Tribunal: TJES
Processo: 5001367-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Administrativos
Data de julgamento: 2021-05-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001367-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001367-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001367-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CAHOEIRO DE ITAPEMIRIM (id 553301), que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da ação civil pública nº. 0007598-12.2019.8.08.0011.

Em suas razões recursais (id 553292), o Agravante sustenta a (a) ausência de previsão orçamentária; (b) irreversibilidade da medida e (c) a vedação de concessão de medida satisfativa em sede de antecipação dos efeitos da tutela.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais (id 637687), requerendo seja negado provimento ao recurso de agravo de instrumento.

O MM. Juiz de Direito
a quo
prestou as informações requisitadas (id 757556).

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 11 de Janeiro de 2021.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001367-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da ação civil pública nº. 0007598-12.2019.8.08.0011.

Como se pode notar, a
quaestio iuris
posta a apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da ação judicial de origem, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos (id 553301):

“Cuida-se de
Ação Civil Pública
deflagrada pela
Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo
em face do
Estado do Espírito Santo
,
Município de Cachoeiro de Itapemirim
,
Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim – AGERSA
e
BRK Ambiental
, por meio da qual busca liminarmente assegurar o acesso à água potável de forma contínua, eficiente e suficiente as pessoas custodiadas na Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim (PRCI), além dos afetados pela precariedade do serviço prestado no entorno da unidade prisional, bem como, pugna pela indenização por danos morais coletivos em face da situação apresentada.

Em sede liminar, tutela de urgência, foi requerida a determinação para que os demandados assegurem à coletividade identificada o acesso à água potável de forma contínua.

Antes da apreciação do requerimento de tutela de urgência, aos demandados foi oportunizada manifestação.

Pela ordem encadernada nos autos, manifestaram-se quanto a tutela de urgência:

A
BRK Ambiental
arguiu a falta de interesse de agir dada a inadequação da via, porquanto a) a demanda não versa sobre direitos difusos, nem coletivos e b) defeito da inicial dado que não foi apontado o nexo causal entre a sua atividade e os supostos danos morais cuja indenização se pede.

Meritoriamente, a falha na prestação do serviço de fornecimento de água decorre de irregularidades nas instalações da repartição pública, cuja infraestrutura e sistema de bombeamento (por meio do qual se dá a transferência do líquido da cisterna para as caixas d'água) é precário e mesmo existindo no reservatório (o qual não está de acordo com a nota técnica correspondente) a distribuição interna é irregular, o que é de conhecimento da SEJUS desde 2014. Constantemente, caminhões-pipa vão à PRCI, não por causa de interrupção no abastecimento, mas por falha no maquinário do presídio, o qual não consegue promover a distribuição.

Apontou que a documentação dá conta de que os problemas da PRCI não se limitam a falta d’água, mas abrangem a) o dobro de detentos que a unidade é capaz de suportar; b) câmeras de segurança que não funcionam e que acarretam riscos, c) relatos de agressões e abusos, d) existência de drogas ilícitas e e) ausência de assistência médica. Ainda (f. 276): inexistência de banho quente e a ocorrência de mortes e lesões corporais derivadas de agressões

Aditou que as inadequações internas da repartição sujeitam os detentos a riscos, haja vista, inclusive, a eventualidade de ser necessário combate a incêndio, com reservatório de água hipossuficiente. Impugnou o pedido de indenização por danos morais (sobre o que é despiciendo relatar nesta oportunidade).

Admitiu que houve interrupções no fornecimento d’água, necessárias à realização de melhorias na rede pública, antecedidas de notificações na forma da lei, ocasiões em que supriu a necessidade da PRCI por meio de carros pipa, gratuitos, em número de 38 (trinta e oito). Esclareceu que estando o fornecimento d’água normal, eles são onerosos, tendo ocorrido cerca de 1400.

Apontou que a deficiência na prestação do serviço de fornecimento de água potável se dá em razão de inconformidades das instalações internas da unidade prisional, e também que a região possui um alto quantitativo de registros de vazamento de água. Invoca ainda, o excesso de pessoas custodiadas no local, o que prejudica o abastecimento em razão da alta demanda, e que a supressão dessa carência se dá por meio de uso de caminhões-pipa.

O
Município de Cachoeiro de Itapemirim
, de forma genérica, alega o não cabimento da tutela de urgência requerida, e que sua concessão esgotaria o objeto da demanda.

