Tribunal: TJES
Processo: 5000216-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2021-06-22

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. - O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. - Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. - Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4
. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 15
de junho

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000216-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: OTAJAIR FERNANDES SALAZAR
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto po
r
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

contra decisão (fl.
120/123)
) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível d
e São Mateus,
que, nos autos da ação de obrigação de fazer nº
5001495-53.2020.8.08.0047 que lhe move OTAJAIR FERNANDES SALAZAR, deferiu o pedido de tutela de urgência para fins de determinar que, no prazo de 5 (cinco) dias, forneça acompanhamento fonoaudiológico por profissional habilitado em domicílio ao agravado, na frequência de 3 (três) vezes por semana, a teor do laudo médico, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) até o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Sustenta: (1) o agravado alega ser beneficiário de plano de saúde da agravante e, após solicitação de tratamento fonoaudiológico domiciliar, teve o pedido negado ao fundamento da ausência de cobertura de atendimento domiciliar como requerido; (2) ademais, argumenta que é paciente renal, com sequela de AVC isquêmico, acamado e com dificuldade de deambulação, segundo laudo médico, necessita de sessões de fonoaudiologia de forma frequente em domicílio, pois tem dificuldade de realizar tais procedimentos fora do domicílio, requerendo a condenação da agravante: (I) na obrigação de fazer consistente na autorização de realização de sessões de fonoaudiologia em domicílio; (II) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), bem como a inversão do ônus da prova; (3) ocorre que não é evidente a probabilidade do direito pretendido, consistente na prestação de serviço ambulatorial de fonoaudiologia em ambiente domiciliar, por existência de exclusão de cobertura contratual expressa no contrato de plano de saúde; (4) o contrato firmado entre as partes no artigo 53, incisos VII e XIV excluiu expressamente, de forma clara e de fácil compreensão, qualquer tipo de atendimento ou consulta em domicílio, sobretudo os atendimentos em caráter ambulatorial; (5) sendo possível constatar que os atendimentos domiciliares estão excluídos do contrato, já que o agravado não apresenta hipótese de desospitalização (internação domiciliar – home care), além de o laudo médico apresentado não comprovar a alegação inicial e a fundamentação da decisão recorrida de impossibilidade de deslocamento do agravado até a clínica credenciada, posto que inexiste prescrição dizendo que o agravado encontra-se impossibilitado de se deslocar até uma clínica, mas tão somente a informação de que o paciente tem dificuldade de se deslocar para realização do tratamento fora de seu domicílio; e (6) quanto ao perigo de dano irreparável, este também não se faz presente caso, já que o laudo apresentado pelo agravado e utilizado pelo magistrado de primeiro para fundamentar a decisão recorrida, não traz ou mesmo expressa a urgência e/ou emergência na realização do atendimento de fonoaudiologia, tampouco estabelece risco de vida do agravado caso aguarde o deslinde final da demanda originária; e (7) necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Requer
a concessão de efeito suspensivo ao recurso e ao final o seu
provimento do recurso
para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Decisão
(fls. 218/237)
deferindo o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões
(fls. 239/246)
requerendo o desprovimento do recurso e a revogação da decisão que atribuiu efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se o Dr. ADENILSON VIANA NERY (OAB/ES nº 7025) e a Dra. PAULA GHIDETTI NERY (OAB/ES nº 16822), sobre a juntada aos presentes autos de petição e documentos referentes ao processo nº 5001320-69.2021.8.08.0000, que tramita pela Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, sob a relatoria do Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, para as providências que entenderem necessárias.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente relator (Desembargador Fabio Clem de Oliveira).

P
edi vista dos autos após voto proferido pel
a
eminente relator
a
, no sentido
de dar provimento ao recurso interposto
pelo plano de saúde para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de tutela de urgência que visava o custeio do tratamento
do agravado.

Após analisar detidamente os
autos
,
peço vênia para divergir
do entendimento d
a eminente relatora
.
Isto porque
há laudo médico indicando a necessidade de atendimento com fonoaudiólogo em domicílio, em razão da dificuldade de deglutição e fala, bem como da gravidade do seu quadro, nos seguintes termos:

“
[...] Paciente renal, com sequela de AVC Isquêmico, acamado, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”), apresenta dificuldade extrema de locomoção (anda de cadeira de rodas, porém é um idoso, pesado, que apresenta dificuldades de ser colocado em tal), vem apresentando dificuldade de deglutinação e na fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”.

Sendo assim, entendo prudente, por ora, manter a decisão agravada, sobretudo considerando que o bem discutido nos autos se sobrepõe ao interesse econômico da agravante.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano de assist
ência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social. Isto porque o direito à saúde se encontra intimamente ligado ao direito à vida, e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado (CF/88, art. 196).

