Tribunal: TJES
Processo: 5001400-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-07-08

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº
5001400-67.2020.8.08.0000

Recorrente: George Miguel da Silva Lemos

Recorrido: Município de Afonso Cláudio

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO E EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. INDÍCIOS DEMONSTRADOS NOS AUTOS DE ORIGEM. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TUTELA DE URGÊNCIA LIMITADA À RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE ° 837311, firmou a seguinte tese de Repercussão Geral:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
.

II.
Na hipótese dos autos,
conquanto o Recorrente tenha trazido informações substanciais no tocante à alegada demonstração de celebração de atos administrativos exaradaos em janeiro/2020 tendentes ao preenchimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Agente de Defesa Civil, na medida em que comprovada a convocação dos dois primeiros candidatos aprovados - havendo notícias, outrossim, de que apenas o segundo colocado, Sr. Farley da Silva Deluca, compareceu para os atos de posse -, certo é que a impetração ocorreu em 25/05/2020, quando ainda em vigor o prazo de validade do certame, prorrogado até o dia 17/06/2020, por meio do Decreto n° 132/2018
.

III.
N
ão se verificou, de plano, o apontado ato coator, posto que, no momento da impetração, a Administração Pública ainda gozava de prazo para, eventualmente, convocar o Recorrente para o preenchimento da vaga decorrente da alegada desistência do candidato aprovado na primeira colocação, Sr. Marcos Vinicius de Souza Reis
.

IV.
Ante a necessidade de se proceder ao
exame mais acurado a respeito da controvérsia, sobretudo no que tange à noticiada atuação de profissionais em desvio de função, no exercício irregular das atribuições do cargo de Agente de Defesa Civil, impõe-se determinar, apenas e tão somente, a reserva de vaga em favor do candidato Recorrente
.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001400-67.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GEORGE MIGUEL DA SILVA LEMOS
AGRAVADO: MUNICIPIO DE AFONSO CLAUDIO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº
5001400-67.2020.8.08.0000

Recorrente: George Miguel da Silva Lemos

Recorrido: Município de Afonso Cláudio

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

GEORGE MIGUEL DA SILVA LEMOS
formalizou interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo e ativo,
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DE AFONSO CLÁUDIO/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar
, impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO
, cujo
decisum
houve por bem indeferir a medida liminar requerida, objetivando a nomeação e posse do Impetrante para o cargo de Agente de Defesa Civil do Município de Afonso Cláudio
.

Em suas razões recursais, o Recorrente

alegou a existência de direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo referenciado, haja vista que, a despeito de aprovado na terceira colocação, a Administração Pública manifestou o interesse de preenchimento das duas vagas ofertadas no edital para o cargo de Agente de Defesa Civil, sendo que, após intimados, apenas o segundo colocado compareceu para as formalidades de efetivo ingresso no cargo (nomeação e posse), pelo que deveria ser, na sequência, convocado o Impetrante, mormente se considerado o fato de a Administração Municipal estar deslocando outros servidores para o exercício irregular das atividades afetas aos Agentes de Defesa Civil, evidenciando, assim, a preterição para nomeação no cargo público indicado.

Assim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo e ativo ao Recurso, para “
(...) que a Autoridade apontada como coatora determine a convocação do Recorrente, nos moldes pleiteados, para nomeação de posse para o cargo de Agente de Defesa Civil do município de Afonso Cláudio, regido pelo Edital nº 001/2016 PMAC”.

Decisão (id. 598080), deferindo parcialmente o pedido de efeito suspensivo e ativo ao Recurso, apenas para determinar que a Administração Pública Municipal proceda à reserva de vaga em favor do candidato Recorrente, até ulterior deliberação do juízo.

Apesar de intimado o Recorrido não apresentou Contraminuta, consoante certificado pela Secretaria da Egrégia Segunda Câmara Cível (id. 716505).

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 798015), manifestando-se pelo desprovimento recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 18 de junho de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº
5001400-67.2020.8.08.0000

Recorrente: George Miguel da Silva Lemos

Recorrido: Município de Afonso Cláudio

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Conforme relatado,
GEORGE MIGUEL DA SILVA LEMOS
formalizou interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo e ativo,
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DE AFONSO CLÁUDIO/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar
, impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO
, cujo
decisum
houve por bem indeferir a medida liminar requerida, objetivando a nomeação e posse do Impetrante para o cargo de Agente de Defesa Civil do Município de Afonso Cláudio
.

