Tribunal: TJES
Processo: 5003049-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-07-21

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Rejeita-se preliminar de não conhecimento do recurso por alegado descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC quando a parte agravante comprova seu efetivo cumprimento. Preliminar rejeitada.
2.
A alegada ausência de juntada de procurações e estabelecimentos das partes agravadas não dá ensejo ao não conhecimento do recurso quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, até porque, segundo o c. STJ, o “sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)” (REsp 1426205). Precedentes do c. STJ em idêntico sentido. Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 1.017, I, do CPC rejeitada.
3.
O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ).
4.
Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso.
5.
Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”.
6.
Recurso conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003049-67.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DJALMA QUINTINO MALTA FILHO e outros
AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003049-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CLÁUDIA OLIVEIRA MALTA FILHO

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA ME

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em face
da decisão que se encontra reproduzida no ID 806834 (integrada pela Decisão de ID 806835), por meio da qual a MM Juíza de piso,

em “
Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais”
ajuizada pelos ora Agravantes em face dos Agravados (Processo nº 0005553-73.2017.8.08.0021), acolheu preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
da Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda, extinguindo o feito em relação à mesma.

Em suas razões recursais (ID 806827) os Agravantes pugnam pela reforma da decisão, alegando, em síntese, que a Agravada excluída da lide também foi responsável pelos danos descritos nos autos, devendo ser reconhecida sua legitimidade, inclusive à luz da Teoria da Asserção.

Contrarrazões (ID 889497) com preliminares de não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do mesmo.

É o relatório.

Peço dia de julgamento.

Vitória (ES), 01 de junho de 2021.

Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Relator

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003049-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CLÁUDIA OLIVEIRA MALTA FILHO

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA ME

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em face
da decisão que se encontra reproduzida no ID 806834 (integrada pela Decisão de ID 806835), por meio da qual a MM Juíza de piso,

em “
Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais”
ajuizada pelos ora Agravantes em face dos Agravados (Processo nº 0005553-73.2017.8.08.0021), acolheu preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
da Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda, extinguindo o feito em relação à mesma.

Em suas razões recursais (ID 806827) os Agravantes pugnam pela reforma da decisão, alegando, em síntese,
que a Agravada excluída da lide também foi responsável pelos danos descritos nos autos, devendo ser reconhecida sua legitimidade, inclusive à luz da Teoria da Asserção.

Contrarrazões (ID 889497) com preliminares de não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do mesmo.

I - Preliminar de Não Conhecimento – Descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º do CPC

Inicialmente, antes de ingressar nas matérias concernentes ao mérito do recurso em julgamento, imprescindível a análise das preliminares suscitadas pela Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda nas contrarrazões.

De acordo com a mencionada sociedade empresária Agravada, os Agravantes não cumpriram a regra disposta no art. 1.018, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), isto é, os Agravantes teriam deixado de informar ao MM. Juiz
a quo
a interposição do presente Agravo de Instrumento.

Ocorre que os Agravantes, intimados para se manifestarem sobre a preliminar em exame, comprovaram (conforme certidão constante no ID 1078325) que cumpriram, sim, o disposto no art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC, circunstância que, sem maiores delongas, implica na rejeição da preliminar.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento em exame.

II – Preliminar de Não Conhecimento – Descumprimento do art. 1.017, I, do CPC

Também aduz a Agravada que o recurso não deve ser conhecido porque os Agravantes não juntaram “
o substabelecimento outorgando poderes à advogada Sandra Vieira Dutra [...] pelo patrono da Agravada
” nem “
a cópia do substabelecimento outorgado à advogada Natália de Paula Torres Rosa, OAB/MG nº 112.623
” (página 04).

