Tribunal: TJES
Processo: 5003624-75.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial
Data de julgamento: 2021-07-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003624-75.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: G.E.T. E R.E.T., REPRESENTADOS POR SUA GENITORA VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI

AGRAVADA: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO INFANTIL – TRATAMENTO PELO MÉTODO DENVER – REQUERIMENTO FORMULADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA OS AUTORES – NECESSIDADE NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS – TRATAMENTO INEXISTENTE NA REDE CREDENCIADA – REEMBOLSO INTEGRAL – EXCEÇÃO DO PROFISSIONAL DE TERAPIA OCUPACIONAL QUE NÃO POSSUI ESPECIALIDADE EM MODELO DENVER – LIMITAÇÃO DE QUANTIDADE DE SESSÕES – ABUSIVIDADE – VALORES DESEMBOLSADOS PELA GENITORA DOS MENORES – DEPÓSITO EM CONTA JUDICIAL – MANUTENÇÃO – MEDIDA DE CAUTELA - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita: A jurisprudência dominante indica que a presunção conferida à declaração de pobreza deve ser infirmada com provas de que a parte não preenche os requisitos legais, ou mesmo com os elementos dos autos, para o indeferimento do pedido, o que não ocorreu no presente caso. Assim, diante do aparente estado de fragilidade econômica da representante legal dos agravantes, não há como acolher a impugnação ora apresentada, devendo ser mantida a decisão que deferiu a assistência judiciária gratuita apenas para os fins do preparo recursal.

2.
Mérito: O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedente, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete os agravantes – Transtorno de Espectro Autista (TEA, CID 10 - F84.0) - é sim coberta pelo contrato por ele firmado com a agravada.

3.
Dito de outro modo,
“a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”
(AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

4.
Ademais, ainda sob a orientação do Tribunal da Cidadania, rememoro que o rol de procedimentos da ANS, não obstante conhecer posicionamento em sentido contrário, possui natureza meramente exemplificativa, de sorte que a circunstância de o tratamento prescrito por médico não figurar naquele elenco não equivale à ausência de cobertura, sobretudo quando for evidenciada sua necessidade para a completa recuperação da saúde do beneficiário.

5.
Na hipótese
sub examine
, há laudos médicos e relatórios multiprofissionais recomendando a submissão dos menores/agravantes

ao tratamento vindicado, tendo assim se manifestado: a fonoaudióloga, a psicóloga e a neurologista infantis que os acompanham (eventos 843734 a 843737), todos testificando a importância e a perspectiva que têm de que o método DENVER contribui substancialmente para a melhor adaptação social dos infantes e o auxílio no desenvolvimento das habilidades básicas que nele estão comprometidas. Precedentes dos Tribunais Pátrios.

6.
De acordo com os julgados extraídos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“[...]
Se a operadora está obrigada a prestação do serviço e não tem o serviço, a conclusão é que deve pagar as despesas do tratamento prestado na sua integralidade [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199006269, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

7.
Por outro lado, inexistindo indícios de que os profissionais da medicina não estariam aptos a fornecer os serviços médicos de que necessita os agravantes – ao menos no que concerne a Terapia Ocupacional -, não há como obrigar a recorrida em arcar integralmente com os custeios médicos de outro profissional fora do corpo clínico pertencente à requerida.

8.
É importante salientar, ainda, que, na linha do posicionamento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a limitação prévia pelo plano de saúde da quantidade de sessões de tratamentos a paciente sob acompanhamento médico.

9
.
Resta demonstrado o
periculum in mora
na medida em que a manutenção da eficácia da decisão recorrida poderá ocasionar severos prejuízos ao amplo desenvolvimento das crianças, conforme consignado nos laudos médicos acostados aos autos.

10.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pelos recorrentes, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível aos agravantes, crianças de 2 (dois) anos de idade e portadores de Transtorno de Espectro Autista.

11.

Por medida de cautela, os valores que foram desembolsados pela genitora dos agravantes e que já foram depositados em conta judicial pela agravada por força da liminar deferida no recebimento do recurso, lá deverão ser mantidos até o desfecho da ação de origem.

12.
Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo.

13.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003624-75.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: G. E. T. e outros
AGRAVADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003624-75.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: G.E.T. E R.E.T., REPRESENTADOS POR SUA GENITORA VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI

AGRAVADA: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
G.E.T.
e
R.E.T., representados por sua genitora VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI
contra a r. decisão (evento 843676), proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Iconha, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer”
por eles ajuizada em face de
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,

indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência
.

Em suas razões (evento 843673), os recorrentes pugnam pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i) por se tratar de contrato de adesão, deve ser declarada a nulidade/abusividade da cláusula de cobertura no que tange à limitação a cobertura ao rol de procedimentos da ANS; (ii) a negativa do plano de saúde em arcar com o reembolso no tratamento dos autores atenta contra a boa-fé objetiva; e (iii) de maneira subsidiária, caso o pedido principal não seja acolhido, seja determinado a agravada que arque com o valor incontroverso.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal para que seja deferido o pedido formulado na origem, qual seja, que a requerida
“[...] pague/reembolse as despesas já efetuadas, devidamente atualizadas monetariamente
[...]
bem como arque com a cobertura total das despesas futuras para a continuidade do tratamento dos menores pelos profissionais especializados no modelo de intervenção precoce DENVER (fonoaudióloga e psicóloga) e Terapeuta Ocupacional
[...]
de modo a otimizar o tempo e a demanda, nos termos dos Laudos Médicos (prescrições), por serem as profissionais mais qualificadas/capacitadas além de próximas de sua residência, SEM LIMITES DE SESSÕES, POR TEMPO INDETERMINADO, de forma individual
[...]
”
(evento 843734).

