
onerosidade excessiva
do valor da tarifa, entendo, no caso, que o valor cobrado, de R$ 598,00 (quinhentos e noventa e oito reais) não destoa do valor usualmente praticado e não representa grande monta quando comparado ao valor tomado em empréstimo (R$13.385,32).

No que tange à
tarifa de avaliação do bem
e de
ressarcimento de serviço de terceiros
, a Segunda Seção do C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.578.553/SP, sob relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses:

[...] “
2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.
”
[...] (STJ - REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018)

Tem-se firme entendimento de que
“a cobrança da rubrica serviços de terceiros somente se legitima caso (i) o contrato for anterior a entrada em vigor da Resolução CNM nº 3.954/2011, em 25.02.2011, e se (ii) o contrato especificar qual serviço de terceiro remunera, devendo a instituição financeira apresentar detalhes e provas da efetiva prestação do serviço” (TJ-ES - APL: 00217997320118080048, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 08/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2019).

E
mbora tenha o contrato em questão sido firmado antes da Resolução CNM nº 3.954/2011, o tornaria a princípio legítima sua cobrança, vê-se que a tarifa foi inserida no contrato carecendo de informação clara ao consumidor acerca de qual serviço de terceir
o
estaria se referindo, o que acaba por tornar abusiva a sua cobrança.

D
a mesma forma, quanto a tarifa de avaliação do bem, não restou comprovada a efetiva prestação de serviço na avaliação dos veículos financiados, o que compromete a legalidade da cobrança da tarifa no valor de R$ 209,00 (duzentos e nove reais).

A
ssim, duas dentre as três tarifas apontadas pelo PROCON para imposição da penalidade são efetivamente ilegais e abusivas.

D
isso se extrai que
a
decisão
do PROCON
a que alude o recorrente, acostada
sob IDs nº 99049
0 e 99049
, está devidamente fundamentada
ao concluir pela existência de infração consumerista
e amparada
no art. 2
2
, d
o Decreto
nº
2.181/97
.

Q
uanto a
dosimetria da multa,
tem-se que
observa
r
o
art. 5° da In
strução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008,
o que no caso, não ocorreu.

A autarquia além de considerar a abusividade da cobrança das três tarifas, indevidamente, conforme já destacado, acabou
por

reconhecer
incidência de circunstância agravante do inciso I do artigo 26 do Decreto Federal nº 2.181/97, que versa acerca da reincidência, sem que tenha apontado eventuais penalidades anteriores da fornecedora,
fazendo apenas menção ao dispositivo legal.

Desta feita, merece ser redimensionada a penalidade imposta considerando ter sido indevidamente apontada como ilegal a cobrança da tarifa de cadastro e
aplicado
imotivadamente circunstância agravante de reincidência.

R
eputo que a pena outrora estabelecida em 43.087 (quarenta e três mil e oitenta e sete) VRTE’s, deve ter decotada a majorante da reincidência
(1/3)
,
e diante da pena base de 32.315 VRTEs, merece ser
reduzida de 1/3, diante da legalidade de uma das
três
tarifas
a
pontadas
.

Assim, redimensiono a penalidade para 21.543 (vinte e um mil, quinhentos e quarenta e três) VRTE’s, o que corresponde ao valor histórico de R$63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos), considerando o VRTE do momento da fixação da penalidade (R$2,9539), conforme documentação acostada sob ID nº 900491 – pág. 5.

Nessas condições, o valor da multa observa os ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, além de observar o porte econômico do apelante, o valor de sua receita bruta estimada, a gravidade da infração e a vantagem auferida.

Vale ressaltar, por oportuno, que a multa aplicada in casu não tem caráter ressarcitório, mas inibitório. Em razão disso, não elide tal característica o fato de que o valor pretendido pelo consumidor não fosse de grande monta. Trata-se, em realidade, de dano que ultrapassa a esfera individual do lesado, justificando a incidência da multa no patamar arbitrado.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
D
OU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso
para acolher em parte os Embargos à Execução Fiscal e redimensionar a penalidade imposta ao patamar de 21.543 (vinte e um mil, quinhentos e quarenta e três) VRTE’s, o que corresponde ao valor histórico de R$63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos).

D
iante da modificação da sentença e da nova feição sucumbencial, condeno a embargante ao pagamento de metade das custas processuais. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa, cabendo 50% a cada uma das partes em favor dos advogados da parte adversa.

