Tribunal: TJES
Processo: 5000689-62.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços Hospitalares; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – OLIMPARIBE (LYNPARZA) - COMPROVADA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO E A INEFÍCÁCIA DOS TRATAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que (1) o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente exemplificativo e, ainda, que (2) eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada abusiva, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor. Tal entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES, mas passou a ser repensado pela Corte Superior e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

2.

Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento, sendo cabível, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja: a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS.

3.

In casu
, os
documentos que instruem este processo indicam a presença de tais requisitos, como se infere da leitura do laudo médico por meio do qual o profissional médico que o subscreve afirma que outros medicamentos já foram utilizados desde 2004, sendo que muitas já atingiram a dose máxima e outras tiveram resposta inferior. Assente, pois, a obrigação de fazer direcionada à agravada.

4.

Recurso provido.

5.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento
caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a concessão do pedido liminar formulado, julga-se
prejudicado
o recurso de agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000689-62.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO
AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juiz da 2ª Vara da Cível de Aracruz que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pela agravante em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(processo nº
0001472-24.2020.8.08.0006
), in
deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada na inicial.

Em suas razões, a agravante sustenta, numa apertada síntese, que a decisão agravada entendeu, da leitura do laudo médico colacionado ao processo originário, que
o medicamento cujo fornecimento se pleiteia seria mais uma opção - e não o único medicamento disponível para o tratamento da agravante, mas que o novo laudo médico, colacionado a estes autos de recurso, clarifica o entendimento de que o medicamento solicitado é a única opção adequada para o tratamento da agravante.

Com base em tais alegações, pugnou pelo deferimento do pleito liminar recursal para determinar que os apelados lhe forneçam o medicamento Lynparza, como pleiteado na demanda originária, o que restou deferido pela decisão id 436482.

A agravada
(1)
respondeu ao recurso (id
459986
), oportunidade em que defendeu a necessidade de manutenção da decisão recorrida, em especial porque não há previsão contratual para o fornecimento do medicamento solicitado e porque existem outros medicamentos dos quais a agravante pode fazer uso e
(2)
interpôs agravo interno contra a decisão id 436482, conforme razões id 460000.

As informações foram prestadas pelo juízo
a quo
(id
594885
) e a Sra. Secretária certificou que não houve resposta quanto ao agravo interno (id 599257).

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo interno foi indeferido (id 633484) e a agravada não apresentou resposta a este recurso (vide certidão id 599257).

Determinei a intimação da agravante para se manifestar sobre os documentos colacionados à resposta id
459986
(vide id 1062303), mas esta quedou-se inerte, como certificado pela Sra. Diretora de Secretaria (id 1531851).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 18 de agosto de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA

Eminentes desembargadores,

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 5, ID 435557, da lavra do douto Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Aracruz/ES., que, nos autos da ação ordinária tombada sob o nº 0001472-24.2020.8.08.0006, aforada em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, indeferiu o pedido de tutela de urgência deduzido na petição inicial.

Em sessão de julgamento havida no dia 17.08.2021, o eminente Relator,
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
, proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e a este conferir provimento para, confirmando a medida liminar concedida neste grau de jurisdição, reformar a decisão fustigada a fim de impor à cooperativa recorrida o fornecimento da substância farmacológica OLAPARIBE (Lynparza) à parte recorrente, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, de acordo com o laudo médico por ela apresentado.

Em seu pronunciamento de mérito, Sua Excelência registrou que, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.733.013/PR, não se pode
“
definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
”
, sob pena de se inviabilizar a subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro.

Observou, no entanto, que, no caso concreto, há indícios suficientes da
imprescindibilidade
do tratamento postulado, o que autorizaria a atuação excepcional do Poder Judiciário de modo a garantir o acesso da autora à prestação não contemplada no rol de procedimentos gerais, pois não se trata
“de indicação de medicamento e de cirurgia por mera conveniência do profissional médico ou do paciente, mas sim por se tratar do
meio mais adequado de tratamento
para garantir a saúde da agravante, já que outras drogas já foram utilizadas e ainda assim a agravante sofre recidivas da doença”
.

Assim, por considerar comprovadas, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste a paciente, a
imprescindibilidade
do tratamento prescrito e a
ineficácia
dos procedimentos previstos no rol da ANS para o enfrentamento da moléstia que lhe acomete, concluiu o nobre Relator pelo deferimento da tutela de urgência vindicada na origem.

