Tribunal: TJES
Processo: 5001519-28.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2021-04-14

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001519-28.2020.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Ailson Pedro Hespanhol da Silva

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE DE PARTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇAO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM DESFAVOR DA PARTE EXCLUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

MERO INADIMPLEMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
É pacífica a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio de defesa restrito às hipóteses cognoscíveis de ofício, e que não demandam dilação probatória
.

II.
Na hipótese vertente, o Recorrido manejou Exceção de Pré-Executividade suscitando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda Executiva, trazendo na oportunidade, cópia do processo administrativo fiscal, cujos elementos disponíveis foram suficientes para a apreciação do que alegado pelo Excipiente, preenchendo, assim, os requisitos necessários à apreciação, e ulterior, acolhimento do pedido.

III.
Subsistem elementos suficientes junto à Exceção de Pré-Executividade capazes de albergar o pedido de exclusão do Recorrido do polo passivo da demanda executiva, sobretudo porque demonstrado que não lhe fora oportunizada a defesa no âmbito do procedimento administrativo fiscal, evidenciando o manifesto cerceamento do direito de defesa, além de não haver sido comprovadas quaisquer das hipóteses do artigo 135, do Código Tributário Nacional, capazes de atrair a responsabilidade solidária do sócio.

IV.
Não se revelam presentes requisitos suficientes ao redirecionamento da Execução Fiscal, porquanto a mera alegação de dissolução irregular não constitui elemento bastante para excepcionar a regra da autonomia da personalidade jurídica da empresa, sendo certo, outrossim, que o mero inadimplemento de tributo não é causa para o redirecionamento da Execução Fiscal, consoante Súmula 430/STJ: "
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só a responsabilidade solidária do sócio-gerente e entendimento dessa Corte Superior no julgamento do Recurso Especial 1.101.728/SP, representativo de controvérsia"
(
STJ
; REsp 1.101.728/SP - Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009).

V.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001519-28.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: AILSON PEDRO HESPANHOL DA SILVA e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001519-28.2020.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Ailson Pedro Hespanhol da Silva

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou

a interposição do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito ativo,
em virtude da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA/ES
nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº
0009620-82.2011.8.08.0024
) ajuizada pelo Recorrente em desfavor de
B R MATERIAL FOTOGRÁFICO LTDA
,
AILSON PEDRO HELPANHOL DA SILVA
e
REGINA BATISTA PAIXÃO
, cujo
decisum
acolheu a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada pelo ora Recorrido, reconhecendo a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, via de consequência, ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da CDA n° 005536/2010.

Em suas razões recursais, sustenta o Recorrente, em síntese, que: (
I
)
“a alegação de ilegitimidade passiva trazida pela Parte Excipiente necessita de dilação probatória, não preenchendo os requisitos de cabimento da exceção de pré-executividade”
; (
II
)
“se a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN”
; (
III
)
“não havendo demonstração da ausência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional, resta obstada a exclusão do nome do sócio da certidão de dívida ativa”
; (
IV
)
“embora o Excipiente afirme que parte dos fatores geradores não são contemporâneos ao período em que fazia parte do quadro societário, denota-se dos contratos sociais em anexo que o mesmo, desde 1998, é administrador da empresa”
; (
VI
)
“no presente caso, a empresa não foi localizada no endereço constante dos cadastros do Fisco ... E o fato de a empresa executada encontra-se em lugar incerto e não sabido, sem bens a serem penhorados, gera a presunção da dissolução irregular, hábil a promover o redirecionamento do executivo fiscal ao sócio gerente, na forma do art. 135, III, do Código Tributário Nacional e do art. 50 do Código Civil”.

Postula, neste contexto, que se confira provimento ao Agravo de Instrumento, não tendo formulado, contudo, pedido de efeito suspensivo e/ou ativo.

Intimado, o Recorrido apresentou Contraminuta (ID 766154), postulando pelo improvimento recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 26 de fevereiro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O E. RELATOR.
VOTO VENCEDOR
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001519-28.2020.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Ailson Pedro Hespanhol da Silva

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Conforme relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou

a interposição do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito ativo, em virtude da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA/ES
nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº
0009620-82.2011.8.08.0024
) ajuizada pelo Recorrente em desfavor de
B R MATERIAL FOTOGRÁFICO LTDA
,
AILSON PEDRO HELPANHOL DA SILVA
e
REGINA BATISTA PAIXÃO
, cujo
decisum
acolheu a Exceção de Pré-Executividade manejada pelo ora Recorrido, reconhecendo a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, condenando o Estado do Espírito Santo, via de consequência, ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da CDA n° 005536/2010.

