Tribunal: TJES
Processo: 5000225-04.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-09-23

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA
“AD CAUSAM”
DA AGRAVANTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093/STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A sociedade agravante realiza a situação fática constitutiva do fato gerador da cobrança do DIFAL ao remeter mercadorias para os consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, motivo pelo qual ostenta legitimidade para ingressar em juízo com vistas a discutir a relação jurídico-tributária da qual efetivamente faz parte e evitar a exigência de tributo indevido que recai diretamente sobre si. Preliminar rejeitada.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao definir o Tema 1.093 de sua repercussão geral, firmou orientação vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

3. Quanto à modulação dos efeitos do aludido precedente, definiu-se que
“a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”
, com a ressalva de suas situações: (i) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional(cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e (ii) contribuintes com ações judiciais em andamento.

4. Na hipótese em cotejo, a ação mandamental originária foi aforada em 16.10.2020, muito antes, portanto, da definição da tese a que se encontra vinculado este egrégio Sodalício (927, I, CPC), motivo pelo qual deve ser compreendida na exceção a modulação dos efeitos da tese paradigmática.

5. É o que basta à verificação de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que ampara a pretensão deduzida no primeiro grau de jurisdição. O
“periculum in mora”
necessário ao deferimento do pleito liminar, por sua vez, decorre da constatação de que a manutenção da cobrança do tributo redundará em prejuízos financeiros à agravante, visto que o recolhimento da exação é condição compulsória para o desenvolvimento de sua atividade econômica.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5000225-04.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: B4A COMERCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
B4A COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS S.A.,
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 4 (ID 967008) destes autos eletrônicos, da lavra do douto Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança preventivo tombado sob o nº 0016823-80.2020.8.08.0024, impetrado em face de suposto ato coator a ser eventualmente praticado pelo
SUBSECRETÁRIO CHEFE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
, pelo
CHEFE DA GERÊNCIA FISCAL
e pelo
CHEFE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA
, indeferiu o pedido liminar deduzido pela empresa impetrante, ora agravante.

Em seu arrazoado (evento 2, ID 967006), a sociedade recorrente aduz, prefacialmente, estar
“
isenta do recolhimento das custas pertinentes ao presente recurso, tendo em vista o deferimento do benefício da justiça gratuita pelo MM. Juízo
a quo
na r. decisão agravada
”
(fl. 02 do evento 2, ID 967006).

Expõe, em seguida, haver ingressado em juízo
“para ver reconhecido seu direito líquido e certo de
não
ser submetida à cobrança do
Diferencial de Alíquotas (DIFAL)
nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) situados neste Estado”
(fl. 03 do evento 2, ID967006).

“
Isso porque”,
segundo entende,
“a nova hipótese de incidência

do DIFAL instituída pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 (operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS) não foi objeto de
regulamentação por lei complementar
, conforme exigido pela Carta Magna de 1988, sendo inviável, portanto, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015 e em atos normativos estaduais”
(fl. 03 do evento 2, ID 967006).

Anota que
“a matéria é objeto do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019, admitido para julgamento pela sistemática da Repercussão Geral (Tema 1093)”
, enquanto
“a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5439 e 5464, todos pendentes de apreciação definitiva pelo E. Supremo Tribunal Federal”
(fls. 06/07 do evento 2, ID 967006).

Salienta, nesse particular, que,
“
muito embora ainda não decidida em definitiva a matéria pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 1.87.019/DF, cujo julgamento está previsto para ser retomado em 04/02/2021,
já foram proferidos votos favoráveis ao contribuinte pelo Exmos. Min. Marco Aurélio (Relator) e Dias Toffoli
”
(fl. 08 do evento 2, ID 967006).

Pondera, no entanto, que para o reconhecimento do
"fumus boni iuris"
indispensável à concessão da medida liminar vindicada na origem
“não é necessário que tenha havido a confirmação definitiva do direito pelos Tribunais Superiores em sede de repetitivos ou repercussão geral, mas apenas que existam elementos jurídicos que demonstrem a verossimilhança do direito alegado”
(fl. 07 do evento 2, ID 967006).

Observa que
“o RE nº 725.653/PE, utilizado como fundamento pela r. decisão agravada, trata da hipótese de incidência do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários
que sejam contribuintes do ICMS
, não podendo, portanto, ser aplicado para tratar da EC nº 87/2015, que instituiu nova hipótese de incidência do DIFAL,
em operações destinadas a não-contribuintes do imposto
”
(fl. 11 do evento 2, ID 967006).

