Tribunal: TJES
Processo: 5000490-06.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Não padronizado; Registrado na ANVISA
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO À SAÚDE.
TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
PADRONIZADO NA TABELA SUS ESTADUAL
. REQUISITOS PREENCHIDOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TESE 973/STF.
REDIRECIONAMENTO.
DESCABIMENTO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVOS INTERNOS PREJUDICADOS.

1.
Desnecessário o prévio requerimento do medicamento nas vias administrativas, sob pena de lesão a direitos fundamentais e violação ao Princípio da Inafastabilidade da jurisdição, nos termos previstos no inciso XXXV do art. 5º da CF, mormente quando comprovada a necessidade do autor, a ausência de condições de adquiri-lo e demais requisitos pertinentes, somado ao fato de que o requerente tentou a aquisição em dois municípios distintos e teve pedido negado, sem nenhuma informação sobre sua incorporação à Lista do SUS em âmbito estadual.

2
.
Resta demonstrada a necessidade do medicamento, registrado na ANVISA, incorporado à Lista do SUS em âmbito estadual, pelos laudos médicos colacionados aos autos, assim como a ineficácia de outros fármacos e tratamentos disponibilizados pelo SUS, estando preenchidos os pressupostos do art. 300 CPC para deferimento da tutela de urgência.

3
.
O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe solidariamente a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar, isolada ou conjuntamente, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em recurso submetido ao regime de repercussão geral (Tema 793/STF).

4.

Muito embora o Pretório Excelso tenha exigido, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação segundo as normas de repartição de competências, tratou de reafirmar sua jurisprudência prevalente no sentido de reconhecer - ante o dever geral de prestar saúde - a responsabilidade solidária dos entes federados, da qual decorre, como corolário, a possibilidade de acionamento, a critério da parte proponente, de quaisquer dos entes estatais, em conjunto ou separadamente (Litisconsórcio passivo facultativo), e na ação de origem, o autor optou por mover a ação exclusivamente em face do município de Cariacica.

5.
Conquanto haja um regramento legal e infralegal de distribuição de tarefas entre os entes políticos, e neste caso concreto, a atribuição administrativa de prestar o referido fármaco tenha ficado a cargo do Estado do Espírito Santo, o fato do ente estadual não figurar no polo passivo da demanda e a decisão agravada, devolvida para reexame, não tratar sobre o pedido de sua inclusão na lide, impedem que o pedido do município agravado, de inclusão do ente estadual e redirecionamento da obrigação sejam acolhidos, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio da devolutividade.

6.
Considerando o elevado valor do medicamento, e diante do sistema integrado e solidário de saúde pública, fica permitido ao Município agravado a opção de obtenção do medicamento perante a Rede Estadual, administrativamente e sem nenhum custo, a fim de repassar ao autor, assegurado ao ente municipal o direito ao ressarcimento das despesas comprovadas pelo fornecimento ora determinado, mediante ação autônoma, ressalvando que,
na hipótese de ser o ente estadual integrado à lide no polo passivo, por impulso de qualquer dos interessados, perante o juízo de origem, tal ressarcimento poderá ser possível nos próprios autos da ação originária, em caso de procedência do pedido inicial
.
Em suma, o que não é possível neste estágio da lide é direcionar o cumprimento da tutela antecipada ao ente público que não integra a relação jurídica processual, sem prejuízo de que tal cenário se altere no curso da ação de origem.

7.

Recurso provido. Agravos Internos prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000490-06.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GABRIEL DE OLIVEIRA SABADINI
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

R E L A T O R I O

Cuida-se de

a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Gabriel de Oliveira Sabadini
contra decisão proferida