Com a derradeira análise do recurso principal, Sua Excelência
julgou prejudicado
o

agravo interno
interposto no evento 32, ID 460000, destes autos eletrônicos.

Sobreveio averbação de
suspeição
por parte do douto
Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
.

Em seguida, o exímio
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
se pronunciou no sentido de acompanhar o voto proferido pelo exímio Relator.

Por não haver obtido acesso antecipado ao inteiro teor das ponderações que inauguraram este julgamento, pedi, respeitosamente, vista dos autos, não havendo encontrado, desde então, motivos para dissentir dos fundamentos declinados pelo eminente
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do aludido REsp 1.733.013/PR, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
.

Na hipótese em apreço, o Dr. WESLEY VARGAS MOURA (CRM/ES 3861), médico especializado em oncologia clínica, emitiu laudo, em 30.03.2020, segundo o qual a sua paciente, ora agravante,
“já fez uso de outras drogas neste período de tratamento (de 2004 até a presente data), muitas já atingiram a dose máxima e, com outras, a resposta foi inferior ao uso da platina, que é o balizador para o uso do olaparibe (boa resposta à platina confere maior possibilidade de resposta ao olaparibe)”
(fl. 01 do evento 13, ID 435576).

Nesse cenário, parece-me configurada a relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito, necessário à concessão da medida postulada na origem.

O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (196, CF), traduzindo-se em risco de dano grave e irremediável à parte recorrente caso lhe seja negado acesso ao tratamento que lhe fora prescrito.

Posto isso, sem muito me alongar, acompanho o nobre Relator para
CONHE
CER
do agravo de instrumento e a este
CONF
ERIR
PROVIMENTO
, julgando
PREJUDICADO
o agravo interno interposto nestes autos.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Após a prolação da decisão ID
436482
, por meio da qual deferi o efeito suspensivo pleiteado pela agravante, não foram acrescentadas aos autos novas informações capazes de alterar o meu entendimento quanto à demonstração dos requisitos necessários ao deferimento da medida pleiteada, que bem demonstrou a necessidade de reforma da decisão agravada.

Discute-se nestes autos a existência de obrigação da agravada
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
de fornecer à agravante
ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO
tratamento médico quimioterápico com a utilização do medicamento OLAPARIBE (Lynparza).

Com efeito, a Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 439/2018 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos do art. 1º da referida normativa

“
constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, no âmbito da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
”.

Vê-se, pois, da leitura do referido dispositivo normativo, que a lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio –, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Atento às circunstâncias que envolvem esse julgamento, cujas preocupações já foram por mim manifestadas nas sessões pretéritas e que envolvem a própria subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro, entendo por bem
aderir à mudança de entendimento produzida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo Médico, tanto assim que o receitou. O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento, se o medicamento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.

Inclusive, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

Vale frisar que as respostas para esses questionamentos vêm com a instrução probatória, salvo quando o autor da ação traz prova pré-constituída que eliminem as dúvidas existentes e, de plano, consiga demonstrar a imprescindibilidade do tratamento buscado, como neste caso concreto.

Em tempo, devo ressaltar que o entendimento ora perfilhado, de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS, já vinha sendo adotado em alguns julgamentos das Câmaras Cíveis deste eg. TJES e, agora com o julgamento do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça, ganha mais força, como se infere das seguintes ementas de julgados:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PLANO DE SAÚDE AUTISMO TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA TERAPIA DE ALTO CUSTO PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método ABA, na medida em que apenas foi indicada por dois profissionais que não integram os quadros da cooperativa agravada. 2. A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que a terapia pelo método ABA foi ministrada por médicos da rede particular que, ao que tudo indica, examinaram a criança uma única vez. 3. Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 4. Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável. 5. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008984, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelo agravado não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente. 2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, Na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes . Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia, Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, é legítima a recusa de autorização pelo plano de saúde. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000679, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 25/10/2018). 4. Apesar de sensível à situação do agravado e da luta enfrentada pela família, o judiciário não pode resolver as tragédias familiares criando obrigações não previstas em contrato 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189007434, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

Levando em consideração esses apontamentos, verifico que,
in casu,
a agravante pleiteou fosse a agravada obrigada a lhe fornecer o tratamento quimioterápico com utilização do medicamento OLAPARIBE (Lynparza).