Afirma, ademais, que
“não há como subsistir a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS com base no Convênio ICMS nº 93/2015, uma vez que, ao estabelecer normas gerais sobre a matéria, o referido ato ultrapassou os limites constitucionais que disciplinam o uso dos convênios”
(fls. 12/13 do evento 2, ID 967006).

Tampouco seria viável, em sua compreensão,
“a regulamentação da nova hipótese de incidência do DIFAL trazida pela EC nº 93/2015 com fundamento no § 8 do artigo 34 do ADCT”
(fl. 12 do evento 2, ID 967006).

Ressalta, por derradeiro, que
“acaso não seja suspensa a exigibilidade do DIFAL (nos termos do art. 151 do CTN)
[...]
, a qualquer tempo, poderá ser cobrada e autuada para o pagamento de DIFAL e submetida à imposição de penalidades pelo fisco”
(fl. 14 do evento 2, ID 967006).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal
“para que seja imediatamente suspensa a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL exigidos nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Espírito Santo com base na EC 87/15,
prevenindo a prática de qualquer ato das autoridades coatoras
tendentes a impor sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento”
(fls. 15/16 do evento 2, ID 967006).

Protesta, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso
“
a fim de que,
reformando-se a r. decisão agravada, seja deferida a medida liminar, assegurando-
[lhe]

[...]
o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Espírito Santo,
[...]
até ulterior julgamento definitivo da lide”
(fl. 16 do evento 2, ID 967006).

Com a petição que inaugura o recurso vieram as cópias digitalizadas que compõem os eventos 03/08.

Por decisão lavrada no evento 9, ID 971161, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, à míngua de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito, foi indeferido.

O ente estatal recorrido ofertou suas contrarrazões no evento 13, ID 1060672, com registro de tese a sustentar
(i)
a ilegitimidade da parte agravante para figurar no polo ativo da demanda originária; e
(ii)
a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão inicial.

Instada a se pronunciar a respeito da anunciada questão processual, a recorrente se manifestou no evento 17, ID 1188667.

É o relatório
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
B4A COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS S.A.
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 4 (ID 967008) destes autos eletrônicos, da lavra do douto Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança preventivo tombado sob o nº 0016823-80.2020.8.08.0024, impetrado em face de suposto ato coator a ser eventualmente praticado pelo
SUBSECRETÁRIO CHEFE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
, pelo
CHEFE DA GERÊNCIA FISCAL
e pelo
CHEFE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA,
indeferiu o pedido liminar deduzido pela empresa impetrante, ora agravante.

Verificada a arguição de questão processual cujo acolhimento pode vir a obstar o seguimento do recurso, cumpre-me, prefacialmente, enfrentar a preliminar de
ilegitimidade ativa
suscitada em sede de contrarrazões.

1. PRELIMINARMENTE: DA LEGITIMIDADE ATIVA
“AD CAUSAM”

Em sua contraminuta recursal (evento 13, ID 1060672), o ente público agravado sustenta que a agravante seria parte ilegítima para postular em juízo, sob a justificativa de que o contribuinte de direito somente faz jus à restituição/compensação de valores caso demonstre ter assumido o encargo financeiro no lugar do contribuinte de fato do tributo, nos termos dos artigos 165, I, e 166, ambos do Código Tributário Nacional.

Não obstante, como bem anotou a recorrente em resposta adunada ao evento 17, ID 1188667, a pretensão originária não engloba pedido de restituição/compensação de valores de DIFAL indevidamente recolhidos no passado, motivo pelo qual
não se afigura necessária a demonstração de efetivo pagamento da exação incidente sobre as operações
em apreço
.

A toda evidência, é a sociedade agravante quem realiza a situação fática constitutiva do fato gerador do tributo ao remeter mercadorias para os consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, motivo pelo qual
ostenta
legitimidade para ingressar em juízo
com vistas a discutir a relação jurídico-tributária da qual efetivamente faz parte e evitar a exigência de tributo indevido que recai diretamente sobre si.

Nesse sentido já se posicionou este Colegiado no julgamento do
agravo de instrumento nº
5001679-19.2021.8.08.0000
.

Posto isso,
REJEITO
a arguição processual em apreço.

É como voto.

2. DA LIMINAR MANDAMENTAL

Por reputar preenchidos os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC),
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência nele vertida, salientando, desde já, que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve restringir-se à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no
artigo 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009
, sob pena de indesejável supressão de instância.

Como cediço, antes da
Emenda Constitucional nº 87/2015
, o ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte era devido tão somente ao Estado onde situado o estabelecimento comercial que realizou a venda da mercadoria.

