Tribunal: TJES
Processo: 5001508-62.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-10-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001508-62.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LUIZ JOSÉ DE ARAÚJO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE – SÓCIO – RETIRADA DA SOCIEDADE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Em execução fiscal, é possível reconhecer a ausência de responsabilidade do sócio pelo crédito tributário executado arguida mediante exceção de pré-executividade, desde que as alegações estejam suficientemente comprovadas por prova documental que instrui a exceção.

2. Comprovado que o fato gerador do crédito tributário executado ocorreu a após o sócio executado ter se retirado da sociedade, conclui-se pela sua incorreta qualificação como responsável tributário.

3. Não é possível por meio de uma única execução fiscal exigir a satisfação de créditos tributários cujos devedores não sejam os mesmos.

4. Se o exequente manifesta inequívoco desinteresse no prosseguimento da ação de execução fiscal em relação a um dos executados, a desistência deve ser homologada.

5. Agravo de instrumento provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 19 de outubro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001508-62.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LUIZ JOSE DE ARAUJO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5001508-62.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LUIZ JOSÉ DE ARAÚJO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agra
vo de instrumento interposto po
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Luiz
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ntra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares
, que, em execução fiscal promovi
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írito
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a
exceção de pré-executividade.

Sustenta que: (1)
o agravado promoveu exe
cução fiscal contra Transportadora Colatinense Ltda.; (2) não realizado o p
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se retirado da sociedade antes da ocorrênci
a dos fato
s geradores que deram orige
m aos créditos tributários e
xecutados; (5) a decisão recorrida não está devidamente fundamentada, porque não observou a Súmula nº 430, do Superior Tribunal de Justiça e não enfrentou todos os argumentos apresentados pelas partes; (6) a falta de pagamento
da dívida tributária pela pessoa jurídica não autoriza o redirecionamento automático a seus sócios; (7) não se comprovou, nem mesmo no processo administrativo, nenhuma das hipóteses que, de acordo com os artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional, atribuem responsabilidade tributária aos sócios; (8) a alteração contratual registrada na Junta Comercial atesta que se retirou da sociedade antes da ocorrência dos fatos geradores dos créditos tributários.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 1103995).

O agravado sustenta que: (1) não se pode alegar, por meio de exceção de pré-executividade, matéria que demanda dilação probatória; (2) a certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, que indica o agravante como responsável pelo crédito tributário, só pode ser infirmada por meio de dilação probatória; e (3) o agravante não instruiu a exceção de pré-executividade com cópia do processo administrativo fiscal.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória –
E
S.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares que, em suma, rejeitou exceção de pré-executividade apresentada na execução fiscal proposta pelo Estado do Espírito Santo.

O eminente relator,
Des. Fábio Clem de Oliveira, conheceu e deu provimento ao recurso para acolher a exceção de pré-executividade a fim de declarar que o agravante não é responsável pelo crédito tributário descritos nas CDAs nº 02265/2014, nº 03172/2014, nº 03663/2014, nº 05075/2014, nº 05773/2014, nº 0637/2014, nº 00246/2015, nº 00745/2015 e nº 01679/2015, além de determinar a retificação das referidas certidões para que delas se exclua o nome do agravante e, por consequência, excluí-lo da relação processual.

Além disso, condenou o agravado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados de forma equitativa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Não obstante o esclarecedor voto confeccionado pelo eminente relator, com a devida vênia, entendo em parte de maneira distinta, especificamente quanto à forma de arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Fazendo a leitura do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil,
entendo que o legislador fez constar, não por acaso, condições sequenciais a serem observadas quando da fixação dos honorários.

Assim, o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo, deve ser aplicado sobre o valor da condenação. Não sendo caso de sentença condenatória, incidirão então sobre o proveito econômico obtido pelo “vencedor”.
E ainda, caso não seja possível mensurar o proveito obtido, a base de cálculo será o valor dado à causa.

Somente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito baixo o valor da causa, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nos incisos I, II, III e IV do §2º do artigo 85.

Esse é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

O arbitramento da verba honorária por equidade, prevista no art. 85, § 8º. do Código Fux, deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional, quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, se não estiverem configuradas essas hipóteses, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do art. 85, § 2º, caput, e I a IV do Código Fux, com percentuais delimitados no § 3º. do dispositivo. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas: AgInt no REsp. 1.824.108/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.3.2020; AgInt no AREsp. 1.543.880/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.3.2020.
(AgInt no REsp 1867453/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020).