Verifico que o medicamento objeto do pleito autoral possui seu uso autorizado pela ANVISA e é indicado para o tratamento de cancro do ovário, da próstata e da mama.

Ademais, qualquer prejuízo para a saúde da agravante na utilização do referido medicamento seria responsabilidade sua e de seu médico, não sendo o caso, entretanto, de se negar a sua utilização com base em tal argumento.

E isto porque a leitura dos documentos que instruem este processo indica que todos os requisitos exigidos pelo Supremo Tribunal Federal para fins de análise da obrigação do Estado de fornecer o medicamento pleiteado pelo paciente – que aqui, como já dito, se aplica
mutatis mutandis.

O laudo médico id 435576, subscrito pelo profissional médico oncologista Wesley Vargas Moura, CRM 3861-ES, denota a imprescindibilidade da utilização do medicamento no tratamento da agravante. Confira-se:

LAUDO MÉDICO

A Sra. ELIANE MARIA VIEIRA BAIOCO, de 58 anos, é portadora do CID 10:C56; neoplasia maligna do ovário, que está em tratamento desde 15/10/2006, já tendo recebido quimioterapia com derivados da platina por diversas ocasiões, sempre com boa resposta, mas não são respostas duradouras, recorrendo invariavelmente cerca de um ano após o último tratamento.

É considerada responsiva à platina, droga que recebeu a última dose em setembro de 2019, todavia, mais uma vez apresenta recidiva da doença, desta feita com um prazo de seus meses.

Os melhores protocolos de tratamento internacionais indicam nestes casos como uso de segunda linha (ou seja, como droga de resgate) o uso da droga olaparibe (Lynparza).

A paciente

já fez o uso de outras drogas neste período de tratamento (de 2004 até a presente data), muitas já atingiram a dose máxima e com outras a resposta foi inferior ao uso da platina, que é o balizador para o uso do olaparibe (boa resposta inicial à platina confere maior possibilidade de resposta ao olaparibe).

Sendo assim, peço considerar a possibilidade de fornecer o olaparibe à paciente em questão.

Vila Velha, 30 de março de 2020.

WESLEY VARGAS MOURA

ONCOLOGIA CLÍNICA

CRM 3861 ES

Vê-se, pois, que não se trata de indicação de medicamento e de cirurgia por mera conveniência do profissional médico ou do paciente, mas sim por se tratar do
meio mais adequado de tratamento
para garantir a saúde da agravante, já que outras drogas já foram utilizadas e ainda assim a agravante sofre recidivas da doença.

O profissional médico afirma que a paciente já fez uso de outras drogas desde 2004, sendo que muitas já atingiram a dose máxima e outras tiveram resposta inferior.

Comprovadas, pois, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, a
imprescindibilidade
ou necessidade do tratamento, assim como a
ineficácia
, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS, entendo assente a obrigação de fazer direcionada à agravada.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão recorrida para confirmar a medida liminar recursal (id 436482), que determinou
que no prazo de 48 (quarenta e oito horas) fosse fornecido à agravante o medicamento medicamento
olaparibe
(Lynparza) de acordo com o laudo médico por ela apresentado.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento
caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a concessão do pedido liminar formulado,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
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DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – OLIMPARIBE (LYNPARZA) - COMPROVADA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO E A INEFÍCÁCIA DOS TRATAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que (1) o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente exemplificativo e, ainda, que (2) eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada abusiva, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor. Tal entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES, mas passou a ser repensado pela Corte Superior e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

2.

Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento, sendo cabível, cabível a aplicação,
mutatis mutandis
, dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja: a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS.

3.

In casu
, os
documentos que instruem este processo indicam a presença de tais requisitos, como se infere da leitura do laudo médico por meio do qual o profissional médico que o subscreve afirma que outros medicamentos já foram utilizados desde 2004, sendo que muitas já atingiram a dose máxima e outras tiveram resposta inferior. Assente, pois, a obrigação de fazer direcionada à agravada.

4.

Recurso provido.

5.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento
caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a concessão do pedido liminar formulado, julga-se
prejudicado
o recurso de agravo interno.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento e JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto do relator.