Em suas razões recursais, sustenta o Recorrente, em síntese, que: (
I
)
“a alegação de ilegitimidade passiva trazida pela Parte Excipiente necessita de dilação probatória, não preenchendo os requisitos de cabimento da exceção de pré-executividade”
; (
II
)
“se a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN”
; (
III
)
“não havendo demonstração da ausência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional, resta obstada a exclusão do nome do sócio da certidão de dívida ativa”
; (
IV
)
“embora o Excipiente afirme que parte dos fatores geradores não são contemporâneos ao período em que fazia parte do quadro societário, denota-se dos contratos sociais em anexo que o mesmo, desde 1998, é administrador da empresa”
; (
VI
)
“no presente caso, a empresa não foi localizada no endereço constante dos cadastros do Fisco ... E o fato de a empresa executada encontra-se em lugar incerto e não sabido, sem bens a serem penhorados, gera a presunção da dissolução irregular, hábil a promover o redirecionamento do executivo fiscal ao sócio gerente, na forma do art. 135, III, do Código Tributário Nacional e do art. 50 do Código Civil”.

A propósito da matéria discutida nos presentes autos, é pacífica a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio de defesa restrito às hipóteses cognoscíveis de ofício, e que não demandam dilação probatória.

Nesse sentido:

“
1.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça
, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973,
consagrou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ
.”

(
STJ
; AgInt no AREsp 765.607/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 11/03/2020)

Na hipótese vertente, o Recorrido manejou Exceção de Pré-Executividade suscitando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda Executiva, trazendo na oportunidade, cópia do processo administrativo fiscal, cujos elementos disponíveis foram suficientes para a apreciação do que alegado pelo Excipiente, preenchendo, assim, os requisitos necessários à apreciação do pedido.

Em sendo assim, se afiguram despropositadas as alegações recursais que visam sustentar o descabimento do manejo do referido meio de defesa processual, sob o argumento de que seria indispensável à hipótese, a dilação probatória em sede de Embargos à Execução.

Registra-se, por oportuno, excerto do
decisum
prolatado na origem, no contexto do qual o Magistrado de Primeiro Grau faz referência expressa aos documentos coligidos pelo Excipiente, ora Recorrido, os quais conferiram sustentáculo ao acolhimento de sua ilegitimidade passiva,
in verbis:

“Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexado aos autos no evento nº. 60.1 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome do sócio excipiente na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive sumulado pelo STJ (Súmula 430).

Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES). Entretanto, conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais.

É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.
(...)

Observa-se, por conseguinte, que não houve distinção entre contribuinte e responsável tributário no âmbito do processo administrativo fiscal, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte/autuada somente a pessoa jurídica.

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
(...)

A certidão de dívida ativa goza de presunção
iuris tantum
, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa do sócio
Ailson Pedro Hespanhol da Silva

na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.
(...)

No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária do sócio gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”
.

Com relação às alegações do Estado atinentes ao indeferimento da exceção de pré executividade alegando, para tanto, ser a hipótese de dissolução irregular da empresa, entendo que,
in casu
, não há de se falar em redirecionamento, sendo certo que nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA for a ausência de pagamento do tributos pela pessoa jurídica, o pedido de redirecionamento mostra-se infundado, porquanto desconstituída, neste ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa, nos termos da súmula 430 do STJ. (AgRg no AREsp 779.523/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01-03-2016, DJe 14-03-2016).”

Note-se, portanto, que subsistem elementos suficientes junto à Exceção de Pré-Executividade capazes de albergar o pedido de exclusão do Recorrido do polo passivo da demanda executiva, sobretudo porque demonstrado que não lhe fora oportunizada a defesa no âmbito do procedimento administrativo fiscal, evidenciando o manifesto cerceamento do direito de defesa, além de não haver sido comprovadas quaisquer das hipóteses do artigo 135, do Código Tributário Nacional, capazes de atrair a responsabilidade solidária do sócio.