In casu
, o parâmetro a ser utilizado é o valor atualizado da soma das CDAs, haja vista que este é exatamente o proveito econômico obtido pela parte.

Sob os argumentos acima expostos, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso,
DIVIRJO
em parte para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado
da soma das CDAs
, na forma do art. 85, § 2º e 8º, do CPC.

É como voto.

Acompanhar o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001508-62.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LUIZ JOSÉ DE ARAÚJO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
S
e
o sócio ou administrador estiver relacionado
na certidão de dívida ativa
como codevedor, presume-se que a administração tenha observado as exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204). Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida, demonstrando ou que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como codevedor pela dívida tributária.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABE AO SÓCIO O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1º.4.2009. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. A alegada violação do art. 535, II do CPC/1973 não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A Primeira Seção desta Corte, firmada no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou claramente que a parte recorrente não comprovou que o art. 13 da Lei 8.620/1993, declarado inconstitucional, foi utilizado como espeque da sua inclusão no feito executivo, e que o referido dispositivo não consta do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa, não logrando provar o executado a sua inclusão ilegal. Assim, a alteração de tal conclusão ensejaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(AgInt no REsp 1555204/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

Se
for necessária a produção de prova
para
o sócio demonstrar que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como codevedor pela dívida tributária,
a matéria deve ser objeto de embargos.

No entanto, é admitida a exceção de pré-executividade para arguir a ilegitimidade passiva, de
sde que as alegaçõe
s estejam suficientemente comprovadas por prova documental que instrui a exceção.

Nesse sentido, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.”

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)

No mesmo sentido, transcrevo julgados deste Egrégio Tribunal:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão, proferida em execução fiscal, que não conheceu a exceção de pré-executividade apresentada pelos sócios executados, sob a justificativa de que a tese por eles ventilada demanda dilação probatória, que somente pode ser desenvolvida em eventual embargos à execução.

2) Quanto a alegada ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

3) A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4) Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

5) Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória.

6) No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título, não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade dos recorrentes, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional.

7) O ônus do sócio de comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, somente incide em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da certidão.

8) Entretanto, no caso destes autos, imperam outras razões que conduzem a adotar conclusão diversa. É que, no curso do processo de execução fiscal, constatou-se que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço social, circunstância apta a caracterizar hipótese de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento contra os sócios, conforme entendimento sumulado pelo STJ.

9) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017757, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ILEGITIMIDADE VERIFICADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ.

2. Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

3. Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.

4. No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que os sócios não foram regularmente intimados no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório.

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013701, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)

O agravante arguiu sua ilegitimidade por meio de exceção de pré-executividade, instruída com cópia de alteração contratual de Transportadora Colatinense Ltda. (id. 1085047).

A referida alteração contratual, firmada em 13 de julho de 2013, foi registrada na Junta Comercial em 30 de setembro de 2013.

Constata-se que a execução fiscal está fundada em certidões de dívida ativa relativas a créditos tributários de ICMS cujos fatos geradores ocorreram nos meses de julho a setembro de 2013 (CDA nº 01040/2014), outubro e novembro de 2013 (CDA nº 02265/2014), de janeiro a março de 2014 (CDA nº 03172/2014), de abril de 2014 (CDA nº 03663/2014), de maio de 2014 (CDA nº 05075/2014), de junho e julho de 2014 (CDA nº 05773/2014), agosto de 2014 (CDA nº 0637/2014), de setembro de 2014 (CDA nº 00246/2015), de outubro de 2014 (CDA nº 00745/2015) e de novembro e dezembro de 2014 (CDA nº 01679/2015).

Porque as alterações dos contratos sociais produzem seus efeitos a terceiros, inclusive ao fisco, quando levadas a registro (CC, arts. 45 e 985), é possível afirmar que desde 30 de setembro de 2013 o agravante já não era mais sócio de Transportadora Colatinense Ltda.

Assim, com exceção do crédito tributário pertinente à certidão de dívida ativa nº 01040/2014, os créditos exigidos por meio da ação de execução fiscal originária foram originados em momento posterior àquele em que o agravante se retirou da sociedade.