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao “plano referência” previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

E ressalvada a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se enquadra dentre as exigências mínimas do plano referência estabelecido pela Lei nº 9.656/98 (Lei nº 9.656/98, arts. 10, VI, 10-A, 12, I, “c” e II, “g”).

Ou seja, não é cláusula obrigatória dos contratos de plano de assistência à saúde a previsão de prestação de assistência domiciliar em geral.

Contudo, isto não impede que tal espécie de cobertura seja oferecida ao usuário, mediante contratação específica.

Cumpre esclarecer que a assistência domiciliar não se confunde com o atendimento domiciliar ou com a internação domiciliar.

O atendimento domiciliar e a internação domiciliar correspondem à prestação do serviço de saúde e de assistência médica no domicílio do paciente, em caráter substitutivo ou complementar àqueles que normalmente são oferecidos nas clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de assistência e de prestação de serviço de saúde.

É o que se verifica nas hipóteses em que, havendo indicação médica, o paciente não é encaminhado ao hospital ou à clínica, porque receberá o tratamento de saúde em seu domicílio. Ou nas hipóteses em que o paciente que se encontrava internado em nosocômio é encaminhado para seu domicílio, onde o tratamento de saúde será finalizado.

Em todas essas hipóteses, a operadora do plano de saúde contratada para assegurar o atendimento ambulatorial ou a internação hospitalar também estará obrigada a prestar o atendimento domiciliar ou a internação domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
proclama que
é abusiva
a cláusula
que veda a internação e atendimento domiciliar como alternativa
à
internação hospitalar:

“
AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.

1. Omitido.

2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1450651/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

“
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE PLANOS DE SAÚDE. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DEVEM SER REDIGIDAS COM CLAREZA. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA. CONFIGURADA. PACIENTE TETRAPLÉGICA, COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS E ALIMENTAÇÃO POR SONDA GÁSTRICA. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1-
Omitido
.

2- Os propósitos recursais consistem em definir: i) se a operadora de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de atendimento domiciliar (home care), apesar da ausência de previsão contratual; ii) acaso devida a cobertura, se sua negativa em favor da beneficiária produziu dano moral passível de compensação.

3- O volume de demandas envolvendo especificamente os limites de cobertura de planos de saúde estimulou o desenvolvimento da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), ferramenta disponibilizada pela ANS que se tem demonstrado eficaz na solução de conflitos entre operadoras e beneficiários.

4- Apesar de situações pontuais de penumbra acerca do alcance da cobertura do plano de saúde, há outras hipóteses em que a expectativa do beneficiário não deve encontrar embaraços na obtenção do tratamento de sua saúde.

5- A internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Precedentes.

6- Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e (vi) não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. Precedentes.

7- Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que ultrapasse o dissabor cotidiano. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.”

(STJ - REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018)

Por outro lado, a assistência domiciliar de saúde não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que possui alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.

E por se tratar de serviço adicional ao “plano referência”, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites.

Sobre o tema,
o art. 14 da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde
Suplementar
– ANS
estabelece
que:

“
Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.”

Verifica-se, desse modo, que a atenção domiciliar nos planos de saúde não foi vedada, tampouco tornou-se obrigatória, devendo obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes, respeitados os normativos da
ANVISA
no caso da internação domiciliar. Além disso, dependendo do contrato, nem sempre pacientes que necessitem de cuidados domiciliares especiais se enquadrarão nos critérios de adoção do serviço de
home care
, dada a gama de situações peculiares existentes.

Logo, nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as
partes.

Na hipótese,
o Dr. Felipe Patrão Alves (CRM/ES nº 9373), médico cardiologista, atestou no
s
laudo
s
às folhas 101 e 102 que o agravado, idoso, é paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, apresentando dificuldade de deambulação, locomoção (anda em cadeira de rodas) e dificuldade de deglutição necessitando atendimento com fonoaudiólogo em domicílio:

“
Paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, acamado, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”) apresenta dificuldade extrema de locomoção (anda de cadeiras de rodas porém é um idoso, pesado, que apresenta dificuldades de ser colocado em tal) vem apresentando dificuldade de deglutição e na fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

“
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR. Paciente com sequela de AVC I, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”), vem apresentando dificuldade de deglutição e de fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

Esclareça-se, noutra parte, que

o art. 5
3
, incisos VII e XIV, do contrato celebrado entre as partes,
prevê

expressamente a exclusão de cobertura de
“
VII – Enfermagem em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar;” e “XIV – consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência ou urgência.”
(Fl.
6
8).