A despeito, contudo, do argumento em análise, a preliminar não é capaz de prosperar, uma vez que a irregularidade apontada não representou nenhum prejuízo ao direito de defesa da Agravada – que, consoante se depreende dos autos, apresentou contrarrazões dentro do prazo legal.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, impende ressaltar, orienta no sentido ora proposto, isto é, eventual irregularidade formal referente à ausência de juntada de procuração não pode dar ensejo ao não conhecimento do Agravo quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Neste sentido:

[
...]
A ausência da cadeia completa de procurações e/ou substabelecimentos outorgados pela parte agravada não implica o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento interposto na origem, quando inexiste prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, restando viabilizada a apresentação de contrarrazões. Precedentes
. [...]. (AgInt no AREsp 1344045/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. PROCURAÇÃO DA AGRAVADA DESATUALIZADA. APRESENTADA CONTRAMINUTA PELO ATUAL PROCURADOR DA RECORRIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE
. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1655136/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

[...]
O STJ já assentou o entendimento de que "[o] sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)"
(REsp 1051728/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 2/12/2009). [...] (REsp 1426205/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 01/08/2017).

Imperioso destacar, ademais, que muito embora constem como Agravadas todas as pessoas que, na demanda originária, figuram como Requeridas, o recurso em exame afeta diretamente apenas a Agravada A. G. Fortunato, uma vez que a mesma foi excluída da lide e a pretensão recursal é justamente a de reformar a Decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva
ad causam
da citada empresa.

Do exposto, rejeito esta segunda preliminar suscitada pela Agravada A. G. Fortunato.

III – Mérito

Quanto ao mérito propriamente dito, destaco que a demanda tem origem em um incêndio ocorrido nas dependências do Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro no dia 19.04.2017, na cidade de Guarapari (ES).

Conforme a petição inicial, este “
gravíssimo incêndio ocorrido e propagado em imóvel sob a administração e/ou responsabilidade dos requeridos
” (página 03 do id 807006), atingiu todo o Edifício Summer Beach, o que deu ensejo à propositura de várias demandas pelos proprietários das unidades imobiliárias do citado empreendimento, haja vista os prejuízos causados em decorrência do acidente.

Estas demandas foram ajuizadas, ressalto, em face dos empreendimentos onde ocorreu o incêndio, isto é, as pessoas jurídicas Shopping Praia do Morro Ltda - ME e Cento Comercial Praia do Morro Ltda - ME, a pessoa de Ivan Fontes Louzada, que seria o administrador e/ou sócio-administrador das referidas empresa e, ainda, da sociedade empresária A. G. Fortunato & Cia LTDA – esta na condição de proprietária dos terrenos onde ocorrido o acidente.

Como foram vários prejudicados pelo incêndio (sobretudo os proprietários de unidades imobiliárias do Edifício Summer Beach), várias foram as demandas indenizatórias ajuizadas, todas elas – pelo menos as que se têm conhecimento – propostas em face das 04 (quatro) pessoas físicas e jurídicas antes citadas.

Não obstante o reconhecimento em alguns destes processos (por exemplo, nos Processos de n.º 0004104-80.2017.8.08.0021 e n.º 0005038-38.2017.8.08.0021, respectivamente distribuídos à Segunda e à Terceira Varas Cíveis de Guarapari), da legitimidade passiva
ad causam
das partes Requeridas, o MM. Juiz da Primeira Vara Cível de Guarapari (Juízo onde tramita o feito originário), em várias outras demandas, tem concluído no sentido de reconhecer a preliminar de ilegitimidade passiva da A. G. Fortunato, excluindo a mesma da lide.

As decisões de reconhecimento da ilegitimidade passiva da A. G. Fortunato, cabe salientar, motivaram a interposição de vários Agravos de Instrumento
1
, inclusive o objeto deste julgamento, que impugnam a Decisão reproduzida no
ID 806834 (integrada pela Decisão de ID 806835).

Nas razões do recurso os ora Agravantes defendem a legitimidade passiva da A. G. Fortunato, inclusive invocando como fundamento a Teoria da Asserção, que,
grosso modo
, dispõe que a legitimidade das partes deve ser aferida a partir das assertivas lançadas na petição inicial, sendo juízo de mérito a averiguação acerca da responsabilidade ou não das mesmas.

