Tribunal: TJES
Processo: 5002479-81.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2021-06-23

Ementa:
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE.
DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL QUE SUBSTITUI A DECISÃO RECORRIDA. EFEITO SUBSTITUTIVO DOS RECURSOS. ART. 1.008 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA. AUSÊNCIAS DE IMPUTAÇÃO DE NOVA CONDUTA AO AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL PELA CAUSÍDICA DO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. ENTEDIMENTO DO STJ. APRECIAÇÃO EXAUSTIVA DA MATÉRIA. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. MERO INCONFORMISMO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É sabido que os embargos de declaração são cabíveis para
esclarecer obscuridade
ou
eliminar contradição
,
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o julgador de ofício ou a requerimento, ou, por fim, para
corrigir erro material
(1.022,CPC).

2. No caso, inexiste a contradição apontada, eis que esta eg. Câmara entendeu por manter o prosseguimento da ação de improbidade no que se refere a formalização da ata de registro de preços com sobrevalor, de modo que houve a substituição da decisão impugnada, operando-se o efeito substitutivo do recursos, previsto no Art. 1.008 do Código de Processo Civil.

3. Conforme entendimento reiterado a “
contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal
”. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048170010630, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

4. Não há o que se falar em imputação de nova conduta ao agente público, posto que na exordial fora imputado a ele à
formalização
e à
prorrogação
da Ata de Registro de Preços com sobrevalor, sendo que o ato de formalizar pressupõe a realização de pagamentos.

5. A despeito de a causídica da parte não ter realizado sustentação oral, não se vislumbra nulidade no referido julgamento, eis que a conclusão adotada no agravo de instrumento de nº 5003640-29.2020.8.08.0000 fora a mesma adota no presente recurso.

6. O colendo Superior Tribunal de Justiça já consignou que “
o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico”.
(STJ – AgInt no AREsp 1324791/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)

7. Inexistem vícios a serem sanados por meio do presente recurso, de forma que o objetivo do embargante é de rediscussão da matéria exaustivamente enfrentada no julgamento do apelo, que escapa à finalidade da espécie recursal em cotejo (EDEREsp 21433204 SC, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, 2ª Seção, DJe 18⁄11⁄2015).

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002479-81.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GILMAR ALVES BATISTA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5002479-81.2020.8.08.0000

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

EMBARGANTE: GILMAR ALVES BATISTA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: KAREN HELENA RODRIGUES FURNO - ES24335

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
GILMAR ALVES BATISTA
em face de acórdão, desta relatoria, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. ARGUIÇÕES QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS DE QUE O REQUERIDO TENHA AGIDO COM NEGLIGÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESAS ZELAR PELO BOM EMPREGO DO DINHEIRO PÚBLICO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA E AÇÃO CAUTELAR QUE NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM AS IRREGULARI
D
ADES APONTADAS. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO REQUERIDO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação:
Conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal, no juízo preliminar da ação de improbidade, “
não se exige do magistrado um maior aprofundamento dos fatos discutidos, nem extensa fundamentação na decisão judicial que admite o processamento da ação
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002007, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

1.1. Na hipótese, têm-se que a decisão ora combatida não padece de ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo “
a quo”
entendeu que as matérias alegadas pelo requerido dependem de dilação probatória, com destaque para a acusação de empregos de preços superiores ao de mercado e de pagamentos a maior na ata de preços nº 008/2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

2.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

2.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.3. Diante dos fatos narrados na peça de ingresso e do conjunto probatório, há indícios de que o requerido obrou, ao menos, com negligência ao efetuar os pagamentos pelos serviços mencionados, além disso, o momento adequado para apuração do elemento subjetivo deve se dar durante a instrução probatória. Precedentes do TJES.

2.4. A despeito de o procedimento licitatório da ata de registro de preços nº 008/2012 tenha sido realizado por outros agentes integrantes dos quadros da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, cabia ao requerido, na função de ordenador de despesas, autorizar os pagamentos, sendo, portanto, responsável pelo bom emprego do dinheiro público.

2.5. Inexiste violação a coisa julgada, porquanto na ação cautelar de nº 0007754-34.2014.8.08.0024 e na ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 não houve nenhuma discussão acerca de eventuais irregularidades contidas na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.6. Conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

2.7. A prorrogação da ata de registro de preços nº 008/2012 fora determinada pelo então Subdefensor Público Geral, de forma que o requerido não pode ser responsabilizado por atos que sequer tenha dado causa ou concorrido.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de contradição, eis que o acórdão “
ao dar provimento parcial ao recurso de agravo, acabou por esvaziar por completo a r. decisão agravada, bem como toda a ação de improbidade administrativa
”.

