Tribunal: TJES
Processo: 5001303-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2021-03-11

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
. (ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 5708/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se incabível a via da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se, por oportuno, que os juros de mora aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; enquanto a correção monetária pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA) encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada, seria possível a substituição da CDA, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5001303-67.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.,
contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no feito executivo tombado sob o nº 0011116-59.2005.8.808.0024, aforado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, aqui agravante, por não reputar preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Em seu arrazoado (item 2, ID 541321), a sociedade agravante expõe que, devido a grave dificuldade financeira, deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS lançado na Notificação de Débito nº 5033-6, de 13.04.2003, ensejando a averbação da CDA nº 5709/2003, que serve de substrato à pretensão originária.

Aduz que, ao conferir o inteiro teor do aludido título executivo,
“observou que o débito
[...]
estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que é absolutamente ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios”.
(fl. 02 do item 2, ID 541321).

Sustenta, nesse particular, que,
“para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)”
, sob pena de violação à norma insculpida no artigo 24, I, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078, submetido à sistemática da repercussão geral.

Defende o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da referida tese, visto tratar-se, em seu entender, de matéria exclusivamente de direito cuja apreciação, ao contrário do que registrou o douto Juízo da causa, não demanda ampla produção probatória em sede de embargos do devedor.

Assinala que o douto Juízo
"a quo
" conheceu de objeção similar formulada no feito tombado sob o nº 0000371-20.2005.8.08.0024, em que se travou idêntica discussão, conforme decisão reproduzida no item 5 (ID 541327).

Assevera, ainda, que
“o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária”
, os quais não admitem revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual deve ser reconhecida
“a invalidade integral da CDA, extinguindo-se a execução fiscal de origem”
. (fls. 15 e 17 do item 2, ID 541321).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela atribuição de
efeito ativo
ao presente recurso,
“
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”.
(fl. 17 do item 2, ID 541321).

Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o argumento de que
“
não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento
, tendo paralisado as atividades de todos os seus estabelecimentos desde o ano de 2018”.
(fl. 18 do item 2, ID 541321).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau
“como medida judicial apropriada para a discussão de matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente”.
(fl. 22 do item 2, ID 541321).

Subsidiariamente, requer
“seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil”.
(fls. 22 e 23 do item 2, ID 541321).

Com a petição que inaugura o recurso vieram as cópias digitalizadas que compõem os itens 3 a 7 destes autos virtuais.

Sobreveio distribuição automática do feito ao eminente
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA,
que, ao se deparar com hipótese de
prevenção
(164, § 1º, RITJES), determinou que se procedesse à redistribuição e à conseguinte remessa dos autos a este gabinete (item 9, ID 542606).

Por decisão lavrada no item 10 destes autos eletrônicos (ID 551052),
restou indeferido
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não considerar presentes o prenúncio do bom direito e tampouco o perigo da demora.

Sem contrarrazões.

É o relatório
.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.
, contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no feito executivo tombado sob o nº 0011116-59.2005.8.808.0024, aforado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, aqui agravante, por não reputar preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Em seu arrazoado (item 2, ID 541321), a sociedade agravante expõe que, devido a grave dificuldade financeira, deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS lançado na Notificação de Débito nº 5033-6, de 13.04.2003, ensejando a averbação da CDA nº 5709/2003, que serve de substrato à pretensão originária.

Aduz que, ao conferir o inteiro teor do aludido título executivo,
“observou que o débito
[...]
estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que é absolutamente ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios”.
(fl. 02 do item 2, ID 541321).

Sustenta, nesse particular, que,
“para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)”
, sob pena de violação à norma insculpida no artigo 24, I, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078, submetido à sistemática da repercussão geral.

Defende o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da referida tese, visto tratar-se, em seu entender, de matéria exclusivamente de direito cuja apreciação, ao contrário do que registrou o douto Juízo da causa, não demanda ampla produção probatória em sede de embargos do devedor.

Assinala que o douto Juízo "
a quo
" conheceu de objeção similar formulada no feito tombado sob o nº 0000371-20.2005.8.08.0024, em que se travou idêntica discussão, conforme decisão reproduzida no item 5 (ID 541327).

Assevera, ainda, que
“o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária”
, os quais não admitem revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual deve ser reconhecida
“a invalidade integral da CDA, extinguindo-se a execução fiscal de origem”
. (fls. 15 e 17 do item 2, ID 541321).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela atribuição de
efeito ativo
ao presente recurso,
“
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”.
(fl. 17 do item 2, ID 541321).

Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o argumento de que
“
não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento
, tendo paralisado as atividades de todos os seus estabelecimentos desde o ano de 2018”
. (fl. 18 do item 2, ID 541321).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau
“como medida judicial apropriada para a discussão de matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente”
(fl. 22 do item 2, ID 541321).

Subsidiariamente, requer
“seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil”
. (fls. 22 e 23 do item 2, ID 541321).

Os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, parágrafo único, CPC), encontram-se

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso, ratificando a
gratuidade da justiça
deferida na decisão do item 10 (ID 551052), e passo a examinar o mérito da insurgência em apreço.

Ao apreciar o pedido liminar deduzido pela parte agravante (item 10, ID 551052), reconheci que o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar

sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros),
demanda prova de natureza contábil não produzida
no primeiro grau
, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. Tampouco se presta à tal finalidade a simples alegação de que, nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.

É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 5708/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

Inexistindo, portanto, pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se

incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

Ressalte-se, por oportuno, que, conforme anotou o douto Juízo
“a quo
” na decisão colacionada ao item 5 (ID 541327), os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; enquanto a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA) encontra respaldo na lei estadual de regência (Art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo.

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO.
POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da
impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução
, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja,
não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza
.

2. É cediço nesta Corte que
eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos
.

3.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese
, conforme declinado pelo acórdão recorrido,
não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade
consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão fustigada.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
. (ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 5708/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se incabível a via da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se, por oportuno, que os juros de mora aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; enquanto a correção monetária pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA) encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada, seria possível a substituição da CDA, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do vertente recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.