Tribunal: TJES
Processo: 5001898-66.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Não padronizado
Data de julgamento: 2021-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001898-66.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

AGRAVANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : CARLA GIOVANNOTTI DORSCH

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROMOTOR : GUSTHAVO RIBEIRO BACELLAR

MAGISTRADO : SERENUZA MARQUES CHAMON

ACÓRDÃO

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DIREITO À SAÚDE. MENOR. REQUISITOS COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A saúde é direito de todos e dever comum de todos os entes federativos (União, Estados e Municípios). Compete à Justiça Estadual processar e julgar demandas visando ao fornecimento de medicamento não padronizado mas com registro na ANVISA, quando não demandada a União Federal. Precedentes do STF (repercussão geral), do STJ e do TJES.

2. Comprovada a necessidade e essencialidade do tratamento, além da incapacidade para custeá-lo, o Estado, por qualquer de suas entidades federativas, detentor do dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, deve fornecê-lo imediatamente. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001898-66.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001898-66.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

AGRAVANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : CARLA GIOVANNOTTI DORSCH

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROMOTOR : GUSTHAVO RIBEIRO BACELLAR

MAGISTRADO : SERENUZA MARQUES CHAMON

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs Agravo de Instrumento por inconformado com a r. decisão interlocutória de 1º grau que determinou ao ente público o fornecimento do medicamento não-padronizado Lacosamida 100mg (Vimpat®), para o tratamento da menor representada pelo Ministério Público Estadual, diagnosticada com epilepsia.

Aduziu, preliminarmente, a incompetência da Justiça Estadual para o processamento da demanda tendo em vista a legitimidade passiva da União Federal. No mérito, sustentou a ausência de prova da imprescindibilidade do fármaco e dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão e, ao final, o provimento do recurso com a reforma do julgado.

Decisão interlocutória ID 665048, suspendendo parcialmente a r. decisão agravada e determinando, em caráter de urgência, a realização de perícia médica.

Sem contrarrazões (ID 891269).

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível pelo desprovimento do recurso (ID 1143141).

Decisão ID 1203563, determinando fosse oficiado o juízo de origem para informações.

Informações do MM. Magistrado de 1º grau (ID 1310161), encaminhando justificativa técnica de fls. 94/97 dos autos originários.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 23 de julho de 2021.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001898-66.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

AGRAVANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : CARLA GIOVANNOTTI DORSCH

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROMOTOR : GUSTHAVO RIBEIRO BACELLAR

MAGISTRADO : SERENUZA MARQUES CHAMON

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

Em preliminar, o Estado afirmou a incompetência da Justiça Estadual para o processamento da demanda, considerando a necessidade de integração da União Federal ao polo passivo, o que atrairia a competência da Justiça Federal para o julgamento do litigio.

Sem razão o Agravante.

O Supremo Tribunal Federal, em precedentes de repercussão geral, definiu a competência comum dos entes da Federação para demandas relativas a direito de saúde, sendo necessária a inclusão da União Federal apenas para pretensões de fornecimento de medicamento sem registro na ANVISA. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

(RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Ementa: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro. 1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços. 2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. 3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. 4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União
”.

(RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)

Na mesma linha, há precedente recente da 1
a
Seção do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 150 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

I - Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo de direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Manaus ? AM e o Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas ? SJ/AM, em ação ajuizada por Mônica Leite Gonçalves contra o Estado do Amazonas, objetivando o fornecimento de medicação para o tratamento de enfermidade, em razão de não possuir recursos financeiros para tanto.

II - Distribuído o feito ao Juízo de direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Manaus ? AM, este declinou de sua competência em favor da Justiça Federal por entender existir interesse da União no feito, uma vez que a parte autora realiza seu tratamento em hospital vinculado à Universidade Federal do Amazonas ? UFAM (fls. 73- 76).

