Tribunal: TJES
Processo: 5002923-17.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002923-17.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA –RELAÇÃO CONTRATUAL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – EMPRESA CONSUMIDORA – ONEROSIDADE EXCESSIVA – VERIFICADA – SUSPENSÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações,

haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a subsidiar a adoção de medida que imponha a manutenção dos efeitos do contrato firmado entre as litigantes.

3.
Compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea
"b"
; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões. Por isso, com fundamento na competência que lhe foi atribuída, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), diante desse cenário e reconhecendo a gravidade da situação ora vivenciada, expediu Resolução Normativa contendo
"medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)".

4.
Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

5.
A situação atual de pandemia revela verdadeiro caso fortuito capaz de alterar – ainda que de modo temporário – o contrato antes firmado entre as partes, autorizando a modificação da forma de faturamento da energia elétrica. Além disso, é possível observar que as despesas da agravada com pessoal se mantiveram equivalentes durante todo o período, enquanto que houve um considerável aumento nos casos tanto de trancamento quanto de desistências, cancelamentos e suspensão dos contratos formalizados junto aos alunos, repercutindo sobremaneira no faturamento da empresa.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002923-17.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SOC EDUC DO ESP SANTO UNIDADE DE V VELHA ENSINO SUPERIO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002923-17.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra

a r. decisão que deferiu a liminar requerida por
SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)
determinando que a concessionária de serviço público (i)
“suspenda temporariamente os efeitos da cláusula contratual de demanda mínima de energia enquanto durar a situação de calamidade pública decorrente do COVID-19, com efeitos retroativos às faturas vencidas a partir do mês de Abril de 2020, nos contratos indicados na petição inicial, bem como a fim de determinar à parte Demandada que, nas faturas vincendas, passe a cobrar apenas pela energia efetivamente consumida/utilizada pela Demandante”
; (ii)
“abstenha-se de cobrar a energia elétrica fornecida pelo critério de demanda contratada em sua totalidade, passando a emitir faturas apenas pelo valor da energia efetivamente consumida/utilizada pela Demandante”
; (iii)
“abstenha-se de suspender ou reduzir o fornecimento de energia contratado”
; e (iv)
“abstenha-se de efetivar medidas de protesto lavrado a notas do Cartório e/ou de inscrição do nome da Demandante nos cadastros de restrição de crédito, ou de qualquer penalidade contratual, ao fundamento de mora contratual da autora, sob pena de incidência de astreintes”
.

Em suas razões recursais, a concessionária de energia elétrica aduz que
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não prevendo proteção às unidades consumidoras comerciais;
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é da consumidora (agravada) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pela autora, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso; e
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico
.

Com base nesta fundamentação, requer a concessão da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam sobrestados os termos da decisão atacada, por vislumbrar a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como a verossimilhança de suas alegações. No mérito, pugna pela confirmação da liminar e, por conseguinte, pelo provimento do presente recurso.

Em decisão anterior (ID nº 839565), foi indeferido o pedido liminar, tendo em vista não haver sido verificado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Não obstante devidamente intimada, a empresa recorrida deixou transcorrer
in albis
o prazo de que dispunha para a apresentação de contrarrazões, consoante atesta a certidão emitida pela Secretaria (ID nº 1171558).

A Douta Procuradoria de Justiça não manifestou interesse em intervir no feito (ID nº 1175829).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de maio de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002923-17.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra

a r. decisão que deferiu a liminar requerida por
SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)
determinando que a concessionária de serviço público (i)
“suspenda temporariamente os efeitos da cláusula contratual de demanda mínima de energia enquanto durar a situação de calamidade pública decorrente do COVID-19, com efeitos retroativos às faturas vencidas a partir do mês de Abril de 2020, nos contratos indicados na petição inicial, bem como a fim de determinar à parte Demandada que, nas faturas vincendas, passe a cobrar apenas pela energia efetivamente consumida/utilizada pela Demandante”
; (ii)
“abstenha-se de cobrar a energia elétrica fornecida pelo critério de demanda contratada em sua totalidade, passando a emitir faturas apenas pelo valor da energia efetivamente consumida/utilizada pela Demandante”
; (iii)
“abstenha-se de suspender ou reduzir o fornecimento de energia contratado”
; e (iv)
“abstenha-se de efetivar medidas de protesto lavrado a notas do Cartório e/ou de inscrição do nome da Demandante nos cadastros de restrição de crédito, ou de qualquer penalidade contratual, ao fundamento de mora contratual da autora, sob pena de incidência de astreintes”
.