Em suas razões recursais, o Recorrente

alegou a existência de direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo referenciado, haja vista que, a despeito de aprovado na terceira colocação, a Administração Pública manifestou o interesse de preenchimento das duas vagas ofertadas no edital para o cargo de Agente de Defesa Civil, sendo que, após intimados, apenas o segundo colocado compareceu para as formalidades de efetivo ingresso no cargo (nomeação e posse), pelo que deveria ser, na sequência, convocado o Impetrante, mormente se considerado o fato de a Administração Municipal estar deslocando outros servidores para o exercício irregular das atividades afetas aos Agentes de Defesa Civil, evidenciando, assim, a preterição para nomeação no cargo público indicado.

Assim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo e ativo ao Recurso, para “
(...) que a Autoridade apontada como coatora determine a convocação do Recorrente, nos moldes pleiteados, para nomeação de posse para o cargo de Agente de Defesa Civil do município de Afonso Cláudio, regido pelo Edital nº 001/2016 PMAC”.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou exarada Decisão concedendo parcialmente a tutela de urgência recursal (id. 598080), cujo teor se colaciona como parte integrante do presente Voto,
in verbis
:

“(...)

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
verbis
:

“
Artigo 1.019
. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”.

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

In casu
, requer o Recorrente/Impetrante a nomeação e posse no cargo público efetivo de Agente de Defesa Civil do município de Afonso Cláudio para o qual restou aprovada na 3ª (terceira) colocação, após participar do Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 001/2016 PMAC, argumentando, para tanto, resumidamente, que:
“1) A aprovação do Recorrente dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital (...) ante a desistência do 1º colocado; 2) O prazo de validade do concurso público, que se encerrará no dia 17 de junho de 2020; 3) O ato de prorrogação do concurso público realizado através do Decreto nº 132/2018, na data de 20 de abril de 2018; 4) Que servidores públicos efetivos em outros cargos estão exercendo as funções de Agente de Defesa Civil, em claro desvio de função”
.

Com efeito, o Juízo
a quo
proferiu a Decisão agravada, consignando as seguintes razões de decidir,
verbis
:

“(...)
Analisando o presente
writ
, verifico que o pleito em exame se apoia em dois fundamentos, quais sejam:
(a)
a existência de uma vaga para o cargo de Agente de Defesa Civil, sendo o impetrante o próximo a ser convocado e,
(b)
ocupação do cargo no qual fora aprovado por outros servidores em desvio de função.

Em relação ao primeiro, assume indiscutível magnitude assinalar que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral no recurso extraordinário 837311 firmou entendimento de que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Ademais, a administração pública detém, salvo circunstâncias peculiares, discricionariedade em escolher dentro do prazo de validade do certame o momento adequado em que se deve nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE ASSISTENTE DE ALUNOS - CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - CONCURSO AINDA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO À IMEDIATA NOMEAÇÃO - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINSTRAÇÃO ACERCA DA NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para concessão de liminar em Mandado de Segurança, conforme o art. 7°, III, da Lei 12.016/2009, faz-se necessária a demonstração da relevância dos motivos em que se assenta o pedido formulado na inicial -
fumus boni iuris
-, bem como da possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, caso reconhecido na decisão de mérito -
periculum in mora
. 2. Consoante o posicionamento consolidado pelo excelso STF e pelo colendo STJ, dentro do prazo de validade do concurso, o momento da nomeação de candidato aprovado constitui ato discricionário a cargo da Administração Pública, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade. 3. A despeito da aprovação da recorrente dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no caso específico dos autos, não há que se falar em direito adquirido à imediata nomeação, haja vista que o concurso encontra-se dentro de seu prazo de validade e não há prova da efetiva existência de cargos efetivos disponíveis. 4. Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0111.17.000544-6/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/11/2017, publicação da súmula em 24/11/2017).

Assim, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação se o concurso em que o impetrante se submeteu ainda está em vigência, pois subsiste a discricionariedade da administração pública para efetivação da nomeação.

