Tribunal: TJES
Processo: 5001101-56.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia; Contratos de Consumo
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001101-56.2021.8.08.0000

AGTE: MILENA CALIARI DE SOUZA

AGDA: GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RUPTURA DE PRÓTESES MAMÁRIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR PELO VÍCIO E PELO FATO DO PRODUTO. DEVER DE CUSTEIO DAS DESPESAS COM A CIRURGIA REPARADORA. TUTELA ANTECIPADA. PROBABILIDADE DO DIREITO E URGÊNCIA DEMONSTRADOS. RECOLHIMENTO PRÉVIO DE CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS NA DEMANDA ANTERIOR. DISPENSA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. a agravada se submeteu a um procedimento
cirúrgico
, no ano de 2012, para implante de
próteses
mamárias fabricadas pela agravada, tendo ocorrido a
ruptura
daquela aplicada na mama esquerda, conforme laudos acostados. Apesar de ainda não ser possível extrair dos autos prova conclusiva do que levou a ruptura, afigura-se evidenciada, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, o direito da agravante de ver custeada pela agravada a cirurgia de substituição, mormente quando demonstrado que o produto possui garantia vitalícia.

2. Diante da vulnerabilidade do consumidor, especialmente em matéria de consumo de bens potencialmente lesivos à saúde, razoável que se atribua prevalência à reparação da vítima, máxime quando tal é perfeitamente reversível, podendo ser cobrada a restituição dos valores despendidos na hipótese de julgamento de improcedência do pedido.

3. O acordão da 1ª Turma Recursal da Capital, que entendeu por reconhecer a incompetência do Juizado Especial para o julgamento do processo da ação de nº 0013733-65.2020.8.08.0347, extinguindo aquele feito sem resolução do mérito, consignou expressamente a ausência de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, inc. II, da Lei nº 9.099/95.
Ademais, conforme precedentes do c. STJ,
o depósito das custas e dos honorários advocatícios relativos à demanda anteriormente extinta fica mitigada quando a parte litiga, no novo processo, sob o pálio da assistência judiciária.

4. Q
uanto a alegação de ilegitimidade passiva, também levantada pela agravada em sede de contrarrazões,
cumpre deixar evidenciado que tal questão não foi primeiramente analisada pelo julgador
a quo
. Lembra-se, aqui, que
“
em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, cabe em sede de agravo de instrumento a apreciação apenas do que fora analisado pela decisão agravada, sob pena de configurar inadmissível supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública”
.
(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048169005708, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

5. Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001101-56.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MILENA CALIARI DE SOUZA
AGRAVADO: GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001101-56.2021.8.08.0000

AGTE: MILENA CALIARI DE SOUZA

AGDA: GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MILENA CALIARI DE SOUZA
, haja vista estar inconformada com a decisão (ID 1038648, p. 03-04) que, nos autos da ação ordinária por ela proposta em desfavor de
GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA
, indeferiu a tutela de urgência postulada, relacionada à confirmação do entendimento então manifestado pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, que havia deferido o custeio das próteses de silicone e da cirurgia de substituição, em razão da ruptura daquelas anteriormente implantadas.

