Tribunal: TJES
Processo: 5001432-05.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2021-07-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001432-05.2017.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL – VALOR FIXADO EM R$ 20.000,00 – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – OBSERVÃNCIA AO ART. 57 DO CDC – DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA MANTIDA – ISENÇÃO DO MUNICÍPIO QUANTO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – APLICAÇÃO DO ART. 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

2.

Reconhecida a legalidade do auto de infração combatido, a existência de prática abusiva e lesão ao consumidor, tem-se que o valor fixado pela sentença recorrida deve ser altera do para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), montante este que se mostra adequado, posto que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que impõe a manutenção da sentença ora atacada.

3.
Além dos critérios previstos pelo Código de Defesa do Consumidor, o valor da multa deve guardar proporcionalidade e razoabilidade – como já delineado nos julgados cujas ementas transcrevi -, o que não significa a inobservância aos critérios objetivos elencados pelo
Decreto Municipal n.º 11.738/03
ou sua inaplicabilidade. Ademais, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que
somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que, ainda que se afirme a não aplicação da legislação municipal, esta decorreu de juízo de legalidade
. (TJES, Classe: Apelação, 024151456472, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019).

3.

Diante de uma cumulação imprópria sucessiva de pedidos, em que o segundo (de redução do valor da multa) somente foi apreciado (e provido) porque o primeiro (de extirpação total da multa) foi rejeitado, caracteriza-se a sucumbência recíproca, distribuída na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, com fulcro no art. 86 do CPC.

4.

A sentença condenou o apelante ao pagamento
pro rata
das custas processuais, mas
a aplicação do disposto no art. 39 da Lei de Execuções Fiscais impede tal condenação
, conforme já assentado em precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 202 – tese firmada no julgamento do REsp 1107543/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010), ainda que estejamos diante de embargos à execução fiscal.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001432-05.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001432-05.2017.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E S P A C H O

Os presentes autos foram relatoriados (Id nº
1283149
) e incluídos em pauta de julgamento na sessão do dia 15/06/2021.

Em razão de problemas técnicos, f
oi determinada a retirada de pauta do presente recurso, por meio do despacho Id nº 1310959
.

Diante deste cenário,
REINCLUA-SE
o presente recurso em pauta de julgamento.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória (ES), 16 de junho de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001432-05.2017.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de mérito.

SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.
, ora apelada, opôs embargos à execução fiscal proposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, pretendendo a declaração de nulidade de processo administrativo nº 1140/2011 no qual foi aplicado, em seu desfavor, multa no montante de R$ 33.420,99 (trinta e três mil quatrocentos e vinte reais e noventa e nove centavos), e, subsidiariamente, a redução deste valor para patamar razoável a proporcional.

Por meio da sentença de Id 1262064 o magistrado de 1º grau julgou procedentes em parte os pedidos iniciais por considerar que a decisão administrativa que impôs a aplicação de multa ao autor foi devidamente motivada, embasada em reclamação de consumidor acerca de vício no produto adquirido e ausência de reparação do vício, entendendo, contudo, que a multa aplicada encontra-se em desconformidade com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual procedeu a sua redução ao patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Inconformado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpõe este recurso, por meio do qual sustenta, em suma,
a)
nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06, que traz, portanto, critério objetivos que devem ser observados, até mesmo para que não haja violação ao princípio da impessoalidade;
b)
a redução do valor da multa com base em critérios de proporcionalidade e razoabilidade desconsidera o Decreto Municipal n.º 11.738/03, motivo pelo qual depende de declaração de inconstitucionalidade pelo eg. Tribunal Pleno, nos termos da súmula nº 10 do Supremo Tribunal Federal;
c)
na eventualidade de se manter a sentença recorrida, deve-se condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto permaneceu a obrigação ao pagamento da multa, ainda que seu valor tenha sido reduzido e, por fim, e
d)
a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais viola do disposto no art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

Pois bem.

