Tribunal: TJES
Processo: 5000926-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fraude à Execução; Extinção da Execução; Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000926-96.2020.8.08.0024

AGRAVANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

agravo de instrumento – embargos à execução – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO – CONFISSÃO DE DÍVIDA – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA do ônus da prova – POSSIBILIDADE – ART. 373, §1º, CPC –

necessidade de exibição de documentos e prova pericial para
APURAÇÃO DO
AN DEBEATUR
E DO
QUANTUM DEBEATUR
. RECURSO PROVIDO
.

1.

Como sabido, em decorrência da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que emana do título de crédito, nos embargos à execução cabe ao embargante demonstrar a existência de fatos hábeis a infirmar a existência, total ou parcial, da dívida inscrita no título executivo extrajudicial, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

2.

A regra insculpida na lei processual civil prevê a distribuição estática do ônus da prova, contudo, comporta exceção (Art. 373, §1º, CPC) quando diante de peculiaridades da causa se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo por aquele sobre quem recai o ônus ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, podendo, então, o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (distribuição dinâmica).

3.

Na vertente hipótese, verifica-se a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma que o encargo recaia sobre a empresa exequente/embargada, ora agravada, para comprovação da
causa debendi
dos títulos de crédito que embasam o feito executivo, vez que a mesma
detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título.

4.

Isto porque, é fato notório a gestão temerária exercida pela administração do Hospital dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo no período em que celebrada a contratação da empresa agravada, administração esta que foi destituída por meio de ordem judicial após a constatação de fraudes e desvio de recursos do hospital da associação agravante.

5.

Destarte, deve a empresa agravada comprovar o efetivo cumprimento do contrato firmado com a associação agravante, bem como os valores devidos, para tanto, faz-se necessária a exibição dos documentos enumerados nas razões do presente recurso. Apresentados os referidos documentos, os mesmos deverão ser submetidos à prova pericial para apuração do
an debeatur
e do
quantum debeatur
.

6.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000926-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO ESP. SANTO
AGRAVADO: FINANCEBR CONSULTORIA LTDA - ME
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000926-96.2020.8.08.0024

AGRAVANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO
agrava da decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que nos autos da ação de embargos à execução de nº 0031772-17.2017.8.08.0024 (processo nº 0004567-76.2018.8.08.0024) opostos em face de
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME
, ora agravada, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e da produção de prova pericial.

Em suas razões, a agravante sustenta, em suma, que
a)
o ordenamento jurídico permite que a regra insculpida no art. 373, inciso I, do CPC seja relativizada “a fim de direcionar o maior encargo probatório àquele que tenha maior aptidão para obter as provas necessárias ao deslinde do caso”;
b
)
a agravante demonstrou, de forma pormenorizada os verossímeis indícios de má-fé, simulação e conluio que maculam a causa debendi dos cheques executados;
c)
é a agravada quem possui melhores condições para comprovar a afetiva a realização dos investimentos na ordem de R$1.195.000,00 (um milhão, cento e noventa e cinco mil reais) em favor da agravante, decorrente do “Instrumento Particular de Investimento com Participação em Resultados com Cláusula de Exclusividade”, que culminou na celebração do “Instrumento Particular de Confissão de Dívida”; d) somente após a análise dos documentos que estão em posse da agravada e que se pretende exibir, é que poderá ser efetivamente apurada a inexistência de vícios que maculem a causa debendi; e) tais documentos não são comuns as partes e, devido à natureza documental, a agravante não dispõe de meios – administrativos – de que possa se valer para acessar a documentação, indispensável à comprovação dos fatos alegados; f) a produção de prova técnica – pericial contábil – mostra-se primordial para avaliar a existência do débito, a legalidade da obrigação e/ou –caso comprovada a existência do débito e sua legalidade – o correto valor da dívida por tratar-se de questão do qual pende o
an debeatur
e o
quantum debeatur
, se houver.