Aponta que houve a imputação de conduta ao embargante que sequer fora descrita na petição inicial da ação de improbidade, qual seja, de autorizar a realização de pagamentos irregulares.

Defende a existência de nulidade ocorrida no julgamento do agravo, posto que a advogada do embargante fora impedida de fazer sustentação oral na sessão de julgamento, enquanto no agravo de instrumento de nº 5003640-29.2020.8.08.0000, oriundo do mesmo processo originário, fora possibilitado ao advogado fazer a sustentação no referido julgamento, o que resultou em pedido de vista feito por outro julgador.

Sustenta ainda que o acórdão fora omisso quanto ao pedido de prequestionamento dos Arts. 5º, LV, 37, § 6º e 93, IX, todos da Constituição Federal, além do Art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, Arts. 10 e 17, § 8º, da Lei nº 8.429⁄1992 e Art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657/1942.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se as contradições e omissões apontadas.

Contrarrazões do embargado (ID nº 1186765), postulando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Vitória (ES), 31 de maio de

2021.

Raimundo Siqueira ribeiro

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
GILMAR ALVES BATISTA
em face de acórdão, desta relatoria, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. ARGUIÇÕES QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS DE QUE O REQUERIDO TENHA AGIDO COM NEGLIGÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESAS ZELAR PELO BOM EMPREGO DO DINHEIRO PÚBLICO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA E AÇÃO CAUTELAR QUE NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM AS IRREGULARI
D
ADES APONTADAS. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO REQUERIDO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação:
Conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal, no juízo preliminar da ação de improbidade, “
não se exige do magistrado um maior aprofundamento dos fatos discutidos, nem extensa fundamentação na decisão judicial que admite o processamento da ação
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002007, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

1.1. Na hipótese, têm-se que a decisão ora combatida não padece de ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo “
a quo”
entendeu que as matérias alegadas pelo requerido dependem de dilação probatória, com destaque para a acusação de empregos de preços superiores ao de mercado e de pagamentos a maior na ata de preços nº 008/2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

2.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

2.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.3. Diante dos fatos narrados na peça de ingresso e do conjunto probatório, há indícios de que o requerido obrou, ao menos, com negligência ao efetuar os pagamentos pelos serviços mencionados, além disso, o momento adequado para apuração do elemento subjetivo deve se dar durante a instrução probatória. Precedentes do TJES.

2.4. A despeito de o procedimento licitatório da ata de registro de preços nº 008/2012 tenha sido realizado por outros agentes integrantes dos quadros da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, cabia ao requerido, na função de ordenador de despesas, autorizar os pagamentos, sendo, portanto, responsável pelo bom emprego do dinheiro público.

2.5. Inexiste violação a coisa julgada, porquanto na ação cautelar de nº 0007754-34.2014.8.08.0024 e na ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 não houve nenhuma discussão acerca de eventuais irregularidades contidas na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.6. Conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

2.7. A prorrogação da ata de registro de preços nº 008/2012 fora determinada pelo então Subdefensor Público Geral, de forma que o requerido não pode ser responsabilizado por atos que sequer tenha dado causa ou concorrido.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de contradição, eis que o acórdão “
ao dar provimento parcial ao recurso de agravo, acabou por esvaziar por completo a r. decisão agravada, bem como toda a ação de improbidade administrativa”.

Aponta que houve a imputação de conduta ao embargante que sequer fora descrita na petição inicial da ação de improbidade, qual seja, de autorizar a realização de pagamentos irregulares.

Defende a existência de nulidade ocorrida no julgamento do agravo, posto que a advogada do embargante fora impedida de fazer sustentação oral na sessão de julgamento, enquanto no agravo de instrumento de nº 5003640-29.2020.8.08.0000, oriundo do mesmo processo originário, fora possibilitado ao advogado fazer a sustentação no referido julgamento, o que resultou em pedido de vista feito por outro julgador.

Sustenta ainda que o acórdão fora omisso quanto ao pedido de prequestionamento dos Arts. 5º, LV, 37, § 6º e 93, IX, todos da Constituição Federal, além do Art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, Arts. 10 e 17, § 8º, da Lei nº 8.429⁄1992 e Art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657/1942.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se as contradições e omissões apontadas.

