Tribunal: TJES
Processo: 5000425-11.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-09-23

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FÁRMACO SEM REGISTRO NA ANVISA. TEMAS 106/STJ E 500/STF. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O direito à saúde é desdobramento inexorável do atributo da dignidade humana, fundamento da República (1º, III, CF), que confere caráter prioritário às prestações positivas do Estado, destinadas a assegurar a integridade das prerrogativas conferidas aos cidadãos. Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, nem mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, é absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob a perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito é tutelado, sob pena de comprometimento de sua promoção em âmbito coletivo, por meio de políticas públicas articuladas para esse fim.

2. Em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 106/STJ), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que
“a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

3. Na hipótese em apreço, o Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT deste Tribunal prestou informação no sentido de que
“o item pleiteado Imunoterapia subcutânea BT + DPT (Blomia tropicalis + D. pteronyssinus)
[...]
não faz parte do rol de medicamentos e vacinas disponíveis em nenhum nível de atenção, bem como não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)”
(fl. 11 do evento 7, ID 983609).

4. Ainda que admitida, em
“caráter absolutamente excepcional”
, a postulação judicial de
“medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA”
, fundada na mora irrazoável da agência reguladora em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), tais demandas devem ser propostas, necessariamente, em face da União, atraindo, assim, a competência da Justiça Federal para processar e julgar casos como o presente (Tema 500/STF).

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5000425-11.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMõES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 10 destes autos eletrônicos (ID 983612), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES., que, nos autos da ação civil pública tombada sob o nº 0000418-49.2020.8.08.0062, aforada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no interesse de
YARLISSON ALMEIDA COUTINHO,
deferiu o pedido liminar deduzido na proemial para determinar ao ente público recorrente e ao
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES.,

“
o fornecimento dos medicamentos IMUNOTERAPIA SUBCUTÂNEA BT + DPT (BLOMIA TROPICALIS + D. PTERONYSSINUS), no prazo MÁXIMO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS, pelas Secretarias de Saúde, para o paciente/menor

[...]
,
sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
, bloqueio do erário, configuração de crime de desobediência e ato de improbidade administrativa
”
(fl. 03 do evento 10, ID 983612).

Em seu arrazoado (evento 2, ID 983602), o ente estatal agravante aduz que a pretensão ao fornecimento imediato do medicamento
EXTRATO DE IMUNOTERAPIA BT+DBT
não está amparada pelo prenúncio do bom direito, necessário ao deferimento das tutelas de urgência, na medida em que
o fármaco não é registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA
e possui caráter meramente experimental.

Salienta, nesse particular, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE 657.718/MG
(
Tema 500/STF
), definiu tese de repercussão geral no sentido de que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na ANVISA.

Suscita, em seguida, com amparo no aludido precedente vinculante, a
incompetência absoluta
do douto Juízo
“a quo”
para processar e julgar a demanda originária, visto ser imprescindível que a União componha
“todas as ações que versem sobre medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde e/ou não registrados na ANVISA”
(fl. 03 do evento 2, ID 983602).

Destaca, ademais, haver óbice à manutenção da medida concedida na origem, traduzido no chamado
“periculum in mora”
inverso,
“sobretudo porque o uso de um medicamento que não possui registro na ANVISA poderá
resultar em danos permanentes para a saúde da parte autora
”
, acarretando, ainda,
“maiores gastos do já combalido orçamento do Estado com o fornecimento de fármaco que não possui qualquer benefício comprovado para a saúde”
(fls. 04/05 do evento 2, ID 983602).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela atribuição de
efeito suspensivo
à vertente insurgência recursal,
“sobrestando-se a decisão agravada até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado”
(fl. 06 do evento 2, ID 983602).

Protesta, ao final, pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso para que, com a inclusão da União ao polo passivo da demanda originária, os autos sejam remetidos à Justiça Federal, nos termos do artigo 64, § 3º, do Código de Processo Civil, reformando-se, por oportuno, a decisão fustigada para que as partes sejam restabelecidas à situação anterior à antecipação dos efeitos da tutela já concedida.

Com o arrazoado recursal vieram os documentos que compõem os eventos 03/13.

Por decisão lançada no evento 14, ID 989999, o recurso em apreço foi recebido com efeito suspensivo.

O órgão ministerial ofertou contrarrazões no evento 17, ID 1116459, com registro de tese a sustentar o
acolhimento parcial do recurso
, para fins de remessa dos autos
“à Justiça Federal e a inclusão da União no polo passivo”
(fl. 05 do evento 17, ID 1116459).

É o relatório
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 10 destes autos eletrônicos (ID 983612), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES., que, nos autos da ação civil pública tombada sob o nº 0000418-49.2020.8.08.0062, aforada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no interesse de
YARLISSON ALMEIDA COUTINHO
, deferiu o pedido liminar deduzido na proemial para determinar ao ente público recorrente e ao
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES.
,
“
o fornecimento dos medicamentos IMUNOTERAPIA SUBCUTÂNEA BT + DPT (BLOMIA TROPICALIS + D. PTERONYSSINUS), no prazo MÁXIMO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS, pelas Secretarias de Saúde, para o paciente/menor

[...]
,
sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00
(mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
, bloqueio do erário, configuração de crime de desobediência e ato de improbidade administrativa
”
(fl. 03 do evento 10, ID 983612).

