Tribunal: TJES
Processo: 5002170-26.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. CONFLITO ENTRE EXECUÇÃO CIVIL E EXECUÇÃO FISCAL. PREFERÊNCIA DESTA ÚLTIMA EM ATOS CONSTRITIVOS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DECORRENTE DA SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO
EXTRA PETITA
OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DESCABIDO PRONUNCIAMENTO DESTA CORTE DE JUSTIÇA NESTA OPORTUNIDADE SOBRE A SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. MATÉRIA QUE AINDA SERÁ ENFRENTADA PELO JUÍZO
A QUO
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ARRESTO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE O EXECUTADO NÃO SER ENCONTRADO PARA CITAÇÃO. MOMENTO ANTERIOR EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Os princípios do contraditório e da vedação à decisão surpresa, insculpidos nos arts. 1º, 9º, 10 e 933,
caput
, todos do Código de Processo Civil, não foram violados pelo juízo
a quo
, na medida em que, ao menos, um dos fundamentos utilizados para indeferir o pedido de tutela de urgência, consistente no arresto do bem imóvel citado no contrato entabulado entre as partes litigantes, não pode ser considerado argumento jurídico novo que ensejaria a necessidade de intimar previamente o autor para se manifestar, qual seja, a inexistência de hipoteca sobre o referido imóvel e o desatendimento ao disposto nos arts. 1.227 e 1.492-98, todos do Código Civil, visto que tal fato foi, inclusive, descrito na exordial da demanda originária.

2
)
A respeito da aparente constatação de que o negócio jurídico entabulado as partes litigantes estaria eivado do vício da simulação, outro fundamento utilizado pelo magistrado
a quo
para indeferir o pedido de tutela de urgência, é certo que o julgador monocrático foi enfático e expresso na decisão objurgada em indicar a necessidade de respeitar e cumprir a regra disposta no art. 10 do Código de Processo Civil antes de realizar um juízo de certeza sobre esta questão, tanto que oportunizou o autor a se manifestar sobre a vislumbrada simulação do contrato de mútuo firmado junto às agravadas, já tendo, inclusive, o agravante se pronunciado a respeito nos autos da demanda originária.

3
)
Não há nulidade por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, visto que, nos termos dos arts. 1º e 8º, ambos do Código de Processo Civil, compete ao juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, atender aos fins sociais, às exigências do bem comum, à boa-fé objetiva e aos princípios fundamentais da Constituição da República, de modo que não há empecilho para que comunique aos juízos onde tramitam execuções fiscais desfavoráveis à executada a respeito da existência de bem passível de ser objeto de penhora, determinação esta que independe de qualquer manifestação prévia da parte exequente.

4
)
Havendo conflito entre execução civil e execução fiscal, com penhora sobre o mesmo bem, a Fazenda Pública tem preferência para receber o produto da alienação, ainda que se manifeste tardiamente no processo, afastando a atração da norma constante no art. 797 do Código de Processo Civil, invocada pelo agravante e reforçando a desnecessidade de sua prévia manifestação a este respeito nos autos da demanda originária, visto que a atuação do julgador singular visa atender a boa-fé objetiva, a ordem de preferência dos credores e o posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
Não há que falar em decisão
extra petita
ou em ofensa ao princípio da congruência, insculpido no art. 141 do Código de Processo Civil, pois a declaração da nulidade do negócio jurídico decorrente da simulação não exige iniciativa de algum interessado ou do fiscal da ordem jurídica, quando lhe couber intervir, visto que o citado art. 168,
caput
, do Código Civil, apenas dispõe que tal matéria pode ser alegada por tais sujeitos processuais, sendo que o seu parágrafo único preconiza, expressamente, que a nulidade do negócio jurídico simulado deve
“ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas”
.

6
)
Com relação à declaração propriamente dita da nulidade do negócio jurídico objeto da ação executiva originária em virtude da suposta simulação, resta inviável a manifestação desta instância revisora a este respeito nesta oportunidade, visto que o juízo
a quo
apenas expressou suas primeiras impressões acerca da matéria, concedendo oportunidade para o autor, ora agravante, se manifestar, na forma do art. 10 do Código de Processo Civil, para, somente então, pronunciar-se definitivamente sobre a questão, de modo que eventual manifestação desta Corte de Justiça nesta ocasião importaria em inegável e indesejável supressão de instância.

7
)
O arresto executivo, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que tratam os arts. 301 e 830 do Código de Processo Civil, objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial, na hipótese de o executado não ser encontrado para citação. Em outras palavras, somente com a frustração da tentativa de localização do executado para efetuar o pagamento da dívida ou indicar bens a penhora (art. 829 do CPC/2015), é que se torna admissível o arresto de seus bens, sendo de observância obrigatória esse pressuposto, uma vez que a medida de arresto não perdeu sua natureza acautelatória.

8
)
Caso o exequente almeje a implementação do arresto de bens antes da citação do executado, deverá postular a medida em sede de tutela de urgência (art. 301 do CPC/2015), a qual exige, para o seu deferimento, a coexistência dos requisitos legais previstos para toda e qualquer tutela provisória, elencados no art. 300 do Código de Processo Civil – a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

9)
Como na hipótese ainda não houve, sequer, a tentativa de citação das pessoas jurídicas agravadas na ação executiva originária e por não ter o agravante instruído o feito com nenhum indicativo de que as executadas estejam buscando se eximir do pagamento da dívida, não restam implementados os requisitos necessários para o deferimento do arresto em sede de tutela de urgência, visto que o fato de haver outras execuções fiscais em desfavor das recorridas não é suficiente para configurar o
periculum in mora
exigido pela lei, considerando que não indica insucesso da execução objeto deste recurso ou indícios de risco de dilapidação patrimonial ou outra conduta orientada a frustrar o interesse do credor.

