Tribunal: TJES
Processo: 5003558-61.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. CAUSA DE NULIDADE ALEGADA VINTE ANOS APÓS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
A
ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).
2.
Hipótese em
que o recorrente somente veio a arguir suposta causa de nulidade por ocasião do ajuizamento da ação anulatória (processo principal), ou seja, quase vinte anos após o início do processo administrativo.
3.

A
postura de manter-se inerte em relação a uma pretensa nulidade amolda-se à estratégia amplamente conhecida como “
nulidade de algibeira
” e ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.
4
.
Trata-se, portanto, de atitude contrária à boa-fé processual, princípio fundamental do processo civil que deve nortear toda a atuação dos sujeitos processuais, trazendo deveres inerentes, como, por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003558-61.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARCELLO ANTONIO DE SOUZA BASILIO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003558-61.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCELLO ANTÔNIO DE SOUZA BASÍLIO

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 1390555 – páginas 16-20) que
indeferiu
pedido liminar aduzido no âmbito da “
Ação Anulatória
” nº 0000389-22.2021.8.08.0024, ajuizada por Marcello Antônio de Souza Basílio em desfavor do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais (ID 1389614) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese:

(i)
que, na condição de ex-Secretário de Estado da Educação, foi condenado pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE-ES) ao ressarcimento ao erário do valor de R$ 101.304,05 (cento e um mil, trezentos e quatro reais e cinco centavos), em razão de pagamento indevido realizado no âmbito do Convênio nº 406/98, firmado entre a Secretaria de Estado da Educação (SEDU) e a Prefeitura de São Gabriel da Palha;

(ii)
que o referido convênio tinha por finalidade a reforma do Seminário Comboniano do Município de São Gabriel da Palha;

(iii)
que, de acordo com o cronograma de desembolso do convênio, a liberação da verba seria realizada mediante o pagamento de 08 (oito) parcelas no valor de R$ 86.472,79 (oitenta e seis mil, quatrocentos e setenta e dois reais e setenta e nove centavos) cada qual;

(iv)
que em 16/12/1998 o Departamento de Edificação e Obras (DEO) vistoriou a obra e emitiu relatório sugerindo o pagamento das 2ª e 3ª parcelas do convênio, o que foi autorizado pelo Agravante em 05/05/2000;

(v)
que somente em 15/05/2000 tomou conhecimento da existência de um segundo relatório (Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000), que havia constatado irregularidades na obra e sugerido a suspensão do pagamento das parcelas;

(vi)
que, apesar de tal documento ter servido de fundamento para o acórdão do TCE-ES, o mesmo não lhe foi disponibilizado juntamente com a contrafé, impossibilitando o exercício do contraditório no âmbito do processo administrativo.

Ao final, requer a atribuição de efeito ativo ao presente recurso para que seja deferida, liminarmente, a suspensão dos efeitos da Certidão de Dívida Ativa nº 1914/2020 e dos avisos de cobrança emitidos em desfavor do recorrente.

O pedido de atribuição de efeito ativo foi indeferido na Decisão de ID
1402322.

Contrarrazões (ID 1418451) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 09 de agosto de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003558-61.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCELLO ANTÔNIO DE SOUZA BASÍLIO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 1390555 – páginas 16-20) que
indeferiu
pedido liminar aduzido no âmbito da “
Ação Anulatória
” nº 0000389-22.2021.8.08.0024, ajuizada por Marcello Antônio de Souza Basílio em desfavor do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais (ID 1389614) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese:

(i)
que, na condição de ex-Secretário de Estado da Educação, foi condenado pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE-ES) ao ressarcimento ao erário do valor de R$ 101.304,05 (cento e um mil, trezentos e quatro reais e cinco centavos), em razão de pagamento indevido realizado no âmbito do Convênio nº 406/98, firmado entre a Secretaria de Estado da Educação (SEDU) e a Prefeitura de São Gabriel da Palha;

(ii)
que o referido convênio tinha por finalidade a reforma do Seminário Comboniano do Município de São Gabriel da Palha;

(iii)
que, de acordo com o cronograma de desembolso do convênio, a liberação da verba seria realizada mediante o pagamento de 08 (oito) parcelas no valor de R$ 86.472,79 (oitenta e seis mil, quatrocentos e setenta e dois reais e setenta e nove centavos) cada qual;

(iv)
que em 16/12/1998 o Departamento de Edificação e Obras (DEO) vistoriou a obra e emitiu relatório sugerindo o pagamento das 2ª e 3ª parcelas do convênio, o que foi autorizado pelo Agravante em 05/05/2000;

(v)
que somente em 15/05/2000 tomou conhecimento da existência de um segundo relatório (Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000), que havia constatado irregularidades na obra e sugerido a suspensão do pagamento das parcelas;

(vi)
que, apesar de tal documento ter servido de fundamento para o acórdão do TCE-ES, o mesmo não lhe foi disponibilizado juntamente com a contrafé, impossibilitando o exercício do contraditório no âmbito do processo administrativo.