Através do articulado recursal (ID 1038636, p. 01-10), a agravante postula a reforma da decisão objurgada, inclusive com a antecipação da tutela recursal, defendendo, para tanto, o seguinte: (i) em janeiro de 2012, buscando uma melhora estética em seu corpo, procurou o Dr. William de Castro para implantar próteses de silicone mamárias; (ii) quando da escolha da prótese de silicone que gostaria de utilizar, optou por aquela fabricada/fornecida pela agravada, no tamanho 450cc perfil super alto, marca indicada pelo médico, com garantia vitalícia em caso de ruptura intracapsular; (iii) entretanto, em meados de 2019, começou a sentir fortes dores na mama esquerda, sendo obrigada a procurar atendimento médico; (iv) a princípio, nada foi diagnosticado, mas com o passar do tempo as dores aumentavam, sendo possível ainda notar que a estética e a solidez de sua mama esquerda já não eram as mesmas; (v) em 2020, após procurar novo atendimento médico, bem como depois de realizar ressonância magnética e ultrassom das mamas, ficou constatada a ruptura intracapsular da prótese de silicone implantada na mama esquerda; (vi) o Dr. Willian de Castro ratificou a constatação da ruptura e orientou a troca das próteses para dar fim as fortes dores, evitar outros problemas e, ainda, trazer uma melhora na estética que já não era a mesma; (vii) tal diagnóstico foi ainda confirmado pelo Dr. Adriano Batistuta, que se posicionou de igual forma; (viii) diante disso, entrou em contato com a agravada, porém teve como resposta que a empresa arcaria apenas com as novas próteses, nada além disso; (ix) diante da celeuma envolvendo os custos do procedimento cirúrgico, ajuizou a ação de nº 0013733-65.2020.8.08.0347, perante o 4º Juizado Especial Cível de Vitória, onde obteve medida antecipatória imponto à agravada o custeio da cirurgia de substituição; (x) posteriormente, foi proferida sentença de procedência, confirmando a tutela de urgência e condenando a agravada ao pagamento dos danos materiais e morais suportados; (xi) acontece que a 1ª Turma Recursal da Capital entendeu por reconhecer a incompetência do Juizado Especial, extinguindo aquele feito sem resolução do mérito; (xi) assim, para evitar que seja obrigada a ressarcir os custos da cirurgia arcados pela agravada por força da medida judicial concedida, pugnou pela confirmação do entendimento manifestado pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, o que restou indeferido pelo julgador
a quo
; (xii) a responsabilidade da agravada é objetiva, tendo sido demonstrado o vício do produto, o que impõe o dever de custeio das próteses de silicone e da cirurgia de substituição; (xiii) apesar de não mais enfrentar o quadro de fortes dores, faz jus a confirmação da tutela deferida pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, evitando maiores prejuízos.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido (ID 1056168, p. 01-05).

A agravada apresentou contrarrazões (ID 11067011, p. 01-12), oportunidade na qual defendeu o que segue: (i) primeiramente, a petição inicial da ação de origem não preenche os requisitos necessários para o desenvolvimento válido do processo, porquanto a agravante não observou os comandos dos arts. 82 e 486, § 2º, do CPC, que impõem o pagamento das custas e honorários relativos à demanda anteriormente extinta; (ii) outrossim, não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação de origem, devendo o pleito se voltar contra a empresa Eurosilicone Brasil Importação e Exportação LTDA, e; (iii) não há qualquer fundamento legal que autorize a concessão da tutela recursal.

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 06 de outubro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001101-56.2021.8.08.0000

AGTE: MILENA CALIARI DE SOUZA

AGDA: GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MILENA CALIARI DE SOUZA
, haja vista estar inconformada com a decisão (ID 1038648, p. 03-04) que, nos autos da ação ordinária por ela proposta em desfavor de
GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA
, indeferiu a tutela de urgência postulada, relacionada à confirmação do entendimento então manifestado pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, que havia deferido o custeio das próteses de silicone e da cirurgia de substituição, em razão da ruptura daquelas anteriormente implantadas.

A propósito, assim consignou o julgador
a quo
por ocasião do
decisum
objurgado, no que interessa:

[...] Trata-se de
ação ordinária com pedido liminar
ajuizada por
MILENA CALIARI DE SOUZA

contra
EUROSILICONE (GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA)
, devidamente qualificados nos autos.

A requerente alega que, no ano de 2012 realizou procedimento estético para a implantação de próteses de silicone mamárias. A escolha da prótese foi realizada junto ao médico cirurgião, com a cirurgia sendo realizada em seguida, alcançando-se o resultado esperado.

Ocorre que, em 2019 a autora começou a sentir fortes dores na mama esquerda, e após diversas consultas a mais de um especialista e a realização de exames, constatou-se que o implante havia se rompido internamente. O diagnóstico foi no sentido de que deveria ser realizada nova cirurgia para substituição do implante, sob risco do surgimento de problemas mais graves no futuro, como a perda total da mama e o aparecimento de câncer.

