Tribunal: TJES
Processo: 5000717-30.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Consulta; COVID-19
Data de julgamento: 2021-05-28

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONSULTA NATUREZA ELETIVA – DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – ATUAL PANDEMIA DE COVID-19 – QUESTÕES ADMINISTRATIVAS QUE NÃO SE SOBREPÕEM AO DIREITO À SAÚDE – LAPSO TEMPORAL – NECESSIDADE DE TUTELA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A vida e a saúde são direitos inalienáveis do ser humano, motivo pelo qual compete ao Poder Público (União, Estados e Municípios) sua proteção, sendo medida desta ação, inclusive, o fornecimento de tratamentos e exames àqueles que têm dificuldades financeiras em obtê-los, consoante dispõe o art. 196 da CF.

2.
O sistema de saúde é encargo de todos os entes federados, sem atribuições exclusivas e excludentes. Trata-se de responsabilidade solidária, podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente. Precedentes.

3.
Ao apreciar a tutela de urgência no bojo deste recurso, o efeito suspensivo almejado pelo recorrente foi deferido uma vez que
, naquela oportunidade (abril/2020), o cenário de pandemia de COVID-19 recomendava o afastamento da menor do ambiente hospitalar, bem como estávamos em um estágio inicial da pandemia no qual os órgãos públicos precisavam envidar esforços para a organização administrativa decorrente do novo contexto imposto repentinamente.

4.
Ocorre que, sem embargo do entendimento lançado no bojo da aludida decisão, passados mais de um ano, compreende-se que a tutela do direito à saúde da recorrida não pode ser relegada a segundo plano, porquanto os órgãos públicos já tiveram tempo suficientemente apto para organizar o seu atendimento e garantir acesso à saúde para os cidadãos que, por motivos diferentes da COVID-19, necessitam do sistema único de saúde.

5.
A obrigação constitucional aqui tratada não abrange apenas uma unidade hospitalar ou pronto-atendimento de determinado bairro ou região, mas sim recai sobre a pessoa jurídica de direito público recorrente, a teor da regra lançada no art. 196 e aqui já reproduzida.

6.
Assim, caso a unidade de saúde que, como regra, atenda a agravada esteja impedida de realizar os procedimentos em razão de eventual risco elevado de contágio do novo coronavírus, deverá o ente público providenciar seu atendimento em unidade diversa, sob pena de violar a diretriz estabelecida na Constituição Federal.

7.
Não se está aqui a dizer que o atendimento do infante deverá ser feito sem a observância das diretrizes sanitárias fixadas pelo Órgão competente, mas, sim, que pontuais dificuldades administrativas enfrentadas na rede pública – ainda que decorrentes da atual pandemia – não podem obstar o acesso do paciente ao sistema de saúde, considerando, como dito, o lapso temporal que a agravada aguarda para a realização da consulta.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000717-30.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: C. K. C. P.
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra

a r. decisão que deferiu a tutela antecipada requerida por
C.K.C.P. (menor impúbere representada por D.S.C.)
nos autos da Ação de Obrigação de Fazer por ela ajuizada em face do recorrente e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais, o Município de Aracruz aduz, em síntese, que a consulta requerida pela autora da demanda de origem é eletiva e, diante da situação de crise de saúde mundial decorrente de pandemia do COVID-19, o cumprimento da medida não se mostra possível, além de ser inadequado ante a possibilidade de exposição da menor a risco de contágio.

Decisão ID 442639 em que deferi a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ofertadas em que se pugna pelo desprovimento do recurso (ID 470507).

O Ministério Público manifestou-se no ID 724141 opinando pelo desprovimento do recurso.

Mediante o despacho ID 732201, determinei a intimação das partes para se manifestarem acerca da retomada – ainda que parcial – das consultas, exames e procedimentos eletivos, nos termos da
Portaria 155-R, de 07/08/2020.

Decorrido o prazo sem manifestação do recorrente (ID 982738).