No mérito, requer o provimento do recurso.

Mediante a decisão acostada no evento 859055 a liminar recursal fora deferida.

Em contrarrazões (evento 878195), a parte agravada, além de impugnar o pedido autoral de assistência judiciária gratuita, requereu o desprovimento do recurso.

Em virtude do deferimento da liminar recursal, a parte agravante interpôs
agravo interno
,
conforme observado no evento 876286. Devidamente intimado para contrarrazoar o referido recurso, o agravante permaneceu inerte (evento 1037696).

No evento 1096452, proferi decisão deferindo em favor do agravante o pedido de assistência judiciária gratuita apenas para fins do preparo recursal.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1322581, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória/ES, 28 de junho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Ouvi com atenção o pronunciamento do culto Desembargador
Telemaco Antunes de Abreu Filho

acerca da
recusa indevida ao tratamento vindicado pel
os
autor
es
, portador
es
de Transtorno Spectro Autista – TEA,
e o
acompanho integralmente
para dar parcial provimento ao recurso, além de julgar prejudicado o agravo interno.
É como voto!

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003624-75.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: G.E.T. E R.E.T., REPRESENTADOS POR SUA GENITORA VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI

AGRAVADA: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA)

Denota-se dos autos que a operadora de plano de saúde, ao interpor recurso de agravo interno (evento 876286) em face da decisão que deferiu a tutela recursal (evento 859055) e apresentar contrarrazões (evento 878195) ao agravo de instrumento, impugnou o pedido de assistência judiciária gratuita formulada pelos recorrentes em sede recursal.

Após ser dado o contraditório, proferi a seguinte decisão, em resumo, quanto ao benefício em análise (evento 1096452):

“Ao contrário do que sustentado pelos recorrentes, o Colendo STJ possui posicionamentos divergentes acerca da possibilidade de deferimento tácito da assistência. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA QUE SE ESTENDE A TODOS OS ATOS DO PROCESSO, ENQUANTO NÃO REVOGADA EXPRESSAMENTE. 2. EVENTUAL OMISSÃO DO JUÍZO A QUO ACERCA DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEFERIMENTO TÁCITO, A AUTORIZAR A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO SEM O RECOLHIMENTO DO PREPARO RESPECTIVO. 3. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal dispõe no sentido de que, uma vez concedida a gratuidade da justiça, tal benesse conserva-se em todas as instâncias e para todos os atos do processo, salvo se expressamente revogada
. 2. A Corte Especial do STJ assenta que se presume "o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita não expressamente indeferido por decisão fundamentada, inclusive na instância especial. [...] A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016)
. 3. (...).
(AgInt no AREsp 1137758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe
08/05/2020
)

_________________________

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREPARO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA. INTIMAÇÃO NA FORMA DO ART. 1.007, § 4º, DO CPC/2015. NÃO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO. SÚMULA N. 187/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial deve ser reconhecido deserto se, após a intimação nos termos do art. 1.007, § 4º, do CPC/2015, a parte não comprovar o pagamento ou não o efetuar em dobro. 2. Mesmo após a intimação da parte recorrente para que regularizasse o vício apontado, não houve a comprovação do recolhimento do preparo, o que atrai a aplicação da Súmula n. 187 do STJ.
3. A não apreciação de pedido de gratuidade da justiça pelo acórdão recorrido não significa deferimento tácito. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1475548/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe
28/02/2020
)

Não obstante a divergência, tenho me manifestado no sentido de admitir o deferimento da assistência judiciária gratuita de forma tácita
até que haja expressa manifestação do juízo sobre o tema
. Inclusive, firmo meu entendimento em precedente do C. STJ que cito a título exemplificativo:

PROCESSUAL CIVIL. DESERÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO TÁCITO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO NÃO FORMULADO NOS AUTOS. DEFENSORIA PÚBLICA. ATUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DA FRAGILIDADE ECONÔMICA DA PARTE REPRESENTADA.
1. Segundo jurisprudência consolidada desta Corte, o requerimento de assistência judiciária ainda não apreciado permite concluir que ele foi deferido tacitamente, de forma que está autorizada a interposição do recurso cabível sem o recolhimento do preparo, até que haja decisão fundamentada examinando o pleito
(AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2016, DJe 17/03/2016). 2. No caso em exame, entretanto, não é possível aplicar tal entendimento, pois a parte agravante não formulou nos autos pedido de assistência judiciária. 3. A atuação da Defensoria Pública no processo não permite a presunção de fragilidade econômica da parte representada, uma vez que devem ser observadas as regras estabelecidas na Lei 1.060/50 para a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 775.567/RO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 25/08/2016)

Assim, considerando a omissão do juízo
a quo,
o efeito devolutivo inerente ao agravo de instrumento

e a pretensão de não recolhimento do preparo do Agravo de Instrumento, passo a analisar o pleito relativo ao benefício,
fazendo-o de forma limitada ao preparo do recurso
, sem prejuízo de análise pelo juízo
a quo
.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza goza de presunção de veracidade, e, portanto, o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita deve ser adequadamente fundamentado, a partir de provas suficientes para afastar a referida presunção.