Quanto ao valor da multa aplicada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, pontuo, inicialmente, que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, em hipóteses assemelhadas a estes autos
e tratando de casos em que a ofensa foi praticada contra um consumidor específico, tem entendido razoáveis reduções do sancionamento aplicado pelos PROCON’s para patamares próximos de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
.

Comprovando o que acabo de expor, confiram-se os seguintes arestos de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL – PRÁTICA DE INFRAÇÃO ÀS REGRAS CONSUMERISTAS CONFIGURADA – RECUSA EM TROCAR PRODUTO ESSENCIAL COM DEFEITO – ART. 13, XXIV, DO DECRETO Nº 2.181⁄97 – RAZOABILIDADE DO QUANTUM FIXADO – RESPEITO AOS CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RECURSO IMPROVIDO. 1. Se cabia ao consumidor optar pela troca do produto defeituoso, levando-se em consideração que o bem é de caráter essencial (art. 18, § 3º, do CDC), não podia o fornecedor recusar-se a efetuar a substituição solicitada, incorrendo, portanto, na infração descrita no art. 13, XXIV, do Decreto nº 2.181⁄97. 2. A prática de infração às regras consumeristas enseja a multa prevista no art. 56 do CDC, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a extensão do dano e a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto⁄serviço, como se extrai do art. 57 daquele diploma.
3. O valor de R$ 18.105,71 (dezoito mil cento e cinco reais e setenta e um centavos), quando considerados a infração praticada pelo fornecedor (recusa em trocar o produto defeituoso, o que revela grave descaso com o consumidor), o dano suportado por este (ficar impedido de usar de um bem essencial) e, por fim, a capacidade econômica daquele (empresa de grande porte), não se revela excessiva.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 24110413028, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2015, Data da Publicação no Diário: 09/06/2015)

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA - ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL PODER DE POLÍCIA EM RECLAMAÇÃO INDIVIDUAL POSSIBILIDADE REDUÇÃO DA MULTA LEGALIDADE DA SANÇÃO RAZOABILIDADE NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO RECURSO IMPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça e o c. Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento no sentido de que é perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor. 2. Hipótese em que os argumentos que justificaram a fixação do valor se encontram explicitados na decisão administrativa que aplicou a sanção (no caso, a consumidora constatou uma compra em seu nome que não reconhece após ter seu cartão bloqueado para uso e que, mesmo depois de buscar informações por meio do serviço de atendimento ao cliente não obteve êxito),
não se mostrando, esta, desarrazoada, eis que arbitrada em R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos), valor este que se coaduna perfeitamente com os parâmetros valorativos acima explicitados
. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024120327135, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

Com essas premissas em mente e voltando ao caso destes autos, extrai-se, do processo administrativo originário, que a
S
AMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.
foi condenada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ao pagamento de
R$ 33.420,99 (trinta e três mil quatrocentos e vinte reais e noventa e nove centavos)
por infração consumerista – o consumidor adquiriu um aparelho celular da marca Samsung, o qual apresentou problemas, sendo encaminhado à assistência técnica, que se negou a efetuar o reparo do produto, em razão da existência e exclusão de garantia -, valor este que, entendo, deve se adequar aos parâmetros valorativos acima explicitados.

Vale destacar que a multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. (TJES, Classe: Apelação, 024120456322, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019).

Dessa forma, reconhecida a legalidade do auto de infração combatido, a existência de prática abusiva e lesão ao consumidor, entendo que o valor reduzido pela sentença recorrida deve ser readequado para fins de atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que impõe a reforma da sentença ora atacada e a adequação do montante da multa administrativa para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
.

Ressalto, por oportuno, que a além dos critérios previstos pelo Código de Defesa do Consumidor, o valor da multa deve guardar proporcionalidade e razoabilidade – como já delineado nos julgados cujas ementas transcrevi -, o que não significa a inobservância aos critérios objetivos elencados pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03 ou sua inaplicabilidade.

Ademais, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que
somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que, ainda que se afirme a não aplicação da legislação municipal, esta decorreu de juízo de legalidade
. (TJES, Classe: Apelação, 024151456472, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019).