O advento do aludido diploma normativo, alterou-se a redação do
artigo 155, § 2º, VII, da Constituição da República
, que passou a dispor que
“nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e
caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Desde então, as disposições atinentes à forma de cobrança do
Diferencial de Alíquota – DIFAL
encontram-se restritas ao
Convênio CONFAZ ICMS 93/2015
, o que levou os contribuintes a defenderem em juízo a necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar a exação, conforme disposto no artigo 146, I, II e III, e artigo 155, § 2º, XXII,
“a”
,
“d”
e
“i”
, da Constituição Federal.

No Supremo Tribunal Federal, o tema foi objeto de análise no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5.469
e do
Recurso Extraordinário nº 1.287.019
(
Tema 1093/STF
), ocorrido em
24.02.2021
, após, portanto, a apreciação do pleito liminar deduzido nesta instância recursal (evento 9, ID 971161).

Em relação à
ADI nº 5.469
, o Excelso Pretório, por maioria de votos, julgou procedente a demanda para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, que versam sobre o procedimento para cobrança do DIFAL.

O
RE nº 1.287.019
, por sua vez, foi provido a fim de se reconhecer a invalidade
“da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015,
ausente lei complementar disciplinadora
”
.

Fixou-se, então, tese com repercussão geral no sentido de que
“
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
(Tema 1093/STF).

A eficácia da aludida orientação de cunho vinculante foi, no entanto, submetida à modulação, a fim de que os seus efeitos só passassem a ser produzidos no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas duas situações:
(i)
a das micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), em face das quais a cobrança do diferencial já havia sido afastada desde 2016; e
(ii)
a dos contribuintes com ações judiciais em andamento.

A propósito, confira-se a ementa do julgamento da mencionada ADI, publicada em 24.05.2021:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar
dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10.
Ação direta julgada procedente
, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
por invasão de campo próprio de lei complementar federal
.

11.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado,
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados
e do Distrito Federal,
para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Na hipótese em cotejo, a ação mandamental originária foi aforada em
16.10.2020
, muito antes, portanto, da definição da tese a que se encontra vinculado este egrégio Sodalício (927, I, CPC), motivo pelo qual deve ser compreendida na exceção a modulação dos efeitos do precedente.

Afinal, o próprio Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que
“
o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para
casos futuros
ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado
a partir da publicação
da tese ou súmula da decisão em meio oficial
. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC”
(RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017).

É o que basta, à verificação de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que ampara a pretensão deduzida no primeiro grau de jurisdição.

O
“periculum in mora”
necessário ao deferimento do pleito liminar, por sua vez, decorre da constatação de que a manutenção da cobrança do tributo redundará em prejuízos financeiros à agravante, visto que o recolhimento da exação é condição compulsória para o desenvolvimento de sua atividade econômica.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
REJEITO
a arguição preliminar de ilegitimidade ativa
“ad causam”
para
CONHECER
do recurso e a este
CONFERIR
PROVIMENTO
a fim de reformar a decisão fustigada, antecipando os efeitos da tutela mandamental para, com fulcro no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL sobre as operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados neste Estado, ficando vedada a adoção, pelo Fisco Estadual, de medidas sancionatórias em razão do não recolhimento da exação.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
- CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete
Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
- NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA
“AD CAUSAM”
DA AGRAVANTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093/STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A sociedade agravante realiza a situação fática constitutiva do fato gerador da cobrança do DIFAL ao remeter mercadorias para os consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, motivo pelo qual ostenta legitimidade para ingressar em juízo com vistas a discutir a relação jurídico-tributária da qual efetivamente faz parte e evitar a exigência de tributo indevido que recai diretamente sobre si. Preliminar rejeitada.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao definir o Tema 1.093 de sua repercussão geral, firmou orientação vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

3. Quanto à modulação dos efeitos do aludido precedente, definiu-se que
“a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”
, com a ressalva de suas situações: (i) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional(cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e (ii) contribuintes com ações judiciais em andamento.

4. Na hipótese em cotejo, a ação mandamental originária foi aforada em 16.10.2020, muito antes, portanto, da definição da tese a que se encontra vinculado este egrégio Sodalício (927, I, CPC), motivo pelo qual deve ser compreendida na exceção a modulação dos efeitos da tese paradigmática.

5. É o que basta à verificação de relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que ampara a pretensão deduzida no primeiro grau de jurisdição. O
“periculum in mora”
necessário ao deferimento do pleito liminar, por sua vez, decorre da constatação de que a manutenção da cobrança do tributo redundará em prejuízos financeiros à agravante, visto que o recolhimento da exação é condição compulsória para o desenvolvimento de sua atividade econômica.

6. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
REJEITAR
a arguição preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" para
CONHECER
do recurso e a este
DAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.