Tribunal: TJES
Processo: 5001759-08.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2021-09-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001759-08.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: CONTEMPORANEO ARQUITETURA LTDA - ME
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

29.09.2021

Recurso inominado nº
5001759-08.2021.8.08.0024

Recorrente:
TELEFONICA BRASIL S.A

Recorrido:
CONTEMPORÂNEO ARQUITETURA LTDA

Magistrado(a) sentenciante:
Juíza de Direito Christina Almeida Costa

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A contra a sentença de ID nº
1409087
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº
1409097
. Contrarrazões tempestivas, como certificado no ID nº
1409101
.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Cuidam os autos de ação de conhecimento ajuizada por CONTEMPORANEO ARQUITETURA LTDA – ME em face de TELEFONICA BRASIL S.A.

Relata a Autora que contratou com a Ré, em dezembro/2017, plano de prestação de serviços de telefonia móvel e pacote de dados nº 0203900994 para as linhas (27) 98144-1828, (27) 99233-6950, (27) 99233-8378 e (27) 99233-8267.

Contudo, no decorrer do contrato, a Requerente encontrou dificuldades na utilização dos serviços, pois algumas áreas apresentavam problemas com o sinal, o que lhe causou prejuízos financeiros ante a necessidade do regular funcionamento das linhas para exercício da atividade laboral de arquitetura e engenharia.

Alega que diante da falha na prestação dos serviços, realizou a portabilidade das linhas para outra Operadora, no início do ano de 2019, porém vem sendo cobrada pela multa fidelizatória, já que a Ré afirma que o contrato firmado teria prazo de 24 meses, somente podendo rescindi-lo sem multa em dezembro/2019.

Informa a Autora que já tentou por diversas vezes solucionar os problemas referentes a cobrança, sem êxito (protocolos nº 20195954330958, 20195954391551, 20196060021255 dentre outras chamadas sem número de protocolo).

Relata ainda que, para sua surpresa, recebeu no dia 05/02/2021 comunicado do Serasa informando sobre débito no valor de R$4.207,47, com vencimento para o dia 10/02/2021.

Em novo contato com a Ré, realizado em 08/02/2021, foi informada de que se tratava da multa contratual gerada em junho/2019 no importe de R$7.012,45, que com desconto perfazia o valor de R$4.207,47, sendo que o protocolo de contestação da multa nº 20195954391551, datado de 03/06/2019, foi indeferido pela Ré.

Requer, em sede de tutela de urgência, que seja a Requerida compelida a se abster de realizar a inscrição do nome da Autora nos órgãos de proteção ao crédito e, caso já tenha procedido a anotação, que a retire imediatamente, sob pena de multa diária no importe de R$500,00. Ao final, pugna pela desconstituição e o cancelamento da multa aplicada no valor de R$ 4.207,47 (após desconto), bem como pela condenação da Ré em danos morais, com a fixação de indenização no montante de R$ 15.000,00.

Decisão deferindo tutela antecipada (ID 5857003).

Petição da Autora com juntada de documentos (ID 5925037).

Em contestação (ID 6785710), sustenta a Ré que a multa aplica é devida diante do rompimento contratual antes de findo o período de permanência estipulado, não havendo que se falar em abusividade da cobrança. Pugna pela improcedência da demanda.

Frustrada tentativa de conciliação em audiência, sem proposta, requereram as partes o julgamento antecipado do mérito (ID 6818490).

Réplica em ID 6912819.

É o breve resumo dos fatos, dispensado o Relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

DO MÉRITO

A demanda autoral merece ser julgada parcialmente procedente.

De início, entendo que se aplica ao caso concreto o Código de Defesa do Consumidor, presentes as figuras de consumidor (inclusive com base na Teoria Finalista Mitigada, em razão da vulnerabilidade econômica, jurídica e informacional da Autora) e fornecedor (arts. 2º e 3º, CDC) nos polos da relação jurídica de direito material submetida a exame.

Versa a irresignação autoral sobre a cobrança indevida de débito a título de multa rescisória, o que redundou em negativação da consumidora em cadastro de inadimplentes.