Ademais, em contraposição ao que defendido no bojo da minuta recursal, não se revelam presentes requisitos suficientes ao redirecionamento da Execução Fiscal, porquanto a mera alegação de dissolução irregular não constitui elemento bastante para excepcionar a regra da autonomia da personalidade jurídica da empresa.

Não é outro, a propósito, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in litteris:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

3.

Ainda que a empresa esteja em estado falimentar ou se alegue responsabilidade solidária
, prevista nos artigos 82 do Decreto-Lei 1.736/1979 e 124, inciso II do CTN,
certo é que deve ser corroborada pelas situações do aludido inciso III do artigo 135 do CTN ou comprovado encerramento ilícito da sociedade para fins de redirecionamento da execução
. (AgRg no Ag 1.359.231/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/4/2011).

4.
Sem dúvida,
a responsabilidade tributária do sócio, nos termos do artigo 135 do CTN, só comporta exceção à regra da autonomia da personalidade jurídica própria da empresa quando comprovado que o sócio agiu com excesso de poderes ou em infração à lei ou ao contrato social. Não fazendo tal prova, não pode ser acolhido o redirecionamento da Execução
. Nesse sentido: AgRg no REsp 852.487/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 25/5/2007, p. 394; AgRg no Ag 796.709/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2007, p. 353; REsp 901.282/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10/9/2009; AgRg no AgRg no REsp 824.495/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/11/2008.

5.
Saliente-se que a falência da devedora é modo regular de encerramento da sociedade e que foi devidamente anotada na ficha cadastral da Ucesp, em 31.1.2013 (Id. 1205003, página 60).

6.
(...)

7.
Por fim,
o mero inadimplemento de tributo não é causa para o redirecionamento da Execução Fiscal, consoante Súmula 430/STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só a responsabilidade solidária do sócio-gerente e entendimento dessa Corte Superior no julgamento do Recurso Especial 1.101.728/SP, representativo de controvérsia
" (REsp 1.101.728/SP - Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009).

(...)

10.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(
STJ
; REsp 1851501/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 13/05/2020)

Desta forma, a despeito dos argumentos recursais, não se verificam motivos plausíveis para a alteração da Decisão recorrida, a qual deve permanecer intacta por seus próprios fundamentos.

Isto posto,
conheço e nego provimento
ao Agravo de Instrumento
, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001519-28.2020.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Ailson Pedro Hespanhol da Silva

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE DE PARTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇAO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM DESFAVOR DA PARTE EXCLUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

MERO INADIMPLEMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
É pacífica a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio de defesa restrito às hipóteses cognoscíveis de ofício, e que não demandam dilação probatória
.

II.
Na hipótese vertente, o Recorrido manejou Exceção de Pré-Executividade suscitando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda Executiva, trazendo na oportunidade, cópia do processo administrativo fiscal, cujos elementos disponíveis foram suficientes para a apreciação do que alegado pelo Excipiente, preenchendo, assim, os requisitos necessários à apreciação, e ulterior, acolhimento do pedido.

III.
Subsistem elementos suficientes junto à Exceção de Pré-Executividade capazes de albergar o pedido de exclusão do Recorrido do polo passivo da demanda executiva, sobretudo porque demonstrado que não lhe fora oportunizada a defesa no âmbito do procedimento administrativo fiscal, evidenciando o manifesto cerceamento do direito de defesa, além de não haver sido comprovadas quaisquer das hipóteses do artigo 135, do Código Tributário Nacional, capazes de atrair a responsabilidade solidária do sócio.

IV.
Não se revelam presentes requisitos suficientes ao redirecionamento da Execução Fiscal, porquanto a mera alegação de dissolução irregular não constitui elemento bastante para excepcionar a regra da autonomia da personalidade jurídica da empresa, sendo certo, outrossim, que o mero inadimplemento de tributo não é causa para o redirecionamento da Execução Fiscal, consoante Súmula 430/STJ: "
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só a responsabilidade solidária do sócio-gerente e entendimento dessa Corte Superior no julgamento do Recurso Especial 1.101.728/SP, representativo de controvérsia"
(
STJ
; REsp 1.101.728/SP - Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009).

V.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.