Tribunal: TJES
Processo: 5000168-10.2019.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS
Órgão julgador: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Inadimplemento; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2021-05-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000168-10.2019.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BRDU URBANISMO S/A
RECORRIDO: POLIANA RISSE BISSARO DE ALMEIDA
RELATOR(A
):WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE E INCOMPET
Ê
NCIA REJEITADA. RESCISÃO CONTRATUAL. CL
Á
USULAS ABUSIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Tese da Autora

Trata-se de Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores ajuizada por Poliana Risse Bissaro de Almeida em face de BRDU Urbanismo S/A, na qual a autora alega, em apertada síntese, ter firmado contrato de compra e venda na qual restou estipulada a forma de pagamento que abrange a entrada em duas parcelas de R$ 954,10 e 120 parcelas mensais de R$ 520,17. Alega que, após ter pago o montante de R$ 19.080,00, se viu em situação de desemprego, razão pela qual pugnou pela rescisão do contrato e restituição dos valores. Não obstante, a requerida resistiu
à
pretensão, por entender como devida a retenção de 35% a título de taxas, incidentes tributários, corretagem e publicidade, nos termos dos parágrafos 1º e 2º da cláusula 15ª do referido contrato.

Em que pese ter sido devidamente intimada (Id. 1098310), a autora deixou de apresentar contrarrazões.

Tese do réu

Em contestação, a requerida suscita preliminar de ilegitimidade passiva e incompetência do juizado especial e, quanto ao mérito, não nega a ocorrência da rescisão contratual, mas sustenta a regularidade da retenção de 35% a título de taxas, incidentes tributários, corretagem e publicidade, conforme previsto nas cláusulas contratuais. Ademais, alega ser devida a retenção do sinal/arras, em conformidade com o que dispõe o art. 418 do CC.

Em sede recursal (Id. 1098299), a recorrente reitera os termos da defesa pugnando pela reforma da r. sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (Id. 1098295) resolveu a lide nos seguintes termos:

“
Ante o acima expendido, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS para:

a) DECLARAR rescindido o contrato de compromisso de compra e venda entabulado entre as partes (Id2233855);

b) CONDENAR a parte requerida a restituir à autora o valor de R$ 17.172,00 (dezessete mil, cento e setenta e dois reais, incidindo sobre a quantia devida juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) a partir da citação, e correção monetária, desde a data dos pagamentos”
.

Voto

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, pois ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

De plano, verifico que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

Diante disso, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente, uma vez que a empresa requerida pertence ao mesmo grupo econômico da empresa que indica como parte legítima, qual seja, BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA, atraindo para si a responsabilidade solidária em relação de consumo.

Do mesmo modo, rejeito a preliminar de incompetência do juizado especial, uma vez que o valor da causa se refere à parte controvertida do contrato, em conformidade com o art. 292, inciso II do CPC, além de não vislumbrar qualquer complexidade que afaste a competência desse juízo.

Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito.

Analisando detidamente os autos, entendo que a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.

No que tange as cláusulas contratuais que preveem a retenção de 35% a título de taxas, incidentes tributários, e publicidade, coaduno com o entendimento do juízo a quo no sentido de que devem ser consideradas abusivas por causarem onerosidade excessiva e violarem o princípio geral da boa-fé.

Faz-se necessário ressaltar que, especificamente quanto à comissão de corretagem, adoto o entendimento consubstanciado na decisão de Recurso Especial Repetitivo proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, transcrita a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA
. I – Tese para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II – Caso Concreto: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. Recurso Especial parcialmente provido (STJ; REsp 1.599.511; Proc. 2016/0129715-8; SP; Segunda Seção; Rel. Min, Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/09/2016).

Desta forma, constando, na contratação, cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagamento da comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça entende como legal a referida cobrança, desde que seja especificado o valor total da unidade adquirida e, ainda, o valor cobrado pela comissão de corretagem.

Não obstante, ainda que se siga o entendimento adotado pelo STJ, não vislumbro a possibilidade de retenção da comissão de corretagem no presente caso, uma vez que a cláusula 15º, especificamente
em seu
§2º, não é clara ao estabelecer um valor fixo a título de corretagem, referindo-se tão somente ao percentual de 25% referente à publicidade e corretagem, em conjunto
, não definindo o valor exato de corretagem e cobrando, do consumidor, um serviço de publicidade, inerente à própria atividade da recorrente.

Em que pese a abusividade das referidas cláusulas, entendo que, se tratando de rescisão por iniciativa do consumidor/adquirente, deve ser observado o que dispõe a Súmula 543 do STJ, in verbis:

Súmula 543 -
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Uma vez admitida a restituição parcial, resta estabelecer o percentual razoável de retenção. Nesse contexto, cabe destacar que o próprio recorrente traz a lume o que dispõe o art. 32-A da Lei n 13.786/18, segundo a qual a retenção é limitada a 10% do valor atualizado do contrato.

Assim, considerando a redação da Súmula 543 do STJ e do art. 32-A da Lei nº 13.786/18, entendo que agiu com acerto o juízo de primeiro grau ao julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais e determinar a restituição do valor com a dedução de 10% a título de cláusula penal.

Destaco que por não ter sido comprovada nos autos a fruição do imóvel, não merece prosperar a alegação do recorrente no sentido de que seria devida a retenção de 0,75% do valor atualizado do contrato desde a posse até a rescisão.

Quanto à pretensão da recorrente no sentido de reter o valor pago a título de arras, entendo que também não deve prosperar. Isso porque a natureza das arras no presente caso é de simples início de pagamento. Note-se, a propósito, que o valor a elas correspondente foi dividido em duas parcelas de R$ 954,10, que integram o valor do contrato.

E nessa hipótese, é pacífico o entendimento do STJ no sentido de que elas não podem ser retidas:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECONHECIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.
ARRAS CONFIRMATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO
. CLÁUSULA PENAL EXCESSIVA. PERDA DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

3. Ainda que de arras confirmatórias se tratasse, importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que
as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador
. (...)

9. Agravo interno não provido. (AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

Por fim, no que tange a alegação de que os juros de mora deveriam incidir somente a partir da condenação, entendo que não assiste razão o recorrente.

Isso porque o entendimento que prevalece nos Tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, e ao qual me filio, é no sentido de que os juros de mora decorrentes de responsabilidade contratual incidem a partir da citação. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS - INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 /STJ - DANOS MORAIS - TERMO INICIAL DOS JUROS MORA - CITAÇÃO - DECISÃO MANTIDA - 1- O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 7 do STJ). 2- No caso concreto, a análise das razões apresentadas pelos recorrentes, quanto à inexistência de danos morais, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial. 3- Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal a quo não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. 4-
Segundo a jurisprudência do STJ, "
nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir da citação
" (AgInt no AREsp nº 1.272.646/RS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 2/10/2019). 5- Sucumbência mínima da parte autora, impondo-se à parte ré arcar com as custas e os honorários advocatícios. 6- Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AGInt-AG-REsp 1401686/SP - (2018/0305163-6) - 4ª T. - Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira - DJe 12.05.2020 )

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

Juiz Relator

*

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.