Em análise detida dos autos, verifico que a parte autora apresenta documentos probatórios a corroborar a narrativa da exordial (art. 373, I, CPC/15), trazendo aos autos cobrança referente ao contrato de prestação de serviço, mais precisamente, aquela que reputa indevida em razão da aplicação de multa pelo rompimento contratual, além de notificação do SERASA.

Faço notar que a Requerida não logrou êxito em demonstrar a regularidade da cobrança da multa de fidelidade (ônus que lhe competia, na forma do art. 14, §3º, CDC), deixando de comprovar a licitude de sua conduta ao se furtar à apresentação de gravação telefônica relativa ao momento da adesão ao plano ou instrumento contratual pertinente, inclusive se fora cientificada a Autora quanto à existência de pacto de permanência no momento da constituição do vínculo, violando direito básico do consumidor à informação (art. 6º, III, CDC) e tornando, ademais, inaplicável a multa pela inexistência de demonstração do pacto de permanência e do benefício econômico auferido pelo consumidor (devendo a multa aplicada guardar proporção com o benefício concedido, na forma do art. 57 da Res. 632/2014 da ANATEL).

Para além disso, fato é que a também incumbia à Ré demonstrar não ostentar o serviço prestado qualquer falha, sendo certo que, no presente caso, narra a Autora a ocorrência de falhas que acarretaram a rescisão contratual, o que inibe a aplicação de multa, nos termos do art. 58, parágrafo segundo, da Res. 632/2014 da ANATEL:

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

[...]

§ 2º É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor. (Redação dada pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019)

Concluo como patenteada a falha na prestação do serviço (art. 14, CDC) em razão de cobrança indevida de multa de fidelização, de modo que entendo pela procedência do pedido de desconstituição do débito cobrado no valor de R$ 4.207,47 (após ajustes feitos administrativamente pela Requerida).

Quanto aos danos morais, verifico que procedeu a Requerida à inserção do nome e do CNPJ da Requerente em cadastro de inadimplentes (vide telas trazidas pela Requerida em sua contestação, em que consta a baixa do débito em cumprimento da tutela provisória), sendo certo, quanto à violação da esfera extrapatrimonial da Autora, que o fato em exame gera dano moral in re ipsa(inexistindo anotação preexistente e legítima, nos termos da Súmula 385, STJ).

É firme, nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, valendo colacionar a seguinte ementa de acórdão, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Esta Eg. Corte pacificou o entendimento de que a inscrição ou manutenção indevida do nome do consumidor em cadastro negativo de crédito configura, por si só, dano in reipsa, o que implica responsabilização por danos morais.

2. No caso, o Eg. Tribunal de origem concluiu que o nome do autor foi mantido indevidamente no cadastro de inadimplentes. Rever essa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido (STJ AgRg no AREsp 838709 SP 2016/0000060-2 – 4ª T – Rel. Min. Raul Araújo – Dje 13.04.2016).

Portanto, no caso da negativação indevida do nome do consumidor em cadastro de maus pagadores, como ocorreu no caso em tela, o dano moral decorre do próprio fato da violação aos direitos da personalidade (lesão à honra objetiva, isto é, à imagem e ao crédito da pessoa jurídica autora), independente de prova por parte do consumidor, pois o simples fato da inclusão já é capaz de causar a ofensa, ainda que não haja nenhuma consulta ao cadastro por parte de terceiros.

Evidenciado o dano moral suportado, passo ao arbitramento do seu quantum, atendendo aos seus critérios balizadores (gravidade da conduta, extensão do dano, porte econômico da Requerida e condição socioeconômica da Requerente) e observando, além disso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e as funções exercidas pelo arbitramento dos danos morais (punitivo-exemplar e compensatória).

Há que se rememorar, nesse ponto, que os danos morais têm de se constituir em punição adequada ao ofensor, para que não torne a reincidir na conduta ilícita ensejadora dos danos à esfera extrapatrimonial do ofendido, sem com isso dar azo a um enriquecimento sem causa da vítima, cuja compensação também não pode se realizar em valores irrisórios.