10
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002170-26.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANANIAS GARCIA BATISTA
AGRAVADO: RPCA TREINAMENTOS LTDA - EPP e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Ananias Garcia Batista
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha-ES (ID 1214626) que, nos autos da
ação de execução de título extrajudicial
(nº
0003294-24.2021.8.08.0035
) proposta pelo recorrente em desfavor de
RPCA Treinamentos Ltda.
e
MC2 Consultoria e Capacitação Eireli
, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na implementação do arresto do imóvel dado em garantia no contrato de mútuo entabulado entre as partes.

Em suas razões recursais (ID 1214597), o agravante sustenta, em síntese, que:
i)
a decisão objurgada violou o disposto no art. 10 do CPC/2015, visto que determinou a adoção de medidas prejudiciais ao exequente sem oportunizar prévia manifestação;
ii)
o art. 142 do CPC/2015 objetiva impedir o malicioso uso do processo como meio de materializar simulação ou alcançar finalidade ilegal, não concedendo ao juiz autorização para se pronunciar sobre negócio jurídico já praticado, ainda que simulado;
iii)
a nulidade consequente da simulação de negócio jurídico exige iniciativa de algum interessado ou do fiscal da lei, quando lhe couber intervir (art. 168 do CC/02);
iv)
o conhecimento de matéria atinente à pressuposta simulação do contrato de mútuo em debate é vedado a juízo de piso, o que afronta o disposto no art. 141 do CPC/2015;
v)
ainda que o art. 142 do CPC/2015 pudesse ser utilizado em casos de simulação de negócio jurídico, e não de lide simulada, o juízo somente poderia atuar se verificasse que ambas as partes concorrerem para a prática de ato simulado, sendo que, na hipótese, as executadas ainda nem foram citadas, tendo o magistrado presumido que estas se utilizaram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei;
vi)
o Código Civil descreve as hipóteses que materializam a simulação de um negócio jurídico no art. 167, § 1º, não se amoldando o caso em nenhuma delas;
vii)
o art. 1.428 do Código Civil não se aplica ao caso, pois não há cláusula no contrato nesse sentido e nem o agravante persegue provimento com tal fim;
viii)
muito embora reputasse válida e existente a garantia, o que o agravante desde o início perseguiu foi que se vendesse o imóvel e se lhe destinasse o produto da venda para quitação parcial do mútuo, nos termos do item 6.2 do contrato, operação esta refletida na prestação 6 da planilha anexa ao contrato;
ix)
foi apenas quando se aproximava o fim do prazo contratual que, após consultar advogados, o agravante tomou efetivo conhecimento de que, embora pactuada contratualmente, a garantia hipotecária não restou formalizada na forma prescrita em lei e, desse modo, não poderia ser executada;
x)
o fato de se pretender alcançar a penhora do imóvel antes que o fisco federal o fizesse, com a devida vênia, não denota qualquer ilegalidade, ante o previsto no art. 797 do CPC/2015;
xi)
a inércia do fisco federal não recomenda que o juízo singular faça suas vezes a atue para lhe promover os interesses;
xii)
a atuação ex-officio do juízo
a quo
, ademais das outras ilegalidades já apontadas, frustra indevidamente a legítima pretensão do agravante de adquirir o direito de preferência sobre bem penhorado, ao tempo em que atua para beneficiar a Fazenda Nacional sem aparente motivo;
xiii)
é no caso de insolvência que será instaurado o concurso de credores e avaliadas as precedências e preferências dos credores;
xiv)
fossem adimplidas as prestações tais como avençadas na planilha anexa ao contrato, nos seis primeiros meses o Agravante teria recuperado no mínimo 48% do valor histórico mutuado e teria auferido, a título de juros, mais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais);
xv)
fosse a sala comercial vendida pela quantia prevista no contrato – R$ 160.000,00 –, teria o agravante recuperado nos 06 (seis) primeiros meses não os 48% previstos, mas 68% do investimento inicial, mantendo a remuneração dos juros;
xvi)
muito embora não houvesse previsão de critérios de correção da moeda, o Agravante teria uma remuneração ainda bastante superior ao que conseguiria no mercado financeiro;
xvii)
o equívoco na redação do item 2.1, com relação ao mês de término de pagamento das prestações mensais, não pode ser utilizado como elemento “inusitado” a autorizar concluir pela simulação do negócio;
xviii)
dada a ilegalidade da decisão agravada e da ausência de simulação do negócio jurídico objeto do contrato objeto da execução na origem e, muito menos, da utilização do feito para a prática de ato simulado ou alcance de finalidade ilegal, impõe-se a cassação da decisão agravada e a concessão da medida de arresto capaz de assegurar a futura penhora do bem identificado no contrato;
xix)
na hipótese de se manter os efeitos da decisão proferida, os prejuízos que o Agravante poderá sofrer são incontestáveis, já que, embora tenha se antecipado para perseguir a restrição do imóvel capaz de assegurar a satisfação de parte do seu crédito certamente restará preterido no intento, dada a indevida ação do magistrado piso, que viabilizou que outros exequentes promovam a penhora do bem.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeitos suspensivo e ativo ao presente recurso, nos termos dos arts. 932, inciso I, e 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada e antecipar os efeitos da tutela recursal para determinar o arresto do imóvel sala 707, do Centro Empresarial Mario Antônio Pereira, construído sob o terreno urbano nº 54 e nº 56, situado na Rua Alagoas, em Vila Velha-ES, devendo tal pronunciamento ser confirmado no julgamento definitivo deste recurso.

