Tribunal: TJES
Processo: 5004153-60.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-10-07

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004153-60.2021.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Comercial Laborsil Ltda-ME

Relator Designado: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PROVA PERICIAL. PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE COMPETENTE. DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.
FUMUS BONI IURIS
NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I
. O deferimento da produção de prova pericial no contexto do Processo Tributário constitui mera faculdade, enquadrando-se dentro da seara do poder discricionário da Administração Pública, consoante se extrai do artigo 143, da Lei Estadual n° 7.000/01, e do artigo 824, do Decreto 1.090–R, de 25/10/2005.

II.
Em se tratando a hipótese, portanto, de ato não vinculado, haja vista que a própria Lei garante ao Administrador margem de liberalidade na análise da imprescindibilidade da produção da prova pericial, não há falar-se em “direito líquido e certo” a amparar a pretensão vestibular. Precedentes.

III.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004153-60.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agravou por instrumento de decisão copiada no ID nº 1479465 (p. 01/04), por meio da qual o juízo da 5ª Vara DA Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos do mandado de segurança nº 0008789-82.2021.8.08.0024 ajuizada por
COMERCIAL LABORSIL LTDA ME
, deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar ”que o Fisco Estadual realize prova pericial no Processo Administrativo Fiscal nº 73472980, a fim de dirimir quais produtos estariam com classificação NCM equivocada, reabrindo-se a discussão somente neste tocante.”.

O agravante pleiteia a reforma da decisão recorrida, e, para isso, sustenta que:
(1)
ausente a probabilidade do direito do impetrante, na medida em que, por força de regramento legal, a prova pericial apenas pode ser realizada na primeira instância do processo administrativo, havendo, na instância recursal, apenas a possibilidade de conversão do feito em diligência;
(2)
o auditor fiscal verificou de ofício que, não obstante o vergastado item trate de complemento alimentar, há em sua composição a presença de vitaminas que fariam incidir a substituição tributária do ICMS, razão pela qual constatou a utilização indevida da NCM (Nomencaltura Comum Mercosul) indicada pelo fabricante, e;
(3)
as conclusões apresentadas pelo auditor fiscal levaram em consideração as informações fornecidas pelos próprios produtos, não havendo que se falar assim em necessidade de análise por um expert para que se procedesse a reclassificação de um produto como alimento ou não.

Pois bem.

Em que pese os extensos argumentos do agravante, tenho que o recurso
não
merece prosperar.

O
mandamus
na origem se embasa, em síntese, na indevida autuação tida pelo Fisco no Auto de Infração que penalizou a agravada, por não ter recolhido o ICMS-ST sobre produtos que, por lei e pela Nomenclatura Comum Mercosul (NCM) definido pela indústria, não estão sujeitos a tal regime tributário.

Ou seja, a Fazenda Estadual procedeu à reclassificação do NCM a determinadas mercadorias, enquadrando-as como “vitaminas” sujeitas à substituição tributária de ICMS, a despeito da classificação diversa da própria fabricante – como “complementos alimentares”.

Do auto de infração, a agravada identificou a necessidade de perícia ao deslinde da controvérsia, o que restou indeferido administrativamente. Então, necessário foi o ajuizamento do mandamus considerando a discordância da autuação tributária e do novo enquadramento que contraria a inscrição da própria fabricante em seus produtos..

Contudo, como restou assentado na decisão liminar, diversamente do que expõe o recorrente, a perícia se revela essencial ao deslinde da controvérsia posta. A modificação unilateral da NCM pela Fazenda Pública utilizando-se conhecimentos até do Google a despeito da prova técnica não se revela razoável.

Ademais, vislumbro que o juízo a quo, em verdade, homenageou o princípio da ampla defesa e do contraditório ao possibilitar que a contenda entre as partes seja dirimida por perícia junto ao processo administrativo.