Após a confirmação do diagnóstico por dois outros médicos, a requerente entrou em contato com a empresa Eurosilicone, quando foi informada que ela apenas arcaria com os custos de uma nova prótese, sem, contudo, arcar com as despesas de um novo procedimento.

Ante a inércia da ré, a autora ajuizou uma ação, sob o nº 0013733-65.2020.808.0347 no 4º Juizado Especial Cível de Vitória, onde foi deferida a tutela de urgência, e que ao após, foi proferida sentença de mérito. Houve a interposição de recurso pela requerida ante a 1ª Turma Recursal da Capital, em que houve declaração de incompetência dos juizados especiais e o processo foi extinto.

Por isso, vem a Juízo pleitear pela confirmação da decisão liminar proferida pelo 4ª Juizado Especial Cível de Vitória.

É o relatório. Fundamentadamente, decido.

O Código de Processo Civil, no art. 300, estabelece que "a
tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

Analisando o pedido formulado e as razões que o fundamentam, verifico que, em sede de cognição sumária, a parte requerente não logrou êxito em comprovar a probabilidade do direito e a existência de perigo de dano nas suas assertivas iniciais.

A requerente não juntou aos autos documentos suficientes que comprovem o vício que ocasionou o rompimento do produto.

Ademais, no estágio em que o feito se encontra, não vislumbro elementos suficientes à demonstração de que a requerida deve arcar com os custos da cirurgia de substituição, fazendo-se necessária a produção de provas para o convencimento deste juízo.

Outrossim, a cirurgia reparadora já fora realizada, e o problema imediato da autora, qual seja, as fortes dores e o risco de piora do quadro, já foram solucionados

Ante o exposto, não preenchidos os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil,
INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
[...]

Através do articulado recursal (ID 1038636, p. 01-10), a agravante postula a reforma da decisão objurgada, inclusive com a antecipação da tutela recursal, defendendo, para tanto, o seguinte: (i) em janeiro de 2012, buscando uma melhora estética em seu corpo, procurou o Dr. William de Castro para implantar próteses de silicone mamárias; (ii) quando da escolha da prótese de silicone que gostaria de utilizar, optou por aquela fabricada/fornecida pela agravada, no tamanho 450cc perfil super alto, marca indicada pelo médico, com garantia vitalícia em caso de ruptura intracapsular; (iii) entretanto, em meados de 2019, começou a sentir fortes dores na mama esquerda, sendo obrigada a procurar atendimento médico; (iv) a princípio, nada foi diagnosticado, mas com o passar do tempo as dores aumentavam, sendo possível ainda notar que a estética e a solidez de sua mama esquerda já não eram as mesmas; (v) em 2020, após procurar novo atendimento médico, bem como depois de realizar ressonância magnética e ultrassom das mamas, ficou constatada a ruptura intracapsular da prótese de silicone implantada na mama esquerda; (vi) o Dr. Willian de Castro ratificou a constatação da ruptura e orientou a troca das próteses para dar fim as fortes dores, evitar outros problemas e, ainda, trazer uma melhora na estética que já não era a mesma; (vii) tal diagnóstico foi ainda confirmado pelo Dr. Adriano Batistuta, que se posicionou de igual forma; (viii) diante disso, entrou em contato com a agravada, porém teve como resposta que a empresa arcaria apenas com as novas próteses, nada além disso; (ix) diante da celeuma envolvendo os custos do procedimento cirúrgico, ajuizou a ação de nº 0013733-65.2020.8.08.0347, perante o 4º Juizado Especial Cível de Vitória, onde obteve medida antecipatória imponto à agravada o custeio da cirurgia de substituição; (x) posteriormente, foi proferida sentença de procedência, confirmando a tutela de urgência e condenando a agravada ao pagamento dos danos materiais e morais suportados; (xi) acontece que a 1ª Turma Recursal da Capital entendeu por reconhecer a incompetência do Juizado Especial, extinguindo aquele feito sem resolução do mérito; (xi) assim, para evitar que seja obrigada a ressarcir os custos da cirurgia arcados pela agravada por força da medida judicial concedida, pugnou pela confirmação do entendimento manifestado pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, o que restou indeferido pelo julgador
a quo
; (xii) a responsabilidade da agravada é objetiva, tendo sido demonstrado o vício do produto, o que impõe o dever de custeio das próteses de silicone e da cirurgia de substituição; (xiii) apesar de não mais enfrentar o quadro de fortes dores, faz jus a confirmação da tutela deferida pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória, evitando maiores prejuízos.

