Tribunal: TJES
Processo: 5005158-20.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-11-17

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5005158-20.2021.8.08.0000

Recorrente: Varlan Gomes Alexandrino

Recorrido: Banco Pan S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. EXIGÊNCIA DA PARTE AUTORA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. REAPRECIAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA APÓS MANIFESTAÇÃO DA PARTE RÉ.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
“
Como é cediço, o error in procedendo, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já o error in judicando, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material. Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma
” (STJ - AgRg no REsp 1797306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019).

II.
Na linha do que reiteradamente professado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. (...) É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
.” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

III.
Esta Egrégia Segunda Câmara Cível revela-se assente no sentido de que “
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479/STJ). (...) Constitui ônus da Instituição Financeira, e não do consumidor, comprovar que os Contratos firmados, no âmbito de sua competência institucional, seriam válidos mediante a adoção de procedimentos para a correta identificação da parte contratante, sob pena de evidenciar conduta negligente, caracterizando falha na prestação do serviço pelo Banco
” (
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0000789-62.2019.8.08.0057, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021).

IV.

In casu
, infere-se que o Juízo
a quo
incorreu em
error in procedendo
ao indeferir a tutela de urgência sob a premissa de que o Recorrente não colacionou nenhuma prova indiciária de que não firmou eventual contrato com o Recorrido. Por outro lado, não se está a afirmar que seria impositiva a imediata concessão da tutela de urgência, pois, em situações deste jaez, quando o Magistrado entenda por apreciar melhor a alegação de fraude sustentada pela parte Autora, revela-se de bom alvitre postergar a análise da medida para momento posterior à manifestação do Réu, ao qual, na condição de Instituição Financeira, caberá apresentar elementos de prova quanto à regularidade da contratação questionada na demanda. Deste modo, impõe-se pronunciar a configuração do aludido erro de forma, ante a inviabilidade de exigir-se do Recorrente, enquanto Autor, a produção de tal fato negativo.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido
para anular a Decisão recorrida, determinando ao Juízo
a quo
que diligencie com urgência no intuito de obter a manifestação do Recorrido acerca da tutela de urgência, após o que deverá reapreciá-la sem a exigência de prova de fato negativo do Recorrente
.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao recurso
para anular a Decisão recorrida, determinando ao Juízo
a quo
que diligencie com urgência no intuito de obter a manifestação do Recorrido acerca da tutela de urgência, após o que deverá reapreciá-la sem a exigência de prova de fato negativo, consoante noticiado pelo Recorrente
,
nos termos do Voto do eminente Desembargador Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005158-20.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VARLAN GOMES ALEXANDRINO
AGRAVADO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5005158-20.2021.8.08.0000

Recorrente: Varlan Gomes Alexandrino

Recorrido: Banco Pan S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

VARLAN GOMES ALEXANDRINO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito ativo, em virtude da
DECISÃO
(id. 1654987, p. 47/49)
proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
proposta pelo Recorrente em face de
BANCO PAN S/A
,
cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada pelo Recorrente para suspensão da anotação de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e abstenção de atos de cobrança da dívida pelo Recorrido.

O Recorrente narra que “
ajuizou demanda com escopo declaratório, objetivando seja declarada a inexistência de débito objeto de negativação pela Agravada, originado em não reconhecido contrato de cartão de crédito, a antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera pars, objetivando a suspensão da negativação realizada, até termo final do feito, bem como a reparação dos danos extrapatrimoniais decorrentes da indevida negativação de seu nome
”.

Enfatiza que “
jamais solicitou qualquer cartão ou realizou abertura de conta junto à Agravada, instituição financeira que atua sob a forma de “Banco Digital”, não possuindo agência física, mas somente atendimento por meios eletrônicos, o que dificulta significativamente a resolução de demandas pelo consumidor
”.

Alega que “
a prova demandada pelo honrado Juízo a quo tem natureza de Prova Negativa, ou a chamada “Prova Diabólica”, cuja produção é excessivamente difícil ou impossível à parte que, num primeiro momento, deveria produzi-las
”.

Argumenta que “
por se tratar a negativação de mera anotação administrativa, e ainda, que pode ser realizada e baixada a qualquer momento, sendo deferida a medida antecipatória, não haverá qualquer prejuízo à Agravada, na remota hipótese de improcedência do pedido relativo à declaração de inexistência do débito, em sede de julgamento de mérito da demanda principal, sem que haja qualquer prejuízo à Agravada
”.

Destaca que “
é comerciante, realizando compras de mercadorias junto aos seus fornecedores, e vendendoas “de porta em porta”, sendo que, boa parte das suas compras
junto aos seus fornecedores é realizada “a prazo”, pelo que, havendo anotação de restrição do crédito face ao seu nome, boa parte desses fornecedores somente realiza vendas à vista, e não podendo realizar as compras de mercadorias da forma como sempre fez, vem tendo seu negócio – do qual obtém os ganhos para sua mantença e de sua família – prejudicado
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conferido provimento ao recurso “
que seja determinada a suspensão das anotações restritivas do crédito impostas pela Agravada face ao CPF do Agravante, até ulterior determinação judicial, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em caso de eventual descumprimento da ordem
”.