Ante a alteração da sentença promovida pelo julgamento deste recurso, tem-se que o embargante, ora apelado, que havia pleiteado a extinção da execução ou a redução do crédito executado na petição inicial destes embargos executórios, sagrou-se parcialmente vencedor, decaindo de metade dos pedidos formulados.

Com efeito, se o ora apelado pleiteou
(1)
a extinção do crédito e, sucessivamente,
(2)
a redução do seu valor e se o resultado final deste recurso lhe concedeu apenas o segundo pedido formulado, resta claro que os ônus sucumbenciais devem ser repartidos entre as partes.

É que estamos diante de uma cumulação imprópria sucessiva de pedidos, em que o segundo (de redução do valor da multa) somente foi apreciado porque o primeiro (de extirpação total da multa) foi rejeitado.

Como o primeiro foi rejeitado – e somente por isso o segundo foi analisado -, não se pode afirmar que houve sucumbência total do embargado. Da mesma forma, como o segundo foi provido (veja que o pedido formulado na petição inicial dos embargos foi de redução da multa, sem referência ao valor pretendido pelo ora apelado), também não se pode falar em sucumbência total do embargante.

Trata-se, por certo, de sucumbência recíproca, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, com fulcro no art. 86 do CPC.

No sentido, colhem-se as seguintes ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRAU DE SUCUMBÊNCIA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. ALEGADA EXISTÊNCIA DE PEDIDO ALTERNATIVO ACOLHIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.

1.
De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, "No concernente à questão da verba honorária, é de se ter claro que, para fins de distribuição dos ônus sucumbenciais, considera-se o número de pedidos formulados na inicial e o número total de pedidos efetivamente concedidos ao final da demanda
" (AgRg no REsp 480.460/RS, Relator o Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ de 5/2/2007, grifou-se).

2. Tendo o autor deduzido, em sua inicial, dois pedidos e obtido êxito em relação a um deles, fica caracterizada a sua sucumbência quanto ao outro. Dessa forma, a sucumbência deve ser redimensionada, conforme a proporção do decaimento de cada uma das partes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1197252/MS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDOS SUCESSIVOS. EVENTUALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL E ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRECEDENTES.

1. O pedido alternativo é aquele que, pela natureza da obrigação, pode ser cumprido por mais de um modo, o que, inclusive, consta expressamente do art. 288 do CPC. O art. 289, por sua vez, traz a possibilidade de formulação de pedidos sucessivos para que o juiz conheça do posterior caso não possa acolher o anterior.

2. Verifica-se que, in casu,
os pedidos formulados nos embargos à execução contra a Fazenda Pública não são alternativos, pois não trazem opção de cumprimento ao embargado, antes, são sucessivos, haja vista a eventualidade que os justifica, pois a rejeição do pedido principal - que buscou o reconhecimento da ilegalidade dos juros moratórios sobre o valor executado - possibilitou a acolhida do pedido sucessivo para que os juros somente incidissem a partir do trânsito em julgado da decisão. Assim, é nítida a sucumbência parcial do embargante, ora recorrente, o qual deverá arcar com a verba honorária na proporção estabelecida na sentença.

3.
Sucumbência recíproca na improcedência de pedido principal com acolhimento de pedido sucessivo
(CPC, Art. 289). Precedentes: REsp 844.428/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 05/05/2008, REsp 618.637/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ 27/08/2007).

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1139856/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010)

Não vejo, pois, como alterar a sentença recorrida quanto ao ponto.

Por fim, a sentença condenou o apelante ao pagamento
pro rata
das custas processuais, mas
a aplicação do disposto no art. 39 da Lei de Execuções Fiscais impede tal condenação
, conforme já assentado em precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 202 – tese firmada no julgamento do REsp 1107543/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010), ainda que estejamos diante de embargos à execução fiscal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença recorrida tão somente para
(1)
fixar o valor da multa que ensejou a CDA objeto de execução em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e
(2)
isentar o MUNICÌPIO DE VITÓRIA do pagamento das custas processuais.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO DE VISTA

(divergência parcial)

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença que consta no evento nº 1262064, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que acolheu parcialmente os pedidos formulados pela empresa apelada nos embargos à execução fiscal, para reduzir a multa aplicada pelo Procon para o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na sessão pretérita, votou o eminente Desembargador Relator no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo
“
para reformar a sentença recorrida tão somente para (1) fixar o valor da multa que ensejou a CDA objeto de execução em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e (2) isentar o MUNICÌPIO DE VITÓRIA do pagamento das custas processuais.”