Em suas razões recursais, a concessionária de energia elétrica aduz que
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não prevendo proteção às unidades consumidoras comerciais;
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é da consumidora (agravada) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pela autora, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso; e
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico
.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer breves considerações acerca dos fatos narrados pela agravante em sua peça recursal.

A pessoa jurídica ora agravada ajuizou, na origem, demanda ordinária em face da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
alegando que

o contrato para utilização de energia elétrica foi originalmente ajustado por demanda previamente contratada, o que assegura uma contratação de receita mínima, em períodos específicos – geralmente mensais –, associada com um requerimento mínimo de consumo faturado imposto à compradora da energia.

Segue narrando que a demanda contratada e sua precificação foram ajustadas em função dos riscos de consumo assumidos por cada parte, de modo que a energia elétrica é continuamente disponibilizada pela distribuidora, devendo ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento.

Como fundamento para a pretensão deduzida, a sociedade empresarial agravada aduz que a pandemia decorrente do novo coronavírus impediu que ela exercesse suas atividades empresariais nos moldes que realizava antes das medidas sanitárias determinadas pelas autoridades competentes.

Afirma, assim, que a brusca alteração na expectativa de demanda de energia contratada decorrente da pandemia do COVID-19, somada aos atos governamentais de suspensão das atividades escolares presenciais, trouxe grande impacto no consumo de energia esperado para o período de contratação.

Conclui, a autora, que a impossibilidade de consumir o volume mínimo de energia contratado é consequência direta da suspensão das atividades presenciais de ensino e representa forte impacto na demanda de energia elétrica contratada junto à ré.

Por tal razão, aduz que o contrato de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada tornou-se onerosamente excessivo porque adimpliria com valores não consumidos.

Salientou, ainda, o significativo aumento em suas despesas diante da necessidade de realização de novos e maiores investimentos em tecnologia da informação para atender a demanda do formato de aula telepresencial, mantendo, em concomitância, inalterado o quadro de funcionários e professores necessários ao desiderato de sua atividade.

Em contrapartida, alegou que os casos de inadimplência aumentaram sobejamente, assim como os trancamentos e as desistências formalizados, repercutindo diretamente no seu faturamento.

Assim, considerando que o consumo de energia sofreu relevante redução, asseverou que houve alteração da base objetiva do contrato, em razão de circunstância excepcional, do momento de sua celebração para o de execução, consistente no pagamento das prestações que ora se apresentam onerosos em excesso se comparado com a situação fática no momento da contratação da demanda por energia elétrica que envolveu na época a real expectativa média de fruição de energia.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem, pugnando, em sede de tutela provisória, ante a aplicação das Teorias da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva, determinação à requerida que proceda ao faturamento da energia pelo efetivo consumo, em resumo.

Ao receber os autos, o juiz natural da causa deferiu a medida liminar nos moldes já delineados.

Para tanto, entendeu o juízo
a quo
, basicamente, que
“
de fato, houve redução na sua receita mensal e até necessidade de investimentos para aprimoramento das suas atividades nos tempos atuais, a fim de se manter a prestação de serviços educacionais. Assim, é inegável que a situação vivenciada atualmente se mostra como um fato extraordinário que representa um abalo na atividade econômica da Demandante que deve ser levada em consideração.
Ressalte-se que no contrato firmado entre a Demandante e a concessionária de energia elétrica há cláusulas que preveem a suspensão da obrigação caso alguma das partes não possa cumpri-la, em decorrência de caso fortuito ou força maior
”.

Consignou, por fim, diante do risco de dano,
“e considerando que a Demandante continua em pleno funcionamento, apesar de limitada por medidas sanitárias e em razão da crise decorrente do Covid-19,
deve haver o pagamento à EDP Escelsa pelo consumo efetivo de energia, ao menos por ora,
a fim de viabilizar a permanência na atividade comercial, mas também primando pelo equilíbrio na relação contratual”
(grifos no original).

Foi, então, em face dessa decisão, que a agravante interpôs o presente recurso.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Pois bem. Inicialmente, assevero que não é preciso tecer maiores comentários a respeito da profunda emergência decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19).