O
Estado do Espírito Santo
alegou ilegitimidade passiva, porquanto a responsabilidade pelo fornecimento d’água, em Cachoeiro, é da sua litisconsorte, BRK.

Meritoriamente, inexistência de omissão própria, para o que esclareceu que a PRCI foi construída com capacidade de 432 vagas, mas custodia, agora, 1015 presos, o que prejudica o consumo d’água e influi, negativamente, na apreciação da capacidade do reservatório. Combate-se a superlotação com medidas como tornozeleiras eletrônicas, audiências de custódia, projeto “Justiça Presente” etc.

Um reservatório da PRCI tem capacidade para 140.000 litros, dos quais, 30.000 são reservados para combate a incêndio. Os 110.000 restantes seriam suficientes caso a quantidade de presos (1015) estivesse dentro do limite de vagas da repartição (432), considerando, inclusive, a lavanderia e a cozinha internas, as quais elevam o consumo.

Em 2017, foram efetuadas melhorias, por meio das quais os reservatórios tiveram as suas capacidades aumentadas, no total, em 180.000 litros.

Há de se atinar para o fato de que presos provocam desperdício de água, por meio de expedientes variados, na tentativa de ocasionar falta, há interrupção do abastecimento pela Concessionária, além de que a rede pública não tem pressão suficiente para isto. Negou que exista falta de obras cuja realização lhe caiba.

Aditou que, em períodos de muito calor (como no caso em que a Autora visitou a repartição), falta de chuvas, esvaziamento de reservatórios, há falta de água em geral, isto é, não apenas para os detentos, mas também para a população, ocasiões estas em que a BRK argui caso fortuito ou força maior. Nessas ocasiões, a descarga é limitada a ser usada 6 vezes ao dia, enquanto o bebedouro permanece ligado 24 horas, sendo de livre acesso pelo preso.

Invocou o princípio da independência e harmonia dos poderes, fundamentando a sua alegação de que o Judiciário não deve interferir no quadro, haja vista as obras já procedidas, com invocação de que cabe ao Executivo eleger as prioridades administrativas, além da inviabilidade de criação de despesa imprevista orçamentariamente. Impugnou o pedido de indenização por danos morais, de honorária de sucumbência a favor da Autora.

Quanto ao requerimento de tutela de urgência, apontou a falta de probabilidade do direito e a ausência de perigo de dano, dado que a fase crítica de falta d’água ocorreu no início de 2019, quando houve problemas de abastecimento e necessidade de promover racionamento generalizadamente. Não há mora estatal, o que vem buscando o melhor meio para solução do problema.

Por fim a
Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim – AGERSA,
apresentou contestação, mas no que tange ao requerimento de tutela de urgência, em nada se manifestou.

DECIDO
.

A demanda escolhida, processualmente, é adequada ao fim a que se destina, pois a causa de pedir refere ofensa, procedida pelos RR., contra direito dos presos da PRCI de acesso à água. Trata-se, assim, de invocação de direito coletivo, transindividuais (isto é, de todos os presos), indivisível (não é possível mensurar a necessidade de cada um), pertencente à categoria de presos na PRCI, ligados com o Estado pela execução da pena e com a BRK por causa da obrigação desta de fornecer ao Estado e à sociedade civil, por via de consequência aos reeducandos enquanto durar a execução, a água de modo contínuo e permanente. Despiciendo acrescer que são identificáveis os beneficiários da ação processual.

A esta altura é desnecessário apreciar a tese de carência de ação decorrente da inexistência de dano causal entre a conduta da BRK e os supostos danos morais sofridos pelos reeducandos, questão atinente a pedido cumulado e estranho ao requerimento liminar.

Não vislumbro a ilegitimidade passiva do Estado, porquanto a competência material de executar a pena é sua. Ainda que uma falha fosse, exclusivamente, da BRK, aquele não teria como se exonerar da própria responsabilidade atinente à competência, embora pudesse responsabilizar, regressivamente, a BRK.

ESTADO e BRK se acusam, reciprocamente, pela falta de água suficiente à salubridade do presídio e higiene dos presos na PRCI, ele, apontando a situação dela de concessionária do serviço público. Ela, apontando carência de instalações adequadas no presídio.