Porque o agravante não se qualificava como sócio de Transportadora Colatinense Ltda. ao tempo dos fatos geradores relativos aos créditos tributários pertinentes às certidões de dívida ativa nº 02265/2014, nº 03172/2014, nº 03663/2014, nº 05075/2014, nº 05773/2014, nº 0637/2014, nº 00246/2015, nº 00745/2015 e nº 01679/2015, conclui-se que não poderia ter seu nome incluído nas referidas certidões de dívida ativa.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - OFENSA AO ART. 20, § 4º, DO CPC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - REDIRECIONAMENTO - EX-SÓCIO - RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE

1. Inviável análise de recurso especial cuja tese não foi objeto de debate no Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 282/STF.

2. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei. Somente as hipóteses de infração à lei (contrato social ou estatuto) ou de dissolução irregular da sociedade é que podem ensejar a responsabilização pessoal do dirigente, sendo indispensável, ainda, que se comprove que agiu ele dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.

3. Esta Corte já se pronunciou pela não responsabilização do sócio que se retirou da sociedade, a não ser que fique demonstrada qualquer das hipóteses ab initio elencadas, relativamente ao período de permanência na empresa.

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no Ag 1065541/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 27/02/2009)

Disso dimana que a exceção de pré-executividade foi instruída com prova suficiente de que o agravante não é responsável pela maior parte do crédito tributário executado e que é indevida a inclusão de seu nome nas certidões de dívida ativa nº 02265/2014, nº 03172/2014, nº 03663/2014, nº 05075/2014, nº 05773/2014, nº 0637/2014, nº 00246/2015, nº 00745/2015 e nº 01679/2015.

Esclareça-se que a suposta ausência de comunicação de alteração do quadro societário de Transportadora Colatinense Ltda. à administração tributária, para que fosse realizada a atualização cadastral, não altera tal conclusão.

É induvidoso que a atualização cadastral é um dever tributário instrumental (obrigação tributária acessória) e seu descumprimento pode sujeitar o contribuinte a penalidades. No entanto, o não cumprimento desse dever não cria ficção capaz de qualificar como sócio a pessoa que já não mais ostenta tal condição.

Embora seja possível o ajuizamento de execução fiscal fundada em mais de uma certidão de dívida ativa quando o executado for o mesmo (CPC, art. 780 c/c art. 1º), não é admissível o processamento de execução fiscal fundada em mais de uma certidão de dívida ativa na hipótese em que os devedores não forem os mesmos em todos os títulos executivos.

Sobre o tema, transcrevo:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC E DO ART. 135, III, DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. REUNIÃO DE CDAS COM DEVEDORES DIVERSOS. TUMULTO PROCESSUAL.

1. A controvérsia tem por objeto a decisão do juízo de primeiro grau, confirmada no Tribunal de origem, que, ao constatar que a Fazenda Pública credora reuniu, nos mesmos autos, CDAs distintas (a primeira apontando como devedores a empresa e seu sócio-gerente, e as demais apenas a pessoa jurídica), determinou a emenda da petição inicial, uniformizando o tratamento a ser dado ao caso, sob pena de, em não o fazendo, desentranhar-se a CDA que indicava mais de um sujeito para ocupar o polo passivo da demanda, para evitar tumulto processual.

2. A tese de violação do art. 489 do CPC e do art. 135 do CTN se refere ao capítulo do decisum que, segundo argumentação do recorrente, teria apreciado matéria estranha aos autos, ao se debruçar sobre o tema da suposta inclusão ilegal do sócio-gerente em uma das CDAs.

3. Essa argumentação é dissociada da realidade fática, pois o Tribunal de origem em momento algum concluiu o julgamento no sentido de determinar a exclusão do sócio-gerente do polo passivo. Embora, efetivamente, parte do voto condutor se refira à necessidade de processo administrativo para apurar a corresponsabilidade dos sócios em casos de infração à lei ou aos atos constitutivos da empresa, tal consideração foi realizada em obiter dictum, sem maiores consequências práticas, pois o Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Goiás discutia apenas a necessidade de emenda da petição inicial da Execução Fiscal, e nesse sentido foi desprovido.

4. Repita-se: inexiste, na parte dispositiva do julgado, determinação para que seja excluído o sócio-gerente da CDA. Portanto, não há interesse recursal em relação à tese de infringência ao art. 489 do CPC e ao art. 135 do CTN.