Salientou o nobre Desembargador Relator que:

(...) a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, em hipóteses assemelhadas a estes autos e tratando de casos em que a ofensa foi praticada contra um consumidor específico, tem entendido razoáveis reduções do sancionamento aplicado pelos PROCON’s para patamares próximos de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

(...) reconhecida a legalidade do auto de infração combatido, a existência de prática abusiva e lesão ao consumidor, entendo que o valor reduzido pela sentença recorrida deve ser readequado para fins de atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que impõe a reforma da sentença ora atacada e a adequação do montante da multa administrativa para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Postas estas premissas, antes de adentrar no mérito da controvérsia, imperioso rememorar que a ação de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
se funda em Certidão de Dívida Ativa referente a penalidade pecuniária, de R$ R$33.420,99 (trinta e três mil quatrocentos e vinte reais e noventa e nove centavos), imposta no processo administrativo nº 1140/2011 (F.A. nº 0111-000.353-4, que foi originado da reclamação de uma consumidora, que adquiriu um telefone celular que apresentou problemas com menos de 01 (um) mês de uso e que não foi reparado pela fabricante no prazo legal (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor).

Compulsando os autos, em especial os documentos colacionados nos ID nº 1261983, 1262034 e 1262036, verifico que a instauração do referido processo administrativo se deu em razão de uma reclamação formulada pela consumidora Ednalva Rosa dos Santos junto ao PROCON do Município de Vitória, em face do banco apelante, sob a alegação de que
“
comprou no dia 18/11/2010, um celular, Modelo GT – S3650, da marca Sansumg, no valor de R$ 499,00 conforme nota fiscal. O aparelho foi levado para a Assistência Técnica da Officina do Celular, no dia 29/11/2010, onde permanece até o momento sem o devido reparo. Segundo a assistência, o aparelho em questão, foi oxidade por algum líquido, porém o consumidor contesta a informação.”

Concluída a instrução procedimental, a referida circunstância foi considerada como prática infrativa ao compêndio de normas que se destinam à defesa do consumidor, reconhecido o vício do produto, aplicando-se a respectiva sanção pecuniária mencionada à parte apelada.

Consoante cediço, o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

No caso dos autos, a instituição financeira embargante não manifestou irresignação contra a r. sentença de primeiro grau que manteve a sanção pecuniária que lhe foi imposta, porém reduziu o seu valor, de modo que
o exame recursal,
como bem apontado pelo nobre Relator,
resta limitado à
dosimetria da pena.

Nesse sentido, a fixação de multa deve observar o disposto no artigo 57,
caput
, do CDC, que estipula parâmetros para a sua graduação, dentre eles,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor.

No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 07/12 do evento nº 1262034) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelada, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) mensais à época dos fatos.

Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ R$ R$33.420,99 (trinta e três mil quatrocentos e vinte reais e noventa e nove centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto.

Na hipótese, tendo em lume que a consumidora pagou o montante de R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais) pelo produto da apelada e que
a
recorrida
, em audiência de conciliação, ofertou o reparo de cortesia do bem, o que não foi aceito pela consumidora (fl. 15 do evento nº 1261983)
, bem como que, não há comprovação de vantagem auferida pela recorrida e que o fato cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade que poderia ter sido resolvida na seara administrativa se a consumidora houvesse aceitado o reparo do bem, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
entendo que a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) se mostra mais adequada ao caso, guardando maior proporcionalidade e razoabilidade, bem como, atende aos preceitos supracitados do CDC.