[...]

Analisando os autos, verifico que a genitora dos menores apresentou declaração de pobreza, conforme disciplina a lei da assistência judiciária gratuita (fl. 25 dos autos de origem - evento 843734).

Por outro lado, é incontroverso que a representante legal dos menores é sócia de duas empresas, conforme comprovante de inscrição e de situação cadastral da Receita Federal que foram acostadas nas peças apresentadas pela operadora de plano de saúde.

Contudo, como é fato público e notório, bastando acessar qualquer site na rede mundial de computadores, a cidade de Iconha, local de moradia dos recorrentes, e principalmente o comércio local, foi afetado pelas fortes chuvas que ocorreram em janeiro de 2020, oportunidade em que praticamente tudo foi perdido.

Ademais, as fotografias que foram acostadas pela genitora dos menores em sede de contrarrazões ao recurso de agravo interno, demonstram que, sem sombra de dúvidas, o seu estabelecimento comercial restou bastante destruído por conta da referida chuva, o que, em tese, aparentemente, ratifica o alegado estado de fragilidade econômica.

Já não bastasse a cidade ter sido devastada por aquela que é considerada a maior enchente da história do município, com prejuízos imensuráveis para o comércio em geral, além da atual crise econômica vivida em decorrência da pandemia do COVID-19, a genitora dos recorrentes junta aos autos cópia de
pró-labore
, o qual comprova que ela retira um pouco mais de mil reais.

Outrossim, o fato da representante legal dos agravantes ser advogada não implica, necessariamente, na exclusão de sua hipossuficiência, visto que a parte pode não possuir condições de demandar com o ônus em juízo, sem prejuízo de seu sustentou ou de sua família, não podendo ser ignorado, ainda, os gastos que ela possui com dois filhos que possuem transtorno espectro autista.

[...]

Como dito, a jurisprudência dominante indica que a presunção conferida à declaração de pobreza deve ser infirmada com provas de que a parte não preenche os requisitos legais, ou mesmo com os elementos dos autos, para o indeferimento do pedido, o que não ocorreu no presente caso.

Calha acentuar, ademais, que o benefício da assistência judiciária gratuita é faceta instrumentalizadora do
direito constitucionalmente tutelado de amplo acesso à justiça
, que permite àquele que não tem condições de litigar em razão da necessidade de
pagamento de custas judiciais, a possibilidade de obter do Poder Judiciário a solução para os seus conflitos.

Isto posto,
DEFIRO,
apenas para os fins do preparo recursal
, o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelos recorrentes”.

Diante de tais considerações, por vislumbrar o aparente estado de fragilidade econômica dos recorrentes, ratifico a decisão outrora mencionada, e, via de consequência,
REJEITO
a impugnação apresentada pela
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003624-75.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: G.E.T. E R.E.T., REPRESENTADOS POR SUA GENITORA VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI

AGRAVADA: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
G.E.T.
e
R.E.T., representados por sua genitora VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI
contra a r. decisão (evento 843676), proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Iconha, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer”
por eles ajuizada em face de
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,

indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência
.

Em suas razões (evento 843673), os recorrentes pugnam pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i) por se tratar de contrato de adesão, deve ser declarada a nulidade/abusividade da cláusula de cobertura no que tange à limitação a cobertura ao rol de procedimentos da ANS; (ii) a negativa do plano de saúde em arcar com o reembolso no tratamento dos autores atenta contra a boa-fé objetiva; e (iii) de maneira subsidiária, caso o pedido principal não seja acolhido, seja determinado a agravada que arque com o valor incontroverso.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal para que seja deferido o pedido formulado na origem, qual seja, que a requerida
“[...] pague/reembolse as despesas já efetuadas, devidamente atualizadas monetariamente
[...]
bem como arque com a cobertura total das despesas futuras para a continuidade do tratamento dos menores pelos profissionais especializados no modelo de intervenção precoce DENVER (fonoaudióloga e psicóloga) e Terapeuta Ocupacional
[...]
de modo a otimizar o tempo e a demanda, nos termos dos Laudos Médicos (prescrições), por serem as profissionais mais qualificadas/capacitadas além de próximas de sua residência, SEM LIMITES DE SESSÕES, POR TEMPO INDETERMINADO, de forma individual
[...]
”
(evento 843734).

No mérito, requer o provimento do recurso.

Mediante a decisão acostada no evento 859055 a liminar recursal fora deferida.

Em contrarrazões (evento 878195), a parte agravada, além de impugnar o pedido autoral de assistência judiciária gratuita, requereu o desprovimento do recurso.

Em virtude do deferimento da liminar recursal, a parte agravante interpôs
agravo interno
,
conforme observado no evento 876286. Devidamente intimado para contrarrazoar o referido recurso, o agravante permaneceu inerte (evento 1037696).

