Tribunal: TJES
Processo: 5004256-04.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-06-16

Ementa:
E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PELO MAGISTRADO
NESTA FASE DA INSTRUÇÃO. IM
POSSIBILIDADE. R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO ID
796.939
, JULGADO PREJUDICADO.

1.o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva é confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse contexto, a multa aplicada no caso em tela é confiscatória, tendo em vista que ultrapassa o valor total do tributo.

2. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Precedente TJES.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019) 6. Descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, conforme decisão proferida pelo Juízo de Origem.

4. Tese vencida: mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado. Recurso conhecido e desprovido.

5. Agravo interno do ID 796.939, julgado prejudicado.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004256-04.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SCARPE CEREAIS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004256-04.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SCARPE CEREAIS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: RICARDO CARNEIRO NEVES JUNIOR - ES16201, THIAGO AARÃO DE MORAES - ES12643

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, interposto por
SCARPE CEREAIS LTDA.,
contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, ES, Comarca da Capital que, nos autos de uma ação anulatória, deferiu em parte o provimento liminar requerido pela empresa recorrente e, por conseguinte, determinou que o recorrido suspenda a exigibilidade da multa punitiva no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido, relativamente aos autos de infração ns. 5.071.487-7 e 5.071.466-6, até ulterior deliberação (Evento 4 do ID 889693).

Narra a agravante que trata-se, na origem, de ação anulatória manejada pela autora deste recurso em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual a requerente pretende a declaração de nulidade dos autos de infração ns. 5.071.487-7 e 5.071.466-6.

Entende que nos autos de infração antes referidos teriam sido aplicadas multas no patamar superior ao valor da obrigação principal, o que se caracterizaria em efeito confiscatório da penalidade imposta.

Narra que teria buscado a tutela jurisdicional alegando vício de constitucionalidade na legislação tributária estadual, ao prever penalidade maior do que a obrigação principal.

Consigna que o Juízo Singular, apesar de reconhecer o efeito confiscatório da multa sancionatória aplicada em patamar superior ao do valor do tributo, limitou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à
“multa punitiva no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido”,
realizando adequação da multa, porém, sem declarar a inconstitucionalidade incidental e, segundo alega,
“ignorando o entendimento do STF que considera tal conduta do Judiciário capaz de violar o princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 2º e 60, §4º, III, da Constituição Estadual”.

Ocorre, prossegue, que o Poder Judiciário não pode ultrapassar os limites dos poderes conferidos pela Constituição Federal, sob pena de se imiscuir na esfera do Poder Legislativo, vez que a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, compete exclusivamente ao Poder Legislativo definir as alíquotas que seriam aplicáveis à espécie.

Cita jurisprudências que entende corroborar sua tese.

Relata que, no caso em apreço, a multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação possui natureza punitiva, estando prevista no inciso I, a, do §3º do artigo 75-A da Lei n. 7.000/2001
1
.

Explica que considerando que a alíquota do ICMS corresponde a 17% (dezessete por cento) do valor da operação e/ou mercadoria, a multa fixada em 30% (trinta por cento) igualmente sobre o valor da operação corresponde a penalidade desproporcional, pois supera o valor da obrigação principal em 76,47% (setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento).

Aduz que no que diz respeito ao valor máximo das multas punitivas, o STF teria inúmeros precedentes que consideram como confiscatórias aquelas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Alega que seria descabida, no caso dos autos, a redução do valor da multa, como realizado pelo Juízo, pois, segundo entende, ajustar o gravame tributário a um patamar razoável implica, necessariamente, em rever todo o critério quantitativo da penalidade pecuniária, que consistiria em atribuição exclusiva do Legislativo.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento de tutela provisória no presente recurso, bem como pelo conhecimento e provimento do presente.

Indeferida antecipação de tutela ao recurso no ID n. 899609.

Em sede de resposta o recorrido pugna pela manutenção da decisão recorrida, bem como pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004256-04.2020.8.08.0000

Recorrente: Scarpe Cereais LTDA

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro

VOTO VISTA

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, para melhor analisar o contexto das matérias vertidas no bojo do presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto em virtude da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
,
cujo
decisum
deferiu, parcialmente, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para determinar o recorrido suspenda a exigibilidade da multa punitiva no montante
que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido
, relativamente aos Autos de Infração nº. 5.071.487-7 e nº 5.071.466-6.

Em seu Voto, o Eminente Desembargador Relator assentou que a conclusão do Magistrado de Primeiro Grau deve ser revista para considerar o caráter confiscatório da multa aplicada em face da Recorrente, determinando, nesse viés, a suspensão da exigibilidade do débito tributário, em sua integralidade.