Ou seja, não se revela razoável e suficiente, neste momento processual, o argumento da recorrente quanto à possibilidade de conversão do feito
apenas
em diligência na instância recursal do procedimento administrativo, mas que não possa o ente fazendário deferir a prova técnica, a requerimento suplicante da parte requerida, a fim de deslindar a questão posta e pacificar a irresignação do impetrante. A literalidade do comando da lei estadual, que, relativo, não supera a necessidade de se oportunizar efetivo contraditório e ampla defesa na produção probatória à melhor conclusão do processo administrativo.

Como bem ressaltou em suas contrarrazões, a agravada sequer poderia alterar o NCM indicado pela própria indústria. De igual modo, não se revela claro suficientemente à expertise do auditor fiscal – ou falta dela, que, de forma discricionária, sem que sustente de forma técnica, proceda à exclusão da NCM indicada pelo fabricante remetente, por considerar, tão somente, que os vergastados
complementos alimentares
, dentre os diversos componentes de sua fórmula, sejam considerados medicamentos pela presença de complexos vitamínicos apenas pela presença destas substâncias, fazendo incidir a substituição tributária de ICMS relativa aos fármacos.

Pelo contrário, verossímil, neste momento, a alegação do impetrante em sustentar, baseado na análise técnica da indústria remetente, que os complementos alimentares, não obstante sejam comercializados em farmácias, não sejam inseridos na mesma espécie tributária de medicamentos, considerando sua natureza diversa.

A decisão administrativa baseou-se em consultas de internet e “mera análise de seus rótulos”, para tratar os complementos alimentares por suplemento de vitaminas. Assim, me parece razoável o entendimento do juízo
a quo
em deferir a perícia para saber do real enquadramento do item discutido, essencial a esclarecer o ponto controvertido surgido no processo administrativo em trâmite junto ao Fisco Estadual.

A agravada resume bem a simples controvérsia, com acerto, em elucidativo trecho que peço vênia a colacionar:

Conforme narrado na exordial do mandado de segurança, os produtos submetidos ao sistema de substituição tributária na fonte são aqueles relacionados no Anexo V, itens X, 1 a 17, e XXV a XXVII, do RICMS-ES/2002, conforme disposto na cláusula segunda do Convênio nº 76/94 (doc. 02 da inicial do mandamus).

Desse modo, aqueles que não estão relacionados no aludido anexo e em seus itens, apesar de vendidos por empresas tais quais a Agravada, não se submetem ao sistema de retenção, em especial aqueles que são incluídos no NCM 2106.90.30, referente a complementos alimentares, conforme classificação da Receita Federal do Brasil.

Nada obstante, o Auto de Infração em questão autuou uma série de produtos descritos como complementos alimentares, identificados pela própria indústria como de NCM 2106.9030.

Logo, a Agravada, quando da apresentação da impugnação no âmbito administrativo, acreditou estar subsidiada pela própria legislação do Estado do Espírito Santo acerca da tributação do ICMS-ST, não havia qualquer justificativa para o pedido de perícia, uma vez que o regulamento é claro: mercadorias classificadas como de NCM 2106.9030 não se submetem à retenção de ICMS na fonte, por estarem regulados pelo sistema normal de tributação, qual seja, débito e crédito.

De fato, a ressalva de necessidade de perícia partiu das ilações infundadas e pouco fundamentadas do auditor fiscal que, de maneira tangencial, procedeu com verdadeira reclassificação de mercadorias com NCM atribuídos pelas próprias indústrias/fabricantes

O número expressivo de mercadorias a serem corretamente identificados à incidência tributária também não é suficiente para que a prova técnica não seja diligenciada.

Verifica-se, pois, que a irresignação do ente estatal se resume ao fato de apenas não desejar, de fato, a realização da perícia a elucidar o caso, o que, por certo, não merece prosperar.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004153-60.2021.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Comercial Laborsil Ltda-ME

Relator: Desembargador Carlos Simões Fonseca

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor analisar a questão controvertida nos presentes autos, concernente à discussão acerca da (in)existência de direito líquido e certo da Impetrante/Recorrida, à realização de prova pericial no âmbito de Procedimento Administrativo Fiscal.

