Tribunal: TJES
Processo: 5002551-68.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO TRIBUTÁRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS COMPRAS DE INSUMO – EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA – PRESTADORA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO VAREJISTA - CONTROVÉRSIA ACERCA DAS MERCADORIAS CONSIDERADAS DE INSUMO - NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação que envolvam o preparo e o fornecimento de medicamentos manipulados sob encomenda.

2 - Sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor, recai o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

3 - A agravante, além de medicamentos manipulados, comercializa cosméticos, produtos de perfumaria, de higiene pessoal, artigos médicos e ortopédicos, e, especificar o que seriam mercadorias de insumos que envolvam o preparo e fornecimento de medicamentos sob encomenda, requer ampla dilação probatória, incabível nesse momento processual.

4 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002551-68.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARPE DIEM FARMACIAS LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por
CARPE DIEM FARMACIAS LTDA – EPP
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação Ordinária, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visa suspender a cobrança de ICMS-DIFAL das operações interestaduais de compras de insumos realizadas para manipulação de fórmulas magistrais.

Alega a agravante que é sociedade empresária que atua no setor farmacêutico de manipulação e comercialização de medicamentos, e, apesar da divergência, atualmente a atividade de comércio de produtos manipulados tem a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No entanto, sustenta que para elaborar os produtos manipulados adquire insumos de fornecedores estabelecidos dentro e fora do Estado do Espírito Santo e que, o Estado do Espírito Santo tem exigido da agravante o recolhimento do ICMS-DIFAL sobre as compras de insumos de fornecedores estabelecidos em outros Estados (operações interestaduais).

Assim pugna pela concessão dos efeitos da tutela para suspender a cobrança e a exigibilidade de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de compras de insumos realizadas para manipulação de fórmulas magistrais.

Pela decisão (Id. n. 772388), indeferi o pedido liminar pleiteado.

Devidamente intimado, o agravado apresentou contrarrazões recursais (Id. n. 796345).

A agravante pela petição Id. n. 869035, apresentou pedido de reconsideração.

É, no essencial, o relatório.

Inclua-se oportunamente em pauta para julgamento.

Vitória, 08 de janeiro de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado,

trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por
CARPE DIEM FARMACIAS LTDA – EPP
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação Ordinária, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visa suspender a cobrança de ICMS-DIFAL das operações interestaduais de compras de insumos realizadas para manipulação de fórmulas magistrais.

Alega a agravante que é sociedade empresária que atua no setor farmacêutico de manipulação e comercialização de medicamentos, e, apesar da divergência, atualmente a atividade de comércio de produtos manipulados tem a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No entanto, sustenta que para elaborar os produtos manipulados adquire insumos de fornecedores estabelecidos dentro e fora do Estado do Espírito Santo e que, o Estado do Espírito Santo tem exigido da agravante o recolhimento do ICMS-DIFAL sobre as compras de insumos de fornecedores estabelecidos em outros Estados (operações interestaduais).

Assim pugna pela concessão dos efeitos da tutela para suspender a cobrança e a exigibilidade de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de compras de insumos realizadas para manipulação de fórmulas magistrais.

Pela decisão (Id. n. 772388), indeferi o pedido liminar pleiteado.

Pois bem.

Após compulsar detidamente os autos não vislumbro motivos para alterar a decisão Id. n. 772388, razão pela qual rememoro os fundamentos que me levaram a indeferir a liminar vindicada.

Naquela ocasião, consignei que recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação que envolvam o preparo e o fornecimento de medicamentos manipulados sob encomenda.

Por sua vez, sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor, recai o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Senão vejamos:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 379 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Foi fixada a seguinte tese: "Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. (DJ Nr. 206 do dia 19/08/2020; Plenário Sessão Virtual; RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nr. 605552; Relator Min. Dias Toffoli).

Considerando que a agravante, além de medicamentos manipulados, comercializa cosméticos, produtos de perfumaria, de higiene pessoal, artigos médicos e ortopédicos,
especificar o que seriam mercadorias de insumos que envolvam o preparo e fornecimento de medicamentos sob encomenda, requer ampla dilação probatória, impossibilitando sua análise nesse momento
.

Assim, adentrar em eventual discussão, quer seja, se as mercadorias que a agravante adquire de fornecedores estabelecidos dentro e fora do Estado do Espírito Santo, são consideradas insumos que envolvam o preparo e fornecimento de medicamentos, discutir-se-á o próprio mérito da ação principal, que, repito, resta incabível neste momento processual.

Ante o exposto,
firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao presente agravo de instrumento. Julgo prejudicado o pedido de reconsideração.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO TRIBUTÁRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS COMPRAS DE INSUMO – EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA – PRESTADORA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO VAREJISTA - CONTROVÉRSIA ACERCA DAS MERCADORIAS CONSIDERADAS DE INSUMO - NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação que envolvam o preparo e o fornecimento de medicamentos manipulados sob encomenda.

2 - Sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor, recai o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

3 - A agravante, além de medicamentos manipulados, comercializa cosméticos, produtos de perfumaria, de higiene pessoal, artigos médicos e ortopédicos, e, especificar o que seriam mercadorias de insumos que envolvam o preparo e fornecimento de medicamentos sob encomenda, requer ampla dilação probatória, incabível nesse momento processual.

4 - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.