É o Relatório, no essencial.

À míngua de expressa formulação de pedido de efeito ativo e, diante da desnecessidade de intimação do Recorrido para fins de Contraminuta, eis que não triangularizada a relação processual,
inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória-ES, 06 de outubro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto do eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5005158-20.2021.8.08.0000

Recorrente: Varlan Gomes Alexandrino

Recorrido: Banco Pan S/A

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

VOTO

Conforme relatado,
VARLAN GOMES ALEXANDRINO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito ativo, em virtude da
DECISÃO
(id. 1654987, p. 47/49)
proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
proposta pelo Recorrente em face de
BANCO PAN S/A
,
cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada pelo Recorrente para que se determinassem a suspensão da anotação de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e abstenção de atos de cobrança da dívida pelo Recorrido.

O Recorrente narra que “
ajuizou demanda com escopo declaratório, objetivando seja declarada a inexistência de débito objeto de negativação pela Agravada, originado em não reconhecido contrato de cartão de crédito, a antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera pars, objetivando a suspensão da negativação realizada, até termo final do feito, bem como a reparação dos danos extrapatrimoniais decorrentes da indevida negativação de seu nome
”.

Enfatiza que “
jamais solicitou qualquer cartão ou realizou abertura de conta junto à Agravada, instituição financeira que atua sob a forma de “Banco Digital”, não possuindo agência física, mas somente atendimento por meios eletrônicos, o que dificulta significativamente a resolução de demandas pelo consumidor
”.

Alega que “
a prova demandada pelo honrado Juízo a quo tem natureza de Prova Negativa, ou a chamada “Prova Diabólica”, cuja produção é excessivamente difícil ou impossível à parte que, num primeiro momento, deveria produzi-las
”.

Argumenta que “
por se tratar a negativação de mera anotação administrativa, e ainda, que pode ser realizada e baixada a qualquer momento, sendo deferida a medida antecipatória, não haverá qualquer prejuízo à Agravada, na remota hipótese de improcedência do pedido relativo à declaração de inexistência do débito, em sede de julgamento de mérito da demanda principal, sem que haja qualquer prejuízo à Agravada
”.

Destaca que “
é comerciante, realizando compras de mercadorias junto aos seus fornecedores, e vendendoas “de porta em porta”, sendo que, boa parte das suas compras
junto aos seus fornecedores é realizada “a prazo”, pelo que, havendo anotação de restrição do crédito face ao seu nome, boa parte desses fornecedores somente realiza vendas à vista, e não podendo realizar as compras de mercadorias da forma como sempre fez, vem tendo seu negócio – do qual obtém os ganhos para sua mantença e de sua família – prejudicado
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conferido provimento ao recurso “
que seja determinada a suspensão das anotações restritivas do crédito impostas pela Agravada face ao CPF do Agravante, até ulterior determinação judicial, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em caso de eventual descumprimento da ordem
”.

À míngua de expressa formulação de pedido de efeito ativo e, diante da desnecessidade de intimação do Recorrido para fins de Contraminuta, esta Relatoria determinou a inclusão deste feito em pauta para seu pronto julgamento.

Com efeito, ao que se extrai das peças que instruem este recurso, o Recorrente propôs
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS,
defendendo, em resumo, que “
NUNCA realizou qualquer tipo de negócio relativo à concessão de crédito ou empréstimos, nem tampouco solicitou, recebeu ou utilizou cartão de crédito, que eventualmente justificasse a realização da anotação, e desconhece qualquer dívida para com a Requerida, nem tampouco fora formalmente notificado da realização da anotação restritiva
”.

Deste modo, postulou a concessão de tutela de urgência para que se determinassem a suspensão da anotação de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e abstenção de atos de cobrança da dívida pelo Recorrido.

Por meio da Decisão recorrido, o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu tal postulação sob a premissa de que “
analisando os autos, depreendo que foi apresentado apenas extrato da anotação do débito em cadastro negativo. Não há indicativos mínimos a revelar, ao menos nesta etapa inicial, a ausência de contratação de serviço/produto ou de vínculo com a requerida. Deste modo, inexiste justificativa plausível para acolher, nesta etapa inicial, o pedido de urgência, sem prejuízo do contraditório e da obrigação da fornecedora de demonstrar a regularidade do serviço/produto
”.

Neste passo, o Recorrente insurgiu-se por meio deste recurso, sustentando, em apertada síntese, que não é possível exigir-lhe a produção de prova de fato negativo, máxime porque a demanda de origem assenta-se na causa de pedir de que nunca firmou qualquer contrato com o Recorrido.

Expendido esse resumo acerca dos contornos da controvérsia, revela-se importante assentar, de início, que “
como é cediço, o error in procedendo, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já o error in judicando, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material. Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma
” (STJ - AgRg no REsp 1797306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019).