Não vejo como o ESTADO possa se eximir da responsabilidade pelas falhas habituais, intermitentes, no abastecimento, em que pese uma eventual responsabilização, regressiva, da BRK. É que ele é o titular da execução das penas e, portanto, responsável pela saúde mental e integridade física dos reeducandos. Ainda que a falha fosse exclusivamente da BRK – e não é – ele não deveria manter inércia ou atuar sem eficiência, diante das ocorrências.

A BRK tem o bônus do serviço (tarifas que mantêm o equilíbrio contratual), logo, deve responder, também, pelos ônus, não lha salvando hipóteses de rompimentos de adutoras e de vazamentos ordinários. Estiagem prolongada e enchentes extraordinárias podem ser invocadas, mas não têm relação com os autos, exceto por períodos breves. Além disso, depreende dos autos que o serviço é prestado de modo insuficiente em Soturno (.....) revelando a falta de investimento satisfatório.

O documento de fls 60 a 63, da AGERSA (autarquia municipal que tem a competência material de fiscalizar a BRK), elaborado por provocação da DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL clareou

que:

........................................................................................

“
Em relação ao sistema público de abastecimento da região, o qual é de total responsabilidade do prestador de serviços – BRK Ambiental tem feito o acompanhamento dos eventos de vazamento e falta d’água dos centros de reservação...Em 2018, foi verificado que as sedes dos distritos de Soturno e...apresentaram os maiores quantitativos de registros tanto de vazamentos quanto de falta d’água...A Unidade da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim está localizada no Centro de Reservação Aquidaban – CR Aquidaban, o mesmo que o distrito de Soturno. Portanto, os eventos de vazamento e falta d’água apontados...tem relação com a região que abastece a Unidade.

...(A AGERSA emitiu)
Termo de Notificação ao prestador de serviços, determinando a apresentação de cronograma de ações para a resolução/minimização dos eventos de vazamento de falta d’água na região e, atualmente, a Agência está realizando o monitoramente diário dessas ações
...

As ações incluem a
verificação preventiva de todos os equipamentos hidráulicos do sistema público do CR Aquidaban, direcionamento das equipes de geofone, responsáveis pela pesquisa de vazamentos invisíveis, monitoramento dos níveis de reservatório do CR, reparo de anomalias identificadas e atendimento com carro-pipa nas áreas desabastecidas
. Além disso, já está em fase de planejamento pelo prestador de serviços a definição do trecho e do material para substituição da rede nos pontos mais críticos...

Porém, cabe frisar que, diversos episódios de falta d’água na Unidade da Penitenciária ocorreram quando o sistema público... estava totalmente
operacional
. Ou seja, mesmo sem nenhum vazamento ou falha de bombeamento e com o reservatório operando na capacidade total, a Unidade demanda a entrega de carros-pipa pela BRK Ambiental, o que demonstra que...
o sistema interno
não
está sendo capaz de atender a Unidade da Penitenciária, reforçando a necessidade de reavaliação de seu dimensionamento para a execução de melhorias
.

3) Sobre o atendimento contingencial com carros-pipa, informo que a Unidade da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, demanda de forma significante tal serviço ao prestador o que inclusive, fez a AGERSA atentar-se para o quantitativo
mínimo
de carros a que a BRK Ambiental está obrigada a manter, considerando o Contrato de Concessão... Verifica-se internamente queixas de moradores da zona rural, atualmente atendidos com carro-pipa devido à escassez hídrica, e que deixam de receber água quando ocorre desabastecimento na Unidade de Penitenciária, uma vez que as entregas ficam voltadas a seu pleno restabelecimento, o que demonstra preocupação com a garantia das condições mínimas para os internos, deixando outras localidades completamente sem atendimento.”.

(Destaquei com negrito.)

Da posição da AGERSA depreende que há falhas no sistema de abastecimento d’água, terceirizado, derivadas de falta de gestão aprimorada da atividade-fim e por investimentos aquém dos necessários (a quantidade
mínima
de carros-pipas é insuficiente para atender à demanda do serviço e a rede necessita de substituição. A AGERSA não criticou a indigitada quantidade
mínima
, mas do contexto cabe deduzir que ela é insuficiente para um atendimento com eficiência da demanda do serviço
).