É sabido que os embargos de declaração são cabíveis para
esclarecer obscuridade
ou
eliminar contradição
,
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o julgador de ofício ou a requerimento, ou, por fim, para
corrigir erro material
(1.022,CPC).

Acerca do vício apontado no presente recurso, de acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a contradição é verificada quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos, entre a prova nos autos etc. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 550).

Já no que se refere a omissão, lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil Comentado, RT, 2016, página 2.280, que a
“omissão que enseja complementação por meio de EDcl é a em que incorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente o requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decid
i
-la ex officio”.

Com efeito, esta eg. Corte ao entender por dar parcial provimento ao recurso, manteve o prosseguimento da ação de improbidade por reputar “
a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa
que causou lesão ao erário
praticado pelo então Defensor Público-Geral à época,
ora agravante,
sendo que as
alegações
apresentadas

tanto em sede de defesa prévia (pp.

04/16 – ID nº 751372
)
como no presente recurso

dependem de dilação probatória, especialmente
em relação a
acusação de
emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços mencionada.”

Portanto, ao apreciar o recurso, o acórdão desta eg. Câmara substituiu a decisão impugnada, operando o chamado efeito substitutivo dos recurso, previsto no Art. 1.008 do Código de Processo Civil, “
in litteris”
:

Art. 1.008. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso.

Ademais, impende salientar que a “
contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal
”. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048170010630, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

Quanto a alegação de que fora imputada conduta ao agravante/embargante que sequer consta na exordial, verifica-se que a autorização de pagamentos irregulares foi, de fato, objeto de imputação pelo Ministério Público Estadual, confira-se:

Nesse viés, não subsiste a argumentação do agravante de que não houve indicação do elemento subjetivo na prática do ato ímprobo, porquanto a petição inicial da ação de improbidade é expressa ao apontar que o recorrente “
obrou em manifesta má gestão da coisa pública e, ao formalizar e prorrogar a Ata de Registro de Preços com sobrevalor em favor da empresa CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.,
segunda requerida
, facilitou a causação de prejuízo para o Erário”.

Nota-se, portanto, que a imputação diz respeito à
formalização
e à
prorrogação
da Ata de Registro de Preços com sobrevalor, sendo que o ato de formalizar pressupõe a realização de pagamentos.

Nessa esteira, o “
decisum”
embargado consignou que o agravante/embargante, ao menos, “
obrou com negligência ao efetuar os pagamentos mencionados
”, de modo que inexiste a contradição apontada.

No que concerna a suposta nulidade do julgamento, eis que a causídica do agravante/embargante não pode realizar sustentação oral, verifico que, de fato, no julgamento do agravo de nº 5003640-29.2020.8.08.0000 houve pedido de vista do eminente
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho
, todavia, Sua Excelência entendeu por acompanhar integralmente o entendimento adotado por esta relatoria, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. PEÇA QUE TRAZ A NARRATIVA ADEQUADA DOS FATOS E DOS SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADO PELOS RÉUS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRO BENEFICIÁRIO DO ATO ÍMPROBO. ART. 3º DA LEI Nº 8.429/1992. LEGITIMIDADE DA PARTE AVALIADA DE ACORDO COM A TEORIA DA ASSERÇÃO. PRECEDENTES DO TJES. MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO SOCIETAT”. PRECEDENTES DO STJ. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR. TERCEIRO BENEFICIÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO. INVIABILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE EXCLUSIVAMENTE EM FACE DO PARTICULAR. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Preliminar de inépcia da inicial:
Consoante já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, não “
se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para que o importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos”.
(REsp 964.920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/03/2009

1.1. Não se vislumbra a inépcia da peça de ingresso, na medida em que a petição inicial traz a narrativa dos fatos, bem como indica os supostos atos de improbidade administrativa, tipificados no Art. 10, I, IV e XIII, da LIA, cometidos pelo primeiro requerido, então Defensor Público-Geral à época, e pela segunda requerida, da qual o agravante é sócio, consistente no emprego de preços superiores aos de mercado na Ata de Registro de Preços nº 008⁄2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva:
A Lei nº 8.429⁄1992 é expressa ao afirmar, em seu Art. 3º, que “
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

.2.1. Ainda, de acordo com a teoria da asserção, a legitimidade, assim como as demais condições da ação, devem ser analisadas à luz dos fatos narrados na inicial. Precedentes do TJES.

3. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

3.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

3.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, o qual acabou por beneficiar diretamente a empresa requerida e seus sócios, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso, dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

3.3. Não se discute a qualidade ou a efetiva prestação dos serviços, pela empresa requerida, da qual o recorrente é sócio, de toda sorte, conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

3.4. Considerando que o responsável pela prorrogação/formalização do novo contrato, a saber, o então Subdefensor Público-Geral à época, não

consta do polo passivo da presente ação de improbidade, revela-se inviável o prosseguimento da ação em relação ao terceiro supostamente beneficiado pelo ato ímprobo. Precedentes do STJ.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nesse contexto, por força do princípio do “
pas de nullité sans grief”
, ausente o prejuízo à parte, inviável a declaração de nulidade dos atos processuais.

Por fim, em relação a omissão do acórdão acerca do prequestionamento do “
princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões, o princípio da responsabilidade subjetiva do agente público, o princípio da ampla defesa e do contraditório no aspecto material”
, além do prequestionamento de dispositivos de lei, registro que a matéria fora exaustivamente apreciada no recurso, inexistindo qualquer omissão.

Nesse viés, o colendo Superior Tribunal de Justiça já consignou que “
o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico”.
(STJ – AgInt no AREsp 1324791/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)

Assim, entendo que inexistem vícios a serem sanados por meio do presente recurso, de forma que o objetivo do embargante é de rediscussão da matéria exaustivamente enfrentada no julgamento do apelo, que escapa à finalidade da espécie recursal em cotejo (EDEREsp 21433204 SC, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, 2ª Seção, DJe 18⁄11⁄2015).

Salienta-se que
“o caráter prequestionador dos embargos de declaração pressupõe o não enfrentamento ou a abordagem falha e insuficiente de determinada tese jurídica. Exige-se, portanto, para se justificar a finalidade em questão, que o julgamento anterior esteja eivado de, pelo menos, algum dos vícios sanáveis por meio de embargos de declaração, o que não ocorreu na situação concreta”.
(TJES, EDAC 48140164095, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Publicação no Diário: 26/07/2017).

Assim, apesar de os embargos interpostos aparentarem distorcer a real finalidade do recurso, já que inexistem vícios a serem sanados, não vejo motivos para, neste momento, aplicar multa por recurso protelatório, pois sua interposição, nesta primeira oportunidade, aparenta consistir no mero exercício do direito subjetivo da parte, sem estar eivada de má-fé processual.

Contudo, advirto o embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, para
NEGAR
-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE.
DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL QUE SUBSTITUI A DECISÃO RECORRIDA. EFEITO SUBSTITUTIVO DOS RECURSOS. ART. 1.008 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA. AUSÊNCIAS DE IMPUTAÇÃO DE NOVA CONDUTA AO AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL PELA CAUSÍDICA DO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. ENTENDIMENTO DO STJ. APRECIAÇÃO EXAUSTIVA DA MATÉRIA. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. MERO INCONFORMISMO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É sabido que os embargos de declaração são cabíveis para
esclarecer obscuridade
ou
eliminar contradição
,
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o julgador de ofício ou a requerimento, ou, por fim, para
corrigir erro material
(1.022,CPC).

2. No caso, inexiste a contradição apontada, eis que esta eg. Câmara entendeu por manter o prosseguimento da ação de improbidade no que se refere a formalização da ata de registro de preços com sobrevalor, de modo que houve a substituição da decisão impugnada, operando-se o efeito substitutivo do recursos, previsto no Art. 1.008 do Código de Processo Civil.

3. Conforme entendimento reiterado a “
contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal
”. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048170010630, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

4. Não há o que se falar em imputação de nova conduta ao agente público, posto que na exordial fora imputado a ele à
formalização
e à
prorrogação
da Ata de Registro de Preços com sobrevalor, sendo que o ato de formalizar pressupõe a realização de pagamentos.

5. A despeito de a causídica da parte não ter realizado sustentação oral, não se vislumbra nulidade no referido julgamento, eis que a conclusão adotada no agravo de instrumento de nº 5003640-29.2020.8.08.0000 fora a mesma adota no presente recurso.

6. O colendo Superior Tribunal de Justiça já consignou que “
o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico”.
(STJ – AgInt no AREsp 1324791/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)

7. Inexistem vícios a serem sanados por meio do presente recurso, de forma que o objetivo do embargante é de rediscussão da matéria exaustivamente enfrentada no julgamento do apelo, que escapa à finalidade da espécie recursal em cotejo (EDEREsp 21433204 SC, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, 2ª Seção, DJe 18⁄11⁄2015).

8. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.