Por fim, sobrelevo que não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO VALOR. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 57, caput, do CDC estipula parâmetros para a gradação da multa, quais sejam: a gravidade da infração; a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que se observe o caráter pedagógico da sanção administrativa. 2. Na hipótese, observa-se que o valor da multa reduzida no comando sentencial para R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) está ancorado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do art. 57, caput, do CDC, quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa. 3. O Supremo Tribunal Federal entende que, para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional. (ARE 959178 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017). Assim, não há que se falar em desobediência à cláusula da reserva de plenário se a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024170263081, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I A existência de vício no produto comercializado, somada à demora na resolução do problema através da substituição do bem configura lesão ao direito do consumidor, a luz do art. 18, § 1º da Lei 8.078/90, prática que deve ser penalizada nos moldes do art. 56 do mesmo diploma legal. II - Conforme art. 33, §2º do Decreto Federal nº 2.181/97, o desrespeito às determinações e convocações expedidas pela autoridade administrativa caracteriza a desobediência, o que enseja na aplicação de multa por parte do órgão municipal destinado à proteção dos direitos do consumidor.
III Para fins de arbitramento do valor atinente à penalidade, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade pela Administração Pública, decerto que sua violação possibilita a readequação da quantia estabelecida na seara administrativa pelo Poder Judiciário.
IV Na esteira da jurisprudência firmada pelo TJES, revela-se condizente às particularidades do caso concreto a fixação do montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de multa por infração às normas consumeristas. V Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação, 024160248837, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

Por fim, embora a douta magistrada sentenciante tenha condenado o apelante nas custas processuais, como precisamente observado pelo eminente Desembargador Relator, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal
3
não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, razão pela qual, no particular, acompanho o eminente Desembargador Relator.

Pelo exposto, pedindo respeitosa vênia ao eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca,
divirjo parcialmente
, para
CONHE
CER
do recurso de apelação e, no mérito,
D
AR-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para isentar o
MUNICÌPIO DE VITÓRIA
do pagamento das custas processuais, mantendo incólumes os demais termos da sentença recorrida.

É como voto
.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

3
Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

VOTO VISTA

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes pares.

Rememoro que trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
em face da sentença de ID nº 1262064, que, nos autos dos embargos à execução opostos por
SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA.
, julgou parcialmente procedente os embargos, “
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 1140/2012 para o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
(...)”.

Na sessão do dia 06/07/2021, o eminente Desembargador
Carlos Simões Fonseca
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo da Municipalidade, reformando a sentença recorrida para adequar o montante da multa fixada pelo PROCON Municipal para o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por entender que referido valor se encontra em consonância com os praticados por esta Corte em demandas análogas, além de atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

O referido entendimento acabou sendo acompanhado na íntegra pelo preclaro Desembargador
Namyr Carlos de So
uza Filho.

Ato contínuo, o culto Desembargador
Fernando Estevan Bravin Ruy
proferiu voto divergente, para conhecer e dar parcial provimento ao recurso do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, tão somente para isentá-lo do pagamento das custas processuais, mantendo a redução da multa administrativa perpetrada pelo Juízo “
a quo”.

Sua Excelência fundamentou o seu voto no sentido de que “
tendo em lume que a consumidora pagou o montante de R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais) pelo produto da apelada e que a recorrida em audiência de conciliação, ofertou o reparo de cortesia do bem, o que não foi aceito pela consumidora (fl. 15 do evento nº 1261983), bem como que, não há comprovação de vantagem auferida pela recorrida e que o fato cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade que poderia ter sido resolvida na seara administrativa se a consumidora houvesse aceitado o reparo do bem
(...)
entendo que a importância atribuída pelo juízo a quo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) se mostra mais adequada ao caso, guardando maior proporcionalidade e razoabilidade, bem como, atende aos preceitos supracitados do CDC”.

Em face da divergência, instaurou-se a técnica de julgamento prevista no Art. 942 do Código de Processo Civil, razão pela qual passo a proferir o meu voto.

Com efeito, a controvérsia a ser analisada cinge-se tão somente ao valor da multa aplicada.

