Tribunal: TJES
Processo: 5001973-04.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001973-04.2018.8.08.0024

APTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MULTA APLICADA PELO
PROCON
DO MUNICÍPIO
DE VITÓRIA.
RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.
RECLAMAÇ
ÃO
INDIVIDUA
L
.
INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CORREÇÃO E JUROS DE MORA.
CUSTAS DEVIDA PELO MUNICÍPIO.

SENTENÇA MANTIDA.

1.
Não há violação a Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o julgador procede à interpretação das normas infraconstitucionais, fulcrando-se na legalidade e razoabilidade, sem tangenciar sobre qualquer controle de constitucionalidade da norma. Hipótese dos autos que, na sentença, a todo momento fora observado o regramento municipal, bem como o Código de Defesa do Consumidor para a equalização do importe arbitrado na esfera administrativa, inexistindo qualquer controle de constitucionalidade da norma indicada pelo Município Apelante.

2.
A multa
arbitrada no valor de R$
7
.000,00 (
sete
mil reais
)
na
instância primeva
fo
i

aplicada e
m respeito ao art. 57 do Código de Defesa do Consumidor
e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
, paut
ando-se
na gravidade da infração, na capacidade econômica do
fornecedor
,
sendo
incapaz de
causar-lhe
desiquilíbrio
nas finanças ou
prejuízos
irreparáveis.

3
. E
m ocorrendo apenas a redução da multa arbitrada no processo administrativo
, de rigor reconhecer a incidência da sucumbência recíproca, com a condenação

das
partes ao pagamento do percentual arbitrado na origem (10%) sobre proveito econômico
obtido por ambas
na demanda.

4.
Em relação as custas, tem-se

o município não está
inserid
o
no rol de isentos previstos na Lei Estadual nº 9.974/2013,
bem como lei federal – Lei 6.830/80 – não pode isentar o município de pagamento de taxa estadual (custas processuais).

5
.
Recurso improvido. Honorários majorados em 2% (dois por cento) na forma do art.85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à
unanimidade
de votos
,

em
negar provimento
ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001973-04.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001973-04.2018.8.08.0024

APTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
apelaç
ão cível

interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
eis que irresignad
a
com os termos da sentença
(ID
1265875
)
, que
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados
n
a exordial da demanda, para
reduzir
a R$
10
.000,00 (
dez
mil reais)
a multa imposta pelo PROCON
no processo administrativo nº
1063
/201
2
.

Nas suas razões (
ID
1265882
), em suma, sustenta
a apelante
que ao reduzir o valor das multas, a sentença objurgada acabou por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.738/03 e, por isso, violara a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

A
ssevera ainda que deve ser imputada ao Município a sucumbência mínima, atribuindo ao apelado o pagamento integral das custas e honorários advocatícios.

Ausente c
ontrarrazões
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 27 de agosto de 2021.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para conhecer e negar provimento ao recurso.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001973-04.2018.8.08.0024

APTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
apelação cível

interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
eis que irresignad
a
com os termos da sentença que
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados
n
a exordial da demanda, para
reduzir a R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) a multa imposta pelo PROCON no processo administrativo nº
1063/2012
.

Nas suas razões, em suma, sustenta
a apelante
que ao reduzir o valor das multas, a sentença objurgada acabou por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.738/03 e, por isso, violara a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Pois bem. N
ão obstante
os argumentos suscitados
pel
o ente público municipal
não vislumbro qualquer razão
para acolhê-los, uma vez que a sentença
recorrida

empregou
corretamente as normas pertinentes ao caso em apreç
o
.

Isso porque
a redução da multa levada a efeito no julgamento
monocrático

fundou-se
n
um
juízo de legalidade e proporcionalidade, não afastando em momento algum o texto legislativo municipal.