É o breve relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 05 de maio de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra

a r. decisão que deferiu a tutela antecipada requerida por
C.K.C.P. (menor impúbere representada por D.S.C.)
nos autos da Ação de Obrigação de Fazer por ela ajuizada em face do recorrente e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais, o Município de Aracruz aduz, em síntese, que a consulta requerida pela autora da demanda de origem é eletiva e, diante da situação de crise de saúde mundial decorrente de pandemia do COVID-19, o cumprimento da medida não se mostra possível, além de ser inadequado ante a possibilidade de exposição da menor a risco de contágio.

Decisão ID 442639 em que deferi a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ofertadas em que se pugna pelo desprovimento do recurso (ID 470507).

O Ministério Público manifestou-se no ID 724141 opinando pelo desprovimento do recurso.

Mediante o despacho ID 732201, determinei a intimação das partes para se manifestarem acerca da retomada – ainda que parcial – das consultas, exames e procedimentos eletivos, nos termos da
Portaria 155-R, de 07/08/2020.

Decorrido o prazo sem manifestação do recorrente (ID 982738).

Na origem,
C.K.C.P.,
menor impúbere representado por sua genitora, ajuizou ação de obrigação de fazer em face do
Estado do Espírito Santo
– ora recorrente – e do
Município de Aracruz
, sob o fundamento de apresentar quadro clínico de suspeita de ser portadora da doença MARFAN/EHLER, tendo sido solicitada uma avaliação com geneticista para análise do quadro desde o dia 14/05/2018, sem que os órgãos públicos tivessem adotado providências para a realização da consulta.

O MM. Juiz
a quo
proferiu a decisão recorrida determinando a realização da consulta.

Ao receber o recurso, em 07/04/2020, diante do quadro grave decorrente da pandemia do coronavírus, deferi o efeito suspensivo requerido.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

____________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, verifico que, de fato, a recorrida necessita da consulta médica, conforme diversos laudos acostados nos ID’s 438808 e 438809.

Assim, como cediço,
n
os termos preconizados pelo art. 196, da Constituição Federal,
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
.

Ademais, é
assente na jurisprudência que a responsabilidade pela prestação de serviços públicos de atenção à saúde dos entes públicos federados (União, Estados-membros e Municípios) é solidária. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

No caso dos autos, denota-se o descumprimento por parte do Poder Público do dever de prestar o serviço público de atenção à saúde, porquanto, conforme indicam os autos (ID 438809), ainda que o primeiro requerimento tenha sido realizado em 14/05/2018 até a data de 10/02/2020 não houve o atendimento, tanto que a solicitação de consulta foi reiterada pelo médico que acompanha a paciente.

Assim, tenho por demonstrada a necessidade da parte agravada em realizar a consulta vindicada, bem como a obrigação do agravante em fornecê-los.

Passo a tratar, então, da situação experimentada de pandemia de COVID-19, tese nodal tratada neste agravo de instrumento.

Como já alinhavado, ao apreciar a tutela de urgência no bojo deste recurso, deferi o efeito suspensivo almejado pelo Estado do Espírito Santo
basicamente por entender que,
naquela oportunidade (abril de 2020)
, o cenário de pandemia de COVID-19 recomendava o afastamento da menor agravada do ambiente hospitalar.

Ocorre que, sem embargo do entendimento lançado no bojo da aludida decisão, é de se notar que no final do ano de 2020 o Estado do Espírito Santo retomou, de forma gradativa, as consultas, exames e procedimentos eletivos, notadamente em razão da estabilização/decréscimo dos casos de COVID-19 (Portaria 155-R, de 2020).

Contudo, em janeiro do presente ano, o Estado do Espírito Santo suspendeu novamente os agendamentos a consultas eletivas, em virtude da segunda expansão dos casos de pacientes acometidos com COVID-19 (Portaria 004-R, de 2021).

Nesse contexto, considerando a complexidade da situação de saúde vivenciada, bem como o lapso temporal passado entre a interposição desde recurso – ainda no início da pandemia – e a presente data, tenho que, mesmo diante de toda a situação enfrentada, a consulta deve ser realizada. Explico.