No evento 1096452, proferi decisão deferindo em favor do agravante o pedido de assistência judiciária gratuita apenas para fins do preparo recursal.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1322581, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento.

Pois bem. Antes de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, de
“ação de obrigação de fazer”
ajuizada por
G.E.T.
e
R.E.T., representados por sua genitora VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI
em face da
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Sustentam os autores, segundo cópia da peça exordial anexada nos eventos 843682 a 8436734, que possuem contrato de plano de saúde com a requerida e foram diagnosticados com Transtorno do Espectro autista, com prescrição médica para tratamento de intervenção precoce – método Denver.

Aduzem ainda, que foi iniciado o tratamento de forma particular, vez que não há, na rede credenciada, profissional capacitado para atender a necessidade prescrita no laudo e que os gastos, até o momento, somam um montante de R$ 10.400 (dez mil e quatrocentos reais), tendo informado que a requerida efetuará o reembolso dos valores posteriores ao requerimento administrativo, sendo que o valor a ser ressarcido corresponde ao valor de tabela.

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, em sede de tutela de urgência, que a requerida:
“[...] pague/reembolse as despesas já efetuadas, devidamente atualizadas monetariamente
[...]
bem como arque com a cobertura total das despesas futuras para a continuidade do tratamento dos menores pelos profissionais especializados no modelo de intervenção precoce DENVER (fonoaudióloga e psicóloga) e Terapeuta Ocupacional
[...]
de modo a otimizar o tempo e a demanda, nos termos dos Laudos Médicos (prescrições), por serem as profissionais mais qualificadas/capacitadas além de próximas de sua residência, SEM LIMITES DE SESSÕES, POR TEMPO INDETERMINADO, de forma individual
[...]
”
(evento 843734).

Ao receber a inicial, a MMª. Juíza
a quo,
por não vislumbrar os requisitos previstos no art. 300 do CPC, indeferiu a tutela de urgência.

Foi, então, que os agravantes, inconformados com o r.
decisum
, interpuseram o presente recurso.

Pois bem. Após uma reanálise dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo que
o recurso de agravo de instrumento merece ser parcialmente provido
.

Como se sabe, a Lei nº 12.764/2012 instituiu a
Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista
, coibindo qualquer espécie de discriminação contra os portadores de tal enfermidade, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos “de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência” (art. 5º) e assegurando-lhes, também, o acesso a atenção integral e a tratamento multiprofissional,
verbis
:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

[...]

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional.

Fixada a premissa, pontuo que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedente, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete os agravantes – Transtorno de Espectro Autista (TEA, CID 10 - F84.0) - é sim coberta pelo contrato por ele firmado com a agravada.

Por todos, cito o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF, aplicada por analogia.
2. "O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura" (AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, DJe 18/12/2017)
. 3. Por ser o rol da ANS exemplificativo, a ausência de previsão de procedimento médico específico não afasta o dever de cobertura. 4. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/2015, é inviável agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ; AgInt-AREsp 1.405.622; Proc. 2018/0314478-0; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 08/04/2019; DJE 16/04/2019)

A questão, aliás, é incontroversa a essa altura, o que infiro não só da leitura dos documentos acostados aos autos, mas também pela própria conduta da requerida ao se dispor a pagar o valor da tabela por sessão para cada criança.

Dito de outro modo,
“a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”
(AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

Ademais, ainda sob a orientação do Tribunal da Cidadania, rememoro que o rol de procedimentos da ANS, não obstante conhecer posicionamento em sentido contrário, a meu sentir, possui natureza meramente exemplificativa, de sorte que a circunstância de o tratamento prescrito por médico não figurar naquele elenco não equivale à ausência de cobertura, sobretudo quando for evidenciada sua necessidade para a completa recuperação da saúde do beneficiário. Neste sentido:

“
[...] O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)”. (AgInt no AREsp 1099275/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 20/11/2017)

Na hipótese
sub examine
, há laudos médicos e relatórios multiprofissionais recomendando a submissão dos menores/agravantes

ao tratamento vindicado, tendo assim se manifestado: a fonoaudióloga, a psicóloga e a neurologista infantis que os acompanham (eventos 843734 a 843737), todos testificando a importância e a perspectiva que têm de que o método DENVER contribui substancialmente para a melhor adaptação social dos infantes e o auxílio no desenvolvimento das habilidades básicas que nele estão comprometidas.

Sobre o método DENVER, cito alguns precedentes dos Tribunais Pátrios:

PLANO DE SAÚDE – Paciente portador de transtorno do espectro autista – Indicação médica para tratamentos multidisciplinares, com psicólogo (ABA ou DENVER), hidroterapia, terapia comportamental (integração sensorial), acompanhamento por neurologista especialista em doença neuromuscular e carta de Teller – Negativa de custeio da ré, sob o fundamento de que o método é experimental e não está previsto no rol da ANS – Incidência da Súmula 102 deste E. Tribunal de Justiça, devendo prevalecer a indicação médica – Precedentes desta E. Câmara
– Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1004508-14.2020.8.26.0602; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 27/10/2020)