pela Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer 5007474- 04.2020.8.08.0012 movida em face do Município de Cariacica,
indeferiu
a tutela de urgência.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que:
(
1)
a decisão indeferiu o pedido de fornecimento de medicamento, não vislumbrando o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, caso a pretensão de fundo seja deferida após a instrução regular do feito, entendendo do juízo
a quo
inexistir risco de óbito iminente do enfermo;
(2)
o agravante é portador de “Atrofia Muscular Espinhal – tipo 3, doença degenerativa e que de forma progressiva promove a perda de neurônios motores e da medula espinhal, ocasionando fraqueza de tronco e membros que normalmente se dirige para os músculos intercostais, o que dificulta o desenvolvimento normal do ciclo respiratório;
(3)
o medicamento Spinraza é o único capaz de estagnar a evolução da doença, conforme comprovam todos os relatórios médicos já apresentados nos autos,
(4)
o Recorrente possui dificuldade em respirar, o que, o levará, em breve, à necessidade de traqueostomia, caso a evolução da doença não seja controlada com medicamento,
(5)
o fármaco já foi aprovado pelo FDA (Food and Drug Administration - órgão governamental dos Estados Unidos da América responsável pelo controle dos alimentos), e pela ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância Sanitária) – Registro nº 169930008, inexistindo fundamentos para negar o pedido.

Assim, requer, nos termos do artigo 1.019, I, NCPC, para determinar,
inaudita altera pars,
que o Agravado forneça o medicamento pleiteado no prazo de 48 (Quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$20.000,00 (vinte mil reais), bem como sequestro de verbas públicas.

Observando ausência de manifestação prévia ao Parecer do NAT juntado ao Id 987929 (fls. 59/71), no qual o Núcleo de Assessoramento Técnico informa que tal medicamento está padronizado pelo SUS / RENAME 2020, com fornecimento, administrativamente, pela Rede Estadual de Saúde através da Farmácia Cidadã, com arrimo no art. 10º do Código de Processo Civil determinei intimação do agravante para apresentar manifestação, e em resposta o agravante informou não se opor à inclusão do Estado do Espírito Santo no polo passivo da lide.

D
ecisão
(ID 1514414)
deferindo
antecipação da tutela recursal
, e determino ao agravado o fornecimento do medicamento em questão, na forma prescrita nos laudos anexos, no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitado a R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais).

Petição informando descumprimento e requerendo o bloqueio das verbas públicas. Pedido indeferido (1244379).

Agravo Interno
juntado ao evento 1370152 afirmando, em suma, o seguinte: (i) a ausência de interesse processual do agravante, dada a desnecessidade de ajuizamento da ação para compelir o Município ora recorrente a fornecer medicamento padronizado na rede estadual de saúde, o qual pode ser disponibilizado na esfera administrativa; (ii) de acordo com o parecer técnico do NAT, o medicamento em questão é padronizado no SUS, sob a competência do Estado (Secretaria Estadual de Saúde), que deve fornecê-lo pela via administrativa; (iii) na Tese firmada no Tema 793 a Suprema Corte reafirmou a solidariedade dos entes federados no âmbito do SUS, mas determinou que a autoridade judicial direcione (poder/dever) o cumprimento da prestação ao ente competente no caso concreto; (iv) carência de evidência científica sobre a eficácia do medicamento; (v) prazo exíguo e multa exorbitante.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento do Município
reiterando as teses de defesa dispostas no Agravo Interno – ID 1372179.

Malote Digital – Ofício Eletrônico 9768/2021 da Secretária Judiciária do Supremo Tribunal Federal
comunicando os termos da decisão do Ministro Luiz Fux “
deferindo parcialmente o pedido liminar, com fundamento no art. 4º, § 7º da Lei 8.437/92, para determinar à autoridade judiciária de origem que promova, dentro os limites da causa, a delimitação de atribuições entre entes federativos que compõem o SUS, observando o que decidido por esta Corte no RE nº 855.178 (Tema 793 da Repercussão Geral), inclusive quanto a eventual ressarcimento entre eles, mantida a responsabilidade municipal de prestação do medicamento, até ulterior decisão nestes autos” -
decisão anexa ID 1380189.

Petição do Município de Cariacica requerendo o direcionamento do cumprimento da tutela de urgência em desfavor do Estado do Espírito Santo em razão da decisão supracitada – ID 1380648.

Malote Digital – Ofício Eletrônico 10320_2021 STP 798 solicitando informações – Id 1457990. Resposta encaminhada - Ofício Gab 012/2021(ID 1484155).