Em sede de cognição sumária (ID 1233312), o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeitos suspensivos e ativo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo.

Não houve a apresentação de contrarrazões
1
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

1
“A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual não é obrigatória a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões ao Agravo de Instrumento que tenha por finalidade a concessão ou a revogação de medida liminar, na hipótese em que a relação processual ainda não foi efetivada pela citação (AgInt no RMS 49.705/PR, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.2.2017; REsp. 1.583.092/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 24.5.2016).” (AgInt no AREsp 1041445/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019, STJ).

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Ananias Garcia Batista
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha-ES (ID 1214626) que, nos autos da
ação de execução de título extrajudicial
(nº
0003294-24.2021.8.08.0035
) proposta pelo recorrente em desfavor de
RPCA Treinamentos Ltda.
e
MC2 Consultoria e Capacitação Eireli
, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na implementação do arresto do imóvel dado em garantia no contrato de mútuo entabulado entre as partes.

Depreende-se dos elementos probatórios que instruem o presente recurso que as partes entabularam, em 08/02/2018,
“contrato particular de mútuo com garantia hipotecária”
, assinado pelos pactuantes e por 02 (duas) testemunhas, no qual o agravante emprestou às pessoas jurídicas agravadas a quantia de R$ 239.000,00 (duzentos e trinta e nove mil reais) – cláusula 1 –, montante este que deveria ser devolvido, com a incidência de taxa de juros, em 36 (trinta e seis) parcelas mensais, até janeiro de 2021 – cláusulas 2 e 3 –, consoante previsto na planilha anexa ao instrumento contratual, sob pena de incidência de multa, juros e correção monetária, em caso de atraso – cláusula 4 (ID 1214621).

As partes também convencionaram que o imóvel descrito como
“Sala 707 do Centro Empresarial Mario Antônio Pereira, construído sobre o terreno urbano, sob nº 54 e 56 sitos na Rua Alagoas, Vila Velha-ES”
, que já tinha sido adquirido, em 02/12/2014, pela agravada MC2 Consultoria e Capacitação Eireli, mas que ainda não havia sido registrado formalmente no cartório extrajudicial competente em seu nome, seria alienado no prazo máximo de 06 (seis) meses e utilizado para amortizar o saldo devedor (itens 6.1 e 6.2), sendo estipulado na planilha de pagamento que isto ocorreria na 06ª (sexta) prestação mensal, pela quantia de R$ 107.180,00 (cento e sete mil, cento e oitenta reais) [ID 1214621].

O referido imóvel também foi previsto como “garantia hipotecária” do negócio jurídico para o eventual caso de inadimplemento das agravadas, sendo avaliado, neste quesito, em R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) – itens 6.1 e 6.4.

Como nenhuma das prestações mensais pactuadas jamais foram pagas, dentre elas a que seria quitada com a alienação do imóvel dado em “garantia hipotecária”, o agravante ajuizou ação de execução de título executivo extrajudicial em desfavor das pessoas jurídicas agravadas, com base no disposto no arts. 783, 784, inciso III, e 786, ambos do Código de Processo Civil, objetivando receber a quantia de R$ 368.714,91 (trezentos e sessenta e oito mil, setecentos e quatorze reais e noventa e um centavos), sendo que, para assegurar a sua pretensão executiva, solicitou a concessão de tutela de urgência, a fim de que o bem que havia sido oferecido em garantia pelas recorridas das suas obrigações contratuais fosse objeto de arresto, nos mesmos moldes da penhora (art. 835, § 3º, do CPC/2015) [ID 1214618], requerimento este que fora indeferido pelo julgador monocrático, ensejando a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo exequente.

Na decisão preliminar deste agravo, o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeitos suspensivo e ativo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo. E, após apreciar a questão, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

Prefacialmente, é importante registrar que, ao contrário do asseverado pelo agravante,
o
s
princípio
s
d
o contraditório e da
vedação à decisão surpresa, insculpido
s
nos arts.
1º,
9º, 10 e 933,
caput
, todos do Código de Processo Civil,
não foram violados pelo juízo
a quo
, na medida em que, ao menos, um dos fundamentos utilizados para indeferir o pedido de tutela de urgência, consistente no arresto do bem imóvel citado no contrato entabulado entre as partes litigantes, não pode ser considerado argumento jurídico novo que ensejaria a necessidade de intimar previamente o autor para se manifestar, qual seja, a inexistência de hipoteca sobre o referido imóvel e o desatendimento ao disposto nos arts. 1.227 e 1.492-98, todos do Código Civil, visto que tal fato foi, inclusive, descrito na exordial da demanda originária.

Não desconheço que o novo sistema processual civil proibiu expressamente a decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015), também conhecida como decisão de terceira via, em estrita observância ao princípio do contraditório, no intuito de assegurar às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado.

Nesse sentido, inclusive, tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que
“
A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.”
(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017, STJ).