Foi
com base nesta cláusula contratual que a agravante comunicou ao agrava
d
o
, que não havia cobertura para atendimento domic
iliar
.

A exclusão expressa ao atendimento domiciliar, neste caso, não se revela abusiva.

Isso porque a situação narrada não se enquadra na hipótese de
home care
, vez que não se revela como transposição do tratamento hospitalar para o domiciliar.

Por óbvio, não se está a desconsiderar a gravidade da doença do agravado que é portador de deficiência renal e sofreu Acidente Vascular Cerebral Isquêmico. No entanto, da análise do contrato verifica-se que tal hipótese não se encaixa nas disposições existentes para assistência domiciliar (
home care
), ainda que, inegavelmente, o
agravad
o
necessite de cuidados a serem prestados na rede conveniada na agravante e não no seu domicílio, vez que não houve contratação desta modalidade de serviço.

Assim, conforme consignou o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
no julgamento do
REsp 1.537.301/RJ,
fazendo
referência à Resolução Normativa-ANS 338/2013, atualmente sucedida pela Resolução Normativa-ANS 428/2017, “nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes” (STJ, REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015).

De igual forma, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA PLANO DE SAÚDE EXTENSÃO DA COBERTURA EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da súmula 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

3. No caso em apreço, a cláusula quarta exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis : [“] estão excluídos da cobertura deste plano: VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar .

4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra.

6. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199000834, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO AGRAVANTE QUESTÃO NÃO ABORDADA PELO JUÍZO PRIMEVO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE TRIBUNAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA DE URGÊNCIA FORNECIMENTO DE HOME CARE AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR NECESSIDADES DO PACIENTE QUE NÃO DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

2. A Lei nº 9.656/98, ao tratar dos planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece que a cobertura domiciliar obrigatória limita-se ao fornecimento de medicamentos antineoplásico (oncológicos) de uso oral e aqueles necessários ao controle dos efeitos de tais tratamentos (art. 12, I, c e II, g) assim como o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, sonda vesical de demora e coletor de urina com conector, para uso hospitalar, ambulatorial ou domiciliar (art. 10-B).

3. De forma análoga, o artigo 14, parágrafo único da Instrução Normativa nº 387/2015 da Agência Reguladora também limita o home care às situações de substituição à internação hospitalar.

4. Deve ser feita uma distinção entre a internação domiciliar, que substitui a hospitalar e a assistência domiciliar, que não é de cobertura obrigatória.

5. As provas até então produzidas nos autos não atestam a necessidade de internação hospitalar, o que, de acordo com a fundamentação já adotada, afasta a necessidade de fornecimento de equipe técnica em favor do paciente.

6. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0036343-95.2017.8.08.0035
, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0012811-63.2015.8.08.0035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 27/11/2015)

Verifica-se, portanto, ausência de elementos de prova e de previsão contratual a determinar
o fornecimento d
e

home care,
tal como requerido.

Noutra parte, presente o risco de
lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que obriga a agravante a ofertar tratamento
home care
sem cobertura contratual.
E
mais, que foi expressamente excluído do contrato celebrado entre as partes.

Por essas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

R
elator

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano de assist
ência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social. Isto porque o direito à saúde se encontra intimamente ligado ao direito à vida, e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado (CF/88, art. 196).

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao “plano referência” previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

E ressalvada a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se enquadra dentre as exigências mínimas do plano referência estabelecido pela Lei nº 9.656/98 (Lei nº 9.656/98, arts. 10, VI, 10-A, 12, I, “c” e II, “g”).

Ou seja, não é cláusula obrigatória dos contratos de plano de assistência à saúde a previsão de prestação de assistência domiciliar em geral.

Contudo, isto não impede que tal espécie de cobertura seja oferecida ao usuário, mediante contratação específica.

Cumpre esclarecer que a assistência domiciliar não se confunde com o atendimento domiciliar ou com a internação domiciliar.

O atendimento domiciliar e a internação domiciliar correspondem à prestação do serviço de saúde e de assistência médica no domicílio do paciente, em caráter substitutivo ou complementar àqueles que normalmente são oferecidos nas clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de assistência e de prestação de serviço de saúde.

É o que se verifica nas hipóteses em que, havendo indicação médica, o paciente não é encaminhado ao hospital ou à clínica, porque receberá o tratamento de saúde em seu domicílio. Ou nas hipóteses em que o paciente que se encontrava internado em nosocômio é encaminhado para seu domicílio, onde o tratamento de saúde será finalizado.