Na contenda em apreço, o PROCON Municipal de Vitória/ES, julgou procedente demanda registrada por consumidor que adquiriu um aparelho celular da recorrida, o qual apresentou vício de qualidade, não sendo este sanado no prazo de 30 (trinta) dias, sendo aplicada à apelada uma multa no importe de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), fixada de acordo com os ditames do Decreto Municipal nº 11.738/2003, valor este que fora mantido após interposição de recurso.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que a redução do modo perpetrado pelo Juízo “
a quo”,
contraria os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo (ID nº 1262034), a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

É de se salientar, nesse ponto, que, em razão da extinção da UFIR, passou-se a atualizar os parâmetros previstos no aludido dispositivo pelo IPCA, motivo pelo qual fez-se constar da notificação dirigida à instituição apelada de que a aplicação da multa poderia
“variar entre
R$ 212,82
(duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos) e
R$ 3.192.300,00
(três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais)”
(pp. 12/13 – ID nº 1261983).

A dosimetria da pena, ademais, seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, cuja higidez não foi maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto do banco reclamado, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator, sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
, entretanto, na esteira do voto divergente, não há menção acerca de qual seria a vantagem, sendo que o fato de ela não ter sanado o vício no prazo legal não configura a existência de vantagem de caráter individual.

Merece destaque ainda a ausência de fator atenuante da pena e a verificação de
duas
circunstâncias agravantes
, previstas no artigo 26, I e IV, do Decreto Federal nº 2.181/1997, a saber:
(i)
ser o infrator reincidente;
(ii)
deixar o infrator tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências.

Do inteiro teor da decisão administrativa, percebe-se, no entanto, que a
reincidência
do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada, posto inexistir menção a infrações similares cometidas pelo banco recorrido, nos 5 (cinco) anos anteriores, que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997, assim redigido:

Art. 27
. Considera-se reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor,
punida por decisão administrativa irrecorrível
.

Parágrafo único
. Para efeito de reincidência, não prevalece a sanção anterior, se entre a data da decisão administrativa definitiva e aquela da prática posterior houver decorrido período de tempo superior a
cinco anos
.

Noutro giro, nota-se dos embargos à execução que a apelada não impugnou a aplicação da agravante contida no inciso IV do supracitado decreto, de modo que não se vislumbra ilegalidade na aplicação de tal agravante.

Nesse viés, adequando os parâmetros da dosimetria da pena para afastar a vantagem auferida de caráter individual, bem como a agravante de reincidência, e, tendo em mente a equação estabelecida no art. 40 § 3º, do Decreto nº 11.738/2003, vislumbra-se que a multa deve regredir para a monta de R$ 18.825,76 (dezoito mil oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos).

Ressalto, por fim, que os critérios estabelecidos pela normatização regente não foram especificamente impugnados pela apelada, que parte do pressuposto equivocado de que a fixação da multa foi subjetiva, quando, em verdade, ela se deu de acordo com os ditames legais.

A multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos confiscatória.

Diante do exposto, pedindo vênia aos que entendem em sentido diverso, entendo por
CONHECER
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a sentença recorrida para: i) fixar a multa no importe de R$ 18.825,76 (dezoito mil oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos) e ii) isentar o Município apelante do pagamento de custas.

Face o parcial provimento, mantêm-se a condenação da verba honorária nos moldes fixadas pela r. sentença.

É, respeitosamente, como voto.

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Fui convocada para compor o quórum desta e. Segunda Câmara Cível no julgamento da presente
apelação cível
,

interposta pelo
Município de Vitória
no intuito de reformar a sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que julgou parcialmente procedente os
embargos à execução fiscal
opostos por
Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda
.