Ocorre que, na hipótese em exame, não houve a prolação de uma decisão surpresa, visto que o indeferimento do pedido de tutela de urgência se deu com base na circunstância de o julgador monocrático não vislumbrar a possibilidade de o imóvel indicado pelo recorrente ser objeto de arresto, considerando que este não foi formalmente dado em garantia hipotecária, já que o referido bem sequer havia sido registrado em nome da agravada MC2 Consultoria e Capacitação Eireli no momento da celebração do negócio jurídico executado e que não houve averbação de hipoteca na matrícula do imóvel no cartório competente, obstando a atração da norma constante no art. 835, § 3º, do Código de Processo Civil, fato, repito, descrito na própria inicial da ação executiva originária.

Além do mais, como o agravante formulou pedido liminar de tutela de urgência, era imprescindível que, antes de ouvir qualquer das partes, o juízo
a quo
proferisse decisão a respeito do pedido de arresto do bem indicado pelo recorrente, oportunizando o contraditório diferido tanto ao autor quanto às pessoas jurídicas requeridas, sendo esta, inclusive, uma exceção à regra da vedação à decisão surpresa, consoante disposto no art. 9º, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil.

A respeito da aparente constatação de que o negócio jurídico entabulado as partes litigantes estaria eivado do vício da simulação, outro fundamento utilizado pelo magistrado
a quo
para indeferir o pedido de tutela de urgência, é certo que
o julgador monocrático foi enfático e expresso na decisão objurgada em indicar a necessidade de respeitar e cumprir a regra disposta no art. 10 do Código de Processo Civil antes de realizar um juízo de certeza sobre esta questão, tanto que oportunizou o autor a se manifestar sobre a vislumbrada simulação do contrato de mútuo firmado junto às agravadas
, já tendo, inclusive, o agravante se pronunciado a respeito nos autos da demanda originária (ID’s 1214630 e 1214631).

Do mesmo modo, o julgador singular explicitou na decisão objurgada que a comunicação aos juízos das execuções fiscais acerca da existência de imóvel registrado em nome da recorrida MC2 Consultoria e Capacitação Eireli, executada naqueles juízos (ID’s 1214628 e 1214629), independe da constatação futura do eventual vício de simulação do negócio jurídico entabulado entre as partes, visto que isto decorre da própria ordem legal de preferência dos créditos na insolvência das empresas, tornando desnecessária a intimação prévia do autor, ora agravante, visto que sua manifestação não teria o condão de alterar esta conclusão.

Destarte, não constato nulidade por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa nesta conduta do magistrado
a quo
, visto que, nos termos dos arts. 1º e 8º, ambos do Código de Processo Civil, compete ao juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, atender aos fins sociais, às exigências do bem comum, à boa-fé objetiva e aos princípios fundamentais da Constituição da República, de modo que não há empecilho para que comunique aos juízos onde tramitam execuções fiscais desfavoráveis à recorrida MC2 Consultoria e Capacitação Eireli (ID 1214625) a respeito da existência de bem passível de ser objeto de penhora, determinação esta que independe de qualquer manifestação prévia da parte exequente.

Aliás, independentemente de as empresas agravadas estarem, ou não, em condição de insolvência, como bem ressaltou o juízo
a quo
, havendo conflito entre execução civil e execução fiscal, com penhora sobre o mesmo bem, a Fazenda Pública tem preferência para receber o produto da alienação, ainda que se manifeste tardiamente no processo, afastando a atração da norma constante no art. 797 do Código de Processo Civil
1
, invocada pelo agravante e reforçando a desnecessidade de sua prévia manifestação a este respeito nos autos da demanda originária, visto que a atuação do julgador singular visa atender a boa-fé objetiva, a ordem de preferência dos credores e o posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BEM HIPOTECADO EM FAVOR DO EXEQUENTE. HASTA PÚBLICA. LEVANTAMENTO DOS VALORES. INSURGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL COM PENHORA SOBRE O BEM ALIENADO. CRÉDITO PREFERENCIAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. 1. (...).
3. O entendimento desta Corte aponta no sentido de que, coexistindo execução fiscal e execução civil, contra o mesmo devedor, com pluralidade de penhoras recaindo sobre o mesmo bem, o produto da venda judicial, por força de lei, deve satisfazer o crédito fiscal em primeiro lugar. Precedente. 4. A postura adotada pela instituição financeira recorrente, que, mesmo ciente da existência de crédito preferencial em favor de terceiros, deixa de sinalizar tal fato ao juiz e vem aos autos requerer o levantamento do montante depositado, revela atitude contrária à boa-fé objetiva. 5. A decisão que deferiu o pedido de levantamento do produto da arrematação em benefício do credor particular não foi antecedida da necessária intimação da Fazenda Nacional - titular de crédito preferencial perseguido em execução fiscal garantida por penhora sobre o bem arrematado.
6. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a alegação de violação ao art. 6º da LINDB não viabiliza a interposição de recurso especial, pois os princípios contidos nesse dispositivo - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - apesar de previstos em lei ordinária, são institutos de índole marcadamente constitucional. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.” (REsp 1661481/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 12/03/2020, STJ).

