Tribunal: TJES
Processo: 5002925-84.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-05-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA. PANDEMIA. COVID-19. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. CAUSA DE FORÇA MAIOR. REVISÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FATURAMENTO PARA O CONSUMO EFETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

II.

Ao tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

III.

É inegável que a pandemia pelo novo coronavírus gerou consequências extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira
de grande parte das empresas capixabas, circunstância que justificaria, ao menos em tese,
a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

IV.

Na hipótese,
restou suficientemente comprovado, com as ressalvas afetas ao presente momento processual, o desequilíbrio econômico-financeiro sofrido pela titular da unidade consumidora em razão da pandemia pelo novo coronavírus, eis que, de acordo com o Extrato do Simples Nacional, encontra-se zerada a sua receita bruta dos meses de março a julho de 2020, ao passo em que a média mensal auferida no mesmo período no ano de 2019 fora de R$ 135.544,20 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro reais e vinte centavos), elemento que, cumulado ao sensível enxugamento do quadro de funcionários, que passou de 12 (doze) em janeiro/2020, para 02 (dois) em setembro/2020, demonstra a paralisação das atividades da parte autora em razão da causa de força maior suso mencionada.

V.

Por sua vez, a EDP, empresa transnacional, não colacionou aos autos elementos probatórios aptos a indicar, concretamente, que a modificação na forma de cobrança gerará significativo impacto negativo no equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

VI.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002925-84.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: MEX ENTRETENIMENTO LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002896-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A

AGRAVADA: MEX ENTRETENIMENTO LTDA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A em face de decisão (Id. 798989, pp. 14/22) proferida pelo JUÍZO DA TERCEIRA VARA CÍVEL DE GUARAPARI (Processo 0003632-74.2020.8.08.0021), na AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por MEX ENTRETENIMENTO LTDA, cujo
decisum
deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a agravante realize a cobrança do consumo de energia elétrica da instalação nº 0160863288 levando em consideração a energia efetivamente consumida pelo medidor desde o mês de abril de 2020 até o cessamento do estado de calamidade pública decorrente da pandemia pelo novo coronavírus e se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica e promover medidas de restrições (SERASA, SPC E PROTESTO) com relação às faturas inadimplidas, as quais deverão ser reemitidas levando-se em consideração o efetivo consumo da unidade consumidora, sem a incidência de encargos moratórios, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor das faturas inadimplidas.

Aponta a parte recorrente, entre outros aspectos, que a ANEEL teria restringido a proibição de suspensão de fornecimento apenas aos consumidores residenciais e serviços essenciais, não havendo alteração no regime dos contratos de demanda; que em razão da redução do consumo tem suportado queda de faturamento, posicionando-se contrariamente à transferência de custo para as distribuidoras, que cumprem seu papel de disponibilizar a infraestrutura; que a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e a intervenção mínima corroboram seu pleito, até mesmo porque “
a Agravada não presta serviço essencial e, ainda, já retomou integralmente suas atividades
”(Id. 798975, pp. 08).

Neste viés, pleiteou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória vindicada na exordial.

Decisão recepcionando o recurso no duplo efeito, para suspender os efeitos da decisão recorrida (Id. 800852).

Contrarrazões vindicando o não conhecimento por descumprimento ao artigo 1018, §2º, do CPC/15, e, no mérito, o desprovimento recursal (Id. 840199).

Embargos de Declaração opostos por MEX ENTRETERIMENTO LTDA alegando restar “
evidenciado que a EMBARGANTE ‘passa por desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior’ decorrente das consequências do novo coronavírus
”(Id. 831675, pp. 06), requerendo, ao final. a modificação da decisão recorrida, com o fito de recepcionar o recurso de agravo de instrumento apenas em seu efeito devolutivo.

Contrarrazões vindicando o desprovimento dos aclaratórios no Id. 877965.

Decisão recebendo os embargos de declaração como agravo interno, nos termos do artigo 1024, §3º, do CPC/15, para, no mérito, reconsiderar a decisão reproduzida no Id. 800852, com o fito de recepcionar o recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A apenas em seu efeito devolutivo.