De fato, o direito brasileiro adota a Teoria da Asserção, como demonstram os seguintes julgados do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MOVIDA POR ASSOCIADO EM FACE DO PRESIDENTE DO CLUBE POR EXTRAPOLAÇÃO DE PODERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
. 2. No caso dos autos, não se discute uma conduta regular do ora agravante enquanto Presidente do clube, mas sim uma conduta que teria extrapolado os poderes a ele atribuídos, de modo que a comprovação do direito do autor à indenização pleiteada, em razão de eventual irregularidade e abuso dos atos praticados pelo recorrente, diz respeito ao mérito da causa, e não à sua legitimidade ativa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1710782/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021).

[...] A conclusão da Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior de que, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
. [...]. (AgInt no AREsp 1666090/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 21/10/2020).

[...]
O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio". Precedentes
. [...] (AgInt no AgInt no AREsp 1302429/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

No mesmo sentido cito os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
"Segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial."
(AgInt no AREsp 1666090/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 21/10/2020). [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140255134, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021).

[...]
A relação jurídica de pertinência subjetiva deriva da existência dos valores em conta de poupança junto a instituição bancária, ainda que alegada a inexistência de valores a serem pagos. As condições da ação são verificáveis in status assertionis, seja ela a legitimidade ou o interesse de agir
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080466915, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 15/03/2021).

[...]
As condições da ação, dentre elas a legitimidade ativa, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessário qualquer análise probatória
. 2.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ: A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio
. (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 015180013581, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021).

Não fosse o bastante, a incidência da Teoria da Asserção como fundamento para reforma da decisão recorrida extrai-se das razões recursais assertivas contundentes – que merecem, por isso, maior aprofundamento para comprovação – a respeito da responsabilidade da Agravada A. G. Fortunato, como, por exemplo, que sua responsabilidade seria objetiva, a autorização de benfeitorias no imóvel (que teriam dado causa ao incêndio), a ausência de fiscalização sobre o mau uso do imóvel pelas locatárias (Shopping e Centro Comercial Praia do Morro).

Assim, considerando, principalmente, a Teoria da Asserção, de rigor o provimento do recurso, haja vista a legitimidade passiva

da A. G. Fortunato para figurar no polo passivo da demanda originária.

Destaco, por fim, que em sentido idêntico concluiu esta Egrégia Quarta Câmara Cível, no âmbito do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5003055-74.2020.8.08.0000, de minha relatoria, cujo acórdão restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Rejeita-se preliminar de não conhecimento do recurso por alegado descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC quando a parte agravante comprova seu efetivo cumprimento. Preliminar rejeitada. 2. A alegada ausência de juntada de procurações e estabelecimentos das partes agravadas não dá ensejo ao não conhecimento do recurso quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, até porque, segundo o c. STJ, o “sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)” (REsp 1426205). Precedentes do c. STJ em idêntico sentido. Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 1.017, I, do CPC rejeitada. 3. O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ). 4. Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso. 5. Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003055-74.2020.8.08.0000, Relator: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/05/2021)

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO

ao recurso para, reformando parte da decisão recorrida, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por A. G. Fortunato & Cia Ltda, reconhecendo, pois, sua legitimidade passiva
ad causam.

É como voto.

1

Agravos de Instrumento ns.º 5003048-82.2020.8.08.0000, 5003049-67.2020.8.08.0000, 5003050-52.2020.8.08.0000, 5003051-37.2020.8.08.0000, 5003052-22.2020.8.08.0000, 5003053-07.2020.8.08.0000, 5003054-89.2020.8.08.0000, 5003056-59.2020.8.08.0000 e 5003057-44.2020.8.08.0000.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Rejeita-se preliminar de não conhecimento do recurso por alegado descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC quando a parte agravante comprova seu efetivo cumprimento. Preliminar rejeitada.
2.
A alegada ausência de juntada de procurações e estabelecimentos das partes agravadas não dá ensejo ao não conhecimento do recurso quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, até porque, segundo o c. STJ, o “sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)” (REsp 1426205). Precedentes do c. STJ em idêntico sentido. Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 1.017, I, do CPC rejeitada.
3.
O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ).
4.
Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso.
5.
Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”.
6.
Recurso conhecido e provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.