Noutro giro, em que pese o juízo
a quo
efetivamente tenha equivocadamente utilizado o art. 142 do Código de Processo Civil para subsidiar o aparente indicativo, de ofício, da nulidade do negócio jurídico entabulado entre as partes litigantes em decorrência de suposta simulação, visto que esta norma tem por escopo obstar o malicioso uso do processo pelas partes como meio de materializar simulação ou alcançar finalidade ilegal, não concedendo, por sua vez, autorização para o juiz se pronunciar sobre negócio jurídico já praticado, ainda que simulado,
resta inviável se falar em decisão
extra petita
ou em ofensa ao princípio da congruência, insculpido no art. 141 do Código de Processo Civil
.

Isto porque, a declaração da nulidade do negócio jurídico decorrente da simulação, ao contrário do afirmado pelo recorrente, não exige iniciativa de algum interessado ou do fiscal da ordem jurídica, quando lhe couber intervir, visto que o citado art. 168,
caput
, do Código Civil, apenas dispõe que tal matéria pode ser alegada por tais sujeitos processuais, sendo que o seu parágrafo único preconiza, expressamente, que a nulidade do negócio jurídico simulado deve
“s
er pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas”
.

Na realidade, como o art. 167 do Código Civil dispõe que
a simulação provoca a nulidade absoluta do negócio jurídico, se tratando, portanto, de matéria de ordem pública, tal defeito pode ser declarado até mesmo de ofício pelo juiz da causa
, nos termos do mencionado art. 168, parágrafo único, do Código Civil, sendo, portanto, desnecessário o ajuizamento de ação específica para tanto.

A matéria, inclusive, já se encontra sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consoante suas mais recentes manifestações sobre o assunto, senão vejamos:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...). NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. (...).
RECONHECIMENTO DE SIMULAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE PODE SER CONHECIDA ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO JUIZ
. (...). 1. (...).
3. O art. 167 do CC/02 alçou a simulação como motivo de nulidade do negócio jurídico. Em sendo assim, o negócio jurídico simulado é nulo e consequentemente ineficaz, ressalvado o que nele se dissimulou (art. 167, 2ª parte, do CC/02). 4. É desnecessário o ajuizamento de ação específica para se declarar a nulidade de negócio jurídico simulado. Dessa forma, não há como se restringir o seu reconhecimento em embargos de terceiro. Simulação que se configura em hipótese de nulidade absoluta insanável. Observância dos arts. 167 e 168, ambos do CC/02.
5. Recurso especial não provido.” (REsp nº 1.927.496/SP, Relator: Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJ 27/04/2021, DP 05/05/2021, STJ).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SIMULAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 168 DO CC 2002. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDE DE AÇÃO PRÓPRIA.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. A simulação no Código Civil de 1916 era causa de anulabilidade do ato jurídico, conforme previsão do seu art. 147, II. O atual Código Civil de 2002, considera a simulação como fator determinante de nulidade do negócio jurídico, dada a sua gravidade. 2. Os arts. 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, consubstanciam a chamada teoria das nulidades, proclamam que o negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação, não sendo permitido nem mesmo ao Juiz suprimir a nulidade, ainda que haja expresso requerimento das partes.
3. O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é de que a nulidade absoluta é insanável, podendo assim ser declarada de ofício. 4. Logo, se o Juiz deve conhecer de ofício a nulidade absoluta, sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de Ação própria.
5. Diante do exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja analisada a alegada Simulação.” (REsp 1582388/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019, STJ).

A ação pauliana é, indubitavelmente, a via própria para o fim pretendido nos presentes autos. Contudo, se o magistrado deve conhecer de ofício a nulidade absoluta, sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de ação própria, podendo ser declarada de ofício em qualquer demanda. Nessas hipóteses, nas quais o juiz tem de decidir independentemente de pedido da parte ou de interessado, o que ocorre, justamente, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência (art. 141 do CPC/2015), de forma que não haverá julgamento
extra, infra ou ultra petita
, quando o magistrado ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre a declaração de nulidade do negócio jurídico em virtude da simulação (arts. 166, inciso VII, e 167, do CC/02), o que impede a declaração de nulidade da decisão objurgada, como pretende o agravante.

Com relação à declaração propriamente dita da nulidade do negócio jurídico objeto da ação executiva originária em virtude da suposta simulação, resta inviável a manifestação desta instância revisora a este respeito nesta oportunidade, visto que o juízo
a quo
apenas expressou suas primeiras impressões acerca da matéria, concedendo oportunidade para o autor, ora agravante, se manifestar, na forma do art. 10 do Código de Processo Civil, para, somente então, pronunciar-se definitivamente sobre a questão, de modo que
eventual manifestação desta Corte de Justiça nesta ocasião importaria em inegável e indesejável supressão de instância
.

De fato, os argumentos invocados pelo agravante neste recurso para descaracterizar a simulação do negócio jurídico objeto da execução, quais sejam, ausência de enquadramento em alguma das hipóteses previstas no art. 167, § 1º, do Código Civil, existência de lucro com o empréstimo do dinheiro e falta de demonstração de que ambas as partes concorreram para a prática de ato simulado, ainda não foram objeto de apreciação pelo juízo
a quo
, visto que foram suscitadas pelo recorrente justamente na manifestação realizada após a oportunidade concedida pelo juízo da execução.