A agravada, por sua vez, apresentou contrarrazões (ID 11067011, p. 01-12), oportunidade na qual defendeu o que segue: (i) primeiramente, a petição inicial da ação de origem não preenche os requisitos necessários para o desenvolvimento válido do processo, porquanto a agravante não observou os comandos dos arts. 82 e 486, § 2º, do CPC, que impõem o pagamento das custas e honorários relativos à demanda anteriormente extinta; (ii) outrossim, não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação de origem, devendo o pleito se voltar contra a empresa Eurosilicone Brasil Importação e Exportação LTDA, e; (iii) não há qualquer fundamento legal que autorize a concessão da tutela recursal.

Primeiramente, deixo consignado que não subsistem os questionamentos trazidos pela agravada em sede de contrarrazões quanto aos arts. 82 e 486, § 2º, do CPC.

A propósito, assim encontram-se redigidos os aludidos arts. 82 e 486, § 2º, do CPC:

Art. 92. Quando, a requerimento do réu, o juiz proferir sentença sem resolver o mérito, o autor não poderá propor novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários a que foi condenado.

Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

[...]

§ 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. [...]

In casu
, o acordão da 1ª Turma Recursal da Capital, que entendeu por reconhecer a incompetência do Juizado Especial para o julgamento do processo da ação de nº 0013733-65.2020.8.08.0347, extinguindo aquele feito sem resolução do mérito, consignou expressamente a ausência de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, inc. II, da Lei nº 9.099/95 (ID 1038644, p. 04-08).

Ademais, conforme precedentes do c. STJ, o depósito das custas e dos honorários advocatícios relativos à demanda anteriormente extinta fica mitigada quando a parte litiga, no novo processo, sob o pálio da assistência judiciária, senão, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPROPOSITURA DE AÇÃO IDÊNTICA A OUTRA, ANTERIORMENTE EXTINTA, SEM EXAME DE MÉRITO. RECOLHIMENTO PRÉVIO DE CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS NA DEMANDA ANTERIOR, COMO PRÉ-REQUISITO PARA A PROPOSITURA DE NOVO PROCESSO. DISPENSA. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NA DEMANDA ATUAL. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O PLENO ACESSO À JUSTIÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto contra decisão que indeferira a concessão dos benefícios da assistência judiciária à parte autora e determinara o recolhimento das custas processuais.
III. O Tribunal de origem, a par de dar parcial provimento ao recurso, deferindo, à parte recorrente, o benefício da assistência judiciária, condicionou o recebimento da nova demanda ao recolhimento das custas e honorários advocatícios fixados na demanda idêntica, anteriormente proposta, nos termos do art. 268 do CPC/73, de vez que "a concessão de justiça gratuita somente é válida à parte agravante nos autos principais (nº 0025304-24.2014.4.03.6100), não podendo retroagir para a ação anteriormente proposta (nº 0013797-06.2014.4.03.6100)". IV. Ao assim decidir, o Tribunal de origem o fez em descompasso com o entendimento perfilhado por esta Corte, segundo o qual, para que se viabilize o pleno acesso à Justiça, a regra do art. 268 do CPC/73 (atual art. 486, § 2°, do CPC/2015) - segundo a qual a petição inicial da nova ação repetida não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários advocatícios relativos à demanda anteriormente extinta - fica mitigada, quando a parte litiga, no novo processo, sob o pálio da assistência judiciária. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.208.487/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJe de 15/12/2010; REsp 1.673/ES, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, DJU de 26/10/1992.
V. Acórdão recorrido reformado, pela decisão ora agravada, a fim de afastar a obrigação de a autora comprovar o recolhimento das custas e honorários advocatícios relativos à anterior Ação Ordinária 0013797-06.2014.4.03.6100, como requisito para propositura da presente demanda. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1585256/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 25/09/2020).

