Tribunal: TJES
Processo: 5003154-44.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar
Data de julgamento: 2021-09-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)

–
FRAUDE NO MEDIDOR POR AÇÃO HUMANA – RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO A QUO -
POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DOS MÉTODOS LEGAIS DE COBRANÇA
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da agravante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida não podem ser afastadas por meras alegações do autor, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia.

2.
A inversão
ope judicis
do ônus da prova, com fundamento nas regras consumeristas, não foi apreciada pelo órgão
a quo
, sendo que seu exame por este egrégio Tribunal configuraria indevida supressão de instância.

3.
O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade. Inteligência art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4.
A concessionária observou as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da ANEEL para o cálculo da recuperação de receita, portanto, não há óbice para que a agravada utilize dos métodos legais de cobrança do débito apurado, inclusive por intermédio do corte do fornecimento de energia elétrica, desde que respeitada a tese repetitiva do REsp 1.412.433/RS.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003154-44.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POSTO DE COMBUSTIVEL GOLFINHO LTDA
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

14/09/2021

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003154-44.2020.8.08.0000

A SRª ADVOGADA TALITA MODENESI DE ANDRADE SPERANDIO:-

Boa tarde a todos.

A matéria já foi discutida várias vezes, é um objeto bem comum aqui na câmara, que é com relação à validade e a produção de prova de forma unilateral, no caso o TOI, quando existe a verificação de erro em conta e energia.

No caso em discussão, o agravante trata-se de uma empresa, um posto de gasolina, que após alguns anos houve a cobrança pela Excelsa de débitos passados, de forma arbitrária. Eles tentaram fazer o desconto dos valores que eles entendiam devidos na conta da empresa. Posteriormente, eles cortaram a energia da empresa e agora, a mesma está negativada. Lembrando que se trata de um posto de gasolina, que faz negociações diárias.

Então isso tem prejudicado sobremaneira as atividades empresariais.

Nesse ponto é importante dizer ainda que os indeferimentos que constam no processo, tanto em primeira instância quanto em segunda, se atrelam ao fato de que o TOI seria suficiente para comprovar a veracidade dos valores que tem apresentado a Excelsa.

Nesse ponto nós não concordamos porque o entendimento majoritário da jurisprudência, com todo respeito ao Relator, até das decisões das câmaras do TJ do Espírito Santo e aqui eu cito também até decisões da Segunda Câmara proferidas pelo Desembargador Carlos Simões Fonseca, é de que é necessário sim que haja o contraditório e ampla defesa nos processos administrativos, inclusive, em relação ao Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

É nesse sentido o nosso pedido, para que, como estamos ainda numa cognição sumária, tendo em vista o prejuízo que já tem sido ocasionado à empresa pelo corte de energia e negativação. Que seja então reformada a decisão, para que seja concedida nesse tempo do processo, que ele não possa ser negativado, nem que haja essas cobranças indevidas até decisão final.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATO

VOTO

Eminentes desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
POSTO DE COMBUST
Í
VEL GOLFINHO LTDA.,
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 3, ID 812349, integrada no evento 4, ID 812351, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Aracruz/ES., que, no bojo da ação declaratória tombada sob o nº 0002910-85.2020.8.08.0006, proposta em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, indeferiu o pedido liminar deduzido na exordial por não considerar haver, nos autos, indícios de prova a amparar a pretensão antecipatória.

Nesta data, o eminente Relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
conheceu
do recurso e a ele
negou
provimento
, mantendo íntegra a decisão objurgada.

Em sua manifestação, o nobre julgador ponderou que
(i)

“o TOI nº 3407619 goza de presunção de legalidade, mormente quando sopesado que a usuária de energia elétrica não traz elementos capazes de afastar as conclusões da concessionária recorrida”;

(ii)

“o cálculo (fls. 03/10 do evento 812962 e à fl. 01 do evento 812987) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL”
;
(iii)

“o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL)”
;
(iv)

“a prova pericial pode ser capaz de trazer certeza para as alegações autorais durante a instrução do feito, de modo que a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela EDP”
;
(v)
a pretensão voltada à inversão do ônus da prova
“não foi apreciada pelo órgão a quo, sendo que seu exame por este egrégio Tribunal configuraria indevida supressão de instância”
; e que
(vi)
não configura
“ato ilícito por parte da agravada, ao proceder à negativação do nome da recorrente perante o SPC (evento 1519451), porque o mero ajuizamento da ação declaratória de inexistência de débito sem a antecipação da tutela provisória de urgência de natureza antecipada não impede o exercício regular de um direito do credor”
.

Assim, por considerar que
“
a parte autora/agravante não instruiu a exordial
[...]
com provas capazes de incutir
no julgador a probabilidade do direito dela
”
, concluiu Sua Excelência que o pleito liminar formulado na origem não merece, de fato, ser deferido.

Após refletir sobre as razões de convencimento expostas por Sua Excelência, rogo-lhe vênia para
divergir
, à luz do caso concreto, do seu entendimento.

