Tribunal: TJES
Processo: 5002859-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-04-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE APURADA APÓS VISTORIA UNILATERAL PROMOVIDA PELA CONCESSIONÁRIA.
NÃO OBSERVÂNCIA DO EFETIVO
CONTRADITÓRIO
E AMPLA DEFESA PARA APURAÇÃO DA AUTORIA DA FRAUDE IMPUTADA À CONSUMIDORA.
DEMONSTRAÇÃO DA
PROBABILIDADE DO DIREITO E
DO
RISCO
DE DANO IMINENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça se firmou no sentido de ser insuficiente para a caracterização da suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária, sendo necessária a comprovação inequívoca da autoria da fraude após observância do efetivo contraditório e ampla defesa.

2. Hipótese em que foram identificados os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, a probabilidade do direito da autora/agravada, autuada por consumo irregular no período de 22/11/2016 a 22/11/2019, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia.

3. Vencida a tese do relator originário que admitiu a presunção de legalidade e veracidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade, e não constatou nenhuma mácula no procedimento adotado pela concessionária para apuração da fraude imputada à consumidora, considerando regular a cobrança da diferença de faturamento e a suspensão do serviço de fornecimento da energia elétrica em virtude do inadimplemento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002859-07.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SIRLENE FERRANI RUI DAS NEVES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002859-07.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: SIRLENE FERRANI RUI DAS NEVES

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) AGRAVADO: JORGE HADDAD TAPIAS CEGLIAS - ES14192

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face de r. decisão (cópia às fls. 68/70 do evento nº 795304), proferida pelo douto magistrado da 4
a
Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica – Comarca da Capital, que, na ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, tombada sob o nº 0008315-84.2020.8.08.0012, ajuizada por
SIRLENE FERRANI RUI DAS NEVES
, deferiu “o pedido de tutela antecipada formulado initio litis, determinando que concessionária ré se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica referente à instalação nº 391826, bem como que se abstenha de praticar qualquer ato que implique em prejuízo ao crédito da requerente, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento limitado ao valor total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até ulterior deliberação deste Juízo.”

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/20 do evento nº 795298, em síntese, a agravante alega que:
(I)

“
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme expôs o Agravado, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local.
” (fl. 07)
;
(II)
“
conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor está sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por terceiros, pelo que a lavratura do TOI é medida revestida da mais cristalina legalidade
” (fl. 08);
(III)
“
a EDP não está acusando ou afirmando que o agravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de irregularidades provocadas por terceiros
” (fl. 08);
(IV)
“
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades
” (fl. 09); e que
(V)
é cabível a interrupção do fornecimento de energia decorrente da apuração de consumo irregular.

Com fulcro nesses argumentos, “
espera e confia a Agravante que o Eminente Desembargador relator se dignará a conferir efeito suspensivo ao presente recurso sustando a decisão agravada, na forma do art. 1.019, I, do CPC
” (fl. 19).

Em decisão que consta no evento nº 799503, indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo requerido pela recorrente.

Embora devidamente intimada, a recorrida não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com a devida vênia ao eminente Relator,
ACOMPANHO a divergência
, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face de r. decisão (cópia às fls. 68/70 do evento nº 795304), proferida pelo douto magistrado da 4
a
Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica – Comarca da Capital, que, na ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, tombada sob o nº 0008315-84.2020.8.08.0012, ajuizada por
SIRLENE FERRANI RUI DAS NEVES
, deferiu “o pedido de tutela antecipada formulado initio litis, determinando que concessionária ré se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica referente à instalação nº 391826, bem como que se abstenha de praticar qualquer ato que implique em prejuízo ao crédito da requerente, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento limitado ao valor total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até ulterior deliberação deste Juízo.”

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/20 do evento nº 795298, em síntese, a agravante alega que:
(I)

“
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme expôs o Agravado, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local.
” (fl. 07)
;
(II)
“
conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor está sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por terceiros, pelo que a lavratura do TOI é medida revestida da mais cristalina legalidade
” (fl. 08);
(III)
“
a EDP não está acusando ou afirmando que o agravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de irregularidades provocadas por terceiros
” (fl. 08);
(IV)
“
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado, que se beneficiava das irregularidades
” (fl. 09); e que
(V)
é cabível a interrupção do fornecimento de energia decorrente da apuração de consumo irregular.

Com fulcro nesses argumentos, “
espera e confia a Agravante que o Eminente Desembargador relator se dignará a conferir efeito suspensivo ao presente recurso sustando a decisão agravada, na forma do art. 1.019, I, do CPC
” (fl. 19).

Em decisão que consta no evento nº 799503, tendo em vista o posicionamento reiterado desta colenda Segunda Câmara Cível, indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo requerido pela recorrente, uma vez que revigorar o corte de fornecimento de energia elétrica traria transtorno processual e fomento recursal.

Contudo, no exame do mérito do presente recurso, acentuo, de plano, que mantenho o posicionamento que adoto em demandas análogas.

Postas estas premissas, em breve histórico, a agravada ajuizou “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais c/c tutela antecipada inaudita altera pars” em face da agravante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
pleiteando seja declarada a ilegalidade na lavratura do TOI, com consequente declaração de inexistência do débito, por indevido.

Em sede de antecipação de tutela, requereu que
“
a ré se abstenha de inserir o nome da autora nos cadastros restritivos de crédito decorrente de suposto débito, bem como se isente de cortar a energia do local por conta do suposto débito referente ao TOI, sob pena de multa diária
”.

Para tanto, alegou na petição inicial que:

(...) é consumidora dos serviços da ré, possuindo identificação de instalação sob o número 391826, onde possui um pequeno restaurante

Ressalte-se que no dia 22/11/2019 ficou sabendo que empregados da requerida compareceram no restaurante da autora e informaram que teriam de realizar a troca do medidor, uma vez que supostamente estava apresentando erro.

A requerente não acompanhou a equipe da EDP e não sabe dizer quem estava presente.

Com isso, outro medidor foi instalado e falaram que posteriormente entrariam em contado.

Ocorre que agora em agosto de 2019, passados quase nove meses, chegou à autora um documento informando que foi confeccionado Termo de Ocorrência de Irregularidade nº 34522300 e que supostamente existia irregularidade no medidor no qual a empresa demandada efetua a cobrança de R$ 66.477,07 (sessenta e seis mil, quatrocentos e setenta e sete reais e sete centavos) a título de suposto desvio de energia. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa.

Postas estas premissas, verifica-se que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, encontra-se colacionado no evento ID nº 795307 sendo possível depreender que a concessionária realizou inspeção no relógio instalado no endereço da requerente, oportunidade na qual constatou o desvio de energia elétrica.

É de se destacar a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica da autora-agravada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas, senão vejamos as observações lançadas no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, lavrado pelos profissionais da agravante:

Medidor encontrado com os lacres aferidos sem aparente violação e com o disco do medidor agarrando, impedindo o registro correto da energia consumida pelo medidor de energia. Será encaminhado para o laboratório de medição para análise.

Conforme demonstram os documentos trazidos pela agravante no evento nº 795306, houve um claro “degrau” no consumo da energia elétrica registrada no medidor periciado, iniciado em agosto de 2015, devendo-se sobrelevar, também, neste caso, este extenso lapso temporal da fraude imposta à agravante, uma vez que desde agosto de 2015 há pagamento a menor da energia elétrica consumida naquela unidade.

Nesse contexto, é de se salientar que o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Aliás, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da agravante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida não podem ser afastadas por meras alegações da autora, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia.

É de se observar, ainda, que neste caso o Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença de pessoa que se apresentou como consumidora responsável pelo imóvel (vide assinatura no ID nº 795307), mediante o acompanhamento da diligência por parte dessa e, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, à consumidora competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica.

Observa-se, ainda, da legislação aplicável a espécie, que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL e, ainda, o prazo de 15 (quinze) dias para o consumidor pugnar pela realização de perícia ocorre apenas nas hipóteses em que esse se recusa a receber o TOI, o que não ocorreu no caso em análise.

Assim, ausente a existência de mácula no procedimento adotado pela recorrente, que constatou, de forma hígida e válida, a fraude no medidor. À vista disso, não há que se falar em violação ao contraditório e a ampla defesa da consumidora porque essa foi notificada na forma legal, razão pela qual, a meu ver, permanece regular a apuração de consumo perpetrada.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme documento ID nº 627511, por meio do qual apurou a diferença de faturamento.

No diz respeito à possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão da existência de débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor,

o colendo Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de que é ilegal a interrupção do serviço quando se tratar de dívida pretérita, devendo a companhia utilizar-se das vias ordinárias de cobrança:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITOS PRETÉRITOS - DIFERENÇA DE CONSUMO APURADA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ, embora considere legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio, não a admite no caso de débitos antigos, que devem ser buscados pelas vias ordinárias de cobrança.
2. Entendimento que se aplica no caso de débito pretérito apurado a partir da constatação de irregularidade no medidor de energia elétrica, sendo considerado ilegítimo o corte no fornecimento do serviço a título de recuperação de consumo não-faturado. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1336889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).

No entanto, a meu ver, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Não é possível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Sobre a possibilidade da suspensão do serviço em caso de fraude do medidor, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou conforme o seguinte precedente:

“(...) Considerando o quadro fático-processual descrito e a jurisprudência firmada nesta Corte, a decisão deve ser intermediária a fim de evitar grave lesão à ordem e à economia públicas e, simultaneamente, garantir o direito de defesa do consumidor acusado de fraude. Diante disso, determino a suspensão em parte da liminar de 1º grau, para permitir o corte no fornecimento de energia elétrica nas hipóteses de não pagamento dos valores decorrentes de fraude, apurados em processo administrativo regido pela Resolução ANEEL n.456/2000, com direito à ampla defesa, dispensada a perícia “por terceiro legalmente habilitado” quando não requerida pelo consumidor.” (PROCESSO: SLS 001244, Rel.: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, em 24 de junho de 2010)Nesta linha também os seguintes julgados, verbis:

Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica; uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento.
No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987/1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Embargos desacolhidos, por maioria.(EI 70033121815, Rel. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, REDATOR PARA ACÓRDÃO DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, j. em 21 de maio de 2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA de débito. ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. CÁLCULO DO DÉBITO REFERENTE À ENERGIA CONSUMIDA E NÃO REGISTRADA. APURAÇÃO NA FORMA DO ART. 72 DA RESOLUÇÃO N.º 456/2000 DA ANEEL. CUSTO ADMINISTRATIVO INDEVIDO. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. dano moral NÃO CONFIGURADO. I. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, correto o cálculo do refaturamento, conforme o art. 72, IV, ‘b’, da Resolução n.º 456/2000. II. Ilegal a cobrança do custo administrativo, ante a inexistência de comprovação dos valores gastos no procedimento de fiscalização. III.
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica, uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento. No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987
/
1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Precedentes do STJ
. IV. Para que se viabilize o pedido de dano moral é necessária a prova cabal do procedimento injusto e desproporcional que reflita na vida pessoal ou profissional, além dos aborrecimentos naturais. Dano moral não configurado. Apelo parcialmente provido, por maioria. (TJRS - Apelação Cível Nº 70044433258, Vigésima Primeira Câmara Cível, Comarca de Novo Hamburgo)

Ademais, tenho que a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia
1

e ratifico que
a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive aquela produzida no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão recorrida no sentido de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

1
Neste sentido: REsp 699461, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 174.

2
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011)

VOTO VENCEDOR

Em que pese o judicioso voto do E. Relator, o
uso divergir
de Sua Excelência,
pois, conforme entendimento que venho adotando em casos similares, o
“
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação da Corte da Cidadania também é no sentido de que é insuficiente para a caracterização da suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE
. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI -fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)"e que "a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida" (fls. 209-210, e-STJ). 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa non sunt probanda -, ou seja, a negativa do fato não exige prova. 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo. 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido. (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

De acordo com o C. STJ,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consu
midor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da
dívida”.
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

No julgamento do citado REsp 1412433/RS, fixou-se a tese repetitiva no sentido de que: “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

No caso, em que pese a documentação do processo de origem não ter sido colacionada ao presente instrumento com a nitidez devida (especialmente no ID 795304), é possível aferir-se que a concessionária agravante
identificou irregularidade no equipamento de medição de energia que atende
o estabelecimento comercial d
a
agravad
a
, procedendo à substituição
,
conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção
nº 3452300 (datado de 22/11/2019) – ID 795307,
e, após Avaliação Técnica do Medidor
, datada de 06/01/2020,
em que
constatou

irregularidade
por intervenção de terceiros
– ID 795308, em 28/05/2020, emitiu demonstrativo de cálculo e
procedeu à cobrança referente ao apontado consumo irregular relativo ao período de 22/11/2016 a 22/11/2019
(data da inspeção) – ID 795309.

Na inicial, a agravada assinalou que tomou conhecimento da troca do medidor que estava apresentando erro e meses depois recebeu documentação referente ao termo de inspeção e concernente à recuperação de consumo, sem que lhe tenha sido oportunizado o contraditório e mesmo realizada perícia para constatação da apontada fraude, assinalando, outrossim, que sequer houve alteração substancial no seu consumo(ID 795304).

Em que pese um terceiro haver assinado o termo de inspeção e mesmo o comunicado de substituição de medidor, no qual foi informado local, data e horário da análise do equipamento, além de não ter sido efetiva a comunicação do cliente, sequer a avaliação técnica foi feita no local e dia informados (ID 795308).

Anote-se que o TOI não apurou aparente violação do medidor, mas constatou que o disco estava agarrando, impedindo o registro correto da energia consumida (cuja leitura, a propósito, é feita periodicamente pela concessionária), e embora a avaliação técnica tenha constatado que o disco estava arranhado por
“intervenção de terceiros”
, também concluiu que não houve violação dos lacres, e, tal como constatou o juízo de origem,
“c
onfirmou a aprovação do antigo medidor nos ensaios de exatidão”
(segundo consta do ID 795308, no tópico relacionado ao Relatório Técnico há menção de que o medidor foi:
“Aprovado nos ensaios de exatidão”).

A jurisprudência do STJ já se firmou
“no sentido de
não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor
, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, a probabilidade do direito da agravada, autuada por consumo irregular no período de 22/11/2016 a 22/11/2019, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia, divirjo

d
o voto proferido pelo E. Relator,
no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada
.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE APURADA APÓS VISTORIA UNILATERAL PROMOVIDA PELA CONCESSIONÁRIA.
NÃO OBSERVÂNCIA DO EFETIVO
CONTRADITÓRIO
E AMPLA DEFESA PARA APURAÇÃO DA AUTORIA DA FRAUDE IMPUTADA À CONSUMIDORA.
DEMONSTRAÇÃO DA
PROBABILIDADE DO DIREITO E
DO
RISCO
DE DANO IMINENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça se firmou no sentido de ser insuficiente para a caracterização da suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária, sendo necessária a comprovação inequívoca da autoria da fraude após observância do efetivo contraditório e ampla defesa.

2. Hipótese em que foram identificados os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, a probabilidade do direito da autora/agravada, autuada por consumo irregular no período de 22/11/2016 a 22/11/2019, sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi a autora da apontada fraude, assim como o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia.

3. Vencida a tese do relator originário que admitiu a presunção de legalidade e veracidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade, e não constatou nenhuma mácula no procedimento adotado pela concessionária para apuração da fraude imputada à consumidora, considerando regular a cobrança da diferença de faturamento e a suspensão do serviço de fornecimento da energia elétrica em virtude do inadimplemento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.