Nestes termos requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja determinada a realização das provas perseguidas pela agravante antes da realização da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 25.08.2020.

Por meio da decisão Id nº 637460 deferi o pleito recursal.

Não foram apresentadas contrarrazões no prazo legal (Id nº 730017).

Informações do juízo singular, Id nº 730032.

A d. Procuradora de Justiça, em Parecer de Id nº 1082394, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória/ES, 25 de março de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000926-96.2020.8.08.0024

AGRAVANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do agravo e passo a análise do mérito.

ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO
agrava da decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que nos autos da ação de embargos à execução de nº 0031772-17.2017.8.08.0024 (processo nº 0004567-76.2018.8.08.0024) opostos em face de
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME
, ora agravada, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e da produção de prova pericial.

Em suas razões, a agravante sustenta, em suma, que
a)
o ordenamento jurídico permite que a regra insculpida no art. 373, inciso I, do CPC seja relativizada “a fim de direcionar o maior encargo probatório àquele que tenha maior aptidão para obter as provas necessárias ao deslinde do caso”;
b
)
a agravante demonstrou, de forma pormenorizada os verossímeis indícios de má-fé, simulação e conluio que maculam a causa debendi dos cheques executados;
c)
é a agravada quem possui melhores condições para comprovar a afetiva a realização dos investimentos na ordem de R$1.195.000,00 (um milhão, cento e noventa e cinco mil reais) em favor da agravante, decorrente do “Instrumento Particular de Investimento com Participação em Resultados com Cláusula de Exclusividade”, que culminou na celebração do “Instrumento Particular de Confissão de Dívida”; d) somente após a análise dos documentos que estão em posse da agravada e que se pretende exibir, é que poderá ser efetivamente apurada a inexistência de vícios que maculem a causa debendi; e) tais documentos não são comuns as partes e, devido à natureza documental, a agravante não dispõe de meios – administrativos – de que possa se valer para acessar a documentação, indispensável à comprovação dos fatos alegados; f) a produção de prova técnica – pericial contábil – mostra-se primordial para avaliar a existência do débito, a legalidade da obrigação e/ou –caso comprovada a existência do débito e sua legalidade – o correto valor da dívida por tratar-se de questão do qual pende o
an debeatur
e o
quantum debeatur
, se houver.

No caso em apreço, a ação de execução de título extrajudicial promovida pela FINANCEBR, ora agravada, se funda em dois cheques emitidos pela ora agravante, como forma de pagamento do “contrato particular de confissão de dívida”, oriundo do “instrumento particular de investimento com participação em resultados, com cláusula de exclusividade”.

Em regra, não é possível a discussão da
causa debendi
do negócio jurídico que deu origem à emissão do título de crédito, dada as suas características de autonomia e abstração.

Contudo, admite-se, excepcionalmente, a discussão da
causa debendi
e os motivos do seu inadimplemento, desde que demonstrados cabalmente que a obrigação subjacente carece de fundamento legal ou, ainda, quando houver indícios de que a cártula advém de prática ilícita, de obrigação ilegalmente contraída ou se configurada a má-fé do portador.

Ao opor embargos à execução, a associação agravante assumiu o inadimplemento dos referidos títulos de crédito – tendo sustado os cheques em comento, porquanto “jamais teve conhecimento do efetivo cumprimento pela embargada, do objeto do contrato de financiamento, que prevê a aplicação de até R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) na contratante, como forma de acelerar o processo de recuperação econômico-financeira” (Id nº 470897).

Assevera que os títulos de crédito e os respectivos contratos originários da dívida encontram-se desacompanhados de qualquer previsão de lançamento de valores ou quaisquer outras contraprestações, como depósito em conta corrente ou pagamento de salários e de prestadores de serviços contratados pela associação embargante, ora agravante.

Destaca, ainda, que os referidos contratos (“contrato particular de confissão de dívida”, oriundo do “instrumento particular de investimento com participação em resultados, com cláusula de exclusividade”) são temerários, porquanto foram firmados pela administração anterior, que veio a ser destituída por ordem judicial, em razão de fraudes e desvio de recursos do hospital da associação agravante.