Em apertada síntese, alega o Município recorrente que
(
i)
o valor da multa administrativa se revela adequado, visto que foram devidamente observados os critérios objetivos elencados pelo Decreto Municipal nº 11.738/03, de sorte que a dosimetria da sanção configura ato vinculante, inexistindo qualquer margem de discricionariedade por parte da Administração Pública;
(ii)
afastar a aplicabilidade do referido Decreto configura controle de constitucionalidade incidental, razão pela qual deve ser observada a Súmula Vinculante nº 10. Subsidiariamente, argumenta que
(iii)
mesmo com a redução da multa, a empresa apelada permaneceu com a obrigação de pagar o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), de sorte que a Municipalidade sucumbiu tão somente em parcela mínima do pedido, o que dá azo à atribuição integral dos ônus sucumbenciais à parte autora; e
(iv
) a sua condenação ao pagamento das custas processuais viola do disposto no art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

Ao iniciar a votação, o preclaro Relator, Des.
Carlos Simões Fonseca
se manifestou pelo
parcial provimento do recurso de apelação
, a fim de fixar o valor da multa que ensejou a CDA objeto de execução em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por entender ser este o valor que se mostra proporcional e razoável à hipótese em apreço; bem como para afastar a condenação da Municipalidade ao pagamento das custas processuais.

Após pedir vista, o insigne Des.
Fernando Estevam Bravin Ruy

inaugurou divergência parcial ao votar pelo provimento parcial do apelo
, tão somente para isentar o Município do pagamento das custas processuais. Entendeu, portanto, que a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) definida pelo magistrado
a quo
se mostra mais adequado ao caso, mormente ao considerar que a apelada, em audiência de conciliação, ofertou o reparo de cortesia do bem, o que não foi aceito pela consumidora.

Na sequência, o culto Des.
Raimundo Siqueira Ribeiro
, partindo do pressuposto de que a fixação da multa se deu de maneira objetiva, de acordo com os ditames legais, votou pela procedência parcial do apelo, a fim de fixar a multa no importe de R$ 18.825,76 (dezoito mil, oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos), além de isentar o ente público do pagamento de custas processuais. Isso porque verificou que o Procon (i) consignou indevidamente que a vantagem auferida no caso vertente seria de caráter individual, sem mencionar qual seria esta vantagem; (ii) embora a reincidência tenha sido considerada como agravante, a mesma não pode ser presumida, de sorte que a carência de menção quanto a infrações similares cometidas pela recorrida impede a sua aplicação.

Diante do resultado não unânime da apelação, implementou-se a técnica insculpida no art. 942 do Código de Processo Civil, razão pela qual fui convocada para compor o quórum estendido desta c. Terceira Câmara Cível.

De antemão, registro que comungo, assim como os demais, do entendimento em relação aos itens sobre os quais não há divergência instaurada. Deveras, é cediço que, excepcionalmente, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas, é perfeitamente possível que o Judiciário arbitre o valor que entender mais adequado. O ato administrativo pode ser objeto de controle jurisdicional para averiguar sua conformidade com os princípios retores da atividade estatal sem que isso configure invasão ao mérito administrativo.

Nestes casos, o simples fato de o Poder Judiciário reduzir o montante fixado em sede administrativa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/2003, como sustenta a Municipalidade em seu apelo, visto que a fundamentação partiu da premissa de que o valor foi arbitrado em quantia desarrazoada, e não que o referido decreto é inconstitucional.

Destarte, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário.

Da mesma forma, perfilho o entendimento consagrado pelos demais Desembargadores que compõem este Órgão Colegiado no sentido de que o art. 39 da Lei nº 6.830/80

(Lei de Execuções Fiscais) dispensa a Fazenda Pública do recolhimento de custas processuais e emolumentos nas execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir, no caso de sucumbência, o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

Outrossim, registro que não merece prosperar a alegação, formulada na exordial, de excesso de execução, visto que a diferença entre o valor da multa fixada na decisão administrativa e aquele apresentado na certidão de dívida ativa decorre meramente da atualização da quantia devida, o qual foi alcançado mediante aplicação do IPCA-E acumulado nos exercícios anteriores, nos termos do art. 2º da lei municipal nº 5.248/2000
[1]
.

A controvérsia, portanto, restringe-se ao valor da multa aplicada.