Ao contrário do que tenta fazer crer o recorrente, a todo momento fora observado o regramento municipal, bem como o Código de Defesa do Consumidor para a equalização do importe arbitrado na esfera administrativa, inexistindo qualquer controle de constitucionalidade da norma indicada pelo
recorrente
1
.

Outrossim,
“i
mprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal
2
.”

O Supremo Tribunal Federal ainda reputa que

“a
mera interpretação de normas infraconstitucionais não tem o condão de representar ofensa à cláusula de reserva de plenário e, por conseguinte, ao enunciando da Súmula Vinculante nº 10.”
(
Rcl 30844 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 19-10-2018 PUBLIC 22-10-2018)

Sobre matéria análoga,
colaciono o
seguinte julgado desta Corte
3
, vejamos:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO MULTA DO PROCON REDUÇÃO DE ACORDO COM PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE CONTROLE DE LEGALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...].

2- A não aplicação da legislação municipal na presente hipótese decorreu de juízo de legalidade do ato administrativo que aplicou a penalidade de multa à Embargada, analisado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não havendo que se falar em afastamento da norma com base em fundamento constitucional. 3- A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade.
4- Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024151654654, Relator
:
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020).

Com efeito, não se cogita de violação alegada.

Ademais, a
nalisando detidamente o suporte fático probatório constante nestes autos, ainda que comprovada a violação ao direito do consumidor, entendo por desarrazoado o
quantum
sancionatório arbitrado em sede administrativa,
isto é
R$
35.647,6
9
(
trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e
nove
centavos
)
.

Ora, nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor, in verbis:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Da mesma forma, preveem os artigos 24 e 28, ambos do Decreto n. 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC):

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto (...)

Não obstante entender que a decisão que aplicou a multa em análise restara devidamente fundamentada, com a indicação da conduta praticada pela

empresa apelada
e a submissão aos artigos de lei, bem como com a análise de todos os parâmetros previstos no artigo 57, do CDC, ao meu sentir o valor

arbitrado
import
ou
em violação ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

É certo que a Administração Pública deve censurar a lesão aos direitos dos consumidores, todavia, essa atuação deve guardar proporção entre os meios que emprega e a finalidade da lei, bem como não assumir um caráter meramente arrecadatório pelo ente público. Não verificadas tais condições, é possível a atuação do Poder Judiciário para garantir a escorreita aplicação de tais princípios.

Sobre o princípio da razoabilidade que deve nortear a atividade administrativa, trago à
baila a
lição de H
ely
L
opes
M
eirelles
4
:

Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque 'cada norma tem uma razão de ser'. (...)

No aspecto da atuação discricionária convém ter presente ensino de Diogo de Figueiredo Moreira Neto demonstrando que a razoabilidade 'atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto' para a prática do ato discricionário. Deve haver, pois, uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e conveniência.

Em
relação à proporcionalidade,
O
dete
M
edauar
5

leciona que
"
[...] o
princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social".

Partindo dessas premissas, sem descurar da característica do ato lesivo praticado pela recorrida, o qual fora de proporções pequenas, do seu considerável potencial econômico, da inexistência de dano coletivo e, por fim, da vantagem obtida e da reparação o dano, penso que
a multa
arbitrad
a
pelo togado primevo n
o importe de R$
10
.000,00 (
dez
mil
reais), est
á
,
a meu ver
, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

Outrossim, com relação os ônus da sucumbência, em ocorrendo apenas a redução da multa arbitrada no processo administrativo, de rigor reconhecer a incidência da sucumbência recíproca, com a condenação das partes ao pagamento do percentual arbitrado na origem (10%) sobre proveito econômico na demanda.

Assim, cabe a autora arcar com os honorários advocatícios incidentes sobre o somatório das multas após a redução pelo Poder Judiciário, ao passo que o Município impõe-se o pagamento sobre a totalidade das diferenças apuradas com a redução.