5. No mérito, a Primeira Seção do STJ, no REsp 1.158.766/RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux (DJe de 22.9.2010), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu que a reunião de processos (valendo o mesmo raciocínio para o caso da reunião de CDAs, na medida em que cada título executivo comportaria um processo de Execução Fiscal, que, portanto, poderia ensejar a reunião dos feitos) é justificável, a critério do juiz, quando concorrerem as seguintes circunstâncias: "(i) identidade das partes nos feitos a serem reunidos; (ii) requerimento de pelo menos uma das partes (Precedente: Resp 217948/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 02/05/2000) ; (iii) estarem os feitos em fases processuais análogas; (iv) competência do juízo".

6. No caso concreto, não há identidade absoluta de partes, uma vez que uma CDA abrange o nome do contribuinte e do responsável tributário, ao passo que as demais CDAs indicam como devedor apenas o estabelecimento empresarial.

7. Por essa razão, aliás, é que a Corte local concluiu que a tramitação das diversas CDAs em um único processo causaria tumulto processual, visto que a autoridade judicial estaria, a todo momento, tendo de praticar atos processuais separando a situação das CDAs conforme houvesse um único devedor ou devedores em litisconsórcio.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”

(REsp 1759166/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 12/03/2019 - destaquei)

Embora não tenha infirmado sua condição de responsável em relação ao crédito tributário pertinente a uma das certidões de dívida ativa que fundamentam o pedido de execução, a prova produzida pelo agravante justifica afastar sua responsabilidade em relação aos créditos tributários relativos às outras nove certidões de dívida ativa reunidas na mesma execução.

Nessas circunstâncias, deve o agravante ser excluído da relação processual, com fundamento em contrariedade ao artigo 780, do Código de Processo Civil.

Noutra parte, após a apresentação da exceção de pré-executividade, o agravado requereu “o prosseguimento do feito somente em relação à sociedade empresária” (fls. 61/62 dos autos originários).

Ao se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, o agravado reiterou seu “desinteresse em demandar o sócio-excipiente” e alegou que, embora o agravante tenha se retirado da sociedade Transportadora Colatinense Ltda., não houve a necessária atualização de seu cadastro fiscal.

Assim, a manifestação do agravado nos autos da execução fiscal equivale a inequívoco pedido de desistência parcial da ação, cuja homologação nem mesmo dependia de concordância do agravante (CPC, art. 775, parágrafo único, I).

Nessas circunstâncias, tanto porque houve inequívoco pedido de extinção do processo de execução em relação ao agravante, quanto porque há provas de que ele não era mais sócio de Transportadora Colatinense Ltda. quando da ocorrência dos fatos geradores relativos a nove entre as dez certidões de dívida ativa que instruíram a petição inicial, deve ser reformada a decisão recorrida para que ele seja excluído do polo passivo da ação de execução fiscal.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e acolher a exceção de pré-executividade para declarar que o agravante não é responsável pelo crédito tributário objeto das certidões de dívida ativa nº 02265/2014, nº 03172/2014, nº 03663/2014, nº 05075/2014, nº 05773/2014, nº 0637/2014, nº 00246/2015, nº 00745/2015 e nº 01679/2015, determinar a retificação das referidas certidões para que delas se exclua o nome do agravante e, por consequência, excluí-lo da relação processual.

Condeno o agravado ao pagamento de honorários em favor dos advogados do agravante.

Porque a quantificação dos honorários em percentual sobre o valor da causa ou proveito econômico, resultaria em valor elevado diante dos critérios definidos nos incisos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, fixo o montante devido a título de honorários advocatícios mediante apreciação equitativa (CPC, art. 85, § 8º), no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), porque os advogados atuaram com regular grau de zelo, em comarca próxima ao local de seu escritório, a causa é simples e o trabalho realizado, embora eficiente, não exigiu esforço e tempo extraordinários.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001508-62.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: LUIZ JOSÉ DE ARAÚJO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE – SÓCIO – RETIRADA DA SOCIEDADE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Em execução fiscal, é possível reconhecer a ausência de responsabilidade do sócio pelo crédito tributário executado arguida mediante exceção de pré-executividade, desde que as alegações estejam suficientemente comprovadas por prova documental que instrui a exceção.

2. Comprovado que o fato gerador do crédito tributário executado ocorreu a após o sócio executado ter se retirado da sociedade, conclui-se pela sua incorreta qualificação como responsável tributário.

3. Não é possível por meio de uma única execução fiscal exigir a satisfação de créditos tributários cujos devedores não sejam os mesmos.

4. Se o exequente manifesta inequívoco desinteresse no prosseguimento da ação de execução fiscal em relação a um dos executados, a desistência deve ser homologada.

5. Agravo de instrumento provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.