Com base em tais fundamentos, postulou ao Juízo de origem a inversão do ônus da prova, exibição de documentos e a realização de prova pericial para comprovação da alegada fraude e do não cumprimento do objeto do contrato que culminou com a confissão de dívida e emissão dos cheques sustados.

O magistrado singular, indeferiu o referido pleito, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

[...] Pela parte embargante foi consignado que deseja a produção de provas objetivando esclarecimentos sobre as seguintes questões: i) a comprovação efetiva do investimento feito pela Embargante; ii) se o 5º andar do Hospital, à época da contratação da empresa embargada, estava em condições de ser explorado; iii) se houve autorização do Conselho Deliberativo da AFPES para a celebração do negócio que deu ensejo ao título executado; iv) se, entre a data da assinatura do contrato e a data da confissão de dívida, foi produzida receita pela embargada em favor da embargante, superior à dívida executada. Assim, requereu a inversão do ônus da prova, bem como seja determinado à requerida a exibição: i) do planejamento financeiro e os recursos angariados desde a assinatura do contrato; ii) do comprovante do efetivo empréstimo de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), haja vista o capital social da empresa (R$ 20.000,00 - vinte mil reais); iii) das notas fiscais da embargada; e iv) dos balancetes devidamente registrados desde a data da assinatura do contrato. Requereu, ainda, a realização de prova testemunhal, depoimento pessoal e prova pericial. PELA PARTE EMBARGADA FOI CONSIGNADO QUE NÃO É POSSÍVEL A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, BEM COMO QUE CABE À PARTE EMBARGANTE DEMONSTRAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO, NÃO HAVENDO INTERESSE, DA EMBARGADA, DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS DISTINTAS DAS DOCUMENTAIS E DOCUMENTOS NOS AUTOS. O Magistrado, em seguida, proferiu a seguinte decisão: “
Tenho que o feito está em condições de prosseguimento, não havendo carência de ação ou qualquer irregularidade procedimental. No tocante aos pontos controvertidos, para fins de abertura da fase instrutória, aceito os indicados pela embargante, relacionados nesta ata. Contudo
, não vejo como deferir a inversão do ônus da prova, especialmente por não vislumbras vulnerabilidade ou hipossuficiência por parte da Associação autora, não podendo imputar a parte embargada um ônus não previsto ou admitido em lei, notadamente quando ausente justiça que ampare uma exceção à regra
. Vale registrar que este Juízo é sensível às particularidades que são notórias em relação as mudanças na gestão do Hospital dos Funcionários Públicos, havendo notícias de fraudes praticadas em período recente. Todavia, tais fatos, por si, não são suficientes para amparar a inversão do ônus desejada, afastando a distribuição do ônus prevista como regra. Assim, indefiro o pedido de inversão
. No mais, defiro a produção das seguintes provas: i) testemunhal e depoimento pessoal do representante legal da parte embargada.
Indefiro o pedido de exibição de documentos e prova pericial, por considerar ser consequência da inversão do ônus desejada, que foi negada nesta decisão
. Autorizo, ainda e apenas, a juntada de documentos novos pelas partes, no prazo de vinte dias, voltados para esclarecimentos sobre questões indiadas como controvertidas. DESIGNOO DIA 25/08/2020, ÀS 13H00 PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, devendo as partes juntarem rol de testemunhas no prazo de vinte dias, observando o disposto no artigo 455, do CPC.”

Pois bem.

Como sabido, em decorrência da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que emana do título de crédito, nos embargos à execução cabe ao embargante demonstrar a existência de fatos hábeis a infirmar a existência, total ou parcial, da dívida inscrita no título executivo extrajudicial, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

A regra insculpida na lei processual civil prevê a distribuição estática do ônus da prova, contudo, comporta exceção (Art. 373, §1º, CPC) quando diante de peculiaridades da causa se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo por aquele sobre quem recai o ônus ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, podendo, então, o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (distribuição dinâmica).