Neste particular, após examinar cuidadosamente os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao demais,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
, no sentido de
dar provimento ao apelo
para fixar a multa em R$ 18.825,76 (dezoito mil, oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos), além de, é claro, isentar o Município do pagamento de custas processuais.

Recobro aos eminentes julgadores que, na situação retratada nestes autos, cumpria à apelada, na qualidade de fornecedora de produto, o dever de sanar o defeito do aparelho de celular adquirido pela consumidora reclamante no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de ser compelida a substituí-lo por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, restituir a quantia paga ou abater proporcionalmente o preço cobrado,
ex vi
da previsão contida no art. 18 do Código de Defesa do Consumidor.

Diante do descumprimento do excogitado dever legal, a consumidora procurou o Procon do Município de Vitória, que, considerando que o comportamento da fornecedora configurava infração à regra do §1º, inciso II, do citado art. 18, aplicou-lhe multa administrativa de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), a qual foi reduzida pelo magistrado
a quo
ao patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Todavia, a meu ver, conquanto seja perfeitamente possível que o Poder Judiciário reduza a multa fixada pelo Procon que se revela desarrazoada ou desproporcional, entendo que, no caso vertente, a dosimetria da pena foi realizada seguindo à risca as diretrizes traçadas no Decreto Municipal nº 11.738/2003, as quais, como se sabe, traçam balizas objetivas para a determinação do valor da sanção pecuniária, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Com efeito, na decisão administrativa encontram-se explicitados, de modo claro, os motivos nos quais o apelante fundamentou a sanção, bem como os parâmetros utilizados na quantificação da multa, atendendo ao roteiro traçado pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que, assim como consignado no voto do Des. Raimundo, entendo ter havido equívoco no momento da dosimetria da pena, especificamente quando o Procon Municipal majorou o valor da multa em razão de a conduta configurar suposta vantagem individual para a empresa e por ser ela reincidente.

Deveras, não houve explicitação de qual a vantagem teria sido efetivamente auferida pela fornecedora – a bem da verdade, o fato de não ter sido sanado o vício do produto no prazo legal não configura vantagem de caráter individual –, tampouco de quais infrações similares tenha cometido nos 5 (cinco) anos anteriores para, na forma do art. 44 do Decreto Municipal nº 11.738/03
[2]
, justificar o agravamento da pena.

Em sendo assim, considerado o porte econômico da recorrida na fixação da pena base, é de se concluir que, no cálculo da sanção pecuniária em apreço, deve ser levada em conta apenas a agravante prevista no inciso IV do art. 26 do Decreto Federal nº 2.181/97, visto que a infratora, ciente do ato lesivo, não tomou as providências necessárias para evitar ou mitigar suas consequências.

Nesse passo, forçoso concluir que o processo administrativo no bojo do qual foi imposta multa à apelada, malgrado tenha,
a priori,
observado fidedignamente os preceitos legais para a espécie, incorreu em ilegalidade ao considerar equivocadamente a existência de vantagem auferida com a prática do ato infrativo, além de ter aplicado fator agravante de maneira indevida.

Isto posto, após examinar cuidadosamente os autos, rogando máxima vênia ao Desembargador Relator,
adiro à divergência parcial
,
acompanhando integralmente o posicionamento exposto pelo Raimundo Siqueira Ribeiro
, a fim de conhecer e dar parcial provimento à apelação cível.

É como voto.

[1]
Art. 2.º. Em 1º de janeiro de cada exercício posterior a 2001, os valores que tenham sido convertidos pela regra do artigo 1º, assim como os demais créditos da Fazenda Pública Municipal, tributários ou não, constituídos ou não, e inscritos ou não em dívida ativa, serão atualizados pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-E), apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), acumulado no exercício imediatamente anterior

[2]
Art. 44. Será considerada reincidência, para efeito de agravamento da pena de multa, a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas do Código de Defesa do Consumidor, punida com decisão administrativa irrecorrível, desde que entre a data desta e a prática da nova conduta não tenha decorrido tempo superior a cinco anos.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.