Tribunal: TJES
Processo: 5004637-12.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO CIVIL – FRAUDE EM MEDIDO DE ENERGIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGULARIDADE DO TOI – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO IMPROVIDO E DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 – Na hipótese vertente, à luz do §1º, do art. 373, do CPC, o magistrado de primeiro grau atribuiu o ônus da prova à concessionária de energia acerca da regularidade do TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) e, portanto, da respectiva apuração da irregularidade no medidor de energia do consumidor.

2 – Com efeito, o juiz singular atribuiu o desfecho correto para a questão, porquanto em consonância com as peculiaridades do caso concreto (
verossimilhança das alegações do consumidor, aparato técnico da concessionária e substituição dos medidores realizada por ela, por exemplo
) e a orientação do STJ sobre o tema.

3 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.

4 – Agravo interno. Julgado prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
25 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004637-12.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SUPERMERCADO ULIANA LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Conceição do Castelo-ES que, em sede Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Concessão de Danos Morais, proferiu decisão saneadora imputando à recorrente o ônus probatório sobre a regularidade do Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI que identificou irregularidades no consumo de energia elétrica na unidade consumidora onde se localiza a recorrida. (Id n. 922841)

Em suas razões recursais (Id n. 922831), a agravante pretende a reforma da decisão impugnada, basicamente, sob os argumentos de que ao realizar inspeção técnica nas instalações da recorrida agiu no exercício regular do direito. Que já juntou aos autos todos os documentos necessários à comprovação das irregularidades identificadas e que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI objeto da lide traduz ato administrativo que goza de presunção de veracidade das informações que ostenta. Que suas providências estão respaldadas pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 e que, portanto,
“[...]
cabe à Agravada comprovar que houve irregularidade do referido procedimento capaz de tornar inexigível a cobrança de recuperação de consumo que lhe foi imposta, nos termos do inciso I do artigo 373 do CPC
[...]”
. A final, requereu a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão guerreada.

Decisão proferida com o id 923517, por meio da qual foi indeferido o efeito suspensivo postulado que, por sua vez, foi impugnada pelo agravo interno apresentado no id 1028250.

Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau no id 980663.

Contrarrazões ofertadas somente quanto ao agravo interno com o id 1054905, pela incolumidade da decisão.

É, no que basta, o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória, 30 de abril de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Apuro dos autos que, na origem, o agravado ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação civil por danos morais, pugnando pelo restabelecimento do fornecimento de energia a sua unidade consumidora, delineando como causa de pedir a nulidade do TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) lavrado unilateralmente pela concessionária agravante e que teria apurado irregularidade no medidor de energia, categoricamente negada pelo consumidor.

Assim, em sede de decisão de saneamento do processo (id 922841), o juiz singular fixou como pontos controvertidos “
i) a investigação sobre regularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI; e ii) ocorrência de danos morais e o quantum indenizatório
” e, por conseguinte, assim distribuiu o ônus da prova:

“
Outrossim, tenho que a dis­cussão jurídica nesta lide limitar-se-á à na­tureza da presunção do termo de atuação, a lici­tude da cobrança realizada pelo réu.

Imputo o
ônus da prova
do ponto controvertido de item “
i”
, exclusi­vamente ao demandado, na forma do art. 373, §1º do CPC, e o outro à parte autora, na forma do inciso I do mesmo artigo.

Assim se dá em virtude de estar a ré em melhores proporções de pro­var a regularidade de sua atuação, mesmo porque o ins­trumento sob o qual realizou a cons­tatação administrativa encontra-se em seu poder.

Assim, determino a intimação das partes desta decisão, a qual, por ter invertido o ônus da prova, deve possibilitar nova oportunidade de especificação de provas (v. APL 16170000794,
TJES
)
”

Como se vê, o magistrado preservou a orientação de que a distribuição do ônus da prova é regra de instrução e que, no caso, deve militar em favor do consumidor, sobretudo porque a agravante substituiu os medidores de energia tidos por irregulares que estavam na unidade consumidora do agravado, denotando que é a concessionária quem detém maior facilidade para ofertar elementos para a produção probatória acerca do acerto e da legalidade de sua conduta encetada no propalado TOI.

Tal como externado na decisão em que foi indeferido o efeito suspensivo, vale ressaltar que, não bastasse a literalidade do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990, sabe-se que a jurisprudência proveniente do e. STJ orienta no sentido de que
“[...]o
consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor.[...]”
(AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).

Ademais, a inversão do ônus da prova, por si só, não afasta a necessidade de demonstração mínima do direito alegado na inicial pelo autor, sendo certo, ainda, que as provas de irregularidades no Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI envolve significativa complexidade por demandar demonstração e análise de questões técnicas, indicando que a recorrente tem melhores condições para produzi-la.

A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA.
ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.

1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da consumidora. 2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.

3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção da prova inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ.

4. Agravo em Recurso Especial conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que se proceda a nova instrução processual, considerando-se a inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

(AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2º., § 1º. E 2º. DA LINDB E 7º. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA.
ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As teses referentes aos arts. 1º., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2º., § 1º. e 2º. da LINDB e 7º. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso. Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.

3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional.

4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Nesse contexto, tenho que o magistrado de primeira instância atribuiu o desfecho correto para questão, notadamente porque em consonância com a orientação do STJ acerca da temática.

Por tais razões,
neg
o provimento
ao recurso, a fim de manter incólume a decisão impugnada e, por conseguinte,
julgado prejudicado
o agravo interno interposto no id 1028250.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO CIVIL – FRAUDE EM MEDIDO DE ENERGIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGULARIDADE DO TOI – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO IMPROVIDO E DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 – Na hipótese vertente, à luz do §1º, do art. 373, do CPC, o magistrado de primeiro grau atribuiu o ônus da prova à concessionária de energia acerca da regularidade do TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) e, portanto, da respectiva apuração da irregularidade no medidor de energia do consumidor.

2 – Com efeito, o juiz singular atribuiu o desfecho correto para a questão, porquanto em consonância com as peculiaridades do caso concreto (
verossimilhança das alegações do consumidor, aparato técnico da concessionária e substituição dos medidores realizada por ela, por exemplo
) e a orientação do STJ sobre o tema.

3 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.

4 – Agravo interno. Julgado prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,
25 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.