Em todas essas hipóteses, a operadora do plano de saúde contratada para assegurar o atendimento ambulatorial ou a internação hospitalar também estará obrigada a prestar o atendimento domiciliar ou a internação domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
proclama que
é abusiva
a cláusula
que veda a internação e atendimento domiciliar como alternativa
à
internação hospitalar:

“
AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.

1. Omitido.

2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1450651/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

“
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE PLANOS DE SAÚDE. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DEVEM SER REDIGIDAS COM CLAREZA. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA. CONFIGURADA. PACIENTE TETRAPLÉGICA, COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS E ALIMENTAÇÃO POR SONDA GÁSTRICA. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1-
Omitido
.

2- Os propósitos recursais consistem em definir: i) se a operadora de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de atendimento domiciliar (home care), apesar da ausência de previsão contratual; ii) acaso devida a cobertura, se sua negativa em favor da beneficiária produziu dano moral passível de compensação.

3- O volume de demandas envolvendo especificamente os limites de cobertura de planos de saúde estimulou o desenvolvimento da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), ferramenta disponibilizada pela ANS que se tem demonstrado eficaz na solução de conflitos entre operadoras e beneficiários.

4- Apesar de situações pontuais de penumbra acerca do alcance da cobertura do plano de saúde, há outras hipóteses em que a expectativa do beneficiário não deve encontrar embaraços na obtenção do tratamento de sua saúde.

5- A internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Precedentes.

6- Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e (vi) não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. Precedentes.

7- Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que ultrapasse o dissabor cotidiano. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.”

(STJ - REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018)

Por outro lado, a assistência domiciliar de saúde não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que possui alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.

E por se tratar de serviço adicional ao “plano referência”, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites.

Sobre o tema,
o art. 14 da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde
Suplementar
– ANS
estabelece
que:

“
Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.”

Verifica-se, desse modo, que a atenção domiciliar nos planos de saúde não foi vedada, tampouco tornou-se obrigatória, devendo obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes, respeitados os normativos da
ANVISA
no caso da internação domiciliar. Além disso, dependendo do contrato, nem sempre pacientes que necessitem de cuidados domiciliares especiais se enquadrarão nos critérios de adoção do serviço de
home care
, dada a gama de situações peculiares existentes.

Logo, nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as
partes.

Na hipótese,
o Dr. Felipe Patrão Alves (CRM/ES nº 9373), médico cardiologista, atestou no
s
laudo
s
às folhas 101 e 102 que o agravado, idoso, é paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, apresentando dificuldade de deambulação, locomoção (anda em cadeira de rodas) e dificuldade de deglutição necessitando atendimento com fonoaudiólogo em domicílio:

“
Paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, acamado, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”) apresenta dificuldade extrema de locomoção (anda de cadeiras de rodas porém é um idoso, pesado, que apresenta dificuldades de ser colocado em tal) vem apresentando dificuldade de deglutição e na fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

“
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR. Paciente com sequela de AVC I, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”), vem apresentando dificuldade de deglutição e de fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

Esclareça-se, noutra parte, que

o art. 5
3
, incisos VII e XIV, do contrato celebrado entre as partes,
prevê

expressamente a exclusão de cobertura de
“
VII – Enfermagem em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar;” e “XIV – consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência ou urgência.”
(Fl.
6
8).

Foi
com base nesta cláusula contratual que a agravante comunicou ao agrava
d
o
, que não havia cobertura para atendimento domic
iliar
.

A exclusão expressa ao atendimento domiciliar, neste caso, não se revela abusiva.

Isso porque a situação narrada não se enquadra na hipótese de
home care
, vez que não se revela como transposição do tratamento hospitalar para o domiciliar.

Por óbvio, não se está a desconsiderar a gravidade da doença do agravado que é portador de deficiência renal e sofreu Acidente Vascular Cerebral Isquêmico. No entanto, da análise do contrato verifica-se que tal hipótese não se encaixa nas disposições existentes para assistência domiciliar (
home care
), ainda que, inegavelmente, o
agravad
o
necessite de cuidados a serem prestados na rede conveniada na agravante e não no seu domicílio, vez que não houve contratação desta modalidade de serviço.

Assim, conforme consignou o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
no julgamento do
REsp 1.537.301/RJ,
fazendo
referência à Resolução Normativa-ANS 338/2013, atualmente sucedida pela Resolução Normativa-ANS 428/2017, “nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes” (STJ, REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015).

De igual forma, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA PLANO DE SAÚDE EXTENSÃO DA COBERTURA EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da súmula 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

3. No caso em apreço, a cláusula quarta exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis : [“] estão excluídos da cobertura deste plano: VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar .

4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra.

6. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199000834, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO AGRAVANTE QUESTÃO NÃO ABORDADA PELO JUÍZO PRIMEVO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE TRIBUNAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA DE URGÊNCIA FORNECIMENTO DE HOME CARE AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR NECESSIDADES DO PACIENTE QUE NÃO DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

2. A Lei nº 9.656/98, ao tratar dos planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece que a cobertura domiciliar obrigatória limita-se ao fornecimento de medicamentos antineoplásico (oncológicos) de uso oral e aqueles necessários ao controle dos efeitos de tais tratamentos (art. 12, I, c e II, g) assim como o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, sonda vesical de demora e coletor de urina com conector, para uso hospitalar, ambulatorial ou domiciliar (art. 10-B).

3. De forma análoga, o artigo 14, parágrafo único da Instrução Normativa nº 387/2015 da Agência Reguladora também limita o home care às situações de substituição à internação hospitalar.

4. Deve ser feita uma distinção entre a internação domiciliar, que substitui a hospitalar e a assistência domiciliar, que não é de cobertura obrigatória.

5. As provas até então produzidas nos autos não atestam a necessidade de internação hospitalar, o que, de acordo com a fundamentação já adotada, afasta a necessidade de fornecimento de equipe técnica em favor do paciente.

6. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0036343-95.2017.8.08.0035
, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0012811-63.2015.8.08.0035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 27/11/2015)

Verifica-se, portanto, ausência de elementos de prova e de previsão contratual a determinar
o fornecimento d
e

home care,
tal como requerido.

Noutra parte, presente o risco de
lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que obriga a agravante a ofertar tratamento
home care
sem cobertura contratual.
E
mais, que foi expressamente excluído do contrato celebrado entre as partes.

Por essas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

R
elator

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano de assist
ência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social. Isto porque o direito à saúde se encontra intimamente ligado ao direito à vida, e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado (CF/88, art. 196).

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao “plano referência” previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

E ressalvada a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se enquadra dentre as exigências mínimas do plano referência estabelecido pela Lei nº 9.656/98 (Lei nº 9.656/98, arts. 10, VI, 10-A, 12, I, “c” e II, “g”).

Ou seja, não é cláusula obrigatória dos contratos de plano de assistência à saúde a previsão de prestação de assistência domiciliar em geral.

Contudo, isto não impede que tal espécie de cobertura seja oferecida ao usuário, mediante contratação específica.

Cumpre esclarecer que a assistência domiciliar não se confunde com o atendimento domiciliar ou com a internação domiciliar.

O atendimento domiciliar e a internação domiciliar correspondem à prestação do serviço de saúde e de assistência médica no domicílio do paciente, em caráter substitutivo ou complementar àqueles que normalmente são oferecidos nas clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de assistência e de prestação de serviço de saúde.

É o que se verifica nas hipóteses em que, havendo indicação médica, o paciente não é encaminhado ao hospital ou à clínica, porque receberá o tratamento de saúde em seu domicílio. Ou nas hipóteses em que o paciente que se encontrava internado em nosocômio é encaminhado para seu domicílio, onde o tratamento de saúde será finalizado.

Em todas essas hipóteses, a operadora do plano de saúde contratada para assegurar o atendimento ambulatorial ou a internação hospitalar também estará obrigada a prestar o atendimento domiciliar ou a internação domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
proclama que
é abusiva
a cláusula
que veda a internação e atendimento domiciliar como alternativa
à
internação hospitalar:

“
AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.

1. Omitido.

2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1450651/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

“
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE PLANOS DE SAÚDE. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DEVEM SER REDIGIDAS COM CLAREZA. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA. CONFIGURADA. PACIENTE TETRAPLÉGICA, COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS E ALIMENTAÇÃO POR SONDA GÁSTRICA. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1-
Omitido
.

2- Os propósitos recursais consistem em definir: i) se a operadora de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de atendimento domiciliar (home care), apesar da ausência de previsão contratual; ii) acaso devida a cobertura, se sua negativa em favor da beneficiária produziu dano moral passível de compensação.

3- O volume de demandas envolvendo especificamente os limites de cobertura de planos de saúde estimulou o desenvolvimento da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), ferramenta disponibilizada pela ANS que se tem demonstrado eficaz na solução de conflitos entre operadoras e beneficiários.

4- Apesar de situações pontuais de penumbra acerca do alcance da cobertura do plano de saúde, há outras hipóteses em que a expectativa do beneficiário não deve encontrar embaraços na obtenção do tratamento de sua saúde.