No particular, compulsando os autos eletrônicos, pude observar que a assistência judiciária fora pleiteada desde a petição inicial da ação de origem (ID 1038637, p. 03 e 15), inexistindo notícias no sentido de que o julgador
a quo
tenha lhe indeferido de forma fundamentada, valendo consignar, ademais, que inexistem custas
c
alculadas até a presente data.

A Corte Especial do c. STJ possui o entendimento de que a
ausência de manifestação quanto ao pedido de
assistência judiciária
leva à conclusão de seu
deferimento tácito.
(EAREsp 731.176/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/03/2021, DJe 22/03/2021).

Deste modo, afigura-se dispensável a prova do pagamento das custas e dos honorários advocatícios relativos à demanda anteriormente extinta.

Dando continuidade,
quanto a alegação de ilegitimidade passiva, também levantada pela agravada em sede de contrarrazões,
cumpre deixar evidenciado que tal questão não foi primeiramente analisada pelo julgador
a quo
. Lembra-se, aqui, que
“
em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, cabe em sede de agravo de instrumento a apreciação apenas do que fora analisado pela decisão agravada, sob pena de configurar inadmissível supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública”
.
(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048169005708, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ELEIÇÃO DO CONSELHO FISCAL DA CASUFES DISPOSIÇÕES DO REGULAMENTO DO PROCESSO ELEITORAL QUE CONTRARIAM O ESTATUTO SOCIAL VIOLAÇÕES NÃO CONSTATADAS RECURSO PROVIDO.
1- Embora a ilegitimidade da parte cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o [fato] de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância (TJES, Agravo de Instrumento nº 035179008178).
2- Caso concreto em que, diversamente do sustentado na decisão recorrida, os normativos do Regulamento do Processo Eleitoral não vão de encontro às prescrições do Estatuto Social da CASUFES, muito pelo contrário, as complementam, em observância ao permissivo do art. 54 do Estatuto, segundo o qual Compete ao Conselho Diretor estabelecer e fixar o processo eleitoral, atendidas as disposições estatutárias, principalmente as fixadas neste capítulo 3 - Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003856, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/08/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFÍCIAIS DA POLÍCIA MILITAR. REQUISITO ETÁRIO. PRAÇAS. MITIGAÇÃO. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. Nos termos da Lei Complementar Estadual nº 667/2012, que alterou o artigo 10, caput, da Lei nº 3.196/71, o limite de idade para ingresso originário nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, é de 28 (vinte e oito) anos, aferidos no primeiro dia de inscrição, cuja aplicação é indistinta a todos os candidatos, inclusive aqueles que já integramos quadros da Polícia Militar, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Precedentes do STF e do TJES
. II. Não obstante ilegitimidade seja matéria de ordem pública, podendo, inclusive, ser apreciada de ofício pelo Tribunal, mostra-se necessário que ela seja primeiramente submetidas e apreciada pelo juiz de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.
III. Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189009350, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019).

Vencidas estas questões processuais, e a despeito do refinado tirocínio do julgador
a quo
, o
decisum
deve ser revisto.

A ação originária é fundada em defeito do produto, de sorte que a fabricante da
prótese
responde objetivamente, independentemente da existência de culpa, bastando a comprovação do evento danoso e o nexo de causalidade entre ele e a conduta da fabricante, sendo que esta, para se eximir de eventual responsabilidade, deve comprovar que não colocou o produto no mercado, que o defeito não existe ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 12 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso, a agravada se submeteu a um procedimento
cirúrgico
, no ano de 2012, para implante de
próteses
mamárias fabricadas pela agravada, tendo ocorrido a
ruptura
daquela aplicada na mama esquerda, conforme laudos acostados (ID 1038640, p. 01-03).