Comprovação do preparo recursal do agravo interno no Id. 1012022.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002896-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A

AGRAVADA: MEX ENTRETENIMENTO LTDA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A em face de decisão (Id. 798989, pp. 14/22) proferida pelo JUÍZO DA TERCEIRA VARA CÍVEL DE GUARAPARI (Processo 0003632-74.2020.8.08.0021), na AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por MEX ENTRETENIMENTO LTDA, cujo
decisum
deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a agravante realize a cobrança do consumo de energia elétrica da instalação nº 0160863288 levando em consideração a energia efetivamente consumida pelo medidor desde o mês de abril de 2020 até o cessamento do estado de calamidade pública decorrente da pandemia pelo novo coronavírus e se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica e promover medidas de restrições (SERASA, SPC E PROTESTO) com relação às faturas inadimplidas, as quais deverão ser reemitidas levando-se em consideração o efetivo consumo da unidade consumidora, sem a incidência de encargos moratórios, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor das faturas inadimplidas.

Aponta a parte recorrente, entre outros aspectos, que a ANEEL teria restringido a proibição de suspensão de fornecimento apenas aos consumidores residenciais e serviços essenciais, não havendo alteração no regime dos contratos de demanda; que em razão da redução do consumo tem suportado queda de faturamento, posicionando-se contrariamente à transferência de custo para as distribuidoras, que cumprem seu papel de disponibilizar a infraestrutura; que a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e a intervenção mínima corroboram seu pleito, até mesmo porque “
a Agravada não presta serviço essencial e, ainda, já retomou integralmente suas atividades
”(Id. 798975, pp. 08).

Neste viés, pleiteou a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória vindicada na exordial.

D
ispõe o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Examinados os autos, verifico que a demanda originária fora proposta pela agravada mediante a alegação de que, em decorrência do estado de calamidade pública proporcionado pela pandemia pelo novo coronavírus e da impossibilidade de abrir seu empreendimento, requer a suspensão do Contrato de Compra de Energia Elétrica Regulada (CCER) firmado com a agravante vinculado à instalação 0160863288, a fim de que a cobrança opere-se não pela demanda contratada, mas com base no efetivo consumo, até cessar o estado de calamidade pública.

Fixadas estas premissas, estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

Nesse passo, sobressai-se o Enunciado 366, da IV Jornada de Direito Civil, de acordo com o qual “
o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação
”.

Paralelamente, ao tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que “
O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
”

Destaque-se que idêntico tratamento é conferido pela Cláusula 21.1.1
[1]
, do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), de acordo com a qual “
Conceitua-se ‘Hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior’ como qualquer fato imprevisível que esteja fora do controle de qualquer das PARTES deste CUSD, ou, se previsível, que esteja fora do controle de qualquer das PARTES e cujos efeitos não possam ser evitados por tal PARTE, na forma prevista no artigo 393, parágrafo único do Código Civil (...)
”(Id. 798986, pp. 02).

Especificadamente no que se refere à pandemia pelo novo coronavírus, depreendo que esta gerou reflexos extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira de grande parte das empresas capixabas, sendo tal ponto, aliás, amplamente noticiado pelos meios de comunicação, além das restrições, parciais ou totais, impostas a diversas atividades pelo Governo Estadual, consoante Decretos 4.605-R, 4.621-R e 4626-R, decorrentes do estado de emergência em saúde pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 4593-R, de 13.03.2020), circunstância que justificaria, ao menos em tese,
a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

Destaco, por oportuno e relevante, que referida compreensão vai ao encontro da perfilhada por esta e. Terceira Câmara Cível no Recurso de Agravo de Instrumento nº 5001247-34.2020.8.08.0000, cuja ação originária (Processo 0007349-85.2020.8.08.0024) fora ajuizada pelo Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares do Estado do Espírito Santo – SINDBARES e Sindicato de Hotéis e Meios de Hospedagem do Estado do Espírito Santo – SINDHOTÉIS em face da EDP – ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Examinados os autos, em especial a documentação colacionada por MEX ENTRETENIMENTO LTDA nos Ids. 831678, 831680 e 831681, tenho por suficientemente comprovado, com as ressalvas afetas ao presente momento processual, o desequilíbrio econômico-financeiro sofrido pela titular da unidade consumidora em razão da pandemia pelo novo coronavírus.

