Tribunal: TJES
Processo: 5002975-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-11-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O

AGRAVO DE INSTRMENTO N. 5002975-13.2020.8.08.0000
.

EMBARGANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

EMBARGADA: ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI - EPP.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
OMISSÃO
. INEXISTÊNCIA.

1. -

O acórdão não
padece do vício
apontado
porque nele foi
exposta
com clareza
a razão da conclusão de que a embargada faz jus ao pagamento apenas do valor referente à energia efetivamente consumida.

2
. -
Nos termos do art.

1.022
, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada, cabível
contra qualquer decisão judicial para esclarecer
obscuridade,
eliminar
contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
ou
para
corrigir erro material
,
de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

3
. -
Estabelece o
art. 1.025, do Código de Processo Civil, “
C
onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

4
. -
Embargos de declaração
desprovidos.

Vistos,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., de de 2021.

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002975-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI - EPP
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O

AGRAVO DE INSTRMENTO N. 5002975-13.2020.8.08.0000
.

EMBARGANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

EMBARGADA: ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI - EPP.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

R E L A T Ó R I
O

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

o
p
ôs

embargos de declaração

em face do venerando acórdão
constante no Id 1233277

prolatado no julgamento
do agravo de instrumento por ela interposto contra decisão proferida na ação revisional de cláusulas contratuais ajuizada pela
ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI – EPP

que deferiu
pedido de tutela de urgência no sentido de suspender os efeitos da cláusula que estabelece o pagamento de demanda mínima.

Nas razões recursais (Id 1270485) alegou a embargante, em síntese, que 1) “mostrou-se o v. acórdão contraditório, uma vez que não considerou forma de contratação dos consumidores do chamado Grupo A, como a Embargada, em especial sobre o objeto do CUSD celebrado entre as partes, ... Isso porque, diferentemente dos consumidores do 'Grupo B', conectados em baixa tensão, que são faturados por um único valor, referente à
energia consumida, medida em quilowatt-hora, os consumidores pertencentes
ao 'Grupo A', como a Embargada, conectados em alta tensão, têm seu faturamento realizado de forma binômia em duas partes: demanda de potência, medida em quilowatts, e a energia consumida, medida em quilowattshora”; 2) “a contratação da demanda de potência (através do CUSD) visa remunerar os custos fixos relativos aos investimentos realizados no sistema de distribuição e pouco depende da quantidade de energia que flui pela rede elétrica. E, por outro lado, a parcela da fatura referente à energia elétrica consumida (que é objeto do CCER), assim como ocorre nas faturas de energia dos consumidores residenciais, irá variar de acordo com o consumo mensal”; 3) “o que se deve ter em mente é que, independente do uso da energia, a potência continua disponível à Embargada e, para tanto, a Embargante tem custos operacionais. Em outras palavras, se mantida a tutela antecipada, a EDP amargará enorme prejuízo em função da indevida suspensão de parte da remuneração do CUSD celebrado entre as partes”; e 4) “manter o v. acórdão nos termos que se encontra, sem que autorize a EDP ES a cobrar pela potência/demanda utilizada, é determinar que a Embargante preste o serviço gratuitamente à Embargada, que manterá a sua atividade em funcionamento e, consequentemente, obtendo lucro, sendo certo afirmar que ensejará em enriquecimento ilícito”.

Pretende também o prequestionamento “dos dispositivos constantes nos – art. 21, XII, b da CRFB, art. 460 e 966, VIII do CPC, art. 11 e 12 do Decreto 62.724/68 e art. 2º da Lei 9.427/96.”

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 09 de setembro de 2021.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria pelo desprovimento dos aclaratórios. É como voto.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O

AGRAVO DE INSTRMENTO N. 5002975-13.2020.8.08.0000
.

EMBARGANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

EMBARGADA: ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI - EPP.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

E
DP
Espírito Santo Distribuição
d
e Energia S. A.

o
p
ôs

embargos de declaração

em face do venerando acórdão
prolatado no julgamento
do agravo de instrumento por ela interposto contra decisão proferida na ação revisional de cláusulas contratuais ajuizada pela
Adicine Administradora
d
e Cinemas Eireli – E
PP
que deferiu
pedido de tutela de urgência no sentido de suspender os efeitos da cláusula que estabelece o pagamento de demanda mínima.

Nas razões recursais
alegou a

embargante,

em síntese, que 1) “mostrou-se o v. acórdão contraditório, uma vez que não considerou forma de contratação dos consumidores do chamado Grupo A, como a Embargada, em especial sobre o objeto do CUSD celebrado entre as partes, ... Isso porque, diferentemente dos consumidores do 'Grupo B', conectados em baixa tensão, que são faturados por um único valor, referente à
energia consumida, medida em quilowatt-hora, os consumidores pertencentes ao 'Grupo A', como a Embargada, conectados em alta tensão, têm seu faturamento realizado de forma binômia em duas partes: demanda de potência, medida em quilowatts, e a energia consumida, medida em quilowattshora”; 2) “a contratação da demanda de potência (através do CUSD) visa remunerar os custos fixos relativos aos investimentos realizados no sistema de distribuição e pouco depende da quantidade de energia que flui pela rede elétrica. E, por outro lado, a parcela da fatura referente à energia elétrica consumida (que é objeto do CCER), assim como ocorre nas faturas de energia dos consumidores residenciais, irá variar de acordo com o consumo mensal”; 3) “o que se deve ter em mente é que, independente do uso da energia, a potência continua disponível à Embargada e, para tanto, a Embargante tem custos operacionais. Em outras palavras, se mantida a tutela antecipada, a EDP amargará enorme prejuízo em função da indevida suspensão de parte da remuneração do CUSD celebrado entre as partes”; e 4) “manter o v. acórdão nos termos que se encontra, sem que autorize a EDP ES a cobrar pela potência/demanda utilizada, é determinar que a Embargante preste o serviço gratuitamente à Embargada, que manterá a sua atividade em funcionamento e, consequentemente, obtendo lucro, sendo certo afirmar que ensejará em enriquecimento ilícito”.