A ocorrência do prejuízo é incontestável, valendo consignar que, na forma do inc. II do §1º do art. 12 do CDC, o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se almeja, considerando-se o uso e os riscos que dele se esperam.

Destarte, apesar de ainda não ser possível extrair dos autos prova conclusiva do que levou a ruptura, tenho por evidenciada, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, o direito da agravante de ver custeada pela agravada a cirurgia de substituição, mormente quando demonstrado que o produto possui garantia vitalícia (ID 1038639, p. 01).

Ressalto que, diante da vulnerabilidade do consumidor, especialmente em matéria de consumo de bens potencialmente lesivos à saúde, afigura-se razoável que se atribua prevalência à reparação da vítima, máxime quando tal é perfeitamente reversível, podendo ser cobrada a restituição dos valores despendidos na hipótese de julgamento de improcedência do pedido.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CIRURGIA PLÁSTICA. RUPTURA DE PRÓTESES MAMÁRIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR PELO VÍCIO E PELO FATO DO PRODUTO. DEVER DE CUSTEIO DAS DESPESAS COM A CIRURGIA REPARADORA. TUTELA ANTECIPADA. PROBABILIDADE DO DIREITO E URGÊNCIA DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1) Preliminar de perda superveniente do interesse recursal . O cumprimento da obrigação de fazer imposta na decisão antecipatória de tutela não faz desaparecer o interesse no julgamento do agravo de instrumento. Preliminar rejeitada. 2) Um dos direitos básicos do consumidor é a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (inc. VI do art. 6º do CDC). Nessa linha, para concretização dessa garantia, o legislador previu, entre outros institutos, a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato e por vícios do produto (arts. 12 e 18 do CDC).
3) No caso, havendo prova de verossimilhança da narrativa de que a ruptura das próteses mamárias implantadas na consumidora decorreu de vício do produto, e não havendo, por outro lado, prova de causa alternativa, é devida a tutela antecipada consistente na ordem de custeio da cirurgia reparadora pela fabricante, não sendo razoável que a consumidora suporte o ônus da demora no processo para obter o tratamento de saúde. 4) Finalmente, está presente a reversibilidade prática da decisão, podendo a parte cobrar a restituição dos valores despendidos na hipótese de julgamento improcedência do pedido, por não se tratar de quantias irrepetíveis.
5) Recurso desprovido . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002411, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 25/07/2019).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. IMPLANTE DE SILICONE.
RUPTURA
.
CIRURGIA
DE EMERGÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. REQUISITOS PRESENTES. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. ESTERILIZAÇÃO E ARMAZENAMENTO DAS PRÓTESES RETIRADAS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR EVENTUAL PROVA PERICIAL. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.
1
. O
art. 300 do Código de Processo Civil
permite a concessão de tutela de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Mantém-se a decisão em que foi deferido o pedido de tutela de urgência (
art. 300 do CPC
), consubstanciado na autorização e custeio de
cirurgia
de retirada de
prótese

mamária
rompida e colocação de nova
prótese
de silicone, quando presentes a verossimilhança das alegações da Autora/Agravada e o perigo da demora, notadamente quando os documentos médicos indicam tratar-se de procedimento de urgência. 3. Levando-se em consideração que, caso seja constatada a ausência de defeito no produto, a Agravante poderá pleitear o ressarcimento dos valores gastos com a
cirurgia
, afasta-se a alegação de suposta irreversibilidade da medida, bem como a necessidade de fixação de caução.
4. Verifica-se que deve haver o devido armazenamento das próteses mamárias retiradas da Autora/Agravada por ocasião do procedimento cirúrgico, a fim de se resguardar eventual produção de provas pelas partes. Agravo de Instrumento parcialmente provido.
(TJDF; AGI 07155.91-91.2020.8.07.0000; Ac. 128.6210; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Ângelo Passareli; Julg. 23/09/2020; Publ. PJe 08/10/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CÍVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. DANOS MORAIS.
INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA PARA OBRIGAR A AGRAVADA A SUBSTITUIR PRÓTESE MAMÁRIA E CUSTEAR A CIRURGIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO, NOS TERMOS DO ART. 300 DO CPC TUTELA DE URGÊNCIA. RUPTURA DA PRÓTESE MAMÁRIA COM VAZAMENTO DE SILICONE COMPROVADA. PRÓTESE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO PRODUTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA PRÓTESE E O PAGAMENTO DOS CUSTOS DA CIRURGIA PARA TAL FINALIDADE, SOB PENA DE MULTA A SER FIXADA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA.
Agravo de instrumento provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2180850-83.2021.8.26.0000; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 38ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/08/2021; Data de Registro: 19/08/2021)
.