O Termo de Notificação 02/2019, de 15 de março de 2019, da AGERSA (fls. 527/528) em que foi notificada a BRK, contém a seguinte descrição dos fatos, elucidativa por si só:

“
Recorrentes ocorrências de vazamentos em adutoras e também panes nos sistemas de bombeamento dos sub-sistemas Bom Pastor, Novo Parque e Soturno/Santa Rosa têm gerado frequentes casos de prolongados desabastecimentos de água aos usuários abrangidos pelo Centro de Reservação Aquidabam, sobretudo, nos últimos quatro meses, conforme se verifica nos eventos relatados por meio dos Comunicados Externos – Eventos Relevantes números...

A frequência, a abrangência e a duração de tais desabastecimentos têm ocorrido numa magnitude tal que a concessionária tem tido dificuldades operacionais para realizações de operações de contingência por meio dos dois carros pipa disponíveis, de modo a não conseguir atender a todas as solicitações dos usuários atingidos por faltas d’água, dado a quantidade de reclamações, o que corrobora com as alegações da Agersa que são objeto do Termo de Notificação 01/2019.

Há também registros de usuários atendidos sem cortesia por parte dos colaboradores da concessionária BRK. O impacto destas ocorrências de desabastecimento de rotina dos usuários dos serviços e a falta de cortesia no atendimento da concessionária chegou a ser noticiado em telejornal local, onde os usuários relatam períodos de 15 dias de desabastecimento.”

Em resposta ao Termo, a BRK, por meio do ofício de fls. 529/530 e seus anexos, admitiu a ocorrência de 44 intervenções, no período de 16.09.2018 a 15.03.2019, devidas a fatores variados como mudanças repentinas nos níveis de consumo que influem na quantidade de vazamentos, notadamente, nos meses mais quentes (36), queima de motoboma, falha na automação etc (06) e falta de energia elétrica (02). Apontou ações materiais que desenvolveria, inclusive, medidas eventualmente necessárias para assegurar a regularidade do fornecimento de água
“
nas localidades afetadas, sobretudo na região de Soturno...”.

Segundo a DEFENSORIA PÚBLICA
, em 11.03.2019 o fornecimento foi rompido pela BRK, a Administração Penitenciária pediu 10 caminhões-pipas, mas aquela só forneceu 03, sem ônus para o erário. Também ocorreu falha no fornecimento, em 12.04.2019, sem prévio aviso. Os caminhões-pipas só atendem até as 18h, de modo que a indigitada Administração, ocasionalmente, se vê compelida a recorrer ao Corpo de Bombeiros Militar. Nas fls. 126/128 há, inclusive, uma denúncia de que o Diretor do Presídio foi bloqueado no whatsaap da BRK, as ligações por ele realizadas não são atendidas, de modo que tem que se valer de outros celulares (de terceiros?) para obter repostas – se comprovada a prática, configurará infração do dever da BRK de ser cortês com os seus usuários..

O relato da DEFENSORIA PÚBLICA noticia que ante os problemas relatados (fls. 126/128):

........................................................................................

“
...a Administração (do Presídio) se vê obrigada a liberar a água tão somente algumas vezes ao dia em horas determinadas. Uma série de violação de direitos dos presos ocorre, como, por exemplo,
eles ficam sem acesso a água corrente dentro das celas – que já são excessivamente pequenas e se encontram todas superlotadas o que torna uma verdadeira tortura estar ali confinado --, e o uso das descargas é racionado a seis vezes durante o dia, de modo que os dejetos biológicos ficam horas expostos
. Inclusive, em entrevistas realizadas com os detentos... todos foram unânimes em afirmar que
a água não é fornecida durante o dia inteiro, apenas em alguns momentos do dia que há água, em especial, na hora das refeições
.

Importante destacar que a unidade prisional fica localizada no alto do morro, de modo que para a água lá chegar, é necessário o bombeamento de água para consiga subir. Diante disso, quando há falta de luz na região, necessariamente, há falta de água...”.

(Destaquei.)

De outro lado, também, que há falha no sistema interno da PRCI (bombeamento interno e dimensionamento dos reservatórios/cisternas aquém do necessário) o qual não atende à necessidade da repartição, tendo a Concessionária, inclusive, apresentado projeto de melhoria da infraestrutura em questão (fls. 66 a 84).