Em relação as custas, tem-se

o município não está
inserid
o
no rol de isentos previstos na Lei Estadual nº 9.974/2013,
bem como lei federal – Lei 6.830/80 – não pode isentar o município de pagamento de taxa estadual (custas processuais).

Trata-se da proibição constitucional prevista no art.151, III, da CF
6
de um ente federativo conceder isenção a tributos de outras entidades políticas (vedação à isenção heterônoma).

Vale dizer, Lei Federal não pode sob pena de inconstitucionalidade, conceder isenções de tributos estaduais e municipais, daí porque não pode sequer isentar a Fazenda Pública municipal de taxas estaduais, como as custas judiciais.

De certo que este Tribunal de Justiça já encampou igual entendimento ao asseverar que “
a
isenção do pagamento de custas prevista no artigo 39 da LEF só pode ser aplicada nas ações de execução fiscais propostas perante a Justiça Federal, visto que é vedado à União instituir isenção de um tributo de competência de outro Ente Federado (vedação de isenção heterônoma), conforme consta no artigo 151, III de nossa Carta Magna”.
(TJES, AC 21140059177, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Subst.: DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01⁄11⁄2016, Publicação no Diário: 09⁄11⁄2016).

Por todo o exposto,
conheço e nego provimento ao recurso
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Na forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) os honorários de sucumbência devidos a instituição financeira autora.

É como voto.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
STF -
ARE 959178
AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017.

2
STF -
ARE 1059714
AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018.

3
No mesmo sentido:

Embargos de Declaração Cível Ap
, 024180126971, Relator
:
JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 25/01/2021, Data da Publicação no Diário: 02/02/2021;

Apelação,
024170206015, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 06/08/2018, Data da Publicação no Diário: 09/08/2018;

Embargos de Declaração Ap
, 024160072211, Relator
:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 08/06/2018.

4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., Malheiros Editores, 2005, pág. 93.

5
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 9ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, pág. 150.

6
Art. 151. É vedado à União:
(...). I
II - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001973-04.2018.8.08.0024

APTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MULTA APLICADA PELO
PROCON
DO MUNICÍPIO
DE VITÓRIA.
RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.
RECLAMAÇ
ÃO
INDIVIDUA
L
.
INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CORREÇÃO E JUROS DE MORA.
CUSTAS DEVIDA PELO MUNICÍPIO.

SENTENÇA MANTIDA.

1.
Não há violação a Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o julgador procede à interpretação das normas infraconstitucionais, fulcrando-se na legalidade e razoabilidade, sem tangenciar sobre qualquer controle de constitucionalidade da norma. Hipótese dos autos que, na sentença, a todo momento fora observado o regramento municipal, bem como o Código de Defesa do Consumidor para a equalização do importe arbitrado na esfera administrativa, inexistindo qualquer controle de constitucionalidade da norma indicada pelo Município Apelante.

2.
A multa
arbitrada no valor de R$
7
.000,00 (
sete
mil reais
)
na
instância primeva
fo
i

aplicada e
m respeito ao art. 57 do Código de Defesa do Consumidor
e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
, paut
ando-se
na gravidade da infração, na capacidade econômica do
fornecedor
,
sendo
incapaz de
causar-lhe
desiquilíbrio
nas finanças ou
prejuízos
irreparáveis.

3
. E
m ocorrendo apenas a redução da multa arbitrada no processo administrativo
, de rigor reconhecer a incidência da sucumbência recíproca, com a condenação

das
partes ao pagamento do percentual arbitrado na origem (10%) sobre proveito econômico
obtido por ambas
na demanda.

4.
Em relação as custas, tem-se

o município não está
inserid
o
no rol de isentos previstos na Lei Estadual nº 9.974/2013,
bem como lei federal – Lei 6.830/80 – não pode isentar o município de pagamento de taxa estadual (custas processuais).

5
.
Recurso improvido. Honorários majorados em 2% (dois por cento) na forma do art.85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à
unanimidade
de votos
,

em
negar provimento
ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.