5- A internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Precedentes.

6- Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e (vi) não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. Precedentes.

7- Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que ultrapasse o dissabor cotidiano. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.”

(STJ - REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018)

Por outro lado, a assistência domiciliar de saúde não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que possui alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.

E por se tratar de serviço adicional ao “plano referência”, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites.

Sobre o tema,
o art. 14 da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde
Suplementar
– ANS
estabelece
que:

“
Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.”

Verifica-se, desse modo, que a atenção domiciliar nos planos de saúde não foi vedada, tampouco tornou-se obrigatória, devendo obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes, respeitados os normativos da
ANVISA
no caso da internação domiciliar. Além disso, dependendo do contrato, nem sempre pacientes que necessitem de cuidados domiciliares especiais se enquadrarão nos critérios de adoção do serviço de
home care
, dada a gama de situações peculiares existentes.

Logo, nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as
partes.

Na hipótese,
o Dr. Felipe Patrão Alves (CRM/ES nº 9373), médico cardiologista, atestou no
s
laudo
s
às folhas 101 e 102 que o agravado, idoso, é paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, apresentando dificuldade de deambulação, locomoção (anda em cadeira de rodas) e dificuldade de deglutição necessitando atendimento com fonoaudiólogo em domicílio:

“
Paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, acamado, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”) apresenta dificuldade extrema de locomoção (anda de cadeiras de rodas porém é um idoso, pesado, que apresenta dificuldades de ser colocado em tal) vem apresentando dificuldade de deglutição e na fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

“
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR. Paciente com sequela de AVC I, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”), vem apresentando dificuldade de deglutição e de fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

Esclareça-se, noutra parte, que

o art. 5
3
, incisos VII e XIV, do contrato celebrado entre as partes,
prevê

expressamente a exclusão de cobertura de
“
VII – Enfermagem em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar;” e “XIV – consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência ou urgência.”
(Fl.
6
8).

Foi
com base nesta cláusula contratual que a agravante comunicou ao agrava
d
o
, que não havia cobertura para atendimento domic
iliar
.

A exclusão expressa ao atendimento domiciliar, neste caso, não se revela abusiva.

Isso porque a situação narrada não se enquadra na hipótese de
home care
, vez que não se revela como transposição do tratamento hospitalar para o domiciliar.

Por óbvio, não se está a desconsiderar a gravidade da doença do agravado que é portador de deficiência renal e sofreu Acidente Vascular Cerebral Isquêmico. No entanto, da análise do contrato verifica-se que tal hipótese não se encaixa nas disposições existentes para assistência domiciliar (
home care
), ainda que, inegavelmente, o
agravad
o
necessite de cuidados a serem prestados na rede conveniada na agravante e não no seu domicílio, vez que não houve contratação desta modalidade de serviço.

Assim, conforme consignou o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
no julgamento do
REsp 1.537.301/RJ,
fazendo
referência à Resolução Normativa-ANS 338/2013, atualmente sucedida pela Resolução Normativa-ANS 428/2017, “nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes” (STJ, REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015).

De igual forma, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA PLANO DE SAÚDE EXTENSÃO DA COBERTURA EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da súmula 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

3. No caso em apreço, a cláusula quarta exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis : [“] estão excluídos da cobertura deste plano: VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar .

4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra.

6. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199000834, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO AGRAVANTE QUESTÃO NÃO ABORDADA PELO JUÍZO PRIMEVO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE TRIBUNAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA DE URGÊNCIA FORNECIMENTO DE HOME CARE AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR NECESSIDADES DO PACIENTE QUE NÃO DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

2. A Lei nº 9.656/98, ao tratar dos planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece que a cobertura domiciliar obrigatória limita-se ao fornecimento de medicamentos antineoplásico (oncológicos) de uso oral e aqueles necessários ao controle dos efeitos de tais tratamentos (art. 12, I, c e II, g) assim como o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, sonda vesical de demora e coletor de urina com conector, para uso hospitalar, ambulatorial ou domiciliar (art. 10-B).

3. De forma análoga, o artigo 14, parágrafo único da Instrução Normativa nº 387/2015 da Agência Reguladora também limita o home care às situações de substituição à internação hospitalar.

4. Deve ser feita uma distinção entre a internação domiciliar, que substitui a hospitalar e a assistência domiciliar, que não é de cobertura obrigatória.

5. As provas até então produzidas nos autos não atestam a necessidade de internação hospitalar, o que, de acordo com a fundamentação já adotada, afasta a necessidade de fornecimento de equipe técnica em favor do paciente.

6. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0036343-95.2017.8.08.0035
, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0012811-63.2015.8.08.0035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 27/11/2015)

Verifica-se, portanto, ausência de elementos de prova e de previsão contratual a determinar
o fornecimento d
e

home care,
tal como requerido.

Noutra parte, presente o risco de
lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que obriga a agravante a ofertar tratamento
home care
sem cobertura contratual.
E
mais, que foi expressamente excluído do contrato celebrado entre as partes.

Por essas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

R
elator

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano de assist
ência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social. Isto porque o direito à saúde se encontra intimamente ligado ao direito à vida, e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado (CF/88, art. 196).

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao “plano referência” previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

E ressalvada a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se enquadra dentre as exigências mínimas do plano referência estabelecido pela Lei nº 9.656/98 (Lei nº 9.656/98, arts. 10, VI, 10-A, 12, I, “c” e II, “g”).

Ou seja, não é cláusula obrigatória dos contratos de plano de assistência à saúde a previsão de prestação de assistência domiciliar em geral.

Contudo, isto não impede que tal espécie de cobertura seja oferecida ao usuário, mediante contratação específica.

Cumpre esclarecer que a assistência domiciliar não se confunde com o atendimento domiciliar ou com a internação domiciliar.

O atendimento domiciliar e a internação domiciliar correspondem à prestação do serviço de saúde e de assistência médica no domicílio do paciente, em caráter substitutivo ou complementar àqueles que normalmente são oferecidos nas clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de assistência e de prestação de serviço de saúde.

É o que se verifica nas hipóteses em que, havendo indicação médica, o paciente não é encaminhado ao hospital ou à clínica, porque receberá o tratamento de saúde em seu domicílio. Ou nas hipóteses em que o paciente que se encontrava internado em nosocômio é encaminhado para seu domicílio, onde o tratamento de saúde será finalizado.

Em todas essas hipóteses, a operadora do plano de saúde contratada para assegurar o atendimento ambulatorial ou a internação hospitalar também estará obrigada a prestar o atendimento domiciliar ou a internação domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
proclama que
é abusiva
a cláusula
que veda a internação e atendimento domiciliar como alternativa
à
internação hospitalar:

“
AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.

1. Omitido.

2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1450651/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

“
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE PLANOS DE SAÚDE. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DEVEM SER REDIGIDAS COM CLAREZA. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA. CONFIGURADA. PACIENTE TETRAPLÉGICA, COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS E ALIMENTAÇÃO POR SONDA GÁSTRICA. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1-
Omitido
.

2- Os propósitos recursais consistem em definir: i) se a operadora de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de atendimento domiciliar (home care), apesar da ausência de previsão contratual; ii) acaso devida a cobertura, se sua negativa em favor da beneficiária produziu dano moral passível de compensação.

3- O volume de demandas envolvendo especificamente os limites de cobertura de planos de saúde estimulou o desenvolvimento da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), ferramenta disponibilizada pela ANS que se tem demonstrado eficaz na solução de conflitos entre operadoras e beneficiários.

4- Apesar de situações pontuais de penumbra acerca do alcance da cobertura do plano de saúde, há outras hipóteses em que a expectativa do beneficiário não deve encontrar embaraços na obtenção do tratamento de sua saúde.

5- A internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Precedentes.

6- Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e (vi) não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. Precedentes.

7- Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que ultrapasse o dissabor cotidiano. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.”

(STJ - REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018)

Por outro lado, a assistência domiciliar de saúde não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que possui alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.

E por se tratar de serviço adicional ao “plano referência”, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites.

Sobre o tema,
o art. 14 da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde
Suplementar
– ANS
estabelece
que:

“
Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.”

Verifica-se, desse modo, que a atenção domiciliar nos planos de saúde não foi vedada, tampouco tornou-se obrigatória, devendo obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes, respeitados os normativos da
ANVISA
no caso da internação domiciliar. Além disso, dependendo do contrato, nem sempre pacientes que necessitem de cuidados domiciliares especiais se enquadrarão nos critérios de adoção do serviço de
home care
, dada a gama de situações peculiares existentes.

Logo, nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as
partes.

Na hipótese,
o Dr. Felipe Patrão Alves (CRM/ES nº 9373), médico cardiologista, atestou no
s
laudo
s
às folhas 101 e 102 que o agravado, idoso, é paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, apresentando dificuldade de deambulação, locomoção (anda em cadeira de rodas) e dificuldade de deglutição necessitando atendimento com fonoaudiólogo em domicílio:

“
Paciente renal, com sequela de AVC Isqu
ê
mico, acamado, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”) apresenta dificuldade extrema de locomoção (anda de cadeiras de rodas porém é um idoso, pesado, que apresenta dificuldades de ser colocado em tal) vem apresentando dificuldade de deglutição e na fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

“
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR. Paciente com sequela de AVC I, apresenta dificuldade de deambulação (Hemisfério “E”), vem apresentando dificuldade de deglutição e de fala. Necessita de atendimento com Fonoaudiólogo em domicílio.”