Um dos fatores que vêm motivando a falta d’água no presídio é a sua superlotação (da projeção de abrigar cerca 450 detentos, para a prática de 1000 aproximadamente) sem que a BRK e a SEJUS tenham promovido melhorias na quantidade necessária, sendo de realçar menção de que a PRCI se encontra no ponto final do abastecimento a cargo da BRK, de modo que, na ocorrência de falha no fornecimento, aquela é a primeira a sofrer os efeitos (f. 126).

É claro que a situação além de penalizar, além do legal, drasticamente, os reeducandos, também pune, sem razão, os servidores públicos lotados na PRCI, sujeitos à insalubridade e à inquietude do ambiente.

Assim, os autos dão conta de celas superlotadas, com inviabilidade material de ingestão de água, tanto quanto necessário e de dar descargas, na quantidade suficiente (no mínimo, correspondente ao número de presos na cela), em latrinas situadas no interior das celas, situação imputável, em parte, à BRK e, em parte, SEJUS/ES, quadro que configura violação de direito fundamental, positivado tanto nacional, quanto internacionalmente.

De início, quadra destacar que condutas criminosas praticadas por aqueles que se encontram sob a responsabilidade do ESTADO não devem ensejar a supressão de direitos além daqueles preconizados pela Lei Penal.

Um preso não perde o seu estado de pessoa pelo fato de que foi condenado e entregue à custódia estatal, de modo que mantém todos os direitos não atingidos pela privação da liberdade, notadamente, os relacionados à dignidade inerentes à pessoa natural (art. 1º, III, CF e art. 3º, LEP), cujo “núcleo duro” é malferido pela situação ocorrente.

A Constituição Federal em vigor dispõe que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III, CF), veda existência de penas cruéis (art. 5º, XLVII, "e", CF) e assegura ao preso o respeito a sua integridade física e moral (art. 54, XLIX, CF).

Sob o prisma do direito internacional, o Brasil é signatário da “Regras de Mandela”, tratado sobre direitos humanos que traz regras mínimas para o tratamento de presos e que, em sua Regra 22, refere ao direito de acesso à água,
in verbis
:

"(...)
2. Todo preso deve ter acesso a água potável sempre que necessitar."

A Lei de Execução Penal dispõe sobre a assistência que deve ser prestada ao preso assim:

“
Art. 11. A assistência será:

I - material;

II - à saúde;

(...)

Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.”

Portanto, dentre os direitos garantidos aos presos está o que corresponde ao dever do Estado de lhe prestar assistência material, aí compreendido o fornecimento de água potável, na medida da sua necessidade.
A questão do fornecimento de água potável está ligada, ainda, aos deveres dos presos de

manter a higiene pessoal, conforme dispõe o art.39, IX, da Lei de Execução Penal,
verbis
:

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

(...)

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

(...)

O não fornecimento de água potável, suficiente para o consumo humano e, ainda, para o asseio pessoal e do ambiente,
além de ter o potencial de ocasionar doenças diversas, tem também o de dar causa à morte, máxime nestes tempos de pandemia referente à covid-19
.

Logo, constatada violação ao “núcleo duro” de direito fundamental, cabe ao Poder Judiciário intervir para a sanação, o que não implica ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes.

Quanto aos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, passo a análise nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil,

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Conforme demonstrado, há elementos que demonstram, suficientemente, a probabilidade do direito alegado. Um indeferimento liminar chancelaria a indigitada violação ao direito dos presos da PRCI.

Além da liminar ser reversível, processualmente, sem prejuízo dos efeitos já consumados no decurso de um tempo, está cristalizada a jurisprudência no sentido de que uma irreversibilidade não é obstáculo à concessão de liminar quando o direito está sujeito a perder o seu objeto pela demora (v.g., nos casos de liminares em demandas de saúde).

Em frente ao exposto, CONCEDO A LIMINAR, em termos, diante do que
DETERMINO à BRK Ambiental e ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que, no prazo de 10 (dez) dias a partir de suas intimações, cessem a prática de falta’água tratada na PENITENCIÁRIA REGIONAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, efetivando as medidas necessárias, ainda que provisórias, para que os presos tenham acesso contínuo a água potável, na medida da sua necessidade para ingestão, assim como água suficiente para o asseio pessoal e das celas, inclusive, para descargas em latrinas conforme for necessário, entendendo-se quanto a isto que a quantidade de descargas deve compreender, no mínimo, o número de presos das celas correspondentes.