Decisão
exercendo parcialmente o juízo de retratação
na forma do §2º do art. 1.021,CPC
, a fim de facultar ao Município que obtenha o medicamento através da Rede Estadual (Farmácia Cidadã), sem nenhum custo, e repasse ao autor, e acaso não seja possível, reconher como assegurado o direito do ente municipal ao ressarcimento do custo pelo fornecimento ora determinado, mediante ação autônoma. Por corolário, houve suspensão, com efeito retroativo, as
astreintes
arbitradas na decisão 1125251, e concedo novo prazo, agora de 15 dias, ante ao reconhecimento da necessária tramitação administrativa dos atos de gestão para o integral cumprimento desta decisão, fixando multa diária, a partir de então, na importância de

R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de futura majoração – ID 1478963.

Malote Digital – Ofício Eletrônico
encaminhando para conhecimento decisão definitiva no STP nº 798/ES julgando parcialmente procedente o pedido de suspensão – ID 1492182.

2º Agravo Interno interposto pelo Município de Cariacica (ID
1514415) contra a decisão referenciada supra, reiterando mais uma vez todas as mesmas teses de defesa já contidas nestes autos e requerendo, ao final, a revogação da tutela antecipada recursal, ou no mínimo, a inclusão do Estado do Espírito Santo na lide e lhe direcionar a medida antecipatória, assegurando ao Município, nos próprios autos, o direito ao ressarcimento do custo pelo medicamento fornecido ao autor, cumprindo integralmente o Tema 793 e a decisão do STF na STP 798/ES.

A despeito da interposição dos dois Agravos Internos pelo Município, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, uma vez que já exerci a retratação parcialmente, sendo cientificado o agravante com prazo para manifestação, e não irei exercer a reconsideração de minha última decisão monocrática, se tornando, assim, desnecessária a análise isolada desses recursos por esta Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a análise da eventual manutenção da tutela recursal passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses de defesa ventiladas estão sendo reproduzidas.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta
.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cuida-se de

a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Gabriel de Oliveira Sabadini
contra decisão proferida

pela Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer 5007474- 04.2020.8.08.0012 movida em face do Município de Cariacica,
indeferiu
a tutela de urgência.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que:
(
1)
a decisão indeferiu o pedido de fornecimento de medicamento, não vislumbrando o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, caso a pretensão de fundo seja deferida após a instrução regular do feito, entendendo o juízo
a quo
inexistir risco de óbito iminente do enfermo;
(2)
o agravante é portador de “Atrofia Muscular Espinhal – tipo 3, doença degenerativa e que de forma progressiva promove a perda de neurônios motores e da medula espinhal, ocasionando fraqueza de tronco e membros que normalmente se dirige para os músculos intercostais, o que dificulta o desenvolvimento normal do ciclo respiratório;
(3)
o medicamento Spinraza é o único capaz de estagnar a evolução da doença, conforme comprovam todos os relatórios médicos já apresentados nos autos,
(4)
o Recorrente possui dificuldade em respirar, o que, o levará, em breve, à necessidade de traqueostomia, caso a evolução da doença não seja controlada com medicamento,
(5)
o fármaco já foi aprovado pelo FDA (Food and Drug Administration - órgão governamental dos Estados Unidos da América responsável pelo controle dos alimentos), e pela ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância Sanitária) – Registro nº 169930008, inexistindo fundamentos para negar o pedido.

Assim, requer, nos termos do artigo 1.019, I, NCPC,
inaudita altera pars,
que seja determinado que o Agravado forneça o medicamento pleiteado no prazo de 48 (Quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$20.000,00 (vinte mil reais), bem como sequestro de verbas públicas.

Observando ausência de manifestação ao Parecer do NAT juntado ao Id 987929 (fls. 59/71), no qual o Núcleo de Assessoramento Técnico informa que tal medicamento está padronizado pelo SUS / RENAME 2020, com fornecimento administrativo pela Rede Estadual de Saúde, através da Farmácia Cidadã, com arrimo no art. 10º do Código de Processo Civil, determinei intimação do agravante para manifestação, e, em resposta, o agravante informou não se opor à inclusão do Estado do Espírito Santo no polo passivo da lide, embora sem requerimento expresso nesse sentido.

D
ecisão
(ID 1514414)
deferindo
antecipação da tutela recursa em face do Municípiol
, e determinando ao agravado o fornecimento do medicamento em questão, na forma prescrita nos laudos anexos, no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitado a R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais).