III - O Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas ? SJ/AM, por sua vez, determinou a devolução dos autos ao Juízo de direito ao argumento de que foi imposta à parte autora, de forma equivocada, a inclusão da União no feito. Sustentou que, apenas nas ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária ? ANVISA, a presença da União no polo passivo é obrigatória, o que não é o caso dos autos.

As demais ações, consignou, podem ser propostas contra qualquer um dos entes federados, isoladamente ou conjuntamente, a depender da escolha da parte demandante, nos termos do decidido pelo STF no Tema de Repercussão Geral n. 793 (fls. 85/88).

IV - Analisando os autos, verifica-se que a ação originária, proposta contra ente estadual, objetiva o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Sistema Único de Saúde ? RENAME/SUS.

V - Inicialmente, cumpre salientar que, no julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA.

VI - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o ?tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente?.

VII - Perceba-se que, na tese fixada, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na RENAME/SUS. Ao revés, há registro expresso em ementa sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. No particular, mencione-se que, ainda que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin ? relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento. (CC 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020 e AgInt no CC 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020.) VIII - Desse modo, à consideração de que a situação dos autos, conforme relatado, é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da RENAME/SUS, mas não sendo caso de ausência de registro na ANVISA e, não ajuizada a demanda em face da União, afasta-se a competência da Justiça Federal.

IX - Ademais, o interesse jurídico da União foi explicitamente afastado pelo Juízo Federal, a quem compete decidir sobre a matéria, nos termos da Súmula n. 150/STJ.

X - Agravo interno improvido.

(AgInt no CC 177.347/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 01/06/2021, DJe 04/06/2021)

E, ainda, este e. colegiado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . DIREITO À SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO IBRUTINIB NÃO PREVISTO NA LISTA DO SUS TESE 106/STJ. REQUISITOS PREENCHIDOS. COMPETÊNCIA COMUM E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA TESE EM REPERCUSSÃO GERAL - TESE 973/STF. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O Supremo Tribunal Federal, ao firmar a Tese nº 973 (Plenário. RE 855178 ED/SE, julgado em 23/5/2019) concluiu que: Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Sendo direcionado ao órgão do Estado o cumprimento da obrigação de fazer e tratando-se de ente da Federação diverso tal ônus, caberá ao agravante, em outra oportunidade, requerer o ressarcimento. 2) A União Federal somente deve figurar necessariamente no polo passivo de demandas nas quais se pretende o fornecimento de medicamento quando este não tiver registro na ANVISA, não sendo este o caso em concreto. STF. Plenário. RE 657.718/MG, repercussão geral, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019.
3) Segundo a Tese nº 106, de força vinculante, fixada pelo c.STJ: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. (STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018. Recurso Repetitivo). 4) Foram demonstrados os requisitos do da Tese 106/STJ e do art. 300, CPC a permitir ao magistrado de 1ª instância deferir a tutela de urgência para determinar o fornecimento do medicamento pretendido. 5) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003325, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

In casu,
o medicamento solicitado para o tratamento da adolescente possui registro na ANVISA, conforme afirmado pela própria Secretaria de Estado de Saúde e pelo Núcleo de Assessoramento Técnico, e a demanda foi proposta em face do Estado e do Município de Piúma, o que justifica a competência da Justiça Estadual para a análise do feito.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO.

A questão devolvida a esta Corte cinge-se ao pedido de fornecimento de medicamento pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Piúma, Demandados pelo Ministério Público em 1º grau.

Pois bem.

Em verdade, o fornecimento do tratamento vindicado pela parte subsume-se perfeitamente ao direito à saúde consagrado na Constituição Federal, bem como ao entendimento consolidado nos Tribunais.

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso repetitivo, pacificou a orientação no sentido de que o poder público deve fornecer medicamento não incorporado em atos normativos do SUS, desde que comprovada a sua necessidade e essencialidade, além da existência de registro junto à ANVISA. Vejam:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.

Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4.
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

No caso em julgamento, a
menor
, que apresenta diagnóstico de epilepsia, devidamente representada pelo Ministério Público Estadual, ao menos de modo aparente comprovou a provável necessidade do tratamento pleiteado e indicado à jurisdicionada, conforme laudos médicos, que descrevem a indicação do medicamento Lacosamida 100mg (Vimpat®) para o controle das crises convulsivas (ID 662200 e ID 1310161), que possui registro na ANVISA conforme atestado pela própria Secretária de Saúde.

No laudo ID 662200, a médica neurologista afirmou a necessidade do fármaco pois as crises da paciente
“são subentrantes e prejudicam sua estabilidade cognitiva, estudos, sociabilidade e humor”,
além de serem
“complexas sem sucesso com anticonvulsionantes habitualmente usados”.

Além desse documento, foi juntado Ofício da Secretaria de Estado da Saúde (ID 1310161), no qual restou consignada nova avaliação médica recente da paciente, constatando,
verbis: “Informamos que a paciente compareceu a consulta em Neurologia Pediátrica, no dia 07/06/2021, com o médico Dr. Lucio Coelho, no Núcleo Regional de Especialidades de Cachoeiro de Itapemirim,
na qual o profissional relatou que a requerente fez uso de todos os medicamentos oferecidos pelo Estado, porém, apenas o Lacosamida conseguiu controlar completamente as crises, conforme anexo.”

Assim, comprovada a necessidade do medicamento destacado ao tratamento da saúde da jurisdicionada representada pelo
parquet
, bem como sua impossibilidade de custeá-los, impõe-se a sua concessão pelo Poder Público,
por qualquer de sua entidades federativas
.

Nessa linha, confira-se outro seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. -
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.
O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (RE 393175 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EM ENT VOL-02262-08 PP-01524)

De fato, a Constituição Federal garante o direito à saúde, direito fundamental de 2ª geração, que impõe ao Poder Publico uma prestação positiva, ou seja,
propiciar ao cidadão os meios de tratamento das doenças
, inclusive com o fornecimento de medicamentos.

Incumbe ao Poder Judiciário, portanto, após ser invocado, assegurar ao jurisdicionado o cumprimento imediato da norma constitucional, deferindo o fornecimento do tratam de saúde prescrito.

Essa atuação ampliativa do papel do estado (especialmente do poder judiciário) consolida o paradigma de estado característico da pós-modernidade resumido com maestria pelo ilustre professor das arcadas Dalmo de Abreu Dallari, no qual:

“[...] uma das conseqüências disso foi a ampliação do papel político e social do estado, que deixou de apenas o protetor da liberdade e dos direitos para assumir um papel ativo na criação e condições
para efetivação dos direitos
.

Desse modo, foram rompidas as barreiras que limitavam as ações do estado em nome da proteção dos direitos individuais.

(...) o judiciário passou a ser muito mais do que um garantidor do respeito à legalidade estrita, para ser,
em muitos casos, um complementador das normas constitucionais, visando dar-lhes efetividade
. (Dallari, Dalmo de Abreu, 1931 – Elementos de Teoria Geral do Estado. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 1999 p.204)

A Constituição Federal, dispondo sobre
Direitos e Garantias Fundamentais
, entre outros, assegura o direito
à saúde
, proteção à infância, assistência aos desamparados, trabalho, educação, lazer, segurança, previdência social, etc. (art. 6.º,
caput
). Além disso, ao tratar da Seguridade Social, no Capítulo II do Título referente a Ordem Social, estabelece expressamente ser a saúde direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF/88), sem qualquer limitação ou restrição.

Também por disposição constitucional, é da competência
comum
de todos os entes federativos (União, Estados e Municípios)
“cuidar da saúde e assistência pública,
da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (art. 23, II, da C.F.).