O fato é notório e seus efeitos têm sido sentidos em diversos países do mundo com enorme gravidade. Tal cenário demanda extrema cautela por parte do Poder Judiciário, não apenas em decorrência da imprevisibilidade dos efeitos da transmissão da doença, mas também porque suas consequências têm provocado intensas dificuldades para a generalidade da população, o que envolve, no caso, a consideração tanto das instituições vinculadas ao ensino privado quanto pela concessionária de energia elétrica ora agravante, que também possui custos, despesas e compromissos a serem honrados.

Assim, não se discute que, em razão da pandemia mundial causada pelo novo coronavírus, as autoridades governamentais se obrigaram a tomar medidas rigorosas, mas extremamente necessárias para o enfrentamento da COVID-19, como o isolamento e o distanciamento social, o uso obrigatório de máscaras para diminuir o risco de contaminação e o fechamento de fronteiras e comércio, por exemplo, as quais interferem, de modo significativo, na vida das pessoas, restringindo o direito de ir e vir e o exercício de atividades econômicas.

Firmadas tais considerações, como se sabe, a Constituição Federal, acerca da competência para legislar sobre energia elétrica, estabelece o seguinte:

“Art. 21. Compete à União:

[...]

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

[...]

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão".

No que diz respeito às concessões e permissões, a Constituição da República prevê:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

Portanto, nos termos da Constituição Federal, compete à União prestar diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, mediante prévia licitação, os serviços públicos de energia elétrica, de sorte que
"as competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da exploração do serviço e seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos dos art. 21, XII, 'b'; 22, IV e 175 da Constituição"
(STF - ADI n. 4.925/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 10/03/2015).

A Lei Federal nº 9.427, de 26/12/1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, e disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, e suas posteriores alterações, determina que compete à ANEEL:

“Art. 3º - [...]

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica".

Então, compete à ANEEL criar condições para a modicidade das tarifas, fixando uma tarifa justa a ser paga pelo consumidor e que, ao mesmo tempo, dê à concessionária fornecedora dos serviços de energia elétrica uma receita capaz de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Aliás, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão ou permissão é efetivamente assegurado pelos arts. 57, § 1º, 58, § 2º, 65, inciso II, alínea
"d"
e § 6º, da Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e pelo art. 9º, § 4º, da Lei Federal nº 8.987, de 13/02/1995.

Logo, não há nenhuma dúvida de que compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea
"b"
; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões.

Por isso, com fundamento na competência que lhe foi atribuída, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), diante desse cenário e reconhecendo a gravidade da situação ora vivenciada, expediu Resolução Normativa contendo
"medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)".

Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO QUANTO À POSIÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO PROCESSO ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DO NOME ATRIBUÍDO À AÇÃO PARA AFERIÇÃO DA SUA NATUREZA JURÍDICA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO PARA CONSECUÇÃO DAS METAS ESTABELECIDAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. (...) 8.
Deveras, a atuação paralela da ANATEL, nos limites de suas atribuições, não inibe a intervenção do Judiciário,
in casu
, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e,
a fortiori
, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional
. 9. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 650.677/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 131)

Fixada tal premissa, ao menos diante desta cognição sumária, entendo, tal como o magistrado singular, que em razão do atual cenário de pandemia, houve um significativo desequilíbrio do contrato outrora entabulado entre os litigantes, acarretando uma excessiva onerosidade para a parte consumidora.

Como já alinhavado, na atual conjuntura de distanciamento social e a interrupção de atividades não essenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, a empresa agravada experimenta significativa queda do consumo de energia elétrica, acarretando, ao menos
prima facie
, caso fortuito capaz de adequar o contrato antes firmado a nova realidade.

E assim sendo, preconiza o artigo 317 do Código Civil que,
“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

Destaca-se, também, o teor do artigo 421-A do CC/02, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/19), segundo o qual
“Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção
, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais (...)”.