Outrossim, afigura-se evidenciado o
periculum in mora
, porquanto caso não seja confirmada a responsabilidade da agravada em relação ao custeio das próteses e da respectiva cirurgia de substituição, a agravante acabará sendo compelida a ressarcir os valores então despendidos por aquela em virtude do provimento antecipatório concedido pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória (ID 1038643, p. 03-04) nos autos de nº 0013733-65.2020.8.08.0347. É que o procedimento cirúrgico, segundo consta, somente foi custeado pela agravada em razão do referido provimento (ID 1038643, p. 03-04), de sorte que, em razão da extinção daquele processo, tal medida não mais subsiste, possibilitando a mesma perseguir a restituição dos valores gastos.

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso de agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de
DEFERIR
a antecipação da tutela almejada na petição inicial da ação de origem, ratificando a responsabilização da agravada pelo custeio das próteses e da respectiva cirurgia de substituição, tal como outrora manifestado pelo Juízo do 4º Juizado Especial Cível de Vitória.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001101-56.2021.8.08.0000

AGTE: MILENA CALIARI DE SOUZA

AGDA: GC AESTHETICS DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RUPTURA DE PRÓTESES MAMÁRIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR PELO VÍCIO E PELO FATO DO PRODUTO. DEVER DE CUSTEIO DAS DESPESAS COM A CIRURGIA REPARADORA. TUTELA ANTECIPADA. PROBABILIDADE DO DIREITO E URGÊNCIA DEMONSTRADOS. RECOLHIMENTO PRÉVIO DE CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS NA DEMANDA ANTERIOR. DISPENSA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. a agravada se submeteu a um procedimento
cirúrgico
, no ano de 2012, para implante de
próteses
mamárias fabricadas pela agravada, tendo ocorrido a
ruptura
daquela aplicada na mama esquerda, conforme laudos acostados. Apesar de ainda não ser possível extrair dos autos prova conclusiva do que levou a ruptura, afigura-se evidenciada, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, o direito da agravante de ver custeada pela agravada a cirurgia de substituição, mormente quando demonstrado que o produto possui garantia vitalícia.

2. Diante da vulnerabilidade do consumidor, especialmente em matéria de consumo de bens potencialmente lesivos à saúde, razoável que se atribua prevalência à reparação da vítima, máxime quando tal é perfeitamente reversível, podendo ser cobrada a restituição dos valores despendidos na hipótese de julgamento de improcedência do pedido.

3. O acordão da 1ª Turma Recursal da Capital, que entendeu por reconhecer a incompetência do Juizado Especial para o julgamento do processo da ação de nº 0013733-65.2020.8.08.0347, extinguindo aquele feito sem resolução do mérito, consignou expressamente a ausência de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, inc. II, da Lei nº 9.099/95.
Ademais, conforme precedentes do c. STJ,
o depósito das custas e dos honorários advocatícios relativos à demanda anteriormente extinta fica mitigada quando a parte litiga, no novo processo, sob o pálio da assistência judiciária.

4. Q
uanto a alegação de ilegitimidade passiva, também levantada pela agravada em sede de contrarrazões,
cumpre deixar evidenciado que tal questão não foi primeiramente analisada pelo julgador
a quo
. Lembra-se, aqui, que
“
em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, cabe em sede de agravo de instrumento a apreciação apenas do que fora analisado pela decisão agravada, sob pena de configurar inadmissível supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública”
.
(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048169005708, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

5. Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.