Tribunal: TJES
Processo: 5000213-24.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Títulos de Crédito; Adimplemento e Extinção; Desconsideração da Personalidade Jurídica
Data de julgamento: 2021-03-11

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000213-24.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: PIANNA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

EMBARGADA: LOB CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO CONSTATADA – TESE ACERCA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ARGUIDA EM SEDE DE AGRAVO – INOVAÇÃO RECURSAL CONSTATADA – RECURSO PROVIDO.

1- Caso concreto em que, embora a Embargante tenha arguido a tese referente à inversão do ônus probatório quando da anterior interposição de Agravo de Instrumento, não a submeteu oportunamente à análise do Magistrado singular, de maneira que seu julgamento no âmbito recursal é vedado, sob pena de supressão de instância.

2- A omissão exposta nos Embargos de Declaração deve ser apreciada, porquanto não verificada inovação neste recurso, mas no Agravo de Instrumento.

3- Recurso de Embargos conhecido e provido para sanar omissão, com atribuição de efeitos infringentes para retificar o Acórdão impugnado, do qual passará a constar que CONHEÇO PARCIALMENTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO e A ELE NEGO PROVIMENTO.

Inteiro teor:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000213-24.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: PIANNA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

EMBARGADA: LOB CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de recurso de Embargos de Declaração oposto por Pianna Comércio Importação e Exportação LTDA em razão do Acórdão de ID 716266 em que a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora Embargante.

Nas razões de ID 733544, requer-se o provimento do recurso ao argumento de que deve ser sanada a omissão “
a respeito da análise de tese explícita revelada pela Agravante acerca da inversão do ônus probatório, conforme disposição do art. 373, § 1º do CPC (Num. 384373 – Pág. 11)
”, “
pois as acusações de fraude, confusão patrimonial ou desvio de finalidade aduzidas na inicial deveriam ser rechaçadas pela Agravada, sendo dela o ônus probatório das imputações
”.

Sustenta que “
No caso em apreço, em vez de indeferir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Agravada, maxima venia, o MM. Juízo de primeiro grau haveria de ter determinado a inversão do ônus da prova baseando-se nos indícios de fraude trazidos pela Agravante, haja vista a impossibilidade de fazer a prova cabal da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade, pois não detém os elementos necessários para plena demonstração nesse sentido
”.

Sem contrarrazões.

É O RELATÓRIO
.

Intimada a se manifestar acerca de eventual ocorrência de inovação recursal, a Embargante o fez na forma do petitório de ID 839776.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 19 de fevereiro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000213-24.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: PIANNA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

EMBARGADA: LOB CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, Pianna Comércio Importação e Exportação LTDA opôs Embargos de Declaração devido ao Acórdão de ID 716266, o qual restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

– EXCEPCIONALIDADE – REQUISITOS NÃO COMPROVADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1- A desconsideração da personalidade jurídica é medida de caráter excepcional e deve ser aplicada com cautela, fazendo-se necessária a comprovação da existência de vícios que configurem o abuso de direito, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

2- “A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que a existência de indícios de encerramento irregular da sociedade aliada à falta de bens capazes de satisfazer o crédito exequendo não constituem motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica, eis que se trata de medida excepcional e está subordinada à efetiva comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (AgInt no REsp 1859165/AM).

3- Recurso conhecido e desprovido
.

Em suas razões, a Embargante requer o provimento do recurso ao argumento de que deve ser sanada a omissão “
a respeito da análise de tese explícita revelada pela Agravante acerca da inversão do ônus probatório, conforme disposição do art. 373, § 1º do CPC (Num. 384373 – Pág. 11)
”, “
pois as acusações de fraude, confusão patrimonial ou desvio de finalidade aduzidas na inicial deveriam ser rechaçadas pela Agravada, sendo dela o ônus probatório das imputações
”.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que embora a Embargante, quando da interposição do anterior recurso de Agravo de Instrumento, tenha mencionado, no ID 384373 – pág. 11, a questão atinente à inversão do ônus da prova, não o fez quando apresentou o “
Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica
” (registrado sob o nº 0008126-23.2018.8.08.0030 – com cópia no ID 384378 – págs. 2/10) que culminou com a prolação do
decisum
agravado (ID 384391 – págs. 12/14), ocasião em que arguiu somente que:

(a) “
os sócios da Executada ocultam-se indevidamente atrás do véu da personalidade jurídica, que não possui nenhuma condição de satisfazer o débito em litígio
”;

(b) a teor do que dispõe o art. 50 do Código Civil - CC, “
faz-se medida imperativa estender a responsabilidade da Executada aos bens particulares de seus sócios, pois é imprescindível coibir o abuso da personalidade jurídica”, sendo “necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial
”;

(c) “
In casu, verifica-se, exaustivamente demonstrado, abuso de direito, representado pelo desvio de função da pessoa jurídica da Executada
”;

(d) “
O 'mau uso' da personalidade jurídica da Executada caracteriza-se justamente pela utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, o que, primordialmente, autoriza a desconsideração
”.

Logo, vê-se, que embora tenha, sim, arguido a tese referente à inversão do ônus probatório em sede de Agravo, a Recorrente não a submeteu à análise do Magistrado singular, de maneira que seu julgamento no âmbito recursal é vedado, sob pena de supressão de instância.