Há, inclusive, recentes precedentes pátrios acerca da matéria, conforme cito, a título de exemplo, o seguinte julgado do Eg. Tribunal de Justiça Paulista:

RECURSO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – TUTELA DE URGÊNCIA – PANDEMIA DE COVID-19
. Insurgência contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pela requerente (agravada), afastando a forma de pagamento por demanda contratada ("take or pay") originalmente pactuada, em razão dos efeitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica da agravada. Alegação da agravante de que o contrato exclui os fatos aduzidos pela agravada como sendo caso fortuito ou força maior não demonstrada.
A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pela recorrida para a concessão da liminar pelo juízo de origem. Evento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes, conforme prevê o próprio contrato. Exegese dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil.
Risco de dano inverso à agravante não demonstrado, devido a sua especialização no setor de venda de energia elétrica. Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2099017-77.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020)

Desta sorte, sem embargo de toda a argumentação tecida pela recorrente, tenho, ao menos nesta etapa inaugural, que a situação atual de pandemia revela verdadeiro caso fortuito capaz de alterar – ainda que de modo temporário – o contrato antes firmado entre as partes, autorizando a modificação da forma de faturamento da energia elétrica.

Não bastassem tais considerações, destaco haver sido possível observar, a partir dos documentos colacionados aos autos, que as despesas da agravada com pessoal se mantiveram equivalentes durante todo o período, enquanto que houve um considerável aumento nos casos tanto de trancamento quanto de desistências, cancelamentos e suspensão dos contratos formalizados junto aos alunos, repercutindo sobremaneira no faturamento da empresa.

Ademais, é importante ressaltar o relatório de inadimplência relativo aos meses de março, abril e maio do ano de 2020, os quais perfazem, em totalidade, um índice de mais de 40% (quarenta por cento), correspondendo a um valor que ultrapassa seis milhões de reais, conforme planilha de inadimplência apresentada.

Verifica-se, outrossim, que a pessoa jurídica requerente disponibilizou um canal de
“atendimento individual para os estudantes que precisarem de algum tipo de flexibilização para arcar com os pagamentos das mensalidades”
, sendo que os referidos descontos e as bonificações aos alunos somente para o mês de maio e junho de 2020 alcançaram o importe total de mais de três milhões de reais.

Ao contrário do que afirma a recorrente, não se está aqui considerando que a instituição de ensino em tela se encontra com suas atividades suspensas ou paralisadas, até mesmo porque nenhuma alegação nesse sentido fora por esta despendida. O que se destaca é tão somente que a agravada, a fim de dar continuidade à prestação de seus serviços, necessitou ampliar o investimento com o ensino telepresencial e à distância, mantendo o corpo docente e os gastos com pessoal e, em contrapartida, teve uma considerável queda em seu faturamento, notadamente diante do inadimplemento, trancamento e suspensão das mensalidades e matrículas, conforme já salientado alhures.

Delineadas todas essas considerações, o que se vislumbra, ao menos neste instante processual, é que a recorrente não conseguiu demonstrar a verossimilhança de suas alegações, porquanto o conjunto probatório que instrui o presente recurso não é hábil a subsidiar a adoção de medida que imponha a manutenção, ao menos por ora, dos efeitos do contrato firmado entre as litigantes.

Pautado em tais premissas, compreendo, ao menos neste instante da relação processual, pela manutenção dos efeitos da decisão agravada, haja vista que, além de não ser possível vislumbrar a verossimilhança nas alegações despendidas pela agravante, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo sido o exame realizado pelo magistrado
a quo
compatível com a lei processual vigente e o entendimento pretoriano sobre o tema.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002923-17.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO SUPERIOR (SEDES/UVV-ES)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA –RELAÇÃO CONTRATUAL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – EMPRESA CONSUMIDORA – ONEROSIDADE EXCESSIVA – VERIFICADA – SUSPENSÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações,

haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a subsidiar a adoção de medida que imponha a manutenção dos efeitos do contrato firmado entre as litigantes.

3.
Compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea
"b"
; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões. Por isso, com fundamento na competência que lhe foi atribuída, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), diante desse cenário e reconhecendo a gravidade da situação ora vivenciada, expediu Resolução Normativa contendo
"medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)".

4.
Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

5.
A situação atual de pandemia revela verdadeiro caso fortuito capaz de alterar – ainda que de modo temporário – o contrato antes firmado entre as partes, autorizando a modificação da forma de faturamento da energia elétrica. Além disso, é possível observar que as despesas da agravada com pessoal se mantiveram equivalentes durante todo o período, enquanto que houve um considerável aumento nos casos tanto de trancamento quanto de desistências, cancelamentos e suspensão dos contratos formalizados junto aos alunos, repercutindo sobremaneira no faturamento da empresa.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.