Tribunal: TJES
Processo: 5000109-95.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000109-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

LINDINALVA DIAS FEU

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. FACULDADE OUTORGADA À ADMINISTRAÇÃO. ATO IMPREGNADO DE ALTO GRAU DE DISCRICIONARIEDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Consoante restou decidido pelo STF no julgamento do RE 873.311/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro de reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

II-
A mera contratação de servidores em regime de designação temporária, por si só, não demonstra preterição capaz de fazer emergir o direito da agravante à nomeação e posse.

III-
A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. Precedente do STF.

IV-
Sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação de Poderes (art. 2º da CR/88), não pode ser neutralizada e tampouco esvaziada, por meio de ordem judicial, a discricionariedade do Município de Presidente Kennedy de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os aprovados no último certame.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5000109-95.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000109-95.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LINDINALVA DIAS FEU
AGRAVADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCACAO DE PRESIDENTE KENNEDY e outros (2)
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000109-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LINDINALVA DIAS FEU

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
LINDINALVA DIAS FEU
, haja vista estar inconformado com a decisão (ID 956200, p. 06-07) que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado, indeferiu a medida liminar, negando o pedido de nomeação em cargo efetivo de professor para o qual foi aprovada fora do número de vagas (cadastro de reserva), bem como o pleito de prorrogação do certame regido pelo Edital nº 001/2018, do Município de Presidente Kennedy.

Em suas razões recursais (ID 956185, p. 01-23), a agravante postula a reforma da decisão recorrida, inclusive com a antecipação da tutela recursal, defendendo o seguinte: (i) disputou o concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, concorrendo as vagas em caráter efetivo para o cargo de professor MAMPA, tendo ficado na colocação nº 30, aprovada para o cadastro de reserva; (ii) ocorre que a Administração vem realizando a contratação de temporários, em preterição dos aprovados; (iii) inclusive, já foi convocada por 02 (duas) vezes consecutivas para suprir a vaga que lhe é de direito, porém de forma temporária sem ao menos ter processo seletivo; (iv)
"o ente Público a todo momento vem se esquivando das efetivações e utilizando os cargos de designação temporária como moeda de troca, onde priva os verdadeiros profissionais de serem contratados de forma efetiva"
; (v) desta feita, almeja a sua nomeação efetiva para o cargo ou, subsidiariamente, a prorrogação do concurso por mais 02 (dois) anos.

No bojo do ato decisório proferido em janeiro de 2021, fora indeferido o requerimento de efeito ativo (ID nº 960608, p. 01-05).

Em sua contraminuta (ID 1517948, p. 01-06), o agravado postulara o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça consignou a desnecessidade da sua intervenção na hipótese destes autos (ID 1559955, p. 01-04).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 08 de novembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000109-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LINDINALVA DIAS FEU

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por LINDINALVA DIAS FEU, haja vista estar inconformado com a decisão (ID 956200, p. 06-07) que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado, indeferiu a medida liminar, negando o pedido de nomeação em cargo efetivo de professor para o qual foi aprovada fora do número de vagas (cadastro de reserva), bem como o pleito de prorrogação do certame regido pelo Edital nº 001/2018, do Município de Presidente Kennedy.

Na ótica da agravante – que fora aprovada na 30ª (trigésima) colocação no concurso para Professor de Educação Infantil (séries iniciais do ensino fundamental) deflagrado pelo Edital nº 001/2018 – existiria lastro jurídico para a concessão da liminar, seja porque o Município de Presidente Kennedy estaria nomeando muitos docentes em regime de designação temporária, seja porque, para coibir tal estado de coisas, seria necessária a prorrogação do prazo de validade do aludido certame.

A despeito do refinado tirocínio contido nas razões recursais, a decisão ora impugnada não merece reforma.

Consoante restou decidido pelo STF no julgamento do
RE 873.311/PI
(Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro de reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

Na forma da jurisprudência, a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, portanto, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Acerca do assunto, é clara a ementa transcrita a seguir:

“[...]
Na forma da jurisprudência, ‘a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem
[...].” (AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, j. 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Com efeito, a mera contratação de servidores em regime de designação temporária, por si só, não demonstra preterição capaz de fazer emergir o direito da Agravante à nomeação e posse.

Mas não é só! Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a prorrogação do prazo de validade do concurso público constitui faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não são suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário. Em outras palavras,
“a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame”
(STF, Pleno, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, DJu 18/04/2016). A propósito do assunto, também merecem realce os seguintes julgados:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação.
A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes
. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE 607590 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO.APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]
A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 834.175/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011). [Não existe grifo no original].

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE. VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ATO DISCRICIONÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. [...]
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.
8. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no RMS 39.748/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/05/2013). [Não existe grifo no original].

“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. [...] PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. NOVO CERTAME APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE. [...]
A prorrogação do prazo de validade de concurso é ato discricionário da Administração, sendo descabido o exame quanto à sua conveniência e oportunidade pelo Judiciário. [...].”
(AgRg no RMS 28.915/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ª T., j. 14/04/2011, DJe 29/04/2011). [Não existe grifo no original].

Nessa ordem de considerações, percebe-se que, sob pena de ofensa ao
princípio constitucional da Separação de Poderes (art. 2º da CR/88)
, não pode ser neutralizada e tampouco esvaziada, por meio de ordem judicial, a discricionariedade do Município de Presidente Kennedy de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os aprovados no último certame.

Além disso, pelo menos no momento atual, a prorrogação judicial do concurso para que novas nomeações sejam feitas está em rota de colisão com o art. 8º, inc. IV, da Lei Complementar nº 173/2020, segundo o qual:

“Art. 8º Na hipótese de que trata o
art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000
, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de
:

[...
omissis
...]

IV-
admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o
inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal
, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;”

Ora, em se tratando da liminar no bojo do Mandado de Segurança, é cediço que a sua concessão está atrelada à coexistência simultânea do
"fundamento relevante"
e do
"risco de ineficácia da medida"
, pressupostos estes elencados no inc. III do art. 7º da Lei nº. 12.016/09.

Salvo melhor juízo, as considerações supracitadas demonstram cabalmente a ausência do requisito do
“fundamento relevante”
, motivo pelo qual a agravante não faz jus à tutela provisória por ela postulada.

Ante o exposto,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000109-95.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

LINDINALVA DIAS FEU

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. FACULDADE OUTORGADA À ADMINISTRAÇÃO. ATO IMPREGNADO DE ALTO GRAU DE DISCRICIONARIEDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Consoante restou decidido pelo STF no julgamento do RE 873.311/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro de reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

II-
A mera contratação de servidores em regime de designação temporária, por si só, não demonstra preterição capaz de fazer emergir o direito da agravante à nomeação e posse.

III-
A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. Precedente do STF.

IV-
Sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação de Poderes (art. 2º da CR/88), não pode ser neutralizada e tampouco esvaziada, por meio de ordem judicial, a discricionariedade do Município de Presidente Kennedy de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os aprovados no último certame.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5000109-95.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
24 de novembro de 2021
.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.