É como voto.

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco Itaucard S/A contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, que, em ação ajuizada em face do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES visando a anulação ou redução da multa administrativa que lhe foi aplicada no valor de R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Na sessão do dia 20/04/2021, em que o Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para reduzir a multa para R$ 63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos), pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

O
C
olendo
Superior Tribunal de
J
ustiça
firmou o entendimento de que
a sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor,
tem como fundamento o
Poder de Polícia
atribuído

ao
P
ROCON
para
aplicar
multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei
nº
8.078/1990, independentemente da reclamação
ter
s
ido

apresentada
por um
ou vários
consumidor
es
.

Nesse sentido
:

“
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor.

[...]”.

(AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...]

5. Recurso Especial provido.”

(REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

De igual modo vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. PODER DE POLÍCIA. INFRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. MULTA. FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS.

[...
]

3. - Conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

[...]

8. - Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24120142666, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

“
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Todavia, o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário.

A revisão de contratos com fundamento na ilegalidade das disposições nele estabelecidas somente é admitida através de ação judicial, assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo defeso ao PROCON, que não tem função jurisdicional, decidir sobre a abusividade de cláusulas contratuais.

Verifica-se pela cópia do Processo Administrativo nº
0111.074.773-5
, instaurado pelo PROCON/
ES
(
documento ID 990482
), que a multa impugnada pel
o
apelante
foi aplicada com base na
suposta
ilegalidade
d
as
cláusulas previstas no contrato de financiamento de veículo firmado com o consumidor reclamante,
referente
s

a
cobrança d
as
tarifa
s
de cadastro, avaliação
de bens e serviços de terceiros
, no valor total de R$
1.107,00 (mil cento e sete reais).

D
estarte, a decisão proferida pelo PROCON/
ES
é
nula, pois extrapola
o
s limites da sua
competência
administrativa
.

Não obstante, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a multa aplicada pelo PROCON viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57, “
caput”
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

A multa administrativa fixada no valor de
R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos),
foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de
cobrança indevida equivalente a
R$
1.107,00 (mil cento e sete reais).
.

Ante o exposto,
com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e anular a multa administrativa impugnada pelo apelante,
assim como a Certidão de D
í
vida Ativa emitida para a sua execução
.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do apelante, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Sem custas processuais (Lei Estadual nº 9.974/2013, art. 20, V).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTO VENCEDOR

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o voto divergente proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, que, dissentindo do voto proferido pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao presente recurso de apelação.

Cinge-se a presente
quaestio iuris
em analisar a validade da multa administrativa aplicada no valor equivalente a R$ 127.274.69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos) pelo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR, ora Apelado, em face do BANCO ITAUCARD S.A., ora Apelante, em razão da abusividade identificada em cláusulas de contrato firmado junto a consumidor.

O eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da multa em questão para a quantia histórica equivalente a R$ 63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos).

Por seu turno, o não menos eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, inaugurando divergência, consignou que o “
Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário
”, motivo pelo qual deu provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e anular a multa administrativa, assim como a Certidão de Dívida Ativa emitida para a sua execução.

Após detida análise dos autos, peço
vênia
aos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento para divergir.

Consoante cediço, o PROCON possui competência para apurar e aplicar eventuais penalidades administrativas decorrentes de supostas infrações às normas consumeristas, conforme dispõem o art. 105, do Código de Defesa do Consumidor, e arts. 4º, IV, 5º,
caput
, e 18, I, ambos do Decreto nº. 2.181/1997.

Nesta senda, não vislumbro da legislação em vigor a existência de óbice à análise, pelo órgão de defesa do consumidor, da validade de cláusulas de contratos firmados entre fornecedores e consumidores.

A rigor, a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, compreendida como o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, não impede que o órgão de defesa do consumidor dê cumprimento às suas finalidades institucionais, sem prejuízo, é claro, de ulterior – e eventual (pelo princípio da inércia) – controle de legalidade a ser exercido na via jurisdicional.

Assim, nada impede que, no exercício de seu mister, o órgão de defesa do consumidor examine a validade de cláusulas de contratos firmados entre fornecedores e consumidores, sendo plenamente possível a cominação de multa administrativa acaso verificada a existência de infração às normas consumeristas.

