Tribunal: TJES
Processo: 5001855-95.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-08-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALIDADE DO CRITÉRIO DO VALOR AGREGADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PAUTA FISCAL. PRECEDENTE DO STJ. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA AUTOCONTENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Insurge-se a Agravante quanto ao pronunciamento do JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA N.º 0005547-59.2018.8.08.0012.

2.
Em linha de princípio, considerando que o
“O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal”
(
vide
AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021), tem-se que censura alguma está a merecer o pronunciamento hostilizado que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante, sob o fundamento do exercício de prudência e da autocontenção judicial não restando configurado, portanto, o requisito invocado da plausibilidade do direito (
fumus boni juris
).

3.
Observa-se, portanto, que o recurso ora em análise não contém argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão recorrida, de modo que, à míngua de flagrante ilegalidade e (ou) teratologia, tem-se que o pronunciamento que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante merece ser mantido, por se encontrar suficientemente escorado na legislação de regência, bem como na jurisprudência dos Tribunais pátrios.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001855-95.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NATULAB LABORATORIO S.A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de liminar, interposto por
NATULAB LABORATORIO S.A
no intuito de rever a r. Decisão do
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES
que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA N.º 0005547-59.2018.8.08.0012.

Requer a Agravante, preliminarmente, que seja deferida a tutela de urgência no âmbito recursal, a fim de ver-se autorizada a aplicar o critério legal da “Margem de Valor Agregado” (MVA) sobre todos os seus medicamentos comercializados, em detrimento do critério do “Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final” (PMPF), na base de cálculo para apuração do ICMS devido sob regime de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST).

Quanto ao mérito, requer a Agravante seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, sob o pálio do argumento de que o critério da PMPF não reflete a realidade dos preços praticados no mercado varejista, por ser mais onerosa, de modo que faz jus à substituição pelo critério da MVA, o que, além de encontrar respaldo legal no artigo 194, parágrafo 10-F, do RICMS (Decreto n. 1.090-R/2002), é medida admitida pela jurisprudência do STJ (
vide
REsp 1.519.034/RS).

O pedido de concessão de efeito suspensivo restou
indeferido
(ID 1153024).

Contrarrazões ao recurso (ID 1305791).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 06 de julho de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator

Diante dos fundamentos eleitos, acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e a ele negar provimento.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de liminar, interposto por
NATULAB LABORATORIO S.A
no intuito de rever a r. Decisão do
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES
que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA N.º 0005547-59.2018.8.08.0012.

Requer a Agravante, preliminarmente, que seja deferida a tutela de urgência no âmbito recursal, a fim de ver-se autorizada a aplicar o critério legal da “Margem de Valor Agregado” (MVA) sobre todos os seus medicamentos comercializados, em detrimento do critério do “Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final” (PMPF), na base de cálculo para apuração do ICMS devido sob regime de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST).

Quanto ao mérito, requer a Agravante seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, sob o pálio do argumento de que o critério da PMPF não reflete a realidade dos preços praticados no mercado varejista, por ser mais onerosa, de modo que faz jus à substituição pelo critério da MVA, o que, além de encontrar respaldo legal no artigo 194, parágrafo 10-F, do RICMS (Decreto n. 1.090-R/2002), é medida admitida pela jurisprudência do STJ (
vide
REsp 1.519.034/RS).

O pedido de concessão de efeito suspensivo restou
indeferido
(ID 1153024).

Contrarrazões ao recurso (ID 1305791).

É o breve relatório. Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos da admissibilidade recursal, passo à análise de seu mérito.

Consoante relatado, a Agravante insurge-se quanto ao pronunciamento do
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES
que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA N.º 0005547-59.2018.8.08.0012.

Neste sentido, em que pesem os argumentos suscitados pela Agravante, e que consistem na alegação de que faz jus à apuração do ICMS devido sob regime de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST), mediante aplicação do critério legal da “Margem de Valor Agregado” (MVA) sobre todos os seus medicamentos comercializados, nos termos do artigo 194, parágrafo 10-F, do RICMS (Decreto n. 1.090-R/2002), entretanto, considero, o pronunciamento judicial ora hostilizado merece ser mantido. Vejamos.

Ao decidir o pedido de concessão de efeito suspensivo recursal, explicitei que, em linha de princípio, considerando que o
“O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal”
(
vide
AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021), tenho que censura alguma está a merecer o pronunciamento hostilizado que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante, sob o fundamento do exercício de prudência e da autocontenção judicial não restando configurado, portanto, o requisito invocado da plausibilidade do direito (
fumus boni juris
), consoante os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...). Consoante relatado, insurge-se a Agravante quanto ao indeferimento pelo
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES
do pedido de autorização para aplicação do critério legal da “Margem de Valor Agregado” (MVA) sobre todos os seus medicamentos comercializados, em detrimento do critério do “Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final” (PMPF), na base de cálculo para apuração do ICMS devido sob regime de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST).

A controvérsia, na origem, vale esclarecer, diz respeito ao tema da substituição tributária progressiva, ou “pra frente”, prevista no artigo 150, §7º, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”
.

Destaco que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo supra, já se manifestou pela sua constitucionalidade.