Em que pese ter ciência da suspensão de consultas eletivas, conforme indicado na Portaria 004-R, de 2021, o fato é que a agravada aguarda desde 2018 pela realização de consulta
com geneticista e compete ao Poder Público, mesmo durante a crise de saúde enfrentada, não se omitir na tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Nessa linha, tenho compreensão que, passado um ano da pandemia, o Município recorrente já tenha tido oportunidade suficiente de organizar o seu sistema de saúde, garantindo a continuidade do serviço público de caráter eletivo para aqueles que necessitam com o adequado distanciamento social e separação com os casos de COVID-19.

Tenho compreensão, também, pela análise da Portaria 088-R, de 01 de maio de 2021, que o Município de Aracruz se encontra classificado como risco alto no mapa de risco do Estado. Tal circunstância demonstra, efetivamente, que a crise sanitária enfrentada ainda está atingindo de forma grave as atividades do ente público que, certamente, deve concentrar forças no combate a pandemia. Por outro lado, também indica que o Município não mais se encontra no risco extremo e que algumas atividades já foram retomadas com as devidas restrições.

Nesse contexto, é de se considerar, também, que o ritmo vacinal do nosso país ainda não atende grande parte da população e, certamente, ainda enfrentaremos longos períodos de pandemia, com muito dias difíceis a vivenciar.

Tal circunstância, por mais complexa que seja, reforça a compreensão de que a tutela do direito à saúde da agravada não pode ser relegada continuamente, porquanto não temos efetiva compreensão de quando estaremos livres de todos os graves problemas ocasionados pelo coronavírus em nossa sociedade.

Saliente-se que, ao Município, foi dada a oportunidade de se manifestar sobre a atual situação do sistema de saúde municipal (ID 732201), tendo ele ficado inerte (ID 982738).

Diante da inércia do Município e, considerando todas as demais circunstâncias analisadas, compreendo que é papel do Município organizar os atendimentos nas unidades de saúde, a fim de promover a adequada separação dos pacientes com suspeita de COVID-19 daqueles que não apresentam sintomas, mas que, por motivos outros, necessitam da tutela do estado, permitindo assim a continuidade da prestação do serviço público de atenção à saúde à todos que dele necessitem.

Desse modo, considerando que não é adequado, tampouco proporcional deixar o direito à saúde da agravada em segundo plano, sem que haja previsão concreta de quando a crise sanitária vivenciada findará, entendo que compete aos entes públicos promover a tutela do direito fundamental à saúde com as devidas cautelas decorrentes do excepcional momento vivido.

É importante indicar que a obrigação constitucional aqui tratada não abrange apenas uma unidade hospitalar ou pronto-atendimento de determinado bairro ou região, mas sim recai sobre a pessoa jurídica de direito público recorrente, a teor da regra lançada no art. 196 da CF/88 e aqui já reproduzida.

Assim, caso a unidade de saúde que, como regra, atenda a agravada esteja impedida de realizar os procedimentos em razão de eventual risco elevado de contágio do novo coronavírus, deverá o ente público providenciar seu atendimento em unidade diversa, sob pena de violar a diretriz estabelecida na Constituição Federal.

Pensar de forma diversa, em última análise, autorizaria o agravante a descumprir sua obrigação constitucional por outras questões administrativas, tais como,
mutatis mutandis
, a disponibilidade de leito em determinado nosocômio ou a existência de previsão orçamentária.

Veja-se:

(...) 5.

Questões administrativas e orçamentárias que não se sobrepõem ao direito à
saúde dos indivíduos. Meras alegações quanto à ausência de previsão orçamentária e reserva do possível não são suficientes para afastar a responsabilidade do ente público prevista na Constituição Federal.