Entendimento contrário, a meu sentir, tolhe, indevidamente, a competência do órgão de defesa do consumidor, mormente no contexto de uma sociedade em que as relações jurídicas cada vez mais são regidas por contratos, cuja validade das respectivas cláusulas deve ser passível de sindicância seja na via administrativa, seja na via juridicional.

Por outro lado, quanto ao valor, é certo que a multa fixada pelo órgão de defesa do consumidor não pode ser desproporcional ao ilícito praticado.

Nessa esteira, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente quanto à possibilidade de redução da multa fixada em sede administrativa quando extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme se extrai do julgamento das apelações cíveis n
os
. 024.100.117.811 e 024.090.188.400, de que foram Relatores os Exm
os
. Srs. Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon e Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, respectivamente:

“(...)

Por sua vez, não se pode esquecer que a aplicação de penalidades pelos órgãos de defesa do consumidor devem sempre ter como foco o caráter punitivo e repressivo da atuação das empresas no mercado, causadora de ofensa ao direito do consumidor, e não meras irregularidades no bojo do processo administrativo, não podendo servir como fonte de receita ordinária aos municípios. No caso em comento, verificada a desproporcionalidade das multas aplicadas impõe-se a reforma da sentença objurgada com o fito de reduzi-las a um patamar dentro dos parâmetros da razoabilidade.

(...)”

.........................................................................................

“(...)

A despeito da reconhecida capacidade econômica da empresa infratora, deve ser reduzida a multa administrativa imposta pelo Procon quando ficar evidenciada a ausência de proporcionalidade entre os atos ilícitos praticados, o valor do prejuízo suportado pelos consumidores e a punição aplicada. (...)”

Destarte, a aplicação de multa eventualmente desproporcional, por si só, não enseja a sua nulidade, mas, sim, a sua readequação, em conformidade com os critérios legais e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com efeito, entendo que a multa administrativa aplicada no valor equivalente a R$ 127.274.69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos) afigura-se desproporcional ante ao valor das tarifas de avaliação do bem e de ressarcimento de serviços de terceiros, cuja cobrança fora reputada ilegal pelo judicioso voto proferido pelo eminente Relator.

Nada obstante, considerando o valor das rubricas em questão, que somadas atingem o valor aproximado de R$ 500,00 (quinhentos reais), penso que a multa administrativa deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que penso compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, e ao não menos eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para, julgando parcialmente procedente os embargos à execução fiscal, fixar a multa administrativa em questão no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante da nova feição sucumbencial da lide, reconheço a sucumbência mínima do Apelante, contexto em que condeno o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro, equitativamente, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à luz do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil. Isento o Apelado do pagamento de custas processuais.

É como me manifesto, devendo o julgamento prosseguir com a técnica prevista no art. 942, do Estatuto Processual Civil.

VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES
c/c art. 942, CPC
)

VOTO

Rememoro aos eminentes pares que cuidam os autos de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública, Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual julgou improcedente a pretensão formulada em embargos à execução apresentados pelo Banco Itaucard S/A em desfavor da execução fiscal manejada pelo ente estadual aparelhada em CDA oriunda de multa administrativa aplicada pelo Procon/ES no valor de R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta nove centavos), pelo reconhecimento de violação do CDC diante da reclamação de consumidor de cobrança indevida em contrato de financiamento das tarifas de cadastro, serviços de terceiros e de avaliação de bem.

Iniciado o julgamento, o eminente relator Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
conheceu e deu parcial provimento
ao recurso de apelação
“
para acolher em parte os Embargos à Execução Fiscal e redimensionar a penalidade imposta ao patamar de 21.543 (vinte e um mil, quinhentos e quarenta e três) VRTE’s, o que corresponde ao valor histórico de R$63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos)
”
e diante da nova feição sucumbencial, condenou “
a embargante ao pagamento de metade das custas processuais
” e “
honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa, cabendo 50% a cada uma das partes em favor dos advogados da parte adversa”.

Em seguida, o eminente Des. Fabio Clem de Oliveira, após pedido de vista, inaugurou a divergência para
dar provimento ao recurso

“para reformar a sentença e anular a multa administrativa impugnada pelo apelante, assim como a Certidão de Dívida Ativa emitida para a sua execução
”, por reputar, em síntese, que “
a decisão proferida pelo PROCON/ES é nula, pois extrapola os limites da sua competência administrativa
”, sob o argumento de que “
o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário
”.