No que concerne ao segundo, isto é, a existência de servidores em desvio de função, o que converteria sua atual expectativa de direito em direito adquirido à nomeação ao cargo almejado, neste ponto, a meu juízo, é preciso aguardar o contraditório eis que os documentos acostados às fls. 145/151 e 166/168, apesar de pertinentes, ainda não transmitem juízo seguro e indene de dúvidas para concluir que a qualificação fática dada pelo impetrante é verdadeira.

Volto a dizer que neste ponto se exige um exame mais aprofundado da matéria com a vinda das informações a serem prestadas pela autoridade apontada como coatora.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar sem prejuízo de exame aprofundado dos argumentos de fundo quando da prolação da sentença
.”

Sobre essa questão específica,
a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal
possui orientação no sentido de
reconhecer o direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançaram aprovação em Concurso Público dentro do número de vagas
previstas no Instrumento Convocatório, sendo certo, por outro lado,
em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas - caso dos autos -
, a orientação dos Tribunais Pátrios perfilha no sentido de exigir
configuração da sua preterição
, da
manifesta necessidade de pessoal por iniciativa da Administração Pública
e, ainda, da
existência de cargo público vago
.

Imperioso consignar que a matéria em questão fora discutida no
Recurso Extraordinário nº 837.311, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sendo, então, fixada a tese, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas, consoante transcrição da respectiva Ementa relativa à conclusão do julgamento
,
verbis
:

“
EMENTA
: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1
.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2
. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011
.

3
. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4
. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5
.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
.

6
. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7
.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

8
.
In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado
.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(
STF.
RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Desta forma, é certo que a existência de novas vagas no prazo de validade do Concurso Público não enseja, por si só, a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas ofertadas no Edital. Contudo,
o que definirá essa transmudação na natureza do direito, com reconhecimento do direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo para o qual restou aprovado, fora do número de vagas, diz respeito, essencialmente, à manifestação de vontade por parte da Administração Pública consubstanciada na exteriorização de atos administrativos que relevem a necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações
.

No caso dos autos, conquanto
o Recorrente tenha trazido informações substanciais no tocante à alegada demonstração de celebração de atos administrativos exarados em janeiro/2020 tendentes ao preenchimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Agente de Defesa Civil, na medida em que comprovada a convocação dos dois primeiros candidatos aprovados - havendo notícias, outrossim, de que apenas o segundo colocado, Sr. Farley da Silva Deluca, compareceu para os atos de posse -, certo é que a impetração ocorreu em 25/05/2020, quando ainda em vigor o prazo de validade do certame, prorrogado até o dia 17/06/2020, por meio do Decreto n° 132/2018.

Em sendo assim, a princípio, não se verifica o apontado ato coator, posto que, no momento da impetração, a Administração Pública ainda gozava de prazo para, eventualmente, convocar o Recorrente para o preenchimento da vaga decorrente da alegada desistência do candidato aprovado na primeira colocação, Sr. Marcos Vinicius de Souza Reis.

Cumpre registrar, de outra banda, a inexistência de informações concretas de atos praticados pela Autoridade Coatora desde a impetração até a presente data (30/06/2020), já se encontrando o prazo de validade do certame finalizado, cuja situação, aliada aos demais elementos de prova trazidos pelo Recorrente junto à exordial, poderiam conferir-lhe o direito postulado no
mandamus
.

Não obstante, sendo necessário o exame mais acurado a respeito da controvérsia, sobretudo no que tange à noticiada atuação de profissionais em desvio de função, no exercício irregular das atribuições do cargo de Agente de Defesa Civil, impõe-se, neste momento, determinar, apenas e tão somente, a reserva de vaga em favor do candidato Recorrente, porquanto a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que,
“(...) em se tratando de medida liminar, não se reconhece direito à nomeação e posse em cargo público”
, nos termos que seguem adiante,
verbis
:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – REQUSITOS – NOMEAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1) Em sede de mandado de segurança impetrado para fins de nomeação em concurso público, o candidato aprovado fora do número das vagas previstas no respectivo edital deverá demonstrar, de plano, (a) quantidade de cargo efetivo vago suficiente para alcançar a sua classificação e (b) ocorrência de preterição, ou seja, contratação precária irregular suficiente para alcançar a sua classificação e para desempenhar a mesma função.