A BRK AMBIENTAL será responsável pela entrega da água na quantidade suficiente à PRCI, cuja Administração deverá disponibilizá-la para o uso interno.

Tanto em caso de dificuldade de fornecimento decorrente do sistema público terceirizado, quanto em caso de dificuldade por falha do sistema interno do presídio, caberá à BRK AMBIENTAL entregar a água necessária, ainda que valendo de carros-pipas, observado que, no segundo caso, caberá ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO suportar a despesa correspondente à utilização desses carros.

Imponho ao Administrador do Presídio a obrigação de em caso de fornecimento aquém do que é preciso, requisitar à BRK AMBIENTAL a entrega da água necessária, e a esta a de atender a solicitação, prontamente, de modo que não falte a água necessária ao perfeito funcionamento do Presídio.

Imponho à Administração da BRK AMBIENTAL a obrigação de informar àquele Administrador, no prazo de 24 horas, o meio de contato do qual poderá se valer –
e que não apresente dificuldade de recepção
– para promover requisições de fornecimento eventualmente necessárias.

Um descumprimento da presente decisão implicará responsabilidades civis, por improbidades administrativas e penais para a BRK AMBIENTAL, para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e para agentes públicos recalcitrantes, solidariamente.

Intimem a DIREÇÃO GERAL DA BRK AMBIENTAL, o ADMINISTRADOR DA PRCI, a PGE/ES, a SECRETARIA DE JUSTIÇA E CIDADANIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a AGERSA, a PGM/ES, a DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL e o MPES, preferencialmente por meio eletrônico. Se for necessário que alguma intimação se dê por Oficial de Justiça, uma cópia desta DECISÃO valerá como MANDADO para tanto.

Os prazos
recursais
da PGE/ES, PGM/ES, DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL e MPES iniciarão a correr a partir de quando receberem os autos.

Oportunamente, a Assessoria de Gabinete designará a audiência de conciliação, citando-se os RR e intimando a A. e o MPES. Decidirei, na audiência, sobre uma inversão do ônus da prova.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Em suas razões recursais (id 553292), o Agravante sustenta a (a) ausência de previsão orçamentária; (b) irreversibilidade da medida e (c) a vedação de concessão de medida satisfativa em sede de antecipação dos efeitos da tutela.

Da cognição perfunctória que o momento comporta, penso, todavia, que a pretensão recursal não merece prosperar.

É que, no caso, o fornecimento adequado de água representa serviço público essencial, indispensável à devida consumação do direito fundamental à saúde/vida, conforme previsto no art. 6º, da Constituição Federal.

Nessa esteira, cuidando-se de situação que impõe risco à saúde/vida, os bens tutelados deverão ser ponderados de forma a possibilitar a mitigação de determinados requisitos processuais, tais como o relativo à possibilidade de concessão de medida limiar satisfativa contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei Federal nº. 8.437/1992.

Pela mesma razão, em sede de cognição sumária que o momento comporta, a alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não se presta para afastar o alegado direito fundamental à saúde/vida.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº. 001872-16.2019.8.08.0012 de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, do recurso de apelação cível e remessa necessária nº. 0027515-17.2015.8.08.0024 de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira e do recurso de agravo de instrumento nº. 0016693-91.2019.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana, respectivamente:

“(..)

5. Acerca da irreversibilidade da medida, em razão do bem da vida ora tutelado permitida é a relativação de tal requisito, especialmente pela ponderação dos valores em questão.

(...)”

........................................................................................

“(...)

3. - Mera alegação de ausência de previsão orçamentária não afasta a obrigação de garantir o mínimo existencial. (STJ, REsp 1366331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16-12-2014, DJe 19-12-2014).

(...)”

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“(...)

2. De igual forma, vale realçar, tal como recentemente externado por este eg. TJES, que disposto no art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/1992, que veda à concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública, deve ser interpretada restritivamente, de modo que referida regra deve ser mitigada quando o deferimento liminar visa resguardar bem maior. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189003204, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)”.

Nessa esteira, ao menos neste incipiente momento processual, verifica-se que estão presentes os requisitos necessários ao deferimento do pedido liminar formulado na demanda de origem.

Desta forma, em sede da cognição sumária que o momento comporta, forçoso o desprovimento do presente recurso.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001367-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.