Pois bem. Por ocasião da decisão monocrática de ID
1402322
, in
deferi
o pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso.

Analisando os autos neste momento, em um juízo de cognição mais profundo, entendo que não há motivos para alterar a conclusão antes adotada, razão pela qual peço vênia para transcrever trecho da referida Decisão, suficiente a amparar a conclusão adiante externada (desprovimento do recurso):

“Da leitura da peça recursal verifica-se que dois são os fundamentos principais para reforma da decisão impugnada:
(i)
que o Agravante, enquanto gestor do Convênio 406/98, liberou as 2ª e 3ª parcelas ao Município de São Gabriel da Palha, pois ainda não havia tomado ciência do Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000 (que constatou irregularidades na obra e sugeriu a suspensão do pagamento das parcelas); e
(ii)
que o referido relatório também não lhe foi disponibilizado no âmbito do processo administrativo instaurado perante o TCE-ES, impossibilitando, desta forma, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Em relação ao primeiro fundamento, trata-se de questão diretamente relacionada ao mérito da ação principal e
que demanda ampla dilação probatória, para averiguar se, à época do fatos (ano 2000), o Agravante havia tomado ciência do Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000 antes de autorizar o pagamento da 2ª e 3ª parcelas do convênio.

Nestes termos, ausente qualquer prova neste sentido e havendo necessidade de dilação probatória para esclarecimento dos fatos, incabível a apreciação da questão nesta esfera de cognição não exauriente (cognição sumária).

No que tange ao segundo fundamento, o Agravante afirma, em apertada síntese, que “
quando ofertou suas justificativas/defesa em 10 de março de 2003, não teve oportunidade de contestar o Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000, apesar de ter sido ele a base de toda a sua condenação – uma vez que todos os demais nele se basearam, inclusive a Instrução Técnica Conclusiva nº 5285/2013 – em especial o próprio acórdão também impugnado
”.

Segue afirmando que, apesar de determinado pelo Conselheiro Relator e pelo Plenário do TCE-ES, o referido relatório não acompanhou a contrafé de sua notificação, de maneira que o documento jamais lhe foi “
exibido ou mostrado para análise ou enfrentamento/justificativa
”, havendo patente prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem. Primeiramente, destaco que, conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).

Nesse diapasão, após compulsar detidamente o caderno processual, verifico que o Agravante trouxe cópia do processo administrativo instaurado no âmbito do TCE-E (TC 5327/2001). Deste, consta Despacho do Conselheiro Relator (ID 138962 - página 5), datado de 05/12/2002, determinando a notificação do ora Agravante e de outros agentes para prestarem “
os esclarecimentos que entenderem necessários sobre as irregularidades apontadas na área técnica
”. Na mesma oportunidade determinou que fosse também enviada aos notificados cópia do Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000 e seus anexos.

No mesmo sentido consta Decisão Preliminar do Plenário do TCE-ES (ID 1389621 – páginas 6), de 10/12/2002, determinando a notificação do ora recorrente e de outros agentes para “
manifestarem-se sobre os fatos registrados na Instrução Técnica Inicial nº 154/2002, de fls. 68/71, bem como sobre o Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000, de fls. 02/12
”.

Consta, ainda, no ID 1389621 – página 15, a respectiva notificação enviada ao Sr. Marcello Antônio de Souza Basílio (Agravante), em 13/12/2002, para manifestar-se “
sobre os fatos registrados na Instrução Técnica Inicial nº 154/2002, de fls. 68/71, cópias anexas,
sob pena de incorrer no disposto no art. 179, § 8º do Regimento Interno e art. 57, § 3º da Lei Complementar nº 32/93, bem como observem recomendação constante no voto do relator”
, devidamente recebida e assinada pelo notificado em 18/12/2002.

De fato, apesar da expressa determinação do Conselheiro Relator e do Plenário do TCE-ES, as circunstâncias sugerem que a notificação do ora Agravante possa não ter sido instruída com cópia do Relatório Técnico de Engenharia nº 030/2000, pois, conforme o trecho da Notificação acima destacado, em anexo à mesma somente teria seguido cópia da Instrução Técnica Inicial nº 154/2002.

Ocorre que o recorrente somente veio arguir esta (suposta) causa de nulidade por ocasião do ajuizamento da ação anulatória (processo principal), ou seja, quase
vinte anos após o início do processo administrativo
.