Por conseguinte, o eminente Des. Annibal de Rezende Lima pediu vista diante da dissidência e formulou seu voto no sentido
dar parcial provimento
ao recurso para “[...]
julgando parcialmente procedente os embargos à execução fiscal, fixar a multa administrativa em questão no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”,
bem como
“
d
iante da nova feição sucumbencial da lide,
[reconheceu]
a sucumbência mínima do Apelante”
e [condenou]
o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que
[arbitrou]
, equitativamente, em R$

2.000,00 (dois mil reais), à luz do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil. Isento o Apelado do pagamento de custas processuais.”

Assim, diante do julgamento não unânime fui convocada para compor este órgão fracionário, razão pela qual vieram-me os autos com vistas.

Pois bem. Após a análise dos judiciosos fundamentos externados pelos eminentes magistrados que me antecederam, rogando vênia àqueles que pensam em sentido contrário, entendo por acompanhar a proposição de julgamento lançada pelo eminente Des. Annibal de Rezende Lima, a fim de manter minha congruência judicante sobre o tema.

Afinal, conforme percuciente argumentação do eminente relator, reconhecida a ilegalidade da cobrança no contrato de pelos menos duas rubricas (tarifas de avaliação do bem e serviços de terceiro), de rigor que o Procon atue na defesa do direito do consumidor e sancione o ofensor pela violação detectada.

Relativamente à multa administrativa aplicada, cabe destacar que já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, no sentido de que
“
O art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, preceitua os critérios de aplicação da multa administrativa, estabelecendo que o montante será graduado conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade
”
(TJES, Apelação Cível, 048170004658, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 17/11/2020, DJ: 04/12/2020).

De fato, o apelante incorreu na sanção prevista no inciso I do art. 56 do CDC. Entretanto, ante os parâmetros do art. 57 do mesmo diploma, penso que o valor arbitrado na seara administrativa mostra-se desarrazoado e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa, motivo pelo qual reputo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) realmente é mais adequado para cumprir a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado.

Nesse contexto, com adendo desses fundamentos, rogando máxima vênia aos eminentes pares que divergem no campo das ideias,
acompanho
integralmente
a divergência do

voto proferido pelo
eminente
Des.
Annibal de Rezende Lima
, tanto a fim de
dar parcial provimento
ao recurso para, reformando a sentença, acolher parcialmente os embargos à execução, a fim de reduzir a multa aplicada pelo Procon/ES para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, assim como no que diz respeito à distribuição dos ônus sucumbenciais.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de recurso de Apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública, Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual julgou improcedentes os Embargos à Execução apresentados pelo Banco Itaucard S/A em desfavor da Execução Fiscal manejada pelo Procon Estadual.

A execução fiscal, por sua vez, foi aparelhada em CDA oriunda de multa administrativa aplicada pelo Procon Estadual no valor de R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta nove centavos), pelo reconhecimento de violação ao CDC diante da cobrança indevida (em contrato de financiamento) das tarifas de cadastro, serviços de terceiros e de avaliação de bem.

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferiu voto dando parcial provimento ao recurso para “
acolher em parte os Embargos à Execução Fiscal e redimensionar a penalidade imposta ao patamar de 21.543 (vinte e um mil, quinhentos e quarenta e três) VRTE’s, o que corresponde ao valor histórico de R$63.635,87 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos)
”.

Em sequência, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira proferiu voto inaugurando a divergência, para dar provimento ao recurso e anular a multa administrativa aplicada pelo Procon Estadual, assim como a CDA que aparelha o processo de execução fiscal, por entender que “
o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário”
.

Após, o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima proferiu voto apresentando um terceiro posicionamento. Assim, votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso e redimensionar a multa administrativa para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por reputar que “
a multa administrativa aplicada no valor equivalente a R$ 127.274.69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos) afigura-se desproporcional ante ao valor das tarifas de avaliação do bem e de ressarcimento de serviços de terceiros”.

Por fim, a Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões concluiu por acompanhar o voto divergente proferido pelo Desembargador Annibal de Rezende Lima.

Assim, diante do julgamento não unânime, fui convocado para compor este órgão fracionário, razão pela qual vieram-me os autos com vistas.