Pretende também o prequestionamento “dos dispositivos constantes nos – art. 21, XII, b da CRFB, art. 460 e 966, VIII do CPC, art. 11 e 12 do Decreto 62.724/68 e art. 2º da Lei 9.427/96.”

O acórdão recorrido está ementado nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PAGAMENTO POR DEMANDA CONTRATADA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DO CONSUMO EFETIVO. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. PANDEMIA DE COVID-19. RECURSO DESPROVIDO.

1. - A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Precedentes.

2. - Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pela recorrida para a concessão da liminar pelo juízo de origem.

3. - Recurso desprovido.

A conclusão de que a embargada faz jus ao pagamento apenas do valor referente à energia efetivamente consumida foi assim fundamentada:

Entendo que o recurso não deve ser provido.

Isso porque a probabilidade do direito da agravada de promover o reequilíbrio contratual está sinalizada nos elementos de cognição dos autos apontados pela MM. Juíza de primeiro grau, bem como pela aplicação da teoria da imprevisão em contrato paritário e simétrico de fornecimento de energia (CC., 421-A, caput) em cuja fase de execução contratual a relação jurídica recaiu em desequilíbrio - inesperado e excepcional - provocado pela calamidade gerada pela pandemia devido a propagação do vírus COVID-19.

A situação de pandemia não integra o ciclo de risco im
i
nente da atividade empresarial desenvolvida pela agravante nem pela agravada, ou seja, subsiste no caso vertente a presença do requisito da imprevisibilidade.

...

No mais, não me parece que haja
periculum in
mora em favor da agravante, mormente porque a situação de reequilíbrio contratual acolhida na tutela de urgência é efêmera e, sobretudo, há razoável preservação da cláusula financeira do contrato, uma vez que a agravante obterá sua contraprestação contratual no equivalente ao consumo efetivamente realizado pela agravada, ou seja, o que for fornecido e consumido será devidamente faturado e pago pela agravada durante o estado de calamidade, preservando-se a equivalência das prestações em atenção aos princípios da razoabilidade, da boa-fé e da cláusula implícita
rebus sic stantibus
, que fundamenta a Teoria da Imprevisão.

Não é demais lembrar ainda que sobrevindo a improcedência da demanda após ampla instrução processual, surgirá para a embargada a obrigação de cumprir o contrato em sua forma originária.

Assim, o acórdão não padece dos vícios alegados pela embargante que, a rigor, está pretendendo que seja modificado o acórdão por estar inconformada com o que nele restou decidido, mas para esse fim o recurso de embargos de declaração não é via adequada por ser de fundamentação vinculada, cabível, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil, contra qualquer decisão judicial, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e para corrigir erro material.

Por outras palavras, resta evidente a irresignação da embargante com o entendimento formado pelo órgão julgador à vista do que foi comprovado no recurso. Ocorre que a correta
ou incorreta
int
erpretação da prova não é matéria passível de ser validamente questionada em embargos de declaração,
porque diz respeito ao mérito (TJ-ES, ap. n. 024.89.009598-7, Rel. designado Des. Manoel Alves Rabelo, DJ-ES de 12-09-1996, p. 16).

Por último,
o
prequestionamento,
como pretendido pel
a
embargante,
não se afigura
viável
porque a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os embargos de declaração, inclusive com a finalidade de prequestionamento,
só
são cabíveis quando, no acórdão embargado, houver omissão, contradição, obscuridade
ou erro material
(EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, DJe 19-05-2015).
Demais, o art. 1.025 do Código de Processo Civil prevê que “
C
onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.
.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O

AGRAVO DE INSTRMENTO N. 5002975-13.2020.8.08.0000
.

EMBARGANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

EMBARGADA: ADICINE ADMINISTRADORA DE CINEMAS EIRELI - EPP.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
OMISSÃO
. INEXISTÊNCIA.

1. -

O acórdão não
padece do vício
apontado
porque nele foi
exposta
com clareza
a razão da conclusão de que a embargada faz jus ao pagamento apenas do valor referente à energia efetivamente consumida.

2
. -
Nos termos do art.

1.022
, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada, cabível
contra qualquer decisão judicial para esclarecer
obscuridade,
eliminar
contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
ou
para
corrigir erro material
,
de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

3
. -
Estabelece o
art. 1.025, do Código de Processo Civil, “
C
onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

4
. -
Embargos de declaração
desprovidos.

Vistos,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., de de 2021.

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.