Assim sendo, o não fornecimento, pelo Poder Público, de um tratamento de saúde à pessoa carente, quando obrigado a realizar uma prestação integral e universal, configura-se desrespeito direto à Constituição Federal. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

FAZENDA PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ASTREINTES – CABIMENTO – ART. 461, § 5º, DO CPC – PRECEDENTES. 1. A hipótese dos autos cuida da possibilidade de imposição de multa diária ao Estado do Rio Grande do Sul, pelo não-cumprimento na obrigação de fornecer medicamentos à portadora de doença grave, como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva da obrigação de fazer ou de entregar coisa. (arts. 461 e 461-A do CPC). 2.
A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per si, viola a Constituição Federal, pois a vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.
3.
Por isso, a decisão que determina o fornecimento de medicamento não está sujeita ao mérito administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade de execução de gastos públicos, mas de verdadeira observância da legalidade.
4. Entendimento sólido da Corte no sentido de que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado. 5. Precedentes: (REsp 832935, REl. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 30.6.2006; REsp 804049, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 15.5.2006). Recurso especial improvido. (REsp 878.705/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 18.10.2006 p. 237)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE FÁRMACOS. DEVER DO ESTADO. NECESSIDADE DE FORNECER OS MEDICAMENTOS SOLICITADOS QUANDO ATESTADA A IMPRESCINDIBILIDADE NA SUA UTILIZAÇÃO, A INCAPACIDADE FINANCEIRA DO PACIENTE E A EXISTÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA DO FÁRMACO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA DESPROVIDO.
1. Em consonância com os referidos dispositivos constitucionais, a Lei 8.080/1990 determina, em seus arts. 2o. e 4o., que a saúde pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público.

2. O Sistema Único de Saúde possui, dentre as suas atribuições, a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; e a integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema (art. 7o. da Lei 8.080/1990).

3.
Comprovado o acometimento do indivíduo, ou de um grupo, por determinada moléstia e necessitando de medicamento para combatê-la, este deve ser fornecido pelo Estado de modo a atender ao princípio maior da garantia à vida e à saúde.
4. No caso dos autos, infere-se dos documentos que instruem a inicial que a menor é portadora da patologia denominada encefalopatia crônica não evolutiva (CID 10: G80.0), motivo pelo qual necessita ser submetida ao tratamento denominado EQUOTERAPIA.
5.
A negativa de fornecimento de um medicamento ou tratamento imprescindível à criança, cuja ausência possa gerar risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, por si só, viola a Constituição Federal, pois vida e saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.
6. É possível o fornecimento de medicamento, até mesmo quando não incorporado ao SUS por protocolos clínicos, desde que atestada a imprescindibilidade do uso do fármaco para a manutenção da saúde do paciente; a incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e a existência de registro na ANVISA do medicamento. Precedente julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: REsp. 1.657.156/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.5.2018.

7. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA desprovido.
(AgInt no RMS 38.520/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 23/04/2019)

A meu ver, portanto, a concessão do tratamento em comento foi justificada, constituindo o direito social à saúde plenamente eficaz e exigível, além da demonstração dos danos decorrentes da negativa, consoante avaliações médicas apresentadas pela jurisdicionada.

Dessa forma, demonstrada inequivocamente a essencialidade do tratamento, bem como a incapacidade da requerente em custear o tratamento, confirmada pela declaração apresentada pela genitora responsável pela menor, o Poder Público responsável pelo dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, deve fornecer imediatamente.

Logo, mantém-se irretocável a r. decisão agravada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001898-66.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

AGRAVANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : CARLA GIOVANNOTTI DORSCH

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROMOTOR : GUSTHAVO RIBEIRO BACELLAR

MAGISTRADO : SERENUZA MARQUES CHAMON

ACÓRDÃO

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DIREITO À SAÚDE. MENOR. REQUISITOS COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A saúde é direito de todos e dever comum de todos os entes federativos (União, Estados e Municípios). Compete à Justiça Estadual processar e julgar demandas visando ao fornecimento de medicamento não padronizado mas com registro na ANVISA, quando não demandada a União Federal. Precedentes do STF (repercussão geral), do STJ e do TJES.

2. Comprovada a necessidade e essencialidade do tratamento, além da incapacidade para custeá-lo, o Estado, por qualquer de suas entidades federativas, detentor do dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, deve fornecê-lo imediatamente. Precedentes.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.