Pois bem. Inicialmente, entendo por não aderir ao voto do Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira pois, conquanto o princípio da inafastabilidade da jurisdição garanta ao consumidor a análise, por parte do Poder Judiciário, da legalidade das cláusulas contratuais, nada impede que o Procon Estadual examine a validade destas mesmas cláusulas, e que, por consequência, no exercício de seu poder de polícia, aplique multa administrativa quando verificada a existência de infração às normas consumeristas.

Neste sentido, pertinente foi a colocação do Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, em seu voto de vista: “
Entendimento contrário, a meu sentir, tolhe, indevidamente, a competência do órgão de defesa do consumidor, mormente no contexto de uma sociedade em que as relações jurídicas cada vez mais são regidas por contratos, cuja validade das respectivas cláusulas deve ser passível de sindicância seja na via administrativa, seja na via jurisdicional
”.

Ademais, deve-se destacar que este Egrégio Tribunal de Justiça, em diversas hipóteses, manteve a penalidade aplicada pelo órgão de defesa do consumidor nas hipóteses de cobrança indevida de tarifa de cadastro, tarifa de avaliação de bens e serviços de terceiros.

Neste sentido, destaco: Embargos de Declaração Cível Ap, 024180016388, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021; Apelação / Remessa Necessária, 024180030504, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021; Apelação Cível, 024170249148, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020.

Dito isto, a controvérsia dos autos remanesce apenas quanto à proporcionalidade da multa aplicada pelo órgão de proteção ao consumidor face a infração praticada pelo ora Apelante.

Pois bem. O art. 57 do Código de Defesa do Consumidor estabelece três critérios para a gradação da multa prevista no artigo 56 do mesmo diploma legal, a saber:
(i)
a gravidade da infração;
(ii)
a vantagem auferida e
(iii)
a condição econômica do fornecedor. A estes, o art. 28 do Decreto 2.181/97 acresceu mais um:
(iv)
a extensão do dano causado aos consumidores.

No âmbito do processo administrativo, o Procon Estadual utilizou-se da fórmula prevista no artigo 5º da Instrução de Serviço nº 019/2008 para proceder ao cálculo da sanção pecuniária, fixando-a em 43.087 (quarenta e três mil e oitenta e sete) VRTE’s, o que correspondia, à época, ao valor de R$ 127.274,69 (cento e
vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos).

Ocorre que, além de ser indevida a incidência de circunstância agravante (reincidência) no presente caso, pois não foi comprovada a aplicação de penalidades anteriores ao fornecedor, o órgão estadual também considerou como abusiva a cobrança de tarifa de cadastro, que, no presente caso, é plenamente válida, conforme bem destacou o Eminente Relator. Assim, de rigor a redução da multa aplicada.

Além disso, ponderando as peculiaridades da situação examinada, também entendo que se mostra não apenas possível, como devida, a redução da multa, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Isto porque, apesar de o Apelante se tratar de empresa de grande porte, cuja renda mensal alcança o patamar das dezenas de milhões, a vantagem manifestamente excessiva cobrada soma um total aproximado de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL - VALOR - REDUZIDO NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - INEXISTENTE HONORÁRIOS MAJORADOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 024170206015, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2018, Data da Publicação no Diário: 09/08/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA PROCON. LEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. POSSIBILIDADE. DESARRAZOABILIDADE E DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 048150227824, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 31/07/2018).

APELAÇÃO CÍVEL CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON POSSIBILIDADE CONTROLE JURISDICIONAL MOTIVOS DETERMINANTES REVISÃO EXCEPCIONALIDADE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SENTENÇA REFORMADA MULTA REDUZIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 024130207236, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 08/06/2018)

Assim, tal qual externado no voto do Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa.

A minha conclusão, portanto, pedindo escusas ao Eminente Relator e ao também Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, é no sentido de acompanhar o voto divergente proferido pelo Desembargador Annibal de Rezende Lima, entendendo pela redução do valor da multa aplicada para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É possível o
controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo
nas hipóteses em que
a atuação
da Administração Pública
se afastar dos
princípios
constitucionais explícitos
ou
implícitos,
tais como o
da legalidade, da moralidade, da proporcionalidade
e
da razoabilidade,
d
entre outros
, sem que haja infringência ao postulado fundamental da separação de poderes
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante BANCO ITAUCARD S.A. e Apelado INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, CONHECER do recurso e por igual votação DAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto do Des. Annibal de Rezende Lima, designado Relator para a elaboração do acórdão.