Com efeito, a causa de pedir na demanda originária repercute sobre o caráter confiscatório assumido pela disposição legal preconizada no artigo 75-A, §3º, inciso I, alínea "a", da Lei n. 7.000/2001,
in litteris
:

Art. 75-A
. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

I
– deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)”

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação; ou(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

Neste particular, surge relevante a questão relacionada ao caráter confiscatório da multa impostas nos Autos de Infração em comento, no que
se impõe assentar, na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que tal sanção administrativa não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.
1
. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.
2.
O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.

4.
Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(
STF
- ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

"
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SALDO CREDOR ACUMULADO. TRANSFERÊNCIA DE CRÊDITOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. PROVA PERICIAL. RICMS. DECADÊNCIA CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÊRSIA SÚMULAS 279 E
280/STF
PRECEDENTES.

1.
Para dissentir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, fundada em prova pericial, no sentido de que inexiste comprovação da atividade industrial, seria necessário o reexame do conjunto fático e probatório, pretensão inviável em sede de recurso excepcional.

2.
A resolução da controvérsia demanda a analise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e
280/STF.
Precedentes.

3.

A Corte tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento gue não se aplica às multas moratórias. que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.

4.
Nos termos do art. 85, §11, do
CPC/2015,
fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, § 2° e 3°, do
CPC/2015
5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do
CPC/2015,
em caso de unanimidade da decisão."

(
STF
; ARE 949147 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
21/06/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 15-08-2016 PUBLlC 16-08-2016)

Não se ignora, por certo, que há mais de uma espécie de multa tributária, sendo oportuno trazer à colação a concepção de cada uma delas na linha do que precisamente delineado pelo
Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO
, no
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS
, nos seguintes termos,
in litteris:

“No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas:
as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As
multas moratórias
são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As
multas punitivas
visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se
isolada a multa
. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.”

De igual forma, também não se desconhece que
a questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral, no RE 640452 RG
, consoante Acórdão assim ementado,
in verbis:

“
EMENTA
: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO).
“MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE
. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário. (
STF
- RE 640452 RG, Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651).

Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa,
não se identifica, qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada
, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo, conforme já assentado nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris:

“EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA COM BASE EM OUTROS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício . (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009).

II.
As especificidades do caso em apreço não permitem, ao contrário da compreensão adotada pelo Juízo a quo , conferir eventual plausibilidade, ao menos na embrionária fase da demanda de origem, ao que sustentado pela parte Autora, ora Recorrida, pois, atrelado à circunstância de que ela, a despeito de oportunizada, nem sequer apresentou qualquer defesa no Processo Administrativo Fiscal alusivo ao Auto de Infração objeto da lide, não se faz possível afastar a presunção de veracidade e legitimidade do aludido ato administrativo com amparo em documento unilateralmente produzido pela Recorrida, no que a alegação de que algumas Notas Fiscais não foram encontradas nos Livros Fiscais de Entrada contábeis exige a instauração de profícua dilação probatória.

III.
Na espécie, existem, entretanto, outros elementos que indicam a necessidade de manutenção, em sede de cognição sumária, da tutela de urgência deferida em favor da Recorrida.

IV. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

V.
Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.

VI
. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica, neste juízo perfunctório, qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo.

VII
. In casu, aplicou-se à Recorrida a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. Logo, a tutela de urgência, concedida para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.044.739-9, deve ser mantida, ainda que por outros fundamentos.

VIII
. Recurso conhecido e improvido.

(
TJES,
Classe: Agravo de Instrumento, 024199008319, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. LEI ESTADUAL 7.000/2001. DECISÃO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO QUE EXCEDER AO VALOR DE 100% DO TRIBUTO. ART. 150, IV, DA CF. CASO CONCRETO QUE DIZ RESPEITO À MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUE LEVOU AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO A MENOR. HIPÓTESE QUE SE AFASTA DO RE 640.452/SC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
A jurisprudência desta Corte, amparada nas orientações do STF, é remansosa quanto à inviabilidade de aplicação da multa prevista na Lei Estadual 7.000/2001 em valor superior a 100% do tributo devido, sob pena de violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal. Precedentes.

2)
A questão afeta ao princípio da legalidade e à inviabilidade de análise de proporcionalidade e razoabilidade diante da ausência de discricionariedade no ato de aplicação da penalidade, neste contexto, resta superada, uma vez que a presunção de legalidade da norma deve ser temperada naquilo que se apresenta inconstitucional.

3)
Não se desconsidera que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória.

4)
Não obstante, a questão ora trazida parece se enquadrar com a hipótese do Tema 487, já que a autuação deu-se pelo mero descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (emissão de notas fiscais), que evidentemente ensejou o recolhimento de tributo a menor, não havendo elementos na autuação que indiquem fraude, conluio ou má-fé na sonegação.