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APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. MENOR. SÍNDROME DE FOX G1. NEGATIVA DE COBERTURA DAS TERAPIAS INDICADAS PARA O TRATAMENTO. Trata-se de ação de obrigação de fazer através da qual a parte autora postula a cobertura do tratamento das terapias indicadas pelo médico, julgada parcialmente procedente na origem. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de seguro, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo 3º, §2º do CDC e inteligência da Súmula 608 do STJ. Inicialmente, destaca-se que a pretensão autoral foi julgada parcialmente procedente para, confirmando a tutela de urgência concedida, determinar que a parte ré fornecesse ao autor os seguintes tratamentos: fisioterapia especializada (03 vezes por semana), terapia ocupacional (03 vezes por semana), psicoterapia (02 vezes por semana), fonoaudiologia (02 vezes por semana) e equoterapia (01 vez por semana). No caso telado, vislumbra-se que o menor é acometido da doença denominada - Síndrome FoxG1, consistente numa alteração genética que determina atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, deficit cognitivo grave (CID F 72) e sintomas de espectro autista (CID F84).
Através da documentação acostada com a inicial (fls. 26/31), vislumbra-se a sua necessidade de realizar os tratamentos de fonoaudiologia, terapia psicoterápica com
método Denver
, terapia ocupacional, terapia fisioterápica, os quais são fundamentais no processo de seu desenvolvimento. Segundo a neurologista infantil, que assiste o menor -Dra. Fabiana Eloisa Mugnol, em virtude do ótimo momento de neuroplasticidade, os atendimentos interdisciplinares são fundamentais no processo desenvolvimental. Ainda, destaca a profissional que a patologia que Dimitri apresenta é de caráter irreversível, motivo pelo qual se mostra necessário propiciar o máximo de estímulo para minimizar o impacto social, acadêmico e laborativo. Tendo em vista que a moléstia que acomete o menor não está inclusa no rol de exceções do artigo 10 da Lei nº. 9.656/98, a seguradora deve arcar com os custos do tratamento integral indicado para o segurado
. DUPLA APELAÇÃO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDA EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDA E APELAÇÃO DA PARTE RÉ DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70082915026, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 30-04-2020)

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CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. TRATAMENTO DE PSICOTERAPIA ABA-DENVER. RECUSA. ABUSIVIDADE
. COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO CLARA E EXPRESSA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. PERÍODO DE INTERRUPÇÃO DO TRATAMENTO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NÃO VERIFICADOS. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. MULTA COMINATÓRIA AFASTADA. MORA INJUSTIFICADA NÃO CONFIGURADA. 1. Nos termos da súmula 608 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. 2. O rol de procedimentos obrigatórios elaborado pela ANS visa proteger o consumidor, resguardando-o do mínimo de cobertura. 3
. O plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento. O número de sessões de psicoterapia previsto pela ANS é referência mínima
. 4. A ausência de prova que demonstre a contratação prévia, expressa e clara de coparticipação em caso de tratamento que ultrapasse o limite mínimo previsto pela ANS, torna inviável referida cobrança. “A legislação especial admite a configuração de planos de saúde com cláusula de copartipação, inclusive para todos os procedimentos utilizados (art. 16, VIII, do CDC), desde que contratados de forma clara e expressa”. (EDcl no AgRg no AREsp n. 665.631/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgamento em 20/08/2015, DJe 4/9/2015). 5. No caso concreto não houve interrupção do tratamento, em face da concessão de tutela de urgência antecipatória, bem como, a limitação de cobertura ocorreu em fundada e razoável interpretação das normas da ANS, razão pela qual, ausente dano aos direitos da personalidade, por isso afasta-se a condenação por dano moral. 6. As astreintes têm por escopo forçar o devedor ao cumprimento da obrigação imposta judicialmente, garantindo a efetividade da tutela jurisdicional. Não configurada a mora injustificada, afasta-se a incidência da multa cominatória.
7. Apelos conhecidos. Não provido o recurso da parte ré. Provido parcialmente o apelo da parte autora, para tão somente afastar a coparticipação, e por consequência determinar à ré, SUL AMÉRICA AS, a cobertura integral do tratamento de saúde constante do relatório médico e psicológico juntado na inicial, inclusive envolvendo o método ABA-DENVER
.

(TJDF; APC 07121.70-67.2019.8.08.0020; Ac. 128.9926; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela; Julg. 30/09/2020; Publ. PJE 26/10/2020).

Este, aliás, tem sido o entendimento sufragado pela egrégia Terceira Câmara, a exemplo do que fora decidido no agravo de instrumento nº 0035476-05.2017.8.08.003
5
, em que funcionou como Relator Designado o ínclito Desembargador Ronaldo Gonçalves de Souza, e no agravo de instrumento nº 024189011596, de relatoria da E. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, cujo teor foi assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA. TABELA UNIMED. RECURSO DESPROVIDO. 1) A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional.
2) O C.STJ consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais. Precedentes. 3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando a decisão agravada subsidiada pelo art. 300, CPC
. 4) Não merece prosperar o pedido subsidiário de que o valor dos serviços prestados por profissionais não credenciados seja limitado à Tabela da Unimed, já que, por ora, não foi demonstrado que a operadora detenha profissionais credenciados para todas as especialidades necessárias ao agravante, o que poderá ser revisto após instrução processual na origem. 5) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189011596, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019).