Cumpre-me, prefacialmente, anotar que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à
averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem
, previstos no
artigo
300 do

Código de Processo Civil
, sob pena de indesejável supressão de instância.

Fixada essa premissa, registro que, conforme manifestações exaradas em outras ocasiões, o
“Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator:
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
– Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização de fraude, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa
non sunt probanda
-, ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito
, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

De acordo com os documentos adunados a este caderno processual, a unidade consumidora nº 334939, situada em imóvel comercial onde a empresa recorrente exerce as suas atividades, foi atuada em
21
.
10
.201
9
, após inspeção técnica, quando os prepostos da concessionária requerida, aqui agravada, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº
3407619
:

5.3 – Medidor de energia elétrica encontrado com os lacres do aferidos sem aparente violação e com elemento de potencial interrompido, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia. Será encaminhado ao laboratório de medição para análise. [fl. 01 do evento 37, ID 1408940]

Naquela ocasião, na presença do Sr. MAX VICENTE, que teria se apresentado como
funcionário
da sociedade agravante, procedeu-se à substituição do antigo medidor de energia e o seu encaminhamento, por iniciativa da concessionária, para análise em laboratório próprio, constando, do respectivo comunicado (fl. 02 do evento 37, ID 1408940), convite ao titular da unidade consumidora para participar da diligência designada para o dia
31.10.2019
.

Não obstante, de acordo com a petição inicial, a sociedade empresária só teria tomado conhecimento da ocorrência em
07.02.2020
, quando fora notificada do débito de
R$ 43.835,11
(quarenta e três mil oitocentos e trinta e cinco reais e onze centavos), lançado no
Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular
emitido em
09.01.2020
, isto é, em data posterior àquela inicialmente estipulada para a realização da aferição técnica do medidor (fl. 03 do evento 8, ID 812962, à fl. 01 do evento 9, ID 812987).

A aludida providência, aliás, foi implementada com algum atraso, em
05.12.2019
, quando se chegou à seguinte conclusão:

Relatório Técnico

Reprovado na inspeção geral:

- Medidor encontra-se com o disco arranhado por intervenção de terceiros.

Reprovado no ensaio de exatidão:

- Medidor encontra-se com a bobina de potencial da fase B queimada por intervenção de terceiros.

* Aprovado no ensaio do registrador (Via Rr). [evento 38, ID 1408941]

Ainda assim, não há indícios de que a consumidora tenha sido notificada da redesignação do ato, realizado, reitere-se, em momento anterior à sua alegada ciência da autuação, existindo, assim,
aparente prejuízo decorrente da inobservância do devido processo legal em âmbito administrativo
(5º, LV, CF).

Noutro giro, a Corte Cidadã já se posicionou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada na origem, quais sejam
(i)
a relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito, traduzida na aparente autuação da sociedade agravante por consumo irregular sem efetiva garantia do contraditório e da ampla defesa e sem pronta demonstração de que foi a autora da apontada fraude; bem como
(ii)
o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia,
divirjo
do voto proferido pelo exímio Relator, a fim de
CONHECER
do recurso em apreço e a ele
CONFERIR PROVIMENTO
para determinar que a concessionária requerida, aqui agravada, abstenha-se de suspender o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora da empresa requerente, ora agravante, pelo débito impugnado em juízo, devendo restabelecer o serviço em 48 (quarenta e oito) horas, caso o corte já tenha sido feito, bem como se abstenha de inserir o nome da autora no cadastro de inadimplentes por idêntico fundamento, promovendo a baixa de registro eventualmente realizado, no mesmo prazo, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
POSTO DE COMBUSTÍVEL GOLFINHO LTDA
contra a r. decisão (cópia às fl. 01/04 do evento 812349), integrada pelo r.
decisum
(cópia às fls. 01/03 do evento 812351), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz, que, na ação declaratória de inexistência de débito registrada sob o nº 0002910-85.2020.8.08.0006, ajuizada pela ora agravante em desfavor da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau não vislumbrou “
o preenchimento dos elementos mínimos para a concessão da tutela de urgência pleiteada, tendo em vista que não se comprova de forma satisfatória e iminente a probabilidade do direito do autor
” (fl. 02 do evento 812349).

Fundamentou que há “
necessidade de maior alcance probatório, pois para corroborar e elucidar os apontamentos tratados pelo requerente é necessário de forma indispensável a análise pericial por profissional técnico objetivando identificar a comprovação de fraude ou não.
” (fl. 02 do evento 812349).

Primeiramente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão do órgão
a quo
que indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, reputo que a parte autora/agravante não instruiu a exordial (fls. 01/10 do evento 812356 e fls. 01/03 do evento 821357) com provas documentais capazes de incutir no julgador a probabilidade do direito dela, vez que sequer colacionou o TOI impugnado.