No caso dos autos, entendo como valor razoável e proporcional para a compensação do dano moral sofrido pela Requerente, considerando a expressa limitação do pedido autoral (aditado em audiência), de modo a cumprir a dupla função de reparação e prevenção, o montante de R$ 4.207,45 (quatro mil, duzentos e sete reais e quarenta e cinco centavos), levando em consideração a capacidade econômica da Requerida e as condições da parte autora.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONFIRMO A TUTELA ANTECIPADA deferida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que DESCONSTITUO a multa rescisória indevidamente cobrada e CONDENO a Requerida nas seguintes obrigações:

a) cancelar o débito cobrado no valor de R$ 4.207,47 (após ajustes feitos administrativamente pela Requerida) a título de multa rescisória;

b) pagar à Requerente a quantia R$ 4.207,45 (quatro mil, duzentos e sete reais e quarenta e cinco centavos) a título de dano moral, que deverá ser corrigida monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

A recorrente alega, em apertada síntese, a inexistência de qualquer conduta ilícita que tenha acarretado dano à empresa recorrida. Afirma que há cláusula contratual que prevê a incidência de multa de fidelização por 24 meses. Além disso, alega a ausência de ato ilícito, o exercício regular de direito e a inexistência de danos morais. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando integralmente a condenação imposta.

Por sua vez, a empresa recorrida afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
na decisão de ID nº
1574535
.

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, a recorrida contratou em dezembro de 2017 um pacote para disponibilização de dados para quatro linhas. Contudo, diante dos problemas técnicos para conseguir sinal de cobertura e tendo em vista que utilizava dos serviços para elaboração de projetos arquitetônicos, resolveu por fazer portabilidade para outra operadora.

Ocorre que foi cobrada por multa de cancelamento antes do prazo estabelecido no contrato, sendo que o documento não foi encaminhado pela Vivo à empresa recorrida. Por este motivo, ingressou com ação de inexistência de débito e indenização por danos morais, cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes, ensejando o presente recurso por parte da Telefônica.

Em atenta análise aos autos, observa-se que a recorrente, apesar de alegar a existência de relação comercial entre as partes e a legitimidade da cobrança de multa contratual, limitou-se a trazer aos autos apenas telas sistêmicas que são produzidas unilateralmente e, portanto, insuficientes para provar o que se pretende.

Ora, verifica-se que poderia ter acostado aos autos o contrato de prestação de serviços assinado por ambas as partes e documentos aptos a comprovar a existência da multa ou a prova de que tal cláusula foi devidamente informada ao consumidor, entretanto, apresentou apenas telas de seu sistema interno.

Assim sendo, tem-se que a relação firmada entre as partes é de natureza consumerista, sendo inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como também a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inciso VIII, do código mencionado.

Nessa esteira, deve-se interpretar a relação consumerista de maneira mais favorável ao autor, que, em primeiro lugar, é um consumidor. Além disso, competia exclusivamente à ré demonstrar que agiu em conformidade com a solicitação autoral, bem como o atendimento aos princípios de informação e transparência, o que não ocorreu.

Isso porque, por ser um contrato de adesão, sabe-se que ao consumidor não é conferida a oportunidade de debate e construção das cláusulas. Ademais, tem-se que as cláusulas previstas neste tipo de contrato são eivadas de terminologias e adjetivos de difícil entendimento ao consumidor mediano, mostrando-se o contrato, na maior parte das vezes, abusivo.

Assim, entendo que a parte ré não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, do CPC. Por outro lado, restou claro que a autora conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, como também o seu dever de indenizar os danos causados ao recorrido, conforme previsto no artigo 14 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Ainda assim, no caso em comento, não há dúvidas de que a conduta da recorrente fere a boa-fé objetiva, definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes e pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, entendidos como os deveres de cuidado, informação, respeito, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação. Tudo isso passou ao largo da relação havida entre as partes, causando à parte autora aborrecimentos relevantes que não podem ser considerados mero dissabor.

No que diz respeito ao valor da indenização por danos morais, tem-se que a sua fixação deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas sim lhe trazer conforto e servir como forma de compensação do dano sofrido, bem como coibir que sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência.

Posto isso, no meu sentir, é adequado o
quantum
indenizatório arbitrado na sentença de R$4.207,45 (quatro mil, duzentos e sete reais e quarenta e cinco centavos) que, portanto, deve ser integralmente mantida (artigo 927 do CC e artigo 5º, V e X da CF/88).

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.