Logo, sendo o efeito devolutivo do agravo de instrumento adstrito à questão resolvida pela decisão de que se recorre, somente após o julgador monocrático se manifestar a respeito destas teses e eventualmente declarar a nulidade do negócio jurídico executado em decorrência da simulação é que esta instância revisora terá competência para se pronunciar acerca do assunto, desde que o exequente interponha o recurso adequado no momento oportuno. Nesta ocasião e na presente via recursal revela-se inviável enfrentar o referido tema, sob pena de configurar a indesejada supressão de instância e afrontar o efeito devolutivo que norteia o agravo de instrumento.
Em harmonia com este posicionamento, o Tribunal da Cidadania tem deliberado que
“o efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a não apreciação pela Corte de origem de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada, ainda que eventualmente tenham sido suscitadas na peça recursal, não constitui negativa de prestação jurisdicional”
(EDcl no AgInt no AREsp 649.912/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 01/03/2021, STJ), bem como que
“O aresto recorrido encontra apoio na orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo do agravo de instrumento está ligado ao quanto decidido na decisão interlocutória. Precedentes.”
(AgInt no AREsp 987.624/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020, STJ).
Superada estas questões, o agravante objetiva a concessão da medida cautelar de arresto em face do imóvel mencionado no negócio jurídico executado, a fim de assegurar a sua futura penhora e, consequente, satisfação da pretensão executória.
Neste ponto, em que pese a argumentação exposta pelo recorrente, não constato a possibilidade de acolher referida tese, visto que o juízo da execução fundamentou adequadamente a decisão objurgada, que indeferiu o arresto solicitado em sede de tutela de urgência.
Consoante bem exposto na decisão agravada e reconhecido pelo próprio agravante em suas manifestações, embora pactuada contratualmente, a garantia hipotecária do imóvel pertencente à recorrida MC2 Consultoria e Capacitação Eireli e citada no contrato de mútuo entabulado entre as partes não restou formalizada na forma prescrita em lei (arts. 1.227 e 1.492-98 do CC/02), motivo pelo qual não pode ser objeto de constrição direta pelo credor, eis que não se amolda ao disposto no art. 835, § 3º, do Código de Processo Civil, segundo o qual
“Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia”
.
Com efeito, o exequente, ora agravante, pretende obter por meio da tutela de urgência o arresto do imóvel que teria sido, mas não foi, dado em garantia hipotecária do negócio jurídico, para assegurar a implementação da sua penhora e, com isso, a satisfação do crédito executado. Entretanto, a inexistência de formalização da garantia hipotecária obsta o acolhimento do pedido de tutela de urgência.
A bem da verdade, o
arresto executivo
, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que tratam os arts. 301 e 830 do Código de Processo Civil
2
, objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial,
na hipótese de o executado não ser encontrado para citação
. Em outras palavras, somente com a frustração da tentativa de localização do executado para efetuar o pagamento da dívida ou indicar bens a penhora (art. 829 do CPC/2015
3
), é que se torna admissível o arresto de seus bens, sendo de observância obrigatória esse pressuposto, uma vez que a medida de arresto não perdeu sua natureza acautelatória.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que “
O arresto é admissível quando frustrada a tentativa de localização do executado. Precedentes.”
(AgInt no AREsp 1724103/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021, STJ).
A circunstância de as pessoas jurídicas executadas terem indicado que alienariam o imóvel para saldar parte das prestações do empréstimo concedido pelo agravante no negócio jurídico entabulado entre eles, sem que tenha se formalizado a garantia hipotecária, não autoriza, por si só, o arresto executivo do bem, pois é imperiosa a necessidade de ser observada a ordem cronológica dos atos processuais previstos para a execução de título extrajudicial de pagamento de quantia, especialmente o aguardo da citação do executado para pagar a dívida no prazo de 03 (dias) ou indicar bens a penhora suficientes para garantir a execução que lhe sejam menos onerosos (art. 829,
caput
e § 2º, do CPC/2015).
Caso o exequente almeje a implementação do arresto de bens antes da citação do executado, deverá postular a medida em sede de tutela de urgência (art. 301 do CPC/2015), a qual exige, para o seu deferimento, a coexistência dos requisitos legais previstos para toda e qualquer tutela provisória, elencados no art. 300 do Código de Processo Civil – a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. E o
periculum in mora
– a que se refere o legislador – é aquele configurado
in concreto
, o que reclama a análise casuística de circunstâncias fáticas concretas, sendo insuficiente, para esse fim, a alegação genérica de risco (hipotético) de ineficácia da medida, caso venha a ser efetivada após a citação. Do contrário, toda e qualquer execução ensejaria, como primeira medida, a constrição judicial de valores do executado, sem prévia oportunidade para o pagamento da dívida ou nomeação de bens à penhora, em completa subversão do procedimento estabelecido pelo legislador.
Assim, como o arresto solicitado em sede de tutela de urgência pelo exequente objetiva apreender judicialmente bens do devedor que possam ser posteriormente reivindicados para o pagamento da dívida, evitando o perecimento da coisa ao impedir que o executado, a fim de eximir-se da obrigação, aliene os bens que possui ou transfira-os para nome de terceiros, é indispensável, para sua concessão, que o credor apresente prova manifesta da dívida e da intenção do devedor em não cumprir com sua obrigação.

Partindo dessa premissa, como na hipótese ainda não houve, sequer, a tentativa de citação das pessoas jurídicas agravadas na ação executiva originária e por não ter o agravante instruído o feito com nenhum indicativo de que as executadas estejam buscando se eximir do pagamento da dívida, não restam implementados os requisitos necessários para o deferimento do arresto em sede de tutela de urgência, visto que o fato de haver outras execuções fiscais em desfavor das recorridas (ID 1214625) não é suficiente para configurar o
periculum in mora
exigido pela lei, considerando que não indica insucesso da execução objeto deste recurso ou indícios de risco de dilapidação patrimonial ou outra conduta orientada a frustrar o interesse do credor.