Na vertente hipótese,
verifico a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova
,
de forma que o encargo recaia sobre a empresa exequente/embargada, ora agravada, para comprovação da
causa debendi
dos títulos de crédito que embasam o feito executivo
, vez que a mesma detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título.

Isto porque, conforme narrado alhures é fato notório a gestão temerária exercida pela administração do Hospital dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo no período em que celebrada a contratação da empresa agravada, administração esta que foi destituída por meio de ordem judicial após a constatação de fraudes e desvio de recursos do hospital da associação agravante.

Destarte, deve a empresa agravada comprovar o efetivo cumprimento do contrato firmado com a associação agravante, bem como os valores devidos, para tanto,
faz-se necessária a exibição dos documentos enumerados nas razões do presente recurso
, a saber:

a) o planejamento financeiro e os recursos angariados desde a assinatura do contrato;

b) o comprovante do efetivo empréstimo de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais);

c) as notas fiscais da embargada, ora agravada; e

d) os balancetes devidamente registrados desde a data da assinatura do contrato.

Apresentados os referidos documentos, os mesmos deverão ser submetidos à prova pericial para apuração do
an debeatur
e do
quantum debeatur
.

Por oportuno, registro que o Des. Fernando Estevam Bravin Ruy analisou matéria similar, concluindo igualmente pela necessária distribuição do ônus probatório, quando da apreciação do pleito liminar no AI nº 0029944-15.2019.8.08.0024. Vejamos:

“Em breve histórico, na origem, a agravante
SLX SERVIÇOS MÉDICOS LTDA
ajuizou execução de título extrajudicial (Proc. nº 0006818-67.2018.8.08.0024) em face da agravada,
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – AFPES
, lastreada em “Termo de Rescisão Contratual Amigável” assinado em janeiro de 2017, por meio da qual a executada⁄agravada comprometeu-se ao pagamento de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

A agravada opôs embargos à execução (Proc. nº 0029347-80.2018.8.08.0024), alegando, em suma:
(I)
a inexigibilidade do título executivo extrajudicial, ante a inexistência do contrato originário, documento imprescindível à comprovação do vínculo jurídico;
(II)
que “
o título executivo extrajudicial no qual se funda a execução, assinado entre pessoas jurídicas, também segue desacompanhado de Notas Fiscais, duplicatas e⁄ou protestos, e não discrimina minimamente que benfeitorias teriam sido efetivadas e quais equipamentos teriam passado a serem de propriedade da AFPES, portanto não preenche os requisitos de certeza e liquidez.” (fl. 81);
(III)
a inexistência de cessão onerosa de equipamentos;
(IV)
a existência de indícios de simulação do título executivo;
(V)
a inexistência de testemunhas comprovadamente isentas de interesse e;
(VI)
a inexistência de segurança jurídica porque a auditoria externa realizada concluiu pela existência de gestão temerária da exequente.

Seguindo o
iter
procedimental, foi realizada audiência, no bojo da qual o magistrado proferiu a decisão recorrida, cujos trechos, destaco:

O título executivo que aparelha a Execução Extrajudicial foi confeccionado durante gestão da diretoria que foi envolvida em fraudes que, inclusive, justificaram sua destituição por força judicial. Desse modo, diante da expressividade financeira do título executivo (superior a três milhões de reais)
, considero bastante relevante a argumentação da Embargante sobre a necessidade de se provar a prestação do serviço que justificou a contração de dívida tão expressiva pela diretoria afastada do cargo por condutas irregulares, mormente quando não detectadas as operações contábeis no período anterior ao título executivo, conforme auditoria independente.
Desse modo, revelam-se, portanto, as condições disciplinadas no § 1º, do art. 373 do CPC, qual seja, excessiva dificuldade de cumprir o encargo e obtenção da prova pela Associação Embargante.
Desse modo, estabeleço que caberá à parte Exequente-Embargada provar a existência da dívida que justificou a celebração do título executivo que aparelha a Execução Extrajudicial.