De acordo com o Professor Roque Antonio Carrazza:
Na substituição tributária "pra frente" parte-se do pressuposto de que o fato imponível (fato gerador "in concreto") ocorrerá no futuro e que, portanto, se justifica a cobrança antecipada do tributo (ainda mais quando há fundados receios de que o realizador daquele fato futuro praticará evasão fiscal).

Nestes casos, a cobrança do imposto é antecipada para o momento em que ainda não ocorreu a prática do fato gerador da obrigação tributária pelo contribuinte, não sendo possível mensurar o valor da operação futura.

Desse modo, previu o legislador critérios para a fixação da base de cálculo, que, no caso concreto, todavia, não se confundem com a denominada pauta fiscal, conforme pacífico entendimento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, RECONSIDEROU DECISÃO ANTERIOR. TRIBUTÁRIO.
ICMS. MEDICAMENTOS. NÃO SE CONFUNDEM A PAUTA FISCAL E O REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8o. DA LC 87/96, QUE CONSUBSTANCIA TÉCNICA ADOTADA PELO FISCO, A PARTIR DE DADOS CONCRETOS, PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, SENDO POSSÍVEL, ADEMAIS, O USO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS CMED. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Súmula 431/STJ. No caso dos autos, todavia, a base de cálculo do ICMS adotada pelo Fisco são os preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei 10.742/03.
2. O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal - valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo - com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8o. da LC 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos de cada caso. Precedente: RMS 18.677/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 20.06.2005, p. 175.
3. (...) (AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).

Feita esta breve explanação, segundo alegado pela Agravante nos autos originários, o regime adotado pelo Estado do Espírito Santo seria o modelo denominado “Preço Médio Ponderado a Consumidor Final” (PMPF), que equivale à média ponderada dos preços da mercadoria ao consumidor final usualmente praticados no mercado, apurados em condição de livre concorrência, com supedâneo no §6º do artigo 8º da Lei Complementar nº 87, de 1996,
in verbis:
“A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: - Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o
preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência
, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4
o
deste artigo”
(destaquei).

A justificativa para adoção de tal critério residiria, então, na busca por uma maior aproximação possível do real preço da mercadoria, estabelecido com base na lei, sendo reputado lícito pelo STJ. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02.
I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96)
. II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n.7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02.
III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96.
IV - Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 210).

Possível concluir, portanto, em harmonia com o entendimento firmado pelo magistrado
a quo
, que os atos praticados pelo Estado Agravado com base nos valores do PMPF, de responsabilidade da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e publicados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não podem ser reputados, de plano, ilegais,
não se tratando de valores apontados de forma aleatória pelo Fisco
, sendo esta última prática vedada pelo Ordenamento.

Não desconheço, por certo, o precedente coligido pela Agravante, consubstanciado no
REsp 1.519.034/RS
, a propósito de cujo leitura do v. acórdão de julgamento verifica-se que o STJ teria autorizado a substituição do critério da PMPF, enquanto base de cálculo do ICMS sob regime de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST), quando configurada a seguinte hipótese:
“
se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED
, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista”
(destaquei)
.

Ocorre que, não obstante a Agravante, por intermédio da ação originária, a pretexto de questionar os preços praticados pelo Estado por meio do PMPF, alegue haver colacionado pesquisas mercadológicas supostamente realizadas por Institutos de Pesquisa de grande respaldo, ao meu modo de ver, tais estudos cuidam de prova documental produzida extrajudicialmente, de maneira unilateral e cujas conclusões sequer foram submetidas ao crivo do contraditório e ampla defesa do Estado Agravado, que ainda não fora citado.

Deveras, em linha de princípio, considerando que o
“O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal”
(
vide
AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021), tenho que censura alguma está a merecer o pronunciamento hostilizado que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante, sob o fundamento do exercício de prudência e da autocontenção judicial,
“sob pena de invadir o processo de tributação do Poder Executivo, sem a existência de flagrante ilegalidade aparente”
.

Assim, em uma análise perfunctória inerente ao momento,
INDEFIRO
o pedido de tutela de urgência recursal almejada. [...].”

Observa-se, portanto, que o recurso ora em análise não contém argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão recorrida, de modo que, à míngua de flagrante ilegalidade e (ou) teratologia, tenho que o pronunciamento que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante merece ser mantido, por se encontrar suficientemente escorado na legislação de regência, bem como na jurisprudência dos Tribunais pátrios.

Ante os fundamentos expostos, estou
NEGANDO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALIDADE DO CRITÉRIO DO VALOR AGREGADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PAUTA FISCAL. PRECEDENTE DO STJ. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA AUTOCONTENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Insurge-se a Agravante quanto ao pronunciamento do JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA N.º 0005547-59.2018.8.08.0012.

2.
Em linha de princípio, considerando que o
“O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal”
(
vide
AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021), tem-se que censura alguma está a merecer o pronunciamento hostilizado que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante, sob o fundamento do exercício de prudência e da autocontenção judicial não restando configurado, portanto, o requisito invocado da plausibilidade do direito (
fumus boni juris
).

3.
Observa-se, portanto, que o recurso ora em análise não contém argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão recorrida, de modo que, à míngua de flagrante ilegalidade e (ou) teratologia, tem-se que o pronunciamento que resolveu pelo indeferimento da tutela de urgência almejada pela Agravante merece ser mantido, por se encontrar suficientemente escorado na legislação de regência, bem como na jurisprudência dos Tribunais pátrios.

4.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.