Em hipóteses extremamente semelhantes à aqui noticiada, os egrégios Tribunais pátrios, inclusive esta Corte de Justiça, têm chegado à mesma conclusão, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ARRESTO ON-LINE ANTES DA CITAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATOS TENDENTES À LOCALIZAÇÃO DA EXECUTADA IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça encontra-se firmada no sentido de que o arresto executivo, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que trata o art. 653 do CPC [de 1973], objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial, na hipótese de o executado não ser encontrado para citação e que frustrada a tentativa de localização do executado, é admissível o arresto de seus bens na modalidade on-line (REsp /SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05-11-2013, DJe 29-11-2013). Também nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 655.318/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016). 2. Não foram esgotados os meios de citação da executada, ora agravada, não se legitimando, portanto, ao menos nesta cognação superficial, a realização do arresto executivo. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se afasta a aplicação do art. 653, caput, do Código de Processo Civil de 1973, ao qual corresponde o artigo 830, caput, do Código de Processo Civil de 2015, se ¿inexistem atos tendentes a localizar o devedor para citação, seja por carta, seja por mandado¿ (REsp 1407723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21-11-2013, DJe 29-11-2013).
4. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069199000329, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/02/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
REITERAÇÃO PEDIDO DE BLOQUEIO DE BENS POR MEIO DO BACENJUD E RENAJUD INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS
ANTES DA CITAÇÃO IMPOSSIBILIDADE
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO RECURSO IMPROVIDO. 1. (...).
3. Apesar de o art. 854 do CPC/15 determinar que a indisponibilidade de ativos financeiros pelo sistema Bacen-jud deva ser realizada sem dar ciência prévia do ato ao executado, referido ato não pode ocorrer sem a sua citação. 4. Ainda que o ato de indisponibilidade previsto no art. 854 do CPC/15 não equivalha à penhora, permitir a sua prática antes da integração do executado à relação processual, sem qualquer justificativa para tanto, subverte o sistema idealizado pelo legislador para os procedimentos de execução por quantia certa, em que, antes da adoção de qualquer medida constritiva, é oportunizado ao requerido o pagamento voluntário do débito. 5. São excepcionais, no sistema do CPC/15, as situações em que o juiz pode adotar medidas instrutórias da execução inaudita altera pars, como ocorre com as providências cautelares patrimoniais (arts. 300 e ss.) e o arresto executivo (art. 830).
6. (...).” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 016179000225, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018).

“PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS
EXECUÇÃO TÍTULO EXTRAJUDICIAL ARRESTO CAUTELAR PENHORA ONLINE REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS
RECURSO DESPROVIDO.
Consoante jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, Não obstante a prova literal da dívida, é prematura a concessão de tutela de urgência quando inexiste nos autos prova de que a agravante praticou atos de insolvência ou que dilapidou todos os bens que possuía. Ademais, o fato de possuir em seu desfavor diversas demandas judiciais não significa que está em estado de insolvência (agravo de instrumento nº 0006050-06.2017.8.08.0048, em 21.08.2017, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Robson Luiz Albanez).”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048159003572, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/10/2017, Data da Publicação no Diário: 31/10/2017).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
Execução de título extrajudicial – Decisão indeferiu arresto de bens dos executados – Citação sequer ocorrida e insuficiência de provas a demonstrar a prática de qualquer conduta fraudulenta a autorizar a concessão da medida – Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC – Recurso negado
.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2077553-60.2021.8.26.0000; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jarinu - Vara Única; Data do Julgamento: 14/05/2021; Data de Registro: 14/05/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO

DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL
. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR.
ARRESTO
. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

A tutela provisória de urgência, prevista no art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. E, nos termos do parágrafo único do artigo 294, pode ter natureza cautelar ou antecipada, e ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Por sua vez, o artigo 301 do CPC/15 pontifica que, quando for de natureza cautelar, a tutela provisória poderá ser efetivada mediante
arresto
, sequestro, arrolamento de
bens
, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Caso concreto em que ausente prova mínima que conforte a versão dos agravantes de obterem a tutela de urgência cautelar de sequestro de
bens
pertencentes à recorrida. Não comprovada a existência de risco ao resultado útil do processo para a concessão da medida assecuratória.
(...).” (Agravo de Instrumento, Nº 70083091777, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Julgado em: 29-10-2020).

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
negar
-lhe
provimento
, a fim de manter inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

1
Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. Parágrafo único. Recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cada exequente conservará o seu título de preferência.

2
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. § 1º Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias distintos e, havendo suspeita de ocultação, realizará a citação com hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido. § 2º Incumbe ao exequente requerer a citação por edital, uma vez frustradas a pessoal e a com hora certa. § 3º Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converter-se-á em penhora, independentemente de termo.