5)
Ad argumentandum tantum, mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado.

6)
Recurso conhecido e desprovido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000405, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

Em sendo assim, havendo o Magistrado de Primeiro Grau assegurado, na origem, a suspensão da exigibilidade da multa sancionatória que sobeje o valor de 100% de eventual tributo incidente em cada operação, o
decisum
afigura-se em sintonia com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, não demandando reparos, sob esta ótica.

Isto posto,
data maxima venia
, manifesto divergência em relação ao Voto proferido pelo eminente Desembargador Relator para conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, bem com julgar prejudicado o Agravo Interno interposto pelo Recorrente, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

Acompanho o e. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004256-04.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: SCARPE CEREAIS LTDA.

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

V O T O

(julgamento em conjunto com o Agravo Interno ID 1093367)

Cuida-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, interposto por SCARPE CEREAIS LTDA., contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, ES, Comarca da Capital que, nos autos de uma ação anulatória, deferiu, em parte, o provimento liminar requerido pela empresa recorrente e, por conseguinte, determinou que o recorrido suspenda a exigibilidade da multa punitiva no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido, relativamente aos autos de infração ns. 5.071.487-7 e 5.071.466-6, até ulterior deliberação (Evento 4 do ID 889693).

Narra a agravante que trata-se, na origem, de ação anulatória manejada pela autora deste recurso em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual a requerente pretende a declaração de nulidade dos autos de infração ns. 5.071.487-7 e 5.071.466-6.

Entende que nos autos de infração antes referidos teriam sido aplicadas multas no patamar superior ao valor da obrigação principal, o que se caracterizaria em efeito confiscatório da penalidade imposta.

Narra que teria buscado a tutela jurisdicional alegando vício de constitucionalidade na legislação tributária estadual, ao prever penalidade maior do que a obrigação principal.

Consigna que o Juízo Singular, apesar de reconhecer o efeito confiscatório da multa sancionatória aplicada em patamar superior ao do valor do tributo, limitou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à
“multa punitiva no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido”,
realizando adequação da multa, porém, sem declarar a inconstitucionalidade incidental e, segundo alega,
“ignorando o entendimento do STF que considera tal conduta do Judiciário capaz de violar o princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 2º e 60, §4º, III, da Constituição Estadual”.

Cita jurisprudências que entende corroborar sua tese.

Relata que, no caso em apreço, a multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação possui natureza punitiva, estando prevista no inciso I, a, do §3º do artigo 75-A da Lei n. 7.000/2001
1
.

Explica que considerando que a alíquota do ICMS corresponde a 17% (dezessete por cento) do valor da operação e/ou mercadoria, a multa fixada em 30% (trinta por cento) igualmente sobre o valor da operação corresponde a penalidade desproporcional, pois supera o valor da obrigação principal em 76,47% (setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento).

Aduz que no que diz respeito ao valor máximo das multas punitivas, o STF teria inúmeros precedentes que consideram como confiscatórias aquelas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Alega que seria descabida, no caso dos autos, a redução do valor da multa, como realizado pelo Juízo, pois, segundo entende, ajustar o gravame tributário a um patamar razoável implica, necessariamente, em rever todo o critério quantitativo da penalidade pecuniária, que consistiria em atribuição exclusiva do Legislativo.

Baseado no exposto, entende comprovada a probabilidade do direito, ao argumento de que estaria demonstrada a inconstitucionalidade da previsão da multa de 30% do inciso I, do §3º, do art. 75-A da Lei 7.000/2001,
“por resultar em penalidade superior a obrigação principal de recolhimento do ICMS que possui alíquota de 17% (dezessete por cento), em nítida afronta ao confisco”
e entende presente o perigo de dano por poder a vir a sofrer cobrança em seu CNPJ, da rubrica em questão.

Pugna, então, para que seja, liminarmente, suspensa a exigência do crédito tributário oriundo dos autos de infração n, 5.071.466-6 e 5.071.487-7, baseado na suposta inconstitucionalidade da cobrança da multa, no caso.

Como narrado, a multa em questão está prevista no artigo. 75-A, §3º, inciso I, alínea "a", da Lei n. 7.000/2001, da seguinte forma:

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

I – deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação; ou(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017
)(grifos nossos)

Aduz, em suma, ser inconstitucional o dispositivo supra, não podendo o Judiciário sequer implementar sua redução, pois tal função caberia ao Legislativo.