Conforme cediço, a devolutividade do recurso de Agravo de Instrumento “
limita-se à questão resolvida pela decisão de que se recorreu
”
1
, entendendo-se por inovação recursal “
todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição
”
2
, nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.

Desse modo, o fato de determinada matéria não ter sido apreciada pelo Julgador primevo obsta a sua análise por este Órgão revisor.

Tem-se, portanto, que o Agravo de Instrumento em comento padece, em parte, de inovação recursal, uma vez que o argumento alvo de omissão foi trazido à apreciação jurisdicional desta Corte sem ao menos ter passado pelo crivo do Juiz
a quo
.

Ainda sobre a matéria, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. MANDADO DE CITAÇÃO RECEBIDO POR FUNCIONÁRIO DA EMPRESA. ENDEREÇO COM DADOS SUFICIENTES. CITAÇÃO VÁLIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. RECURSO DESPROVIDO.
[...] 4.
Tese de excesso de execução que não foi apresentada em sede de Impugnação ao Cumprimento de Sentença configura flagrante inovação recursal e, não tendo sido abordada pelo Juízo a quo, não pode ser analisada por este Sodalício, sob pena de supressão de instância
. 5. Recurso conhecido em parte e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199008491, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR INOVAÇÃO RECURSAL AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER
ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA EM CONTRARRAZÕES TESE REFUTADA NESTE GRAU RECURSAL INDISPONIBILIDADE DOS IMÓVEIS JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO EM VIA RECURSAL NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE
. 1.
Inadmite-se o recurso no que diz respeito às alegações trazidas de forma inaugural, uma vez que representa clara Inovação Recursal, vedada em nosso sistema processual. Preliminar acolhida para inadmitir parcialmente o recurso
. 2. A legitimidade ad causam , assim como as demais condições da ação, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. [...] 4.
O agravo de instrumento presta-se ao reexame de decisões interlocutórias, e não à análise de novas provas que acompanhem a peça recursal
. 5. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159019538, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019)
Grifei

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATA DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. TAXA EXTRA. REFORMA. COBRANÇA PROPORCIONAL À FRAÇÃO IDEAL. PREVISÃO NA CONVENÇÃO CONDOMINIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. APONTADA DIFERENÇA DE PREÇOS DOS MATERIAIS DA REFORMA QUE CONFIGURA VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
. [...] 2.
Não consta da inicial pedido e/ou causa de pedir relacionado ao tópico recursal relativo à DIFERENÇA DE PREÇO DOS MATERIAIS , tanto que não foi apreciado pela decisão agravada, consistindo em vedada inovação recursal, que enseja o não conhecimento do recurso sob esse aspecto
. 3. Agravo de instrumento conhecido parcialmente e desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006545, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)
Grifei

Assim, a omissão exposta nos Embargos em testilha deve ser apreciada, porquanto não verificada inovação neste recurso, mas no Agravo de Instrumento, o qual não deve ser conhecido no que concerne ao argumento relativo à inversão do ônus da prova, porquanto não figurou dentre aqueles apresentados no Incidente de Desconsideração, implicando, portanto, em inovação recursal, vedada no ordenamento jurídico pátrio.

Destarte, quanto à afirmação da Embargante de que “
No caso em apreço, em vez de indeferir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Agravada, maxima venia, o MM. Juízo de primeiro grau haveria de ter determinado a inversão do ônus da prova baseando-se nos indícios de fraude trazidos pela Agravante
”, cumpre ressaltar, mais uma vez, que o Magistrado singular sequer foi instado a se manifestar sobre eventual possibilidade de inverter o ônus probatório, haja vista que a postulante deixou de formular pedido nesse sentido, ademais de,
in casu
, a inversão não se tratar de matéria de ordem pública e interesse social que justifique sua apreciação de ofício, restando preclusa a oportunidade da Embargante de requerê-la.

Do exposto,
DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS
a fim de sanar a omissão alegada e atribuo-lhes efeito infringente para retificar o Acórdão impugnado, do qual passará a constar que
CONHEÇO PARCIALMENTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
(diante da flagrante inovação recursal)
e A ELE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, V vol., Forense: Rio de Janeiro.

2

In
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 13ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 1029.

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000213-24.2020.8.08.0000

EMBARGANTE: PIANNA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

EMBARGADA: LOB CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO CONSTATADA – TESE ACERCA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ARGUIDA EM SEDE DE AGRAVO – INOVAÇÃO RECURSAL CONSTATADA – RECURSO PROVIDO.

1- Caso concreto em que, embora a Embargante tenha arguido a tese referente à inversão do ônus probatório quando da anterior interposição de Agravo de Instrumento, não a submeteu oportunamente à análise do Magistrado singular, de maneira que seu julgamento no âmbito recursal é vedado, sob pena de supressão de instância.

2- A omissão exposta nos Embargos de Declaração deve ser apreciada, porquanto não verificada inovação neste recurso, mas no Agravo de Instrumento.

3- Recurso de Embargos conhecido e provido para sanar omissão, com atribuição de efeitos infringentes para retificar o Acórdão impugnado, do qual passará a constar que CONHEÇO PARCIALMENTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO e A ELE NEGO PROVIMENTO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.