Petição informando descumprimento e requerendo o bloqueio das verbas públicas. Pedido indeferido (1244379).

Agravo Interno
juntado ao evento 1370152 afirmando, em suma, o seguinte: (i) a ausência de interesse processual do agravante, dada a desnecessidade de ajuizamento da ação para compelir o Município ora recorrente a fornecer medicamento padronizado na rede estadual de saúde, o qual pode ser disponibilizado na esfera administrativa; (ii) de acordo com o parecer técnico do NAT, o medicamento em questão é padronizado no SUS, sob a competência do Estado (Secretaria Estadual de Saúde), que deve fornecê-lo pela via administrativa; (iii) na Tese firmada no Tema 793 a Suprema Corte reafirmou a solidariedade dos entes federados no âmbito do SUS, mas determinou que a autoridade judicial direcione (poder/dever) o cumprimento da prestação ao ente competente no caso concreto; (iv) carência de evidência científica sobre a eficácia do medicamento; (v) prazo exíguo e multa exorbitante.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento do Município
reiterando as teses de defesa dispostas no Agravo Interno – ID 1372179.

Malote Digital – Ofício Eletrônico 9768/2021 da Secretária Judiciária do Supremo Tribunal Federal
comunicando os termos da decisão do Ministro Luiz Fux “
deferindo parcialmente o pedido liminar, com fundamento no art. 4º, § 7º da Lei 8.437/92, para determinar à autoridade judiciária de origem que promova, dentro os limites da causa, a delimitação de atribuições entre entes federativos que compõem o SUS, observando o que decidido por esta Corte no RE nº 855.178 (Tema 793 da Repercussão Geral), inclusive quanto a eventual ressarcimento entre eles, mantida a responsabilidade municipal de prestação do medicamento, até ulterior decisão nestes autos” -
decisão anexa ID 1380189.

Petição do Município de Cariacica requerendo o direcionamento do cumprimento da tutela de urgência em desfavor do Estado do Espírito Santo em razão da decisão supracitada – ID 1380648.

Malote Digital – Ofício Eletrônico 10320_2021 STP 798 solicitando informações – Id 1457990. Resposta encaminhada - Ofício Gab 012/2021(ID 1484155).

Decisão monocrática da minha lavra,
exercendo parcialmente o juízo de retratação
na forma do §2º do art. 1.021,CPC
, a fim de facultar ao Município que obtenha o medicamento através da Rede Estadual (Farmácia Cidadã), sem nenhum custo, e repasse ao autor, e acaso não seja possível, assegurando o direito do ente municipal ao ressarcimento do custo pelo fornecimento determinado, mediante ação autônoma. Por corolário, houve suspensão, com efeito retroativo, das
astreintes
arbitradas na decisão 1125251, e concessão de novo prazo para cumprimento da obrigação, agora de 15 dias, ante ao reconhecimento da necessária tramitação administrativa dos atos de gestão para o integral cumprimento da decisão, com fixação de multa diária, a partir de então, na importância de

R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de futura eventual necessidade de majoração – ID 1478963.

Malote Digital – Ofício Eletrônico,
recebido do colendo STF, para conhecimento da decisão definitiva no STP nº 798/ES que julgou parcialmente procedente o pedido de suspensão – ID 1492182, ante os termos da retratação noticiada.

2º Agravo Interno interposto pelo Município de Cariacica (ID
1514415) contra a decisão referenciada supra, reiterando mais uma vez todas as mesmas teses de defesa já contidas nestes autos e requerendo, ao final, a revogação da tutela antecipada recursal, ou no mínimo, a inclusão do Estado do Espírito Santo na lide para lhe direcionar a medida antecipatória, assegurando ao Município, nos próprios autos, o direito ao ressarcimento do custo pelo medicamento fornecido ao autor, cumprindo integralmente o Tema 793 e a decisão do STF na STP 798/ES.