Aliás, no caso, defende o recorrente, em suma, que o Juízo Singular, apesar de reconhecer o efeito confiscatório da multa sancionatória aplicada em patamar superior ao do valor do tributo, limitou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à
“multa punitiva no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo devido”,
realizando adequação da multa, porém, sem declarar a inconstitucionalidade incidental e, segundo alega,
“ignorando o entendimento do STF que considera tal conduta do Judiciário capaz de violar o princípio da separ
ação de poderes, previstos nos arts. 2º e 60, §4º, III, da Constituição Estad
ual”.

Conquanto a questão suscite polêmica no âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não confisco insculpido no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, aplica-se não só a tributos, como também às multas fiscais, porque, em sendo regra de índole constitucional relativa ao respeito à capacidade contributiva, deve ser estendida a todas as práticas fiscais que afetem o patrimônio do contribuinte.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Conforme

orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da

vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas.
(...) Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF, RE nº 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, j. 6.4.2010 - destaquei em negrito).

A respeito, registrou o MM. Juiz que:

Com efeito, reputo que a aplicação de multas punitivas, no
importe de R$ 12.511,09 (doze mil, quinhentos e onze reais e nove centavos) e R$ 479.395,08 (quatrocentos e setenta e nove mil, trezentos e noventa e cinco reais e oito centavos)
, ex vi
fls. 11 e 22, é, em tese, confiscatória, já que ultrapassam o valor dos débitos tributários, que correspondem, respectivamente, a R$ 6.926,62 (seis mil novecentos e vinte e seis reais e sessenta e dois centavos) e R$ 259.819,80 (duzentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e dezenove reais e oitenta centavos).

Assim, vislumbro a presença do requisito da probabilidade do direito alegado”.

Nos termos delineados acima, não há dúvida de que a multa prevista no dispositivo antes referido é confiscatória, pois superior ao valor do próprio tributo.

Dito isto, segundo o Supremo Tribunal Federal,
“A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
(...)”
. (A G. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 938.538 ESPÍRITO SANTO)

No inteiro teor do referido julgado, está descrito o seguinte:

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio,
“Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”
(ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão). Cumpre reconhecer, portanto, o acerto do acórdão recorrido que reduziu a aplicação da multa ao montante de 100%.

Dito isto, após ouvir atentamente a exposição do Douto causídico da recorrente, optei por rever a posição adotada em sede liminar e, por conseguinte, suspender, integralmente, a cobrança do crédito tributário, face ao reconhecimento da abusividade da multa, pelos motivos que passo a expor.

Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Confira-se:

(...) o deferimento da tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao embargado, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco (...) (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Registre-se que o Art. 151 do CTN estabelece as hipóteses de suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Confira-se:

CTN – Art. 151:
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP nº 104, de 2001)

VI – o parcelamento.(Incluído pela LC P nº 104, de 2001)

Contudo o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que (grifei):

As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes,
pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida

com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.
Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Logo, a meu sentir, inclusive descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, pois o simples deferimento liminar, em casos que tais, já determina a suspensão integral do crédito, até que a discussão sobre o tema seja finalizada na origem.

Nesse sentido, confira-se esta E. 2ª CC:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0014673-63.2019.8.08.0024 EMBARGANTE: SA SERVIÇOS DE LIMPEZA E SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI ME EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. OBRIGATORIEDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO (ART. 151, INC. V DO CTN). VÍCIO SANADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. (...)

2. (...)

3. o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva é confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse contexto, a multa aplicada no caso em tela é confiscatória, tendo em vista que a equivale a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do valor do tributo.

4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Precedente TJES.

5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019) 6. Descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, conforme decisão proferida pelo Juízo de Origem.

7. Recurso CONHECIDO e PROVIDO , com efeitos infringentes. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso para DAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória, ES., 09 de março de 2021 . DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

(TJ-ES - EMBDECCV: 00146736320198080024, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2021)

Por isso, sem mais delongas, conheço do presente para dar-lhe provimento para SUSPENDER A INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO NA ORIGEM, face a previsão inserta no Art. 151, IV, do CTN (concessão de medida liminar) para tanto.

Em virtude do julgamento supra, julgo prejudicado o Agravo Interno anexado ao ID
1093367.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PELO MAGISTRADO
NESTA FASE DA INSTRUÇÃO. IM
POSSIBILIDADE. R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO ID
796.939
, JULGADO PREJUDICADO.

1.o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva é confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse contexto, a multa aplicada no caso em tela é confiscatória, tendo em vista que ultrapassa o valor total do tributo.

2. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Precedente TJES.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019) 6. Descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, conforme decisão proferida pelo Juízo de Origem.

4. Tese vencida: mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado. Recurso conhecido e desprovido.

5. Agravo interno do ID 796.939, julgado prejudicado.

6. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.