As questões de fato relevantes ao julgamento da causa e que devem ser objeto de prova foram estabelecidas como sendo a existência de prestação de serviço pela Exequente, que justifique o reconhecimento de dívida tão expressiva por membros da diretoria que foram judicialmente destituídos. (destaquei)

Postas estas premissas fáticas, o artigo 786 do Código de Processo Civil prevê que “
A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo.
”

Ainda, conforme o inciso III do art. 784, é título executivo extrajudicial o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas.

Na hipótese, como dito, a execução (processo nº 0006818-67.2018.8.08.0024) está amparada em “
Termo de Rescisão Contratual Amigável”
celebrado entre a agravante e a agravada, essa última representada pelo seu então Presidente, Sr. Clébio Luiz Coutinho, no qual assumiu e reconheceu a dívida no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões), “
referente aos saldos contratuais, reajustes não pagos, indenizações por benfeitorias no imóvel onde funciona a UTI-B do Hospital APFES e pela cessão onerosa de equipamentos de sua titularidade, existentes na UTI-B que passam a ser de propriedade da AFPES e ainda pela quitação de multa rescisória prevista no item 8.3 do contrato originário.”
A referida confissão foi celebrada em 18 de janeiro de 2017.

Primeiramente, cumpre observar que não obstante o recorrente tenha sustentado que a abstração do título executivo impede a discussão acerca da origem do débito, Fábio Ulhoa COELHO ensina que a abstração somente se verifica quando o título é colocado em circulação:

Pelo subprincípio da abstração, o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem. Note-se que a abstração tem por pressuposto a circulação do título de crédito. Entre os sujeitos que participaram no negócio originário, o título não se considera desvinculado deste.

(...)

A abstração, então, somente se verifica se o título circula. Em outros termos, só quando é transferido para terceiros de boa-fé, opera-se o desligamento entre o documento cambial e a relação em que teve origem. (Curso de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2012)

Depreende-se, assim, que o título de crédito somente se desvincula da relação que lhe deu origem quando é colocado em circulação.

Como no presente caso o “
Termo de Rescisão Contratual Amigável”
não é passível de circulação, é possível a análise a respeito da
causa debendi
do título.

Não há óbice, pois, a discussão da validade do negócio jurídico subjacente ao título, mormente quando ocorreram circunstâncias sérias que circundam à confecção do contrato exequendo, como narrado pela recorrida, na medida em que o Presidente, que assina o termo, é “
investigado pela 8ª Promotoria de Justiça Criminal de Vitória – Gampes nº 2016.0035.1889-374, em razão de indícios de gestão temerária e implementação de organização criminosa na administração da embargante, exatamente no período de 2015 a 2017, o que ergue forte suspeita de prática de simulação do título executivo.”

Quanto a distribuição do ônus da prova determinada na decisão recorrida, dispõe o art. 373, caput, I e II, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Sucede, contudo, que a própria lei processual dinamiza a regra:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [...].

Nesse sentido, a valiosa lição de Luiz Guilherme MARINONI, Sérgio Cruz ARENHART e Daniel MITIDIERO:

[...] De outro lado,
o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica,
a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1º, CPC. [...] À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de
o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar.
Assim, cumprirá o órgão jurisdicional com o seu dever de auxílio, inerente à colaboração. [...] Não pode o juiz, em hipótese alguma, contudo, dinamizar o ônus da prova na ausência de quaisquer de suas condicionantes. [...]. (Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. pp. 395⁄396).

Destarte, de acordo com a teoria da carga dinâmica da prova, o ônus de sua produção deve recair sobre a parte que detiver melhores condições de produzi-la, como forma de se apurar a verdade real e obter a almejada Justiça.

Neste caso, o magistrado determinou à agravante que produza as provas aptas a comprovação da existência da dívida que justificou o título executivo, especialmente que demonstrasse a prestação dos serviços.

Analisando os autos, entendo que, de fato, a agravante é quem detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título.

Tal como salientado pelo magistrado
a quo
, verifica-se a excessiva dificuldade de cumprir o encargo e obter a prova pela agravada, especialmente porque teria de produzir prova negativa quanto ao ponto controvertido (prestação de serviços). Em outras palavras, seria impossível a empresa ré provar a inexistência da relação jurídica que ensejou dívida, já que trata-se de um fato negativo, sendo a comumente chamada prova negativa⁄diabólica que é impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.

Não obstante a recorrente sustente que a prova não é difícil produção e cite como exemplos a possibilidade de colacionar fotos da UTI ou contratos de prestação de serviços celebrado com outra empresa, tais situações não demonstrariam a ausência da prestação do serviço. Para ilustrar, acaso a fotografia demonstrasse uma UTI montada, isso não permitiria presumir o serviço da agravante, podendo a agravada, inclusive, alegar que o fez por recursos próprios.

Por outro lado, a recorrente certamente possui notas fiscais dos serviços que prestou, das benfeitorias que alega ter realizado, dos prestadores de serviço que contratou para cumprir o contrato.

Assim, ao menos nessa fase de cognição estreita, não verifico a probabilidade do direito alegado pela recorrente a ensejar a concessão da antecipação da tutela recursal pretendida.

Por fim, ausente a probabilidade do direito é despicienda a análise do perigo de dano tendo em vista que devem existir concomitantemente.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.”

Impõe-se, portanto, a inversão do ônus da prova nos termos requeridos pela embargante, ora agravante.

Isto posto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para deferir o pedido de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1º, do CPC, relativamente à comprovação do efetivo cumprimento do objeto contratado, bem como o de exibição dos documentos discriminados pelo agravante, que deverão ser oportunamente submetidos à prova pericial contábil para apuração do
quantum debeatur
se houver.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000926-96.2020.8.08.0024

AGRAVANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
FINANCEBR CONSULTORIA LTDA – ME

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

agravo de instrumento – embargos à execução – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO – CONFISSÃO DE DÍVIDA – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA do ônus da prova – POSSIBILIDADE – ART. 373, §1º, CPC –

necessidade de exibição de documentos e prova pericial para
APURAÇÃO DO
AN DEBEATUR
E DO
QUANTUM DEBEATUR
. RECURSO PROVIDO
.

1.

Como sabido, em decorrência da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que emana do título de crédito, nos embargos à execução cabe ao embargante demonstrar a existência de fatos hábeis a infirmar a existência, total ou parcial, da dívida inscrita no título executivo extrajudicial, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

2.

A regra insculpida na lei processual civil prevê a distribuição estática do ônus da prova, contudo, comporta exceção (Art. 373, §1º, CPC) quando diante de peculiaridades da causa se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo por aquele sobre quem recai o ônus ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, podendo, então, o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (distribuição dinâmica).

3.

Na vertente hipótese, verifica-se a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma que o encargo recaia sobre a empresa exequente/embargada, ora agravada, para comprovação da
causa debendi
dos títulos de crédito que embasam o feito executivo, vez que a mesma
detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título.

4.

Isto porque, é fato notório a gestão temerária exercida pela administração do Hospital dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo no período em que celebrada a contratação da empresa agravada, administração esta que foi destituída por meio de ordem judicial após a constatação de fraudes e desvio de recursos do hospital da associação agravante.

5.

Destarte, deve a empresa agravada comprovar o efetivo cumprimento do contrato firmado com a associação agravante, bem como os valores devidos, para tanto, faz-se necessária a exibição dos documentos enumerados nas razões do presente recurso. Apresentados os referidos documentos, os mesmos deverão ser submetidos à prova pericial para apuração do
an debeatur
e do
quantum debeatur
.

6.

Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.