A partir da leitura atenta da defesa apresentada pelo ora Agravante no âmbito do processo administrativo (TC 5327/2001) verifica-se que o mesmo
nada alegou quanto à ausência de recebimento de cópia do Relatório de Engenharia nº 030/2000
(apesar de ter conhecimento da existência deste documento desde então, conforme se vê de sua afirmação no evento de ID 1389626 – página 11).

Conforme cediço, a postura de manter-se inerte em relação a uma pretensa nulidade amolda-se à estratégia amplamente conhecida como “
nulidade de algibeira
”, cunhada pelo Ministro Humberto Gomes de Barros e que ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.

Comentando a hipótese, Daniel Amorim Assumpção Neves assim disserta:

“A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia táctica, de um direito ou uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos. Esse fenômeno é aplicável ao processo quando se perde um poder processual em razão de seu não exercício por tempo suficiente para incutir na parte contrária a confiança legítima de que esse poder não mais será exercido. Segundo o Superior Tribunal de Justiça não se admite a chamada “nulidade de algibeira ou de bolso”, ou seja, a parte, embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier. Nesse caso, entende-se que a parte renunciou tacitamente ao seu direito de alegar a nulidade, inclusive a absoluta.
” (
Manual de Direito Processual Civil
, 2017, p. 208)

Trata-se, portanto, de atitude contrária à boa-fé processual
, princípio fundamental do processo civil que deve nortear toda a atuação dos sujeitos processuais, trazendo deveres inerentes, como, por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório.

Este, inclusive, é o entendimento do C. STJ, conforme se verifica a partir dos julgados abaixo colacionados:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATOS EXECUTIVOS. OMISSÃO E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PENHORA OCORRIDA DURANTE A SUSPENSÃO DO PROCESSO DECORRENTE DO FALECIMENTO DO DEVEDOR. ATO PROCESSUAL. REENQUADRAMENTO FÁTICO-NORMATIVO COMO MEDIDA CONSERTIVA DESTINADA A SALVAGUARDAR A UTILIDADE E SATISFATIVIDADE DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA CÔNJUGE DO HERDEIRO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA RECONHECIDA. [...]
8- A não arguição da alegada nulidade por ausência de intimação imediatamente após a efetivação do ato de penhora, que veio a ser manifestada apenas em ulterior ação anulatória, bem como a presunção não elidida de que houve ciência inequívoca do ato constritivo pela cônjuge do herdeiro do executado, demonstram ter havido, na hipótese, a denominada nulidade de algibeira, estratégia absolutamente incompatível com o princípio da boa-fé que deve nortear todas as relações jurídicas.
9- Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1643012/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 26/03/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NULIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROCESSO UTILIZADO COMO DIFUSOR DE ESTRATÉGIAS. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO DA CHAMADA "NULIDADE DE ALGIBEIRA". ALEGADA CONFISSÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STJ E 356/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.1. A suposta nulidade absoluta somente foi trazida pela parte recorrente quando teve negado provimento ao seu agravo em recurso especial, constituindo em inovação recursal. Precedente. 2. No atinente à questão de ordem pública, esta Corte pacificou entendimento de que é necessário o prequestionamento. Precedentes. 3. "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (REsp 1439866/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 6/5/2014).
4. "A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). [...] (AgInt no AREsp 1181699/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018)

Além disso, o referido relatório encontra-se anexado ao processo administrativo (TC 5327/2001), em suas fls. 02/12, e o agente tinha conhecimento da existência do mesmo, podendo consultá-lo ou o reprografar, mediante requerimento junto ao TCE-ES.

Assim sendo, ao menos no âmbito da cognição sumária que ora exerço, típica desta fase processual, não avisto motivos para reformar a decisão recorrida, motivo pelo qual o caso é de recebimento do recurso apenas em seu efeito regular.”

Na presente fase, em que aprecio o vertente recurso sob um juízo de cognição mais profundo, verifico que não há motivos para alterar a conclusão externada na decisão acima transcrita.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. CAUSA DE NULIDADE ALEGADA VINTE ANOS APÓS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
A
ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).
2.
Hipótese em
que o recorrente somente veio a arguir suposta causa de nulidade por ocasião do ajuizamento da ação anulatória (processo principal), ou seja, quase vinte anos após o início do processo administrativo.
3.

A
postura de manter-se inerte em relação a uma pretensa nulidade amolda-se à estratégia amplamente conhecida como “
nulidade de algibeira
” e ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.
4
.
Trata-se, portanto, de atitude contrária à boa-fé processual, princípio fundamental do processo civil que deve nortear toda a atuação dos sujeitos processuais, trazendo deveres inerentes, como, por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.