Tribunal: TJES
Processo: 5002784-31.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002784-31.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. VALOR EXORBITANTE. EFEITO CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE, DA PROPROCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória.
2.
O Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal1, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal.
3.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002784-31.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002784-31.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão (documento ID 1290666 – págs. 267-270) por meio da qual o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para determinar que o Requerido, ora Agravante, suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à CDA de n.º 02811/2016 (Auto de Infração n.º 5.013.203-3), até ulterior deliberação do juízo, nos moldes do artigo 300 do CPC.

O Estado Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese,
(i)
ocorrência da prescrição quinquenal;
(ii)
retroatividade benéfica em razão da nova lei – continuidade normativa-típica;
(iii)
subsistência da multa aplicada no patamar de 100% do imposto devido;
(iv)
inviabilidade da condenação em honorários de advogado por efeito da redução da multa tributária;
(v)
validade da intimação eletrônica realizada pelo fisco.

Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, a declaração da ocorrência da prescrição quinquenal ou, alternativamente, a revogação da Decisão.

Decisão (documento ID 1298618 – págs. 279-284) indeferindo o pedido de concessão do efeito suspensivo.

Contrarrazões recursais (documento ID 1378927 – págs. 288-295) pelo desprovimento do Recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 20 de julho de 2021.

Desembargador

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002784-31.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão (documento ID 1290666 – págs. 267-270) por meio da qual o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para determinar que o Requerido, ora Agravante, suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à CDA de n.º 02811/2016 (Auto de Infração n.º 5.013.203-3), até ulterior deliberação do juízo, nos moldes do artigo 300 do CPC.

O Estado Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese,
(i)
ocorrência da prescrição quinquenal;
(ii)
retroatividade benéfica em razão da nova lei – continuidade normativa-típica;
(iii)
subsistência da multa aplicada no patamar de 100% do imposto devido;
(iv)
inviabilidade da condenação em honorários de advogado por efeito da redução da multa tributária;
(v)
validade da intimação eletrônica realizada pelo fisco.

De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória.

O excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “
a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
”.

Seguindo essa mesma linha, o Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal, nos exatos termos dos precedentes a seguir transcritos:

“[...] 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ILEGITIMIDADE SÓCIOS - MULTA CONFISCATÓRIA - PROVA DIABÓLICA - RECURSO IMPROVIDO. 1 [...]. 2 Não comprovada a dissolução irregular da empresa nem a ocorrência das hipóteses constantes do art. 135 do CTN, não cabe falar em redirecionamento da execução fiscal contra os sócios. 3 -
No tocante à multa, levando-se em consideração o montante cobrado da ora apelada a título de sanção, está a multa em desacordo com o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual possui caráter confiscatório as multas superiores a 100% (cem por cento) do tributo devido
. 4 - A prova em questão, em regra, é produzida pelo Auditor Fiscal quando de seu exercício, de modo que a determinação de que a apelada produzisse prova nesse sentido se transmudaria em prova diabólica, já que impossível à parte apelada provar que o levantamento inexistiu, sendo contundentemente mais fácil à apelante produzir a prova que comprovaria seu direito. 5 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110259082, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021).

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REJEITAR A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE MULTA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) [...]
Conforme o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 3) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, J 25/02/2014, DJ 31/03/2014)
. 4) A multa aplicada no patamar de 30% (trinta por cento) do crédito tributário, prevista em lei, não viola o princípio constitucional da vedação ao confisco, porquanto somente são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em 100% (cem por cento) ou mais do débito inscrito em dívida ativa. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. Deixa-se de fixar honorários recursais pela ausência de arbitramento de honorários de sucumbência em primeira instância. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190034965, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA SÚMULA 166 DP STJ NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EMISSÃO DE NOTA FISCAL DEVER INSTRUMENTAL AUTOMONIA DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MULTA - NÃO CONFISCO AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. [...] 6.
A aplicação do princípio constitucional do não confisco, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar o 100% do valor do débito fiscal, conforme previsão contida no art. 150, IV da Constituição
. 7. Recurso conhecido e provido em parte, para reduzir a multa objeto do Auto de Infração nº 2.088.482-0, para o valor do imposto devido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008527, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2018, Data da Publicação no Diário: 22/11/2018).

Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita a proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade.

No caso em testilha, constata-se claramente que a multa se encontra em valor superior a 100% do tributo, uma vez que “
o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela Empresa Agravada (ar. 20 da Lei n.º 7.000/2001), enquanto que a multa aplicada foi de 20% (vinte por cento) sobre a mesma base de cálculo
” – Sic – Decisão ID 1290666 – pág. 269.

Desse modo, entendo, tal qual externado na Decisão agravada, que “
além da probabilidade do direito reclamado, patente o perigo da demora, uma vez que a autora e seus sócios poderão ser executados e/ou inscritos nos cadastros de inadimplentes, o que fatalmente prejudicará o acesso a crédito, bem como a realização de transações comerciais
”.

Saliento, ainda, que as alegações concernentes a
(i)
ocorrência da prescrição quinquenal;
(ii)
necessidade de retroatividade benéfica em razão da nova lei – continuidade normativa-típica; e, por fim,
(iii)
inviabilidade da condenação em honorários de advogado por efeito da redução da multa tributária, são matérias que não foram apreciadas pelo Juízo singular, razão pela qual não podem ser discutidas neste recurso, sob pena de supressão de instância.

Isto porque, no julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.

Conquanto exista a alegação de matéria de ordem pública – prescrição –, podendo ser alegada e conhecida há qualquer tempo e grau de jurisdição, o fato de não ter sido apreciada pelo Magistrado singular obsta a sua análise por este Órgão revisor, sob pena de supressão de instância.

Tal entendimento jurídico foi alicerçado na jurisprudência desta Corte de Justiça: “...
a matéria afeta à falta de legitimidade passiva ad causam da agravada, embora de ordem pública, deverá ser primeiramente analisada no douto Juízo a quo, sob pena de supressão de instância e de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
...”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 3179000181, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/06/2018, Data da Publicação no Diário: 15/06/2018).

Nesse sentido, seguem outros precedentes deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONFIGURADA A CONDIÇÃO DE TERCEIRO EM RELAÇÃO A AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE QUE GEROU A CONSTRIÇÃO JUDICIAL BEM COMO DEMONSTRADA A POSSE SOBRE O IMÓVEL ALVO DE DISCUSSÃO. DECISÃO IMPUGNADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS PREJUDICADOS.
1)
Incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública
. 2) [...]. 5 ) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da decisão objurgada. Embargos de declaração julgados prejudicados. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189004860, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 01/03/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO ANTE A ADMISSÃO DE INCIDENTES DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS INVIABILIDADE TUTELA DE URGÊNCIA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE NATUREZA PROPTER LABOREM CONSOLIDAÇÃO DO PADRÃO REMUNERATÓRIO BUSCA DA TUTELA JURISDICIONAL 05 (CINCO) ANOS APÓS O AFASTAMENTO PARA APOSENTADORIA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Mesmo com a admissão dos incidentes de resolução de demandas repetitivas de nº 0033536-47.2016.8.08.0000 e nº 0038064-27.2016.8.08.0000 não há que se falar na suspensão da tramitação deste agravo de instrumento, uma vez que o recurso foi manejado contra decisão que versa sobre tutela provisória de urgência. Inteligência do artigo 982, §2º, do CPC. Precedentes deste Tribunal. 2.
Conquanto a prescrição cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância. Precedentes deste Tribunal
. 3. [...]. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008178, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO. INADIMPLÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DIFICULDADES NA EMISSÃO DO BOLETO VIA INTERNET. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1)
Embora a legitimidade ad causam seja matéria de ordem pública e possa ser examinada a qualquer tempo, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, suscitada a inexistência do referido pressuposto processual tão somente em grau recursal, não deve a alegação ser examinada pelo Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância
. 2) [...]. 5) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189003136, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 06/02/2019).

Feitas tais considerações, conclui-se, que a fundamentação aduzida nas razões recursais não se mostra suficientemente relevante para permitir o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

DO EXPOSTO
, com fulcro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e deste Tribunal (TJES), conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002784-31.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. VALOR EXORBITANTE. EFEITO CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE, DA PROPROCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória.
2.
O Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal1, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal.
3.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.