Em sendo assim, sem eventual no mérito da tese defendida pelo Recorrente na demanda de origem,
impende examinar se o Magistrado de Primeiro agiu, ou não, com error in procedendo ao exigir do Recorrente a prova de não firmara eventual negócio jurídico com o Recorrido
.

Neste particular, cabe consignar, na linha do que reiteradamente professado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. (...)
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
.” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

Não por outra razão, esta
Egrégia Segunda Câmara Cível
revela-se assente no sentido de que “
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479/STJ). (...)
Constitui ônus da Instituição Financeira, e não do consumidor, comprovar que os Contratos firmados, no âmbito de sua competência institucional, seriam válidos mediante a adoção de procedimentos para a correta identificação da parte contratante, sob pena de evidenciar conduta negligente, caracterizando falha na prestação do serviço pelo Banco
” (
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0000789-62.2019.8.08.0057, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021).

In casu
, infere-se que o Juízo
a quo
incorreu em
error in procedendo
ao indeferir a tutela de urgência sob a premissa de que o Recorrente não colacionou nenhuma prova indiciária de que não firmou eventual contrato com o Recorrido. Por outro lado, não se está a afirmar que seria impositiva a imediata concessão da tutela de urgência, pois, em situações deste jaez, quando o Magistrado entenda por apreciar melhor a alegação de fraude sustentada pela parte Autora, revela-se de bom alvitre postergar a análise da medida para momento posterior à manifestação do Réu, ao qual, na condição de Instituição Financeira, caberá apresentar elementos de prova quanto à regularidade da contratação questionada na demanda. Deste modo, impõe-se pronunciar a configuração do aludido erro de forma, ante a inviabilidade de exigir-se do Recorrente, enquanto Autor, a produção de tal fato negativo.

Precisamente à luz do delineado contexto, impõe-se acolher parcialmente a pretensão recursal, porquanto, ainda que inviável seu acolhimento na totalidade, visto que não se faz possível, no atual momento, a concessão da tutela de urgência almejada pelo Recorrente, a hipótese torna imperiosa a anulação da Decisão recorrida diante do constatado
error in procedendo
, cabendo ao Juízo
a quo
decidir, com a urgência que o caso requer, acerca da medida em comento após a manifestação do Recorrido nos autos de origem.

Isto posto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO e CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para anular a Decisão recorrida, determinando ao Juízo
a quo
que diligencie, com urgência, no intuito de obter, a imediata manifestação do Recorrido, acerca da tutela de urgência, após o que deverá reapreciá-la, sem a exigência de prova de fato negativo, consoante noticiado pelo Recorrente
.

É como voto.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5005158-20.2021.8.08.0000

Recorrente: Varlan Gomes Alexandrino

Recorrido: Banco Pan S/A

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. EXIGÊNCIA DA PARTE AUTORA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. REAPRECIAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA APÓS MANIFESTAÇÃO DA PARTE RÉ.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
“
Como é cediço, o error in procedendo, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já o error in judicando, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material. Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma
” (STJ - AgRg no REsp 1797306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019).

II.
Na linha do que reiteradamente professado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. (...) É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
.” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

III.
Esta Egrégia Segunda Câmara Cível revela-se assente no sentido de que “
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479/STJ). (...) Constitui ônus da Instituição Financeira, e não do consumidor, comprovar que os Contratos firmados, no âmbito de sua competência institucional, seriam válidos mediante a adoção de procedimentos para a correta identificação da parte contratante, sob pena de evidenciar conduta negligente, caracterizando falha na prestação do serviço pelo Banco
” (
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0000789-62.2019.8.08.0057, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021).

IV.

In casu
, infere-se que o Juízo
a quo
incorreu em
error in procedendo
ao indeferir a tutela de urgência sob a premissa de que o Recorrente não colacionou nenhuma prova indiciária de que não firmou eventual contrato com o Recorrido. Por outro lado, não se está a afirmar que seria impositiva a imediata concessão da tutela de urgência, pois, em situações deste jaez, quando o Magistrado entenda por apreciar melhor a alegação de fraude sustentada pela parte Autora, revela-se de bom alvitre postergar a análise da medida para momento posterior à manifestação do Réu, ao qual, na condição de Instituição Financeira, caberá apresentar elementos de prova quanto à regularidade da contratação questionada na demanda. Deste modo, impõe-se pronunciar a configuração do aludido erro de forma, ante a inviabilidade de exigir-se do Recorrente, enquanto Autor, a produção de tal fato negativo.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido
para anular a Decisão recorrida, determinando ao Juízo
a quo
que diligencie com urgência no intuito de obter a manifestação do Recorrido acerca da tutela de urgência, após o que deverá reapreciá-la sem a exigência de prova de fato negativo do Recorrente
.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao recurso
para anular a Decisão recorrida, determinando ao Juízo
a quo
que diligencie com urgência no intuito de obter a manifestação do Recorrido acerca da tutela de urgência, após o que deverá reapreciá-la sem a exigência de prova de fato negativo, consoante noticiado pelo Recorrente
,
nos termos do Voto do eminente Desembargador Relator.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.