3
Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação. § 1º Do mandado de citação constarão, também, a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado. § 2º A penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. CONFLITO ENTRE EXECUÇÃO CIVIL E EXECUÇÃO FISCAL. PREFERÊNCIA DESTA ÚLTIMA EM ATOS CONSTRITIVOS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DECORRENTE DA SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO
EXTRA PETITA
OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DESCABIDO PRONUNCIAMENTO DESTA CORTE DE JUSTIÇA NESTA OPORTUNIDADE SOBRE A SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. MATÉRIA QUE AINDA SERÁ ENFRENTADA PELO JUÍZO
A QUO
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ARRESTO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE O EXECUTADO NÃO SER ENCONTRADO PARA CITAÇÃO. MOMENTO ANTERIOR EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Os princípios do contraditório e da vedação à decisão surpresa, insculpidos nos arts. 1º, 9º, 10 e 933,
caput
, todos do Código de Processo Civil, não foram violados pelo juízo
a quo
, na medida em que, ao menos, um dos fundamentos utilizados para indeferir o pedido de tutela de urgência, consistente no arresto do bem imóvel citado no contrato entabulado entre as partes litigantes, não pode ser considerado argumento jurídico novo que ensejaria a necessidade de intimar previamente o autor para se manifestar, qual seja, a inexistência de hipoteca sobre o referido imóvel e o desatendimento ao disposto nos arts. 1.227 e 1.492-98, todos do Código Civil, visto que tal fato foi, inclusive, descrito na exordial da demanda originária.

2
)
A respeito da aparente constatação de que o negócio jurídico entabulado as partes litigantes estaria eivado do vício da simulação, outro fundamento utilizado pelo magistrado
a quo
para indeferir o pedido de tutela de urgência, é certo que o julgador monocrático foi enfático e expresso na decisão objurgada em indicar a necessidade de respeitar e cumprir a regra disposta no art. 10 do Código de Processo Civil antes de realizar um juízo de certeza sobre esta questão, tanto que oportunizou o autor a se manifestar sobre a vislumbrada simulação do contrato de mútuo firmado junto às agravadas, já tendo, inclusive, o agravante se pronunciado a respeito nos autos da demanda originária.

3
)
Não há nulidade por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, visto que, nos termos dos arts. 1º e 8º, ambos do Código de Processo Civil, compete ao juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, atender aos fins sociais, às exigências do bem comum, à boa-fé objetiva e aos princípios fundamentais da Constituição da República, de modo que não há empecilho para que comunique aos juízos onde tramitam execuções fiscais desfavoráveis à executada a respeito da existência de bem passível de ser objeto de penhora, determinação esta que independe de qualquer manifestação prévia da parte exequente.

4
)
Havendo conflito entre execução civil e execução fiscal, com penhora sobre o mesmo bem, a Fazenda Pública tem preferência para receber o produto da alienação, ainda que se manifeste tardiamente no processo, afastando a atração da norma constante no art. 797 do Código de Processo Civil, invocada pelo agravante e reforçando a desnecessidade de sua prévia manifestação a este respeito nos autos da demanda originária, visto que a atuação do julgador singular visa atender a boa-fé objetiva, a ordem de preferência dos credores e o posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
Não há que falar em decisão
extra petita
ou em ofensa ao princípio da congruência, insculpido no art. 141 do Código de Processo Civil, pois a declaração da nulidade do negócio jurídico decorrente da simulação não exige iniciativa de algum interessado ou do fiscal da ordem jurídica, quando lhe couber intervir, visto que o citado art. 168,
caput
, do Código Civil, apenas dispõe que tal matéria pode ser alegada por tais sujeitos processuais, sendo que o seu parágrafo único preconiza, expressamente, que a nulidade do negócio jurídico simulado deve
“ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas”
.

6
)
Com relação à declaração propriamente dita da nulidade do negócio jurídico objeto da ação executiva originária em virtude da suposta simulação, resta inviável a manifestação desta instância revisora a este respeito nesta oportunidade, visto que o juízo
a quo
apenas expressou suas primeiras impressões acerca da matéria, concedendo oportunidade para o autor, ora agravante, se manifestar, na forma do art. 10 do Código de Processo Civil, para, somente então, pronunciar-se definitivamente sobre a questão, de modo que eventual manifestação desta Corte de Justiça nesta ocasião importaria em inegável e indesejável supressão de instância.

7
)
O arresto executivo, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que tratam os arts. 301 e 830 do Código de Processo Civil, objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial, na hipótese de o executado não ser encontrado para citação. Em outras palavras, somente com a frustração da tentativa de localização do executado para efetuar o pagamento da dívida ou indicar bens a penhora (art. 829 do CPC/2015), é que se torna admissível o arresto de seus bens, sendo de observância obrigatória esse pressuposto, uma vez que a medida de arresto não perdeu sua natureza acautelatória.

8
)
Caso o exequente almeje a implementação do arresto de bens antes da citação do executado, deverá postular a medida em sede de tutela de urgência (art. 301 do CPC/2015), a qual exige, para o seu deferimento, a coexistência dos requisitos legais previstos para toda e qualquer tutela provisória, elencados no art. 300 do Código de Processo Civil – a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

9)
Como na hipótese ainda não houve, sequer, a tentativa de citação das pessoas jurídicas agravadas na ação executiva originária e por não ter o agravante instruído o feito com nenhum indicativo de que as executadas estejam buscando se eximir do pagamento da dívida, não restam implementados os requisitos necessários para o deferimento do arresto em sede de tutela de urgência, visto que o fato de haver outras execuções fiscais em desfavor das recorridas não é suficiente para configurar o
periculum in mora
exigido pela lei, considerando que não indica insucesso da execução objeto deste recurso ou indícios de risco de dilapidação patrimonial ou outra conduta orientada a frustrar o interesse do credor.

10
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.