Esclareça-se, noutra parte, que

o art. 5
3
, incisos VII e XIV, do contrato celebrado entre as partes,
prevê

expressamente a exclusão de cobertura de
“
VII – Enfermagem em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar;” e “XIV – consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência ou urgência.”
(Fl.
6
8).

Foi
com base nesta cláusula contratual que a agravante comunicou ao agrava
d
o
, que não havia cobertura para atendimento domic
iliar
.

A exclusão expressa ao atendimento domiciliar, neste caso, não se revela abusiva.

Isso porque a situação narrada não se enquadra na hipótese de
home care
, vez que não se revela como transposição do tratamento hospitalar para o domiciliar.

Por óbvio, não se está a desconsiderar a gravidade da doença do agravado que é portador de deficiência renal e sofreu Acidente Vascular Cerebral Isquêmico. No entanto, da análise do contrato verifica-se que tal hipótese não se encaixa nas disposições existentes para assistência domiciliar (
home care
), ainda que, inegavelmente, o
agravad
o
necessite de cuidados a serem prestados na rede conveniada na agravante e não no seu domicílio, vez que não houve contratação desta modalidade de serviço.

Assim, conforme consignou o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
no julgamento do
REsp 1.537.301/RJ,
fazendo
referência à Resolução Normativa-ANS 338/2013, atualmente sucedida pela Resolução Normativa-ANS 428/2017, “nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes” (STJ, REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015).

De igual forma, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA PLANO DE SAÚDE EXTENSÃO DA COBERTURA EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da súmula 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

3. No caso em apreço, a cláusula quarta exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis : [“] estão excluídos da cobertura deste plano: VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar .

4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra.

6. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199000834, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO AGRAVANTE QUESTÃO NÃO ABORDADA PELO JUÍZO PRIMEVO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE TRIBUNAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA DE URGÊNCIA FORNECIMENTO DE HOME CARE AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR NECESSIDADES DO PACIENTE QUE NÃO DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

2. A Lei nº 9.656/98, ao tratar dos planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece que a cobertura domiciliar obrigatória limita-se ao fornecimento de medicamentos antineoplásico (oncológicos) de uso oral e aqueles necessários ao controle dos efeitos de tais tratamentos (art. 12, I, c e II, g) assim como o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, sonda vesical de demora e coletor de urina com conector, para uso hospitalar, ambulatorial ou domiciliar (art. 10-B).

3. De forma análoga, o artigo 14, parágrafo único da Instrução Normativa nº 387/2015 da Agência Reguladora também limita o home care às situações de substituição à internação hospitalar.

4. Deve ser feita uma distinção entre a internação domiciliar, que substitui a hospitalar e a assistência domiciliar, que não é de cobertura obrigatória.

5. As provas até então produzidas nos autos não atestam a necessidade de internação hospitalar, o que, de acordo com a fundamentação já adotada, afasta a necessidade de fornecimento de equipe técnica em favor do paciente.

6. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0036343-95.2017.8.08.0035
, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0012811-63.2015.8.08.0035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 27/11/2015)

Verifica-se, portanto, ausência de elementos de prova e de previsão contratual a determinar
o fornecimento d
e

home care,
tal como requerido.

Noutra parte, presente o risco de
lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que obriga a agravante a ofertar tratamento
home care
sem cobertura contratual.
E
mais, que foi expressamente excluído do contrato celebrado entre as partes.

Por essas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

R
elator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000216-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PLANO DE SAÚDE – ATENDIMENTO DOMICILIAR – RECURSO PROVIDO

1. - O serviço de ‘home care’, consistente em tratamento ou internação domiciliar e se apresentando como desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.

2. - Os contratos de plano de saúde não tornam a operadora obrigada a prover todas as necessidades do contratante que, após receber todo o tratamento de saúde, apresenta sequelas ou limitações que exigem adaptações ou cuidados especiais.

3. - Após a alta hospitalar e não comprovada a necessidade de continuidade do tratamento de saúde, não é possível, com fundamento no contrato, impor à operadora de saúde a obrigação de prover todas as adaptações e necessidades decorrentes das sequelas e limitações que o contratante do plano apresentar.

4
. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.