Inicialmente, destaco que, a despeito da interposição dos dois Agravos Internos pelo Município, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, uma vez que já exerci a retratação parcialmente, sendo cientificado o agravante com prazo para manifestação, não vislumbrando razão para exercer a reconsideração da última decisão monocrática proferida, o que torna despicienda a análise isolada do Agravo Interno pela Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a análise da eventual manutenção da tutela recursal, nos termos em que fora deferida, passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses ventiladas no referido recurso são reproduzidas no próprio Agravo de Instrumento.

Em suma, o julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda dos objetos dos agravos internos que lhe sejam dependentes, restando os mesmos prejudicados.

Enfrentando a alegada
ausência de interesse
processual
do agravante, dada a suposta desnecessidade de ajuizamento da ação para obtenção de medicamento padronizado na rede estadual de saúde, o qual poderia ser disponibilizado na esfera administrativa estadual, tenho por rejeita-la, ante a compreensão de que o requerimento administrativo (e sua eventual negativa) não se constitui como requisito exigível para o ajuizamento da ação na qual se pleiteia medicamento padronizado na rede pública de qualquer dos entes da Federação.

Ademais, ao que se dessome das informações do NAT, o
Spinraza
é medicamento padronizado na lista SUS, sob a atribuição da rede estadual de saúde (Farmácia Cidadã),
com recomendação aprovada para a enfermidade AME Tipo I
, sendo que o subgrupo do requerente é o
Tipo III
1
, o que, por si só, poderia colocar em dúvida o decantado automático deferimento do eventual pedido administrativo na seara estadual, a sugerir a possibilidade de que o autor, sem êxito naquela esfera, apenas tivesse um maior retardo na sua postulação judicial.

Assim, considero
desnecessário o prévio requerimento do medicamento nas vias administrativas,
sob pena de lesão a direitos fundamentais e violação ao Princípio da Inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do art. 5º da CF, cabível a apreciação do pedido pelo Poder Judiciário, quando comprovada a necessidade do autor, ausência de condições de adquiri-lo e demais requisitos pertinentes, mormente na hipótese em voga, na qual o requerente tentou anteriormente a aquisição,
em dois municípios distintos, mas teve seu pedido negado em ambos sem nenhuma
informação sobre sua incorporação
à Lista do SUS
em âmbito estadual
– cf. Id. 5309631 e 32, notícia que só lhe foi repassada após o Parecer do NAT, em juízo.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1.
A mera inclusão de determinado fármaco na mencionada listagem não assegura sua concreta e real disponibilidade nos postos de atendimento, de modo que o interesse de agir se mantém íntegro diante dessa circunstância.
2. Embora a jurisprudência venha reconhecendo a perda de objeto por falta de interesse de agir nas hipóteses em que o medicamento é fornecido após o ajuizamento, no caso dos autos não há informação de que o medicamento tenha sido dispensado administrativamente à autora, de forma que remanesce o seu interesse em obter o provimento jurisdicional pleiteado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1407279/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 20/11/2014)

Dessa forma,
não há se falar em ausência de interesse processual
do agravante.

Pois bem, após análise dos autos eletrônicos e atenta reflexão, concluí que não há como afastar o pedido de Gabriel ao fornecimento do medicamento pleiteado, ao isolado argumento contido na decisão agravada de que,
ipsis litteris
, “
não há o risco de óbito iminente do enfermo”.
Ora, está comprovado que autor é portador de “Atrofia Muscular Espinhal 5q Tipo III” – AME, doença de
caráter degenerativo
,
PROGRESSIVO
e
IRREVERSÍVEL
, conforme Atestado médico juntado ao Id 987931, e só por se tratar de doença que se agrava, de forma progressiva e irreversível, já se observa a presença de grave risco ao resultado útil do processo, com possível deterioração da saúde do autor ou mesmo óbito, caso a pretensão de fundo seja deferida somente após a instrução regular do feito.

Ademais, o argumento utilizado pelo Magistrado
a quo
vai de encontro à declaração prestada pelo médico do requerente, sendo aquele o especialista em saúde, que no Relatório juntado ao evento 987927 (pág. 2) informou que a ausência do fornecimento do medicamento poderia ocasionar como consequência o “
risco de morte”
, informando ainda que, embora o fármaco não elimine o risco,
o reduzirá de forma significativa, ocasionando aumento da sobrevida
do autor (pág.3).