Não desconheço a existência de julgados em sentido contrário, porém, reputo que o TOI nº 3407619 goza de presunção de legalidade, mormente quando sopesado que a usuária de energia elétrica não traz elementos capazes de afastar as conclusões da concessionária recorrida. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DESVIO DE ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE NO MEDIDOR INADIMPLEMENTO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.
2. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da apelante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações da parte autora.
3. O agravante não juntou aos autos nenhum elemento de prova que permita infirmar os cálculos referidos pela concessionária, de modo que os valores apurados permanecem hígidos, circunstância que, aliada ao o pagamento do débito, recomendam a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199000347, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

Neste momento processual, compreendo que o cálculo (fls. 03/10 do evento 812962 e à fl. 01 do evento 812987) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Impende destacar que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

Nesta hipótese, o relatório de avaliação técnica do medidor (evento 1408941) atesta que o “
medidor encontra-se arranhado por intervenção de terceiros
” e que a bobina de potencial da fase B foi queimada por ação de terceiros. Nessa toada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

Cumpre mencionar que a prova pericial pode ser capaz de trazer certeza para as alegações autorais durante a instrução do feito, de modo que a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela EDP, o que foi observado pelo juiz de primeira instância.

No que concerne à inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), constato que essa matéria não foi apreciada pelo órgão
a quo
, sendo que seu exame por este egrégio Tribunal configuraria indevida supressão de instância. Nesse sentido:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º, NCPC. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO PRIMEVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Nos termos do artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade do acórdão, ou para retificação de erro material. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova é para os casos em que se verificar dificuldade excessiva para uma das partes e de outro lado, facilidade excessiva da parte contrária em fornecer a prova pretendida. Na presente hipótese, não se verifica dificuldade excessiva para que a autora demonstrasse seu suposto direito, bastava requerer emissão de certidão funcional, não se aplicando o § 1º do art. 373 do CPC.
A redistribuição do ônus da prova é matéria a ser analisada pelo juízo a quo, não cabendo ao juízo ad quem decidir sobre o tema, sob pena de incorrer em supressão de instância, mesmo porque, contra tal decisão caberia agravo de instrumento da parte contrária (art. 1015, XI, NCPC).
Se não há no acórdão qualquer omissão a ocasionar a reforma do julgado, impõe-se a manutenção do aresto proferido. Se o que se pretende, nesta via, é a rediscussão da matéria ventilada no apelo, a Lei veda o pretendido, como é de conhecida e reiterada jurisprudência. Embargos rejeitados. (TJMG; EDcl 1.0713.14.011735-7/002; Rel. Des. Wander Paulo Marotta Moreira; Julg. 31/08/2017; DJEMG 05/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INCIAL PARA A JUNTADA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO – CONTRATO, EXTRATOS BANCÁRIOS E DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA INFORMANDO OS DADOS DE SUAS CONTAS BANCÁRIAS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. DOCUMENTOS NÃO ESSENCIAIS AO RECEBIMENTO DA INICIAL. MÁCULA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5. A petição inicial encontra-se devidamente instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, nos termos do art. 319 do CPC, devendo o feito seguir o seu regular andamento.
6. Considerando que não houve apreciação pelo juízo a quo quanto ao pleito de inversão do ônus da prova, descabe a análise do pedido por esta corte de justiça, sob pena de supressão de instância.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar que o juízo a quo receba a exordial e proceda ao regular andamento do feito. (TJCE; AI 0625324-37.2019.8.06.0000; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Raimundo Nonato Silva Santos; Julg. 05/05/2020; DJCE 11/05/2020; Pág. 118)

Insta frisar, ainda, que não vislumbro ato ilícito por parte da agravada, ao proceder à negativação do nome da recorrente perante o SPC (evento 1519451), porque o mero ajuizamento da ação declaratória de inexistência de débito sem a antecipação da tutela provisória de urgência de natureza antecipada não impede o exercício regular de um direito do credor.

Nesse contexto, não constato óbice para que a agravada utilize dos métodos legais de cobrança do débito apurado, inclusive por intermédio do corte do fornecimento de energia elétrica, desde que respeitada a tese repetitiva do REsp 1.412.433/RS
1
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)

–
FRAUDE NO MEDIDOR POR AÇÃO HUMANA – RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO A QUO -
POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DOS MÉTODOS LEGAIS DE COBRANÇA
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da agravante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida não podem ser afastadas por meras alegações do autor, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia.

2.
A inversão
ope judicis
do ônus da prova, com fundamento nas regras consumeristas, não foi apreciada pelo órgão
a quo
, sendo que seu exame por este egrégio Tribunal configuraria indevida supressão de instância.

3.
O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade. Inteligência art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4.
A concessionária observou as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da ANEEL para o cálculo da recuperação de receita, portanto, não há óbice para que a agravada utilize dos métodos legais de cobrança do débito apurado, inclusive por intermédio do corte do fornecimento de energia elétrica, desde que respeitada a tese repetitiva do REsp 1.412.433/RS.

5.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.