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a empresa COMERCIAL LABORSIL LTDA-ME impetrou MANDADO DE SEGURANÇA em razão de ato coator atribuído ao PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS (CERF) consubstanciado no indeferimento de prova pericial, destinada a esclarecer acerca do enquadramento de produtos, notadamente se deveriam ser classificados como “complementos alimentares” ou “complexos vitamínicos”, porquanto recebem tratamento tributário diferenciado.

Por ocasião da análise da tutela de urgência, o Magistrado de Primeiro Grau houve por bem acolher parcialmente
“
o pedido liminar, a fim de
determinar
que o Fisco Estadual realize prova pericial no Processo Administrativo Fiscal nº 73472980, a fim de dirimir quais produtos estariam com classificação NCM equivocada, reabrindo-se a discussão somente neste tocante”
.

Pontuou, na oportunidade, que
“a Nomenclatura Comum Mercosul (NCM) é uma categorização de mercadorias nos países integrantes do referido bloco econômico. Na NCM, os produtos são classificados por gêneros, aos quais são atribuídos códigos, cuja finalidade é facilitar o comércio entre essas nações, bem como as respectivas tributações. No entanto, é possível que a NCM do produto esteja equivocada, atribuindo-lhe regime tributário diverso do devido. Contudo, para dirimir tal fato, faz-se necessário realizar prova pericial nos produtos em face dos quais se alega a imprecisa classificação”
.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO formalizou a interposição do presente AGRAVO DE INSTRUMENTO visando desconstituir a Decisão prolatada na origem, tendo, entretanto, o
Eminente Desembargador Relator, CARLOS SIMÕES FONSECA, firmado convicção pela negativa de provimento recursal
, sob os seguintes fundamentos:

(
I
)
“
vislumbro que o juízo a quo, em verdade, homenageou o princípio da ampla defesa e do contraditório ao possibilitar que a contenda entre as partes seja dirimida por perícia junto ao processo administrativo
”
;

(
II
)
“não se revela razoável e suficiente, neste momento processual, o argumento da recorrente quanto à possibilidade de conversão do feito

apenas
em diligência na instância recursal do procedimento administrativo, mas que não possa o ente fazendário deferir a prova técnica, a requerimento suplicante da parte requerida, a fim de deslindar a questão posta e pacificar a irresignação do impetrante
”
;

(
III
)
“verossímil, neste momento, a alegação do impetrante em sustentar, baseado na análise técnica da indústria remetente, que os complementos alimentares, não obstante sejam comercializados em farmácias, não sejam inseridos na mesma espécie tributária de medicamentos, considerando sua natureza diversa
”
;

(
IV
)
“a decisão administrativa baseou-se em consultas de internet e “mera análise de seus rótulos”, para tratar os complementos alimentares por suplemento de vitaminas. Assim, me parece razoável o entendimento do juízo
a quo
em deferir a perícia para saber do real enquadramento do item discutido, essencial a esclarecer o ponto controvertido surgido no processo administrativo em trâmite junto ao Fisco Estadual
”
;

(
V
)
“o número expressivo de mercadorias a serem corretamente identificados à incidência tributária também não é suficiente para que a prova técnica não seja diligenciada
”
.

A teor do cenário fático-processual narrado, tenho que
a solução da controvérsia,
data maxima venia
, não perpassa pela análise,
ao menos no contexto da presente via processual
, acerca da indispensabilidade da produção de prova técnica
como forma de assegurar à Impetrante a classificação de produtos como “complementos alimentares”.

Isto porque,
o deferimento da produção de prova pericial no contexto do Processo Tributário constitui mera faculdade, enquadrando-se dentro da seara do poder discricionário da Administração Pública
, consoante se extrai da leitura do artigo 143, da Lei Estadual n° 7.000/01, e do artigo 824, do Decreto 1.090–R, de 25/10/2005, que assim estabelecem,
in verbis:

Lei Estadual n. 7.000/01

“
Art. 143.