Verificados os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC),
CONHEÇO
do recurso, com amparo no artigo 1.017, § 5º, do Código de Processo Civil, e passo a examinar o mérito da insurgência em apreço.

A teor do que ficou consignado em decisão pela qual foi atribuído efeito suspensivo à vertente irresignação (evento 14, ID 989999), a Constituição da República alçou a
saúde
à categoria de
direito fundamental
, revelando o âmbito universal de proteção com o qual o Estado brasileiro se comprometeu em razão da essencialidade das ações a ela relacionadas,
“in verbis”
:

Art. 196
. A saúde é
direito de todos
e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à saúde é desdobramento inexorável do atributo da
dignidade humana
, fundamento da República (1º, III, CF), que confere caráter prioritário às prestações positivas do Estado, destinadas a assegurar a integridade das prerrogativas conferidas aos cidadãos.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, nem mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, é absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob a perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio de políticas públicas articuladas para esse fim.

O Supremo Tribunal Federal há muito se pronunciou nesse sentido, consignando que
“esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja,
não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde
, independentemente da existência de uma política pública que o concretize”
(STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre averiguar, no caso concreto, se existe ou não uma
política pública
que abranja a prestação pleiteada pela parte, não havendo dúvida de que, em caso positivo, o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, que deve ser assegurada pelo Poder Judiciário.

Entretanto, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente citado, a necessidade de observância a alguns critérios, quais sejam
(i)
a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido e peculiaridades que apresenta;
(ii)
a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente;
(iii)
a aprovação do medicamento pela ANVISA; e
(iv)
a não configuração de tratamento experimental.

De modo semelhante se posicionou o Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 106/STJ
), firmando tese no sentido de que
“a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i)
comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii)

existência de registro na ANVISA do medicamento
”
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

A despeito da modulação dos efeitos desse
precedente vinculante
(927, III, CPC), a observância e exigência dos requisitos nele previstos é obrigatória no caso em apreço, eis que distribuído após a data da sua publicação.

Na hipótese em apreço, o Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT deste Tribunal prestou informação no sentido de que
“o item pleiteado
Imunoterapia subcutânea BT + DPT (Blomia tropicalis + D. pteronyssinus)
[...]
não faz parte do rol de medicamentos e vacinas disponíveis em nenhum nível de atenção, bem como
não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)
”
(fl. 11 do evento 7, ID 983609).

Nesse contexto, impõe-se reconhecer que a medida aqui impugnada foi concedida ao arrepio da orientação catalogada sob o
Tema 106/STJ
.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que,
“como regra geral,
o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial
”
, visto que o registro
“constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços”
(RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO Dje-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020).

Ainda que admitida, em
“
caráter absolutamente excepcional
”
, a postulação judicial de
“medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas
ainda sem registro na ANVISA
”
, fundada na mora irrazoável da agência reguladora em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), tais demandas devem ser propostas,
necessariamente
, em face da
União
, atraindo, assim, a competência da Justiça Federal para processar e julgar casos como o presente (
Tema 500/STF
).

Aliás, o próprio
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
reconhece, em suas contrarrazões (evento 17, ID 1116459), que os autos devem ser remetidos à Justiça Federal para que a União possa ser incluída no polo passivo da demanda.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e a ele
CONFIRO
PROVIMENTO
a fim de
(i)
cassar o provimento hostilizado,
(ii)
declarar a incompetência do douto Juízo
“a quo”
e
(iii)
determinar a remessa dos autos originários à Justiça Federal para fins de inclusão da União no polo passivo da demanda (
Tema 500/STF
).

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
- CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete
Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
- NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FÁRMACO SEM REGISTRO NA ANVISA. TEMAS 106/STJ E 500/STF. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O direito à saúde é desdobramento inexorável do atributo da dignidade humana, fundamento da República (1º, III, CF), que confere caráter prioritário às prestações positivas do Estado, destinadas a assegurar a integridade das prerrogativas conferidas aos cidadãos. Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, nem mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, é absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob a perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito é tutelado, sob pena de comprometimento de sua promoção em âmbito coletivo, por meio de políticas públicas articuladas para esse fim.

2. Em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 106/STJ), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que
“a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

3. Na hipótese em apreço, o Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT deste Tribunal prestou informação no sentido de que
“o item pleiteado Imunoterapia subcutânea BT + DPT (Blomia tropicalis + D. pteronyssinus)
[...]
não faz parte do rol de medicamentos e vacinas disponíveis em nenhum nível de atenção, bem como não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)”
(fl. 11 do evento 7, ID 983609).

4. Ainda que admitida, em
“caráter absolutamente excepcional”
, a postulação judicial de
“medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA”
, fundada na mora irrazoável da agência reguladora em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), tais demandas devem ser propostas, necessariamente, em face da União, atraindo, assim, a competência da Justiça Federal para processar e julgar casos como o presente (Tema 500/STF).

5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do vertente recurso e a ele
CONFERIR PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.