2) Cuidando-se de decisão liminar, a cognição é sumária e exige a presença concomitante dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

3) Conforme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, ‘(...). Em se tratando de medida liminar, não se reconhece direito à nomeação e posse em cargo público, nesta fase processual, por inexistir no ordenamento jurídico a hipótese de provimento em cargo público de forma precária, devendo haver, se for o caso, apenas a reserva de vaga em favor do candidato aprovado. (...)’. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008073, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 15⁄06⁄2016)
.

4) Agravo de instrumento conhecido e provido”.

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 060179000025, Relator: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/10/2017, Data da Publicação no Diário: 11/10/2017)

Em sendo assim, vislumbro parcialmente presentes os requisitos autorizadores -
in mora
e
fumus boni iuris
- à concessão do efeito suspensivo e ativo ao Recurso.

Isto posto,
DEFIRO, parcialmente, o pedido de efeito suspensivo e ativo ao Recurso
,
apenas para
determinar que a Administração Pública Municipal proceda à reserva de vaga em favor do candidato Recorrente
, até ulterior deliberação do juízo, conforme fundamentação retroaduzida.

Intime-se
o Recorrente para ciência desta Decisão.

Intime-se
o Recorrido para cumprimento deste
decisum
, bem como, para formalizar a pertinente Contraminuta ao Recurso de Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Cientifique-se
o Juízo
a quo
, acerca do inteiro teor desta Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 30 de junho de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Após proceder com detida análise dos autos, não vislumbro elementos capazes de justificar a mudança do entendimento consubstanciado no referido
decisum
, razão pela qual o mantenho resguardado.

Isto porque, consoante salientado, o Recorrente, quando da impetração, não logrou êxito em demonstrar, de plano, o direito líquido e certo à sua nomeação, porquanto ainda havia prazo para a Administração convocar o Impetrante, sendo certo, outrossim, que a alegada preterição decorrente da atuação de funcionários da Municipalidade em desvio de função, demandaria um exame mais aprofundado dos documentos apresentados, tornando incompatível o acolhimento integral da tutela de urgência, sem prejuízo, por certo, da necessidade de se proceder à reserva de vaga, ante a verossimilhança das alegações deduzidas pelo Impetrante.

Isto posto,
conheço
do Agravo de Instrumento,

e, no mérito
,
confiro-lhe parcial provimento
, para

determinar que a Administração Pública Municipal proceda à reserva de vaga em favor do candidato Recorrente
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº
5001400-67.2020.8.08.0000

Recorrente: George Miguel da Silva Lemos

Recorrido: Município de Afonso Cláudio

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO E EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. INDÍCIOS DEMONSTRADOS NOS AUTOS DE ORIGEM. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TUTELA DE URGÊNCIA LIMITADA À RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE ° 837311, firmou a seguinte tese de Repercussão Geral:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
.

II.
Na hipótese dos autos,
conquanto o Recorrente tenha trazido informações substanciais no tocante à alegada demonstração de celebração de atos administrativos exaradaos em janeiro/2020 tendentes ao preenchimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Agente de Defesa Civil, na medida em que comprovada a convocação dos dois primeiros candidatos aprovados - havendo notícias, outrossim, de que apenas o segundo colocado, Sr. Farley da Silva Deluca, compareceu para os atos de posse -, certo é que a impetração ocorreu em 25/05/2020, quando ainda em vigor o prazo de validade do certame, prorrogado até o dia 17/06/2020, por meio do Decreto n° 132/2018
.

III.
N
ão se verificou, de plano, o apontado ato coator, posto que, no momento da impetração, a Administração Pública ainda gozava de prazo para, eventualmente, convocar o Recorrente para o preenchimento da vaga decorrente da alegada desistência do candidato aprovado na primeira colocação, Sr. Marcos Vinicius de Souza Reis
.

IV.
Ante a necessidade de se proceder ao
exame mais acurado a respeito da controvérsia, sobretudo no que tange à noticiada atuação de profissionais em desvio de função, no exercício irregular das atribuições do cargo de Agente de Defesa Civil, impõe-se determinar, apenas e tão somente, a reserva de vaga em favor do candidato Recorrente
.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.