Digo isso pois, de acordo com o Extrato do Simples Nacional (Id. 831678), encontra-se zerada a receita bruta da parte autora dos meses de março a julho de 2020
[2]
, ao passo em que a média mensal auferida no mesmo período no ano de 2019 fora de R$ 135.544,20 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro reais e vinte centavos), elemento que demonstra a paralisação das atividades da parte autora em razão da causa de força maior suso mencionada.

Acrescente-se ainda a comprovação do enxugamento do quadro de funcionários, que passou de 12 (doze) em janeiro/2020, para 02 (dois) em setembro/2020, face a dispensa de gerente de comunicação, coordenador de bar, atendente barista, gerente financeiro, auxiliar de serviços gerais,
bar man
, supervisor de caixas, técnico em sonorização, gerente de serviços de manutenção e operador de caixa, mantendo, apenas, gerente administrativo e um zelador, indicando, novamente, sensível comprometimento de suas atividades empresariais.

Registre-se, outrossim, que a EDP, empresa transnacional, não colacionou aos autos elementos probatórios aptos a indicar, concretamente, que a modificação na forma de cobrança gerará significativo impacto negativo no equilíbrio econômico-financeiro da concessão, sobretudo por não haver,
a priori
, empecilho de que o excedente de energia, que inicialmente seria destinado aos bares, restaurantes e hotéis filiados às agravadas, passe a ser redirecionado para outros grupos de consumidores.

Em sendo assim, no cotejo entre o risco de irreversibilidade da medida alegado pelas partes, tenho que deva prevalecer o interesse da unidade consumidora, face a ululante hipossuficiência desta em relação à Concessionária de Serviço Público, notadamente porque, à luz dos fundamentos suso descritos, depreendo ser maior a intensidade do risco da irreversibilidade reversa
[3]
, posicionamento, aliás, por mim adotado no Recurso de Agravo de Instrumento nº 5001247-34.2020.8.08.0000, citado anteriormente.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

[1]
Note-se que idêntico tratamento é conferido pela Cláusula 12.1.1, do Contrato de Compra de Energia Elétrica Regulada (CCER) reproduzido no Id. 798988, pp. 13/20.

[2]
Embora conste no mês de abril a receita de R$ 15.497,40 (quinze mil, quatrocentos e noventa e sete reais e quarenta centavos), esta, além de incomparavelmente inferior à obtida no respectivo mês do ano anterior, a saber, R$ 173.390,00 (cento e setenta e três mil, trezentos e noventa reais), aproxima-se do somatório das notas fiscais de venda do estoque de bebidas para evitar o perecimento do produto em razão da data de validade, não sendo, portanto, considerada para efeito de cálculo.

[3]
Cf. REsp 1318917/BA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 23/04/2013, REsp n. 1.078.011/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/9/2010 e REsp n. 417.005/SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, DJ 19/12/2002, p. 368.

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA. PANDEMIA. COVID-19. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. CAUSA DE FORÇA MAIOR. REVISÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FATURAMENTO PARA O CONSUMO EFETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

II.

Ao tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

III.

É inegável que a pandemia pelo novo coronavírus gerou consequências extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira
de grande parte das empresas capixabas, circunstância que justificaria, ao menos em tese,
a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

IV.

Na hipótese,
restou suficientemente comprovado, com as ressalvas afetas ao presente momento processual, o desequilíbrio econômico-financeiro sofrido pela titular da unidade consumidora em razão da pandemia pelo novo coronavírus, eis que, de acordo com o Extrato do Simples Nacional, encontra-se zerada a sua receita bruta dos meses de março a julho de 2020, ao passo em que a média mensal auferida no mesmo período no ano de 2019 fora de R$ 135.544,20 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro reais e vinte centavos), elemento que, cumulado ao sensível enxugamento do quadro de funcionários, que passou de 12 (doze) em janeiro/2020, para 02 (dois) em setembro/2020, demonstra a paralisação das atividades da parte autora em razão da causa de força maior suso mencionada.

V.

Por sua vez, a EDP, empresa transnacional, não colacionou aos autos elementos probatórios aptos a indicar, concretamente, que a modificação na forma de cobrança gerará significativo impacto negativo no equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

VI.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.