A autoridade julgadora de primeira instância determinará
, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência ou perícia
quando entendê-las necessárias
, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, atendidos os requisitos do inciso IV, do art. 142.”

RICMS/ES

“
Art. 824.

A autoridade julgadora de primeira instância determinará
, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência ou de perícia
quando as entender necessárias
, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, atendidos os requisitos do art. 823, IV.”

Em se tratando a hipótese, portanto, de ato não vinculado, haja vista que a própria Lei garante ao Administrador margem de liberalidade na análise da imprescindibilidade da produção da prova pericial, não há falar-se em “direito líquido e certo” a amparar a pretensão vestibular
.

Registra-se, neste particular, que o Egrégio Tribunal de Justiça, ao se deparar com situações desta jaez, já manifestou compreensão no sentido de que
“
qualquer debate acerca dos critérios que foram utilizados pela autoridade e eventual desbordamento dos limites do mérito das escolhas adotadas no exercício de competência discricionária demandaria dilação probatória, vedada na via mandamental
. Precedentes.”
(
STJ
; MS 21.652/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016)

Nesse mesmo sentido:

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITOS. ART. 377 DO DECRETO 3.048/99 QUE VEDA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 61 DA LEI 9.784/99. EFEITO SUSPENSIVO SUJEITO A JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR.

1.
Mandado de segurança impetrado com o escopo de conferir efeito suspensivo a recurso interposto em processo administrativo que terminou por cancelar o CEBAS que havia sido concedido à impetrante.

2.
Segundo o art. 377 do Dec. 3.048/99, os recursos interpostos nos processos administrativos em que se discute a concessão do CEBAS são destituídos de efeito suspensivo.

3.

O art. 61 da Lei 9.784/99 prevê que a atribuição de efeito suspensivo a recurso administrativo
situa-se na esfera discricionária da autoridade administrativa competente, não competindo ao Poder Judiciário substituir referido juízo de valor realizado nos limites da lei
.

4.
Segurança denegada. Prejudicada a análise do agravo regimental.”

(
STJ
; MS 13.901/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2008, DJe 09/02/2009)

Não se quer dizer com isso, que a parte não tenha o direito à produção de provas no contexto do Processo Administrativo Fiscal, porquanto o exercício pleno do contraditório e ampla defesa configura direito subjetivo assegurado na Constituição Federal, devendo a Autoridade competente, no entanto, em relação especificamente à prova pericial, apenas motivar o eventual indeferimento quando entender “prescindíveis ou impraticáveis”, tal como ocorreu no caso em apreço, posto que, segundo narrado pelo Impetrante/Recorrida,
“a prova pericial requerida pela Impetrante foi indeferida na própria decisão de mérito acerca do recurso de ofício interposto pela Fazenda, sob o pretexto de que "mera análise de seus rótulos, por simples busca na internet, permite constatar que se tratam de suplementos de vitaminas"
.

Deste modo, compete ao Poder Judiciário somente a fiscalização judicial quanto ao exame de legalidade do ato, sendo vedado adentrar no juízo de mérito quanto à (des)necessidade, ou não, de realização da prova técnica no contexto do Procedimento Administrativo, ou mesmo impor à Autoridade competente que proceda à realização do referido meio de prova.

A rigor, eventual ulterior alegação de nulidades decorrentes da não realização de prova pericial no bojo do Processo Administrativo, deve ocorrer em sede de Ação Ordinária própria, cujo espectro amplo de possibilidade, tanto de produção de novas provas, quanto da análise daquelas já documentadas, permitem ao Poder Judiciário imiscuir de forma mais aprofundada no ato administrativo tido por ilegal.

Isto posto,
concessa

maxima venia
,
manifesto divergência ao Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para, com fulcro nos fundamentos retro aduzidos, conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento, para reformar integralmente a Decisão recorrida, no sentido de indeferir a medida liminar postulada no Mandado de Segurança originário.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso.