Tribunal: TJES
Processo: 5004113-15.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-07-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MEDICAMENTO. CÂNCER. PARECER DE PROFISSIONAL QUE ACOMPANHA O PACIENTE NO UNACON E DO NAT. NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos da orientação do e. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (...). A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (Tema 793). 2. Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o c. STJ tem entendido que a “ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.” (AgInt no REsp 1043168/RS”. 3. Mantida, por ora, a competência na Justiça Estadual, cabendo ao Juiz da causa, em cognição exauriente, definir a questão. 4. Paciente, em tratamento em Hospital credenciado no SUS como UNACON, com orientação médica e do NAT para receber o medicamento “Bertozumib” (ou “Bertozumibe”), haja vista a ineficácia dos outros medicamentos anteriormente utilizados. 5. Preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão de tutela provisória de urgência. 6. Possibilidade de ressarcimento ao Ente federado responsável pela atribuição de fornecer o medicamento que afasta a alegação de lesão aos cofres públicos. 6. Decisão mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004113-15.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JORGE PEREIRA AFFONSO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004113-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JORGE PEREIRA AFFONSO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 876459 (páginas 01-08), na qual o MM. Juiz
a quo
, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Jorge Pereira Affonso em face do Município de Cachoeiro de Itapemirim e do ora Agravante (processo de n.º 0014847-14.2019.8.08.0011), deferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial para determinar aos Requeridos a fornecer ao Agravado o medicamento indicado na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 876440) o Estado Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) não houve comprovação da probabilidade do direito a permitir a concessão da liminar; (ii) a competência para processar e julgar a demanda é da Justiça Federal; (iii) o
decisum
causa prejuízo ao Erário; (iv) não restou comprovada a necessidade do medicamento indicado pelo Agravado.

Na Decisão contida no id 889104, o pedido recursal de urgência foi indeferido, de modo que o recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões no id 1076898 pelo desprovimento do recurso
.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 11 de junho de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5004113-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JORGE PEREIRA AFFONSO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia trazida a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão contida no id 889104, na qual recebi o recurso apenas no efeito devolutivo:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 876459 (páginas 01-08), na qual o MM. Juiz da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Jorge Pereira Affonso em face do Município de Cachoeiro de Itapemirim e do ora Agravante
[1]
, deferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial para determinar aos Requeridos:

“(...) que disponibilizem ao autor, JORGE PEREIRA AFONSO, o medicamento
Bortezomib 3,5mg
, devendo ser observada a prescrição médica de fls. 13, 14 e 16 (...).” (Página 07 do
decisum
).

Nas razões de seu recurso (id 876440) o Estado Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) o Agravado não comprovou a probabilidade de seu direito; (ii) a competência para processar e julgar a causa originária é da Justiça Federal; (iii) o
decisum
causa prejuízo ao Erário “
com correspondente enriquecimento sem causa dos CACON/UNACON a prolação de ordem judicial que imponha ao SUS a aquisição de antineoplásico
” (página 06).

Alega, ainda, que (iv) não foi comprovada a necessidade do medicamento solicitado nem a ineficácia dos fármacos disponibilizados pelo SUS, por meio dos CACONs e UNACONs; (v) em vez do deferimento da liminar, “
a solução jurídica para o presente caso concreto é a inclusão/regularização cadastral do pedido aqui formado pelo(a) paciente, com a determinação de sua inclusão do específico fornecimento no aludido programa mantido pelo SUS
” (página 08).

No final de suas razões recursais o Estado Agravante, com a alegação de que preenche os requisitos necessários a tanto, pugna seja concedido efeito suspensivo ao recurso, de modo a sobrestando a sobrestar a “
decisão agravada até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado
” (página 09).

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

A concessão da tutela recursal de urgência requerida pelo Agravante, como se sabe, está condicionada à demonstração da probabilidade de êxito do recurso e, ainda, do risco de prejuízo que pode resultar dos efeitos da Decisão recorrida antes do julgamento definitivo do presente Agravo de Instrumento (conforme previsão do parágrafo único do art. 995 do Código de Processo Civil – CPC).

No caso dos autos o Estado Agravante demonstrou, ao menos em parte, a probabilidade de êxito de sua pretensão recursal, já que, em tese, o fato do fármaco solicitado pelo Agravado não se encontrar padronizado pelo SUS atrairia a competência da Justiça Federal, conforme definido pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento que resultou na fixação do Tema 793
[2]
da repercussão geral.

O STF, aliás, em julgamento de Embargos de Declaração definiu de forma mais detalhada o alcance e a profundidade do Tema 793, ocasião em que assim concluiu na ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090

DIVULG 15-04-2020

PUBLIC 16-04-2020).

A probabilidade de provimento do recurso
nesta parte específica
, contudo, não enseja o deferimento da medida de urgência requerida pelo Agravante, sobretudo porque o tema, ao que parece, ainda não foi enfrentado no Juízo
a quo
, sendo, em tese, vedado a este egrégio Tribunal (TJES) proceder com indevida supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Neste sentido, aliás, o seguinte julgado deste egrégio Órgão Julgador:

(...)
Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância
. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020). (Sem grifo no original).

Ademais, o restante da manifestação do Agravante,
data maxima venia
, não permite vislumbrar a probabilidade de êxito do recurso, uma vez que, pelo menos na cognição sumária ora exercida, o Agravado, com 78 (setenta e oito) anos de idade, comprovou ser portador de neoplasia de células plasmáticas – mieloma múltiplo (CID C 90/0) e a necessidade do fármaco solicitado, haja vista o insucesso dos demais tratamentos a que fora submetido.

Isso é, precisamente, o que se depreende do Laudo Médico constante na página 05 do id 876451, no qual a Médica que atende o Agravado em hospital público
credenciado no SUS como UNACON
(Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim), detalha a doença do paciente e relata a progressão da doença para justificar a necessidade do medicamento.

Além desse Laudo Médico, o MM. Juiz
a quo
tomou a precaução de, antes de deferir o pedido liminar, ouvir o pronunciamento do NAT (Núcleo de Assessoramento Técnico) deste egrégio TJES, que opinou pela concessão do fármaco e ainda afirmou que o Agravado procurou o atendimento e está sendo tratado por hospital credenciado como UNACON. Nesse sentido:

“4. No presente caso, de acordo com documentos anexados aos autos, podemos inferir que a paciente está sendo acompanhada e em tratamento em hospital cadastrado como UNACON, no caso o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, a quem cabe a disponibilização de todo o tratamento necessário a paciente, de forma INTEGRAL e INTEGRADA independente do valor individual.

5. No tocante ao medicamento Bortezomibe, informamos que o mesmo possui indicação para o tratamento do Mieloma Múltiplo, caso da Requerente, estando o mesmo incluído nas Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Mieloma Múltiplo no SUS, devendo ser disponibilizado pelos CACONS/UNACONS.

6. Frente aos fatos acima expostos, considerando que o medicamento Bortezomibe está indicado para pacientes portadores de mieloma múltiplo (caso do Requerente); considerando que o medicamento pleiteado encontra-se contemplado no elenco de terapia antineplásica para tratamento de Mieloma Múltiplo no SUS; este núcleo entende que cabe ao UNACON, no presente caso o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, o fornecimento de todo o tratamento necessário.

7. Pontuamos, por fim, acerca da viabilidade financeira que, ao se cadastrar como CACON/UNACON as instituições de saúde têm ciência de que pode haver a necessidade de disponibilizar medicamentos não contemplados em Protocolos do Ministério da Saúde (sem APAC específica) ou medicamento de alto custo cuja aquisição não é centralizada, devendo o próprio CACON/UNACON gerir os recursos recebidos pelas APACs, sendo que, qualquer discussão neste âmbito deva se dar entre o CACON/UNACON e o Ministério da Saúde intermediado pela Secretária de Estado da Saúde, sem prejuízo aos pacientes.” (Página 07 do id 876457).

As alegações contidas nas razões recursais – neste ponto –, como se vê, estão em aparente confronto com a prova documental até então produzida nos autos, fator este que impede o deferimento da tutela recursal de urgência requerida, até mesmo porque, além da fundamentação ora externada, não se verifica o
periculum in mora
, requisito necessário à concessão da medida de urgência.

Ora, o elemento financeiro que decorre da Decisão recorrida – e que é invocado pelo Agravante como prejuízo dela resultante – deve ser sopesado com o dano à saúde do Agravado caso a liminar seja imediatamente suspensa, haja vista que, conforme entendimento doutrinário, a “
liminar não deve ser concedida se o dano [que] resulte do deferimento for superior ao que se deseja evitar
”
[3]
.

Por fim, sendo certo que para a configuração do
periculum in mora
é “
indispensável a ocorrência do risco de dano anormal cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte
”
[4]
, hipótese não verificada no caso dos autos, de rigor o recebimento do recurso apenas em seu efeito regular.

Do exposto,
indefiro
o pedido de urgência requerido pelo Agravante, recebendo o recurso apenas no efeito devolutivo (sem efeito suspensivo).”

Esta citada Decisão liminar, em meu sentir, deve ser confirmada no presente julgamento, haja vista que o Agravado comprovou suficientemente a probabilidade de seu direito, isto é, a necessidade de receber o medicamento indicado na petição inicial (“Bortezomib 3,5mg”) para o tratamento da moléstia que o acomete (mieloma múltiplo – CID C 90/0).

A necessidade ora mencionada foi, inclusive, indicada tanto pela profissional que o acompanha quanto pelo NAT deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), que, inclusive, concluiu que o tratamento deve ser realizado no UNACON em que o Agravado já está sendo atendido.

Especificamente quanto à questão da competência, a qual – no juízo precário e provisório exercido quando da análise inicial do presente recurso – considerei haver probabilidade de êxito da pretensão recursal do Agravante, se faz necessário demonstrar os motivos pelos quais entendo, em cognição mais exauriente e após bastante reflexão sobre o tema, que o citado argumento não é capaz de prosperar ante a atual orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para demonstrar esta minha conclusão convém mencionar que a partir da interpretação do art. 196 da Constituição Federal (CF) a jurisprudência sempre reconheceu que o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado – aqui empregado em sentido amplo – em garantir a prestação desse direito, reconhecendo, ademais, constituir como obrigação solidária de todos os Entes da Federação.

Essa obrigação solidária, de igual modo, sempre foi compreendida nos termos da solidariedade regulada pelo Direito Civil, ou seja, a garantia do direito à saúde poderia ser requerida em desfavor tanto da União, quanto dos Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Ocorre que essa compreensão civilista da responsabilidade solidária nas questões de saúde passou a ser questionada, sobretudo no excelso Supremo Tribunal Federal (STF), com o julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada (STA) n.º 175 e, mais recentemente, com a Decisão proferida pelo Presidente daquela Corte na Suspensão de Tutela Provisória (STP) n.º 127, ocasião em que se constatou a possibilidade de se distinguir as atribuições de cada Ente da Federação, resultando na expressão “subsidiariedade” de responsabilidades.

O tema, enfim, foi debatido pelo Plenário do STF em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, com aquela Corte Superior reafirmando a solidariedade da obrigação de garantir a saúde mas consignado esse caráter de “subsidiariedade” de responsabilidades ou de atribuições dos Entes Federados.

O julgado a que me refiro foi proferido em sede de Embargos de Declaração, uma vez que o STF entendeu a necessidade de esclarecimento dessa questão afeta à responsabilidade solidária e atribuições de cada Ente, com o precedente ficando assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020

PUBLIC 16-04-2020). (Sem grifo no original).

Toda essa discussão no STF,
data maxima venia
, tem gerado debates nos Tribunais inferiores e conclusões divergentes quanto ao dever da Autoridade Judicial, “
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”.

Existe, por exemplo, julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), de relatoria do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, com determinação de remessa dos autos à Justiça Federal em caso semelhante ao dos autos, isto é, fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo para tratamento de câncer,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO E NÃO PADRONIZADO PELO SUS. ACETATO DE ABIRATERONA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. TEMA 793/STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, em repercussão geral, o STF fixou a tese de que Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2. Cabe à União Federal subsidiar os tratamentos oncológicos através das Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia UNACON e Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia CACON, bem como fornecer medicamento de alto custo e não padronizado pelo SUS. 3. Não obstante a necessidade de remessa dos autos da ação em que exarada a decisão agravada a uma das Varas da Subseção de Linhares da Seção do Estado do Espírito Santo da Justiça Federal para decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, tendo em vista que o Poder Judiciário deve considerar a repartição de competência das instâncias gestoras do SUS, preenchidos os requisitos previstos no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ para o fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS, afigura-se razoável a manutenção dos efeitos da decisão recorrida, nos termos do disposto no art. 64, § 4º do CPC. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199002350, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020).

Cito, ainda, dois julgados de outros Tribunais que, interpretando o precedente obrigatório do STF, também concluíram no sentido da competência da Justiça Federal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE PRECEITO COMINATÓRIO PARA TUTELAR DIREITO INDIVIDUAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RELEITURA DA TESE DA SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS NAS AÇÕES DE SAÚDE. INSTRUMENTALIZAÇÃO EFICACIAL. DEVER GERAL DE PRESTAR SAÚDE. NECESSIDADE DE DIRECIONAR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO AO ENTE FEDERATIVO FINANCEIRAMENTE RESPONSÁVEL, CONFORME AS REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INCLUSÃO OBRIGATÓRIA DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INTIMAÇÃO DA PARTE PARA INCLUIR A UNIÃO NO POLO PASSIVO. INÉRCIA. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES DO STF, RELACIONADOS AO TEMA N. 793. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL, DE OFÍCIO, ANTE O RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTA JUSTIÇA ESTADUAL. (TJ-AL – AC 0726875-05.2018.8.02.0001, Relator(a): Des. Domingos de Araújo Lima Neto, Data do julgamento: 20/05/2021, Data de publicação: 24/05/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BORTEZOMIBE. TRATAMENTO DE MIELOMA MÚLTIPLO. DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A AUTORA EMENDE A PETIÇÃO INICIAL PARA QUE A UNIÃO SEJA INCLUÍDA NO POLO PASSIVO. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DO SUS. RE 855178 STF. TEMA 793. ENTENDIMENTO DE QUE OS ENTES DA FEDERAÇÃO, ISOLADA OU CONJUNTAMENTE, TÊM OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA NO DEVER DE EFETIVAR O DIREITO À SAÚDE. MINISTÉRIO DA SAÚDE QUE DETÉM COMPETÊNCIA PARA INCORPORAÇÃO, EXCLUSÃO OU ALTERAÇÃO DE NOVOS MEDICAMENTOS, PRODUTOS E PROCEDIMENTOS. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. ESTADO DO PARANÁ QUE CONTINUARÁ NO POLO PASSIVO. DECISÃO MANTIDA. PROCESSO QUE SE ENCONTRA EM SUA FASE INICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0000993-27.2020.8.16.0000 - Jaguapitã -

Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA -

J. 06.04.2020)

De minha relatoria cito a Decisão monocrática que proferi no Agravo de Instrumento n.º 5001685-26.2021.8.08.0000, na qual cheguei à mesma conclusão dos julgados antes citados – deslocamento da competência do feito para a Justiça Federal.

Ocorre que, como dito, buscando me orientar pelo entendimento do STJ, constatei que o Tribunal da Cidadania atualmente possui a conclusão de que o direcionamento da Autoridade Judicial para o cumprimento da medida conforme as regras de repartição de competências e a consequente determinação do ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro deve ocorrer somente na fase de Cumprimento de Sentença.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SÚMULA 7/STJ AFASTADA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE DO ESTADO-MEMBRO. ORIENTAÇÃO RATIFICADA PELO STF. TEMA 793/STF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso, não houve controvérsia nos autos sobre o fato de o recorrente efetivamente necessitar do uso da medicação que lhe foi prescrita. A recusa apresentada pelo ente público em fornecê-la fundamentou-se nos critérios de repartição das responsabilidades administrativas entre os entes federativos que integram o SUS. Em tal contexto, a discussão travada no apelo especial possui natureza eminentemente de direito, devendo-se afastar o óbice da Súmula 7/STJ. 2. É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. 3.
A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde
. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020). (Sem grifo no original).

A orientação do STJ, ao que parece, é, pois, a de manter e a de reafirmar o caráter solidário da obrigação relativa à prestação de saúde, deixando apenas para o Cumprimento de Sentença a identificação do responsável pela medida e às regras de ressarcimento ao Ente público que suportou o ônus financeiro que foi imposto pelo provimento judicial (com exceção dos casos de medicamento não incorporado pelo SUS, que não é a hipótese dos autos).

Destaco, ainda, que esta orientação tem sido seguida neste egrégio TJES (a exemplo do Agravo de Instrumento n.º 0006966-83.2019.8.08.0011, no qual, ao que parece, a Primeira Câmara e o Desembargador Fabio Clem de Oliveira reviram o posicionamento citado anteriormente neste voto), sendo, também, aplicada no âmbito do STF, haja vista a recente Decisão do atual Presidente daquela Corte Superior na Suspensão de Segurança (SS) n.º 5.487, que entendeu que a possibilidade de futuro ressarcimento afasta eventual alegação de lesão financeira aos cofres públicos.

Assim, porque consignei na Decisão liminar a probabilidade de êxito do recurso no aspecto relativo à competência, entendi como necessário demonstrar os motivos pelos quais a competência para processar e julgar a demanda originária, a princípio – porque cabe ao Juiz da causa primeira analisar o tema –, deve ser compreendida a partir da solidariedade prevista no art. 196 da CF e da atual orientação dos Tribunais Superiores.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

[1]

Processo de n.º 0014847-14.2019.8.08.0011.

[2]

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

[3]

Sergio Ferraz
in
“Mandado de Segurança (individual e coletivo) – aspectos polêmicos.” 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 143.

[4]

Humberto Theodoro Júnior
in
“Curso de Direito Processual Civil”. V. II, 43. ed., Forense, Rio de Janeiro, 2008, p. 681.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MEDICAMENTO. CÂNCER. PARECER DE PROFISSIONAL QUE ACOMPANHA O PACIENTE NO UNACON E DO NAT. NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos da orientação do e. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (...). A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (Tema 793). 2. Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o c. STJ tem entendido que a “ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.” (AgInt no REsp 1043168/RS”. 3. Mantida, por ora, a competência na Justiça Estadual, cabendo ao Juiz da causa, em cognição exauriente, definir a questão. 4. Paciente, em tratamento em Hospital credenciado no SUS como UNACON, com orientação médica e do NAT para receber o medicamento “Bertozumib” (ou “Bertozumibe”), haja vista a ineficácia dos outros medicamentos anteriormente utilizados. 5. Preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão de tutela provisória de urgência. 6. Possibilidade de ressarcimento ao Ente federado responsável pela atribuição de fornecer o medicamento que afasta a alegação de lesão aos cofres públicos. 6. Decisão mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.