Precedentes desta Corte de Justiça. 6. O ente municipal foi sucumbente na demanda, devendo ser mantida sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública. Aplicável o entendimento consolidado no enunciado nº 221 da Súmula do TJRJ. 7. Figurando no polo passivo da demanda, o Município deve arcar com o pagamento da taxa judiciária. Aplicação dos Enunciados nºs 145 da Súmula do TJRJ e do verbete 42 do FETJ. Precedentes do TJRJ. 8. NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS. (TJRJ; APL-RNec 0496829-48.2015.8.19.0001; Belford Roxo; Vigésima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Sergio Seabra Varella; DORJ 23/07/2020; Pág. 678)

______________________________________________________

(...) 5.
A falta de inclusão do medicamento pleiteado nas políticas públicas existentes no âmbito da
saúde e na lista administrativa daqueles fornecidos pelo SUS não exime os entes públicos do custeio dos tratamentos médicos pleiteados pelos cidadãos, porquanto
questões administrativas não se sobrepõem ao direito assegurado pela Constituição Federal
(...) (TJRS; APL 0048507-84.2020.8.21.7000; Proc 70084101484; Caxias do Sul; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 06/05/2020; DJERS 15/05/2020)

Não se está aqui a dizer que o atendimento da infante deverá ser feito sem a observância das diretrizes sanitárias fixadas pelo Órgão competente, mas, sim, que pontuais dificuldades administrativas enfrentadas na rede pública – ainda que decorrentes da atual pandemia – não podem obstar o acesso do paciente ao sistema de saúde,
considerando, como dito, o grande lapso temporal existente entre o início da pandemia e o atual momento vivenciado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONSULTA NATUREZA ELETIVA – DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – ATUAL PANDEMIA DE COVID-19 – QUESTÕES ADMINISTRATIVAS QUE NÃO SE SOBREPÕEM AO DIREITO À SAÚDE – LAPSO TEMPORAL – NECESSIDADE DE TUTELA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A vida e a saúde são direitos inalienáveis do ser humano, motivo pelo qual compete ao Poder Público (União, Estados e Municípios) sua proteção, sendo medida desta ação, inclusive, o fornecimento de tratamentos e exames àqueles que têm dificuldades financeiras em obtê-los, consoante dispõe o art. 196 da CF.

2.
O sistema de saúde é encargo de todos os entes federados, sem atribuições exclusivas e excludentes. Trata-se de responsabilidade solidária, podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente. Precedentes.

3.
Ao apreciar a tutela de urgência no bojo deste recurso, o efeito suspensivo almejado pelo recorrente foi deferido uma vez que
, naquela oportunidade (abril/2020), o cenário de pandemia de COVID-19 recomendava o afastamento da menor do ambiente hospitalar, bem como estávamos em um estágio inicial da pandemia no qual os órgãos públicos precisavam envidar esforços para a organização administrativa decorrente do novo contexto imposto repentinamente.

4.
Ocorre que, sem embargo do entendimento lançado no bojo da aludida decisão, passados mais de um ano, compreende-se que a tutela do direito à saúde da recorrida não pode ser relegada a segundo plano, porquanto os órgãos públicos já tiveram tempo suficientemente apto para organizar o seu atendimento e garantir acesso à saúde para os cidadãos que, por motivos diferentes da COVID-19, necessitam do sistema único de saúde.

5.
A obrigação constitucional aqui tratada não abrange apenas uma unidade hospitalar ou pronto-atendimento de determinado bairro ou região, mas sim recai sobre a pessoa jurídica de direito público recorrente, a teor da regra lançada no art. 196 e aqui já reproduzida.

6.
Assim, caso a unidade de saúde que, como regra, atenda a agravada esteja impedida de realizar os procedimentos em razão de eventual risco elevado de contágio do novo coronavírus, deverá o ente público providenciar seu atendimento em unidade diversa, sob pena de violar a diretriz estabelecida na Constituição Federal.

7.
Não se está aqui a dizer que o atendimento do infante deverá ser feito sem a observância das diretrizes sanitárias fixadas pelo Órgão competente, mas, sim, que pontuais dificuldades administrativas enfrentadas na rede pública – ainda que decorrentes da atual pandemia – não podem obstar o acesso do paciente ao sistema de saúde, considerando, como dito, o lapso temporal que a agravada aguarda para a realização da consulta.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.