Cabe aqui, ressaltar, que a própria agravada, em diversas passagens das contrarrazões do presente recurso quanto ao agravo interno, afirma, expressamente, que não tem em sua rede credenciada profissionais que aplicam o método DENVER.

Em outras palavras, na hipótese tratada nestes autos, o tratamento não existe na rede credenciada, o que equivale a dizer, o beneficiário não teve a opção de fazer o tratamento na rede credenciada. Ora, se a operadora está obrigada a prestação do serviço e não tem o serviço, a conclusão é que deve pagar as despesas do tratamento prestado na sua integralidade.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL. REEEMBOLSO INTEGRAL
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Em regra, não pode o particular eleger o profissional para realizar procedimento médico que necessite, contudo, na hipótese de inexistir credenciado com qualificação e habilitação para tanto, é devido o reembolso das despesas médicas efetivadas
. II. O plano de saúde recorrente em momento algum indicou concretamente credenciamento de profissional habilitado à demanda de saúde que reclamava o paciente, especificamente para ressecação do osso temporal; tal circunstância enseja o dever de ressarcimento integral quanto aos gastos efetivados tal como dirimido na sentença. III. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação, 012150082092, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
PLANO DE SAÚDE COBERTURA PELA TABELA DA UNIMED AUSÊNCIA DO TRATAMENTO REEMBOLSO INTEGRAL
- NEGATIVA DE COBERTURA RECUSA INDEVIDA MALFORMAÇÃO VASCULAR TRATAMENTO LASERTERAPIA COM LYE LASER - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
1. Se a operadora está obrigada a prestação do serviço e não tem o serviço, a conclusão é que deve pagar as despesas do tratamento prestado na sua integralidade
. 2. Negativa da empresa/agravante em custear o tratamento de LASERTERAPIA com sessões de laser nos locais afetados com equipamento denominado FLASHLAMP-PUMPD PULSED DYE LASER, para reduzir a hipervascularização. 3. Atendidas as condições do art. 300 do Código de Processo Civil, há que se manter a referida antecipação, a fim de se evitar prejuízo de grave ou difícil reparação à agravada. 4. A hipervascularização superficial pode provocar hipertrofia de estruturas afetadas e concorrer para a formação de granulomas superficiais com risco de episódios de sangramento aos pequenos traumas. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199006269, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

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EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA DE SAÚDE. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. CIRURGIA LARINGOTRAQUEAL. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO. COBERTURA DE DESPESAS ORIUNDAS DE TRATAMENTO EM HOSPITAL NÃO CONVENIADO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. RECURSO DESPROVIDO E RECURSO PROVIDO.
1) Inexistindo profissionais médicos credenciados capazes de realizar a cirurgia coberta pelo contrato, o plano de saúde deve arcar com o pagamento integral dos custos do procedimento, inclusive dos honorários médicos, não se aplicando à hipótese o limite previsto na Tabela de Honorários e Serviços Médicos
. 2) É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a injusta recusa de cobertura securitária médica é causa motivante da reparação in re ipsa, isto é, independentemente de prova. 3) Com efeito, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, a quantia de R$ 5.000,00 é suficiente para efeito de reprovabilidade da conduta ilícita e para amenizar a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, em harmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4) Recurso de Unimed Noroeste Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico desprovido e apelo de Julia Tomazeli Scopel provido. Condenação em custas e honorários fixados em 12% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC. (TJES, Classe: Apelação, 014170083266, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2018, Data da Publicação no Diário: 29/11/2018)

Portanto, o fato da agravada ter ofertado, por liberalidade, o reembolso dos valores de acordo com a tabela por ela praticado ou até mesmo a inexistência de retorno da genitora dos recorrentes da proposta encaminhada pela operadora de plano de saúde, a meu sentir, seria inócua diante da inexistência de profissionais em sua credenciada, já que, neste caso, como dito antes, o pagamento do tratamento deve ser integral.

Contudo, necessário se faz registrar uma pequena ressalva. Isto porque, denota-se da peça inicial da ação de origem (evento 843682), que os próprios recorrentes afirmaram que:

“Logo conseguiram ótimas referências das profissionais PANTILLA DOS SANTOS TONANI, Fonoaudiológa e Terapeuta Modelo DENVER, JULIANA MARINHO VETTORACI – Psicóloga especializada em Modelo DENVER, e
MONIQUE ALVES CARVALHO, Terapeuta Ocupacional (NÃO em Modelo DENVER
, mas voltada ao atendimento de criança dentro do TEA, como se comprova pelo currículo em anexo), que atendem no espaço Singular, local de trabalho que reúne todas as profissionais necessária ao tratamento de intervenção precoce pelo MODELO DENVER
, além da Terapeuta Ocupacional que não é modelo DENVER, mas foi muito bem indicada por outras mães de crianças especiais e que, além de tudo, atende no mesmo espaço que as demais profissionais necessárias a aplicação do método
” (sem grifo no original).

Ora, partindo da premissa que a referida profissional da Terapia Ocupacional indicada na exordial de origem não possui especialidade em modelo DENVER, tratamento este imprescindível para o desenvolvimento das crianças recorrentes, e, por outro lado, demonstrando a agravada que existe em sua rede credenciada profissionais de Terapia Ocupacional habilitados à prestação dos serviços, não há, ao menos em sede de cognição sumária, que se falar, ao menos nesse ponto, em recusa da operadora de plano de saúde em custear o tratamento pleiteado.

E, sendo assim, inexistindo indícios de que os profissionais da medicina não estariam aptos a fornecer os serviços médicos de que necessita os agravantes –
ao menos no que concerne a Terapia Ocupacional
-, não há como obrigar a recorrida em arcar
integralmente
com os custeios médicos de outro profissional fora do corpo clínico pertencente à requerida.

Por outro lado, é importante salientar, ainda, que, na linha do posicionamento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a limitação prévia pelo plano de saúde da quantidade de sessões de tratamentos a paciente sob acompanhamento médico,
in verbis:

[...] 1. Causa de pedir da ação declaratória de nulidade de cláusula contratual fundada na negativa de cobertura de terapia ocupacional eletiva como tratamento de paralisia cerebral com epilepsia, baseado em prescrição médica.
2. O propósito recursal consiste em definir se é abusiva cláusula de contrato de plano de saúde que estabelece limite anual para cobertura de sessões de terapia ocupacional. 3. A Lei 9.656/98 dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C), tudo com a expressa participação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) na regulação da saúde suplementar brasileira (art. 10, §4º). 4. Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente
. 5. Utilização da coparticipação para as consultas excedentes, como forma de evitar o desequilíbrio financeiro, entre prestações e contraprestações. Valoriza-se, a um só tempo, a continuidade do saudável e consciente tratamento do paciente enfermo sem impor à operadora o ônus irrestrito de seu financiamento, utilizando-se a prudência como fator moderador de utilização dos serviços privados de atenção à saúde. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp 1.642.255/MS, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, Órgão julgador: TERCEIRA TURMA, Data de Julgamento: 17/04/2018, DJe: 20/04/2018)

Por tais razões, é que reputo fundado o
fumus boni iuris
necessário à concessão da medida pleiteada pelos autores.

Ademais, e já adentrando ao requisito do
periculum in mora,
também me parece claro, tendo em vista que a manutenção da eficácia da decisão recorrida poderá ocasionar severos prejuízos ao amplo desenvolvimento das crianças, conforme consignado nos laudos médicos acostados aos autos.

Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pelos recorrentes, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível aos agravantes, crianças de 2 (dois) anos de idade e portadores de Transtorno de Espectro Autista.

Nesses casos, é preciso agir com cautela, conforme vem decidindo este Egrégio Sodalício:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SAÚDE - REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS - PERIGO DE DANO MAIOR À AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
4. Por cautela, a manutenção da decisão objurgada é medida que se impõe, isto porque, não obstante o valor do procedimento médico que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde da agravada, sem embargo de que, na hipótese de efetiva comprovação das alegações da inexistência de cobertura contratual, seja esta demandada pelos respectivos custos
. 5. Decisão recorrida que não merece reforma uma vez que a agravada logrou demonstrar na origem os requisitos para concessão da tutela de urgência. 6. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013123, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

Trago, ainda, à colação, excerto do parecer ofertado pela digna Procuradora de Justiça, Drª Andréa Maria da Silva Rocha, senão vejamos:

“Ademais, a negativa de tratamento recomendado pelo profissional em função de doença coberta pelo contrato, fere a dignidade dos agravados, pois inviabiliza que tenham possibilidade de melhor desenvolvimento motor e intelectual.

É que conforme declara a médica assistente, “[...] Essas terapias visam controle de impulsos, treinamento de habilidades sociais, auxílio para atividades de vida diária, rotina linguagem global, controle de comportamentos repetitivos. [...]”. (fl. 30 do id 843734 e fl. 31 do id 843735).

Ressalte-se que ao ingressarem com a ação os agravados contavam com apenas dois anos de idade o tratamento precoce e especializado propiciaria o recebimento dos estímulos e tratamentos corretos desde então, tornando-os mais eficientes e eficazes e garantido melhoria na qualidade de vida futura.

Portanto, entendo também presente o
periculum in mora
, em razão da natureza do serviço que se pretende, haja vista que a ausência do tratamento médico coloca em risco o desenvolvimento e a saúde das crianças no decorrer do processo, principalmente na idade de 3 (três) anos, em que o crescimento e desenvolvimento cognitivo e motor é exponencial”.

Delineadas todas essas considerações, me parece, ao menos em sede de cognição sumária, que a parte autora, ao ajuizar a ação na origem, preencheu os requisitos necessários ao deferimento parcial da tutela de urgência.

Vale aqui consignar, por oportuno e relevante, que, por medida de cautela, os valores que foram desembolsados pela genitora dos agravantes e que já foram depositados em conta judicial pela agravada por força da liminar que deferi ao receber o presente recurso, lá deverão ser mantidos até o desfecho da ação de origem.

Creio que tal solução seja satisfatória para as partes envolvidas, pois não tem o condão de causar prejuízo ao plano de saúde em caso de eventual improcedência da demanda que tramita em primeiro grau, bem como não tem o condão de impedir que o tratamento dos menores tenha sua sequência natural visando o desenvolvimento das habilidades básicas compreendidas pelo método DENVER.

Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste
mandamus
, entendo como prejudicado o Agravo Interno interposto pela operadora de plano de saúde contra a decisão que deferiu a liminar outrora pleiteada pelos autores da ação de origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para compelir a agravada de arcar com a continuidade do tratamento dos menores pelos profissionais especializados no modelo de intervenção precoce DENVER (fonoaudióloga e psicóloga), nos termos dos laudos médicos (prescrições), sem a imposição de limitação de sessões, de forma individual, haja vista a necessidade individual de cada criança, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Por outro lado, deverá a agravada disponibilizar profissional de Terapia Ocupacional, através de sua rede credenciada, para o tratamento necessário dos menores agravantes, desde que haja, da mesma forma, prescrição médica.

Por fim, determino que os valores que foram desembolsados pela genitora dos agravantes e que já foram depositados em conta judicial pela agravada por força da liminar que deferi ao receber o presente recurso, lá deverão ser mantidos até o desfecho da ação de origem.

Além disso, como já dito, julgo
PREJUDICADO
o Agravo Interno manejado pela
UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

É como voto.

5
5
Processo que tramita em segredo de justiça.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003624-75.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: G.E.T. E R.E.T., REPRESENTADOS POR SUA GENITORA VIVIAN VIANA ERVATI TRAVISANI

AGRAVADA: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO INFANTIL – TRATAMENTO PELO MÉTODO DENVER – REQUERIMENTO FORMULADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA OS AUTORES – NECESSIDADE NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS – TRATAMENTO INEXISTENTE NA REDE CREDENCIADA – REEMBOLSO INTEGRAL – EXCEÇÃO DO PROFISSIONAL DE TERAPIA OCUPACIONAL QUE NÃO POSSUI ESPECIALIDADE EM MODELO DENVER – LIMITAÇÃO DE QUANTIDADE DE SESSÕES – ABUSIVIDADE – VALORES DESEMBOLSADOS PELA GENITORA DOS MENORES – DEPÓSITO EM CONTA JUDICIAL – MANUTENÇÃO – MEDIDA DE CAUTELA - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita: A jurisprudência dominante indica que a presunção conferida à declaração de pobreza deve ser infirmada com provas de que a parte não preenche os requisitos legais, ou mesmo com os elementos dos autos, para o indeferimento do pedido, o que não ocorreu no presente caso. Assim, diante do aparente estado de fragilidade econômica da representante legal dos agravantes, não há como acolher a impugnação ora apresentada, devendo ser mantida a decisão que deferiu a assistência judiciária gratuita apenas para os fins do preparo recursal.

2.
Mérito: O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedente, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete os agravantes – Transtorno de Espectro Autista (TEA, CID 10 - F84.0) - é sim coberta pelo contrato por ele firmado com a agravada.

3.
Dito de outro modo,
“a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”
(AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

4.
Ademais, ainda sob a orientação do Tribunal da Cidadania, rememoro que o rol de procedimentos da ANS, não obstante conhecer posicionamento em sentido contrário, possui natureza meramente exemplificativa, de sorte que a circunstância de o tratamento prescrito por médico não figurar naquele elenco não equivale à ausência de cobertura, sobretudo quando for evidenciada sua necessidade para a completa recuperação da saúde do beneficiário.

5.
Na hipótese
sub examine
, há laudos médicos e relatórios multiprofissionais recomendando a submissão dos menores/agravantes

ao tratamento vindicado, tendo assim se manifestado: a fonoaudióloga, a psicóloga e a neurologista infantis que os acompanham (eventos 843734 a 843737), todos testificando a importância e a perspectiva que têm de que o método DENVER contribui substancialmente para a melhor adaptação social dos infantes e o auxílio no desenvolvimento das habilidades básicas que nele estão comprometidas. Precedentes dos Tribunais Pátrios.

6.
De acordo com os julgados extraídos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“[...]
Se a operadora está obrigada a prestação do serviço e não tem o serviço, a conclusão é que deve pagar as despesas do tratamento prestado na sua integralidade [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199006269, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

7.
Por outro lado, inexistindo indícios de que os profissionais da medicina não estariam aptos a fornecer os serviços médicos de que necessita os agravantes – ao menos no que concerne a Terapia Ocupacional -, não há como obrigar a recorrida em arcar integralmente com os custeios médicos de outro profissional fora do corpo clínico pertencente à requerida.

8.
É importante salientar, ainda, que, na linha do posicionamento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a limitação prévia pelo plano de saúde da quantidade de sessões de tratamentos a paciente sob acompanhamento médico.

9
.
Resta demonstrado o
periculum in mora
na medida em que a manutenção da eficácia da decisão recorrida poderá ocasionar severos prejuízos ao amplo desenvolvimento das crianças, conforme consignado nos laudos médicos acostados aos autos.

10.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pelos recorrentes, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível aos agravantes, crianças de 2 (dois) anos de idade e portadores de Transtorno de Espectro Autista.

11.

Por medida de cautela, os valores que foram desembolsados pela genitora dos agravantes e que já foram depositados em conta judicial pela agravada por força da liminar deferida no recebimento do recurso, lá deverão ser mantidos até o desfecho da ação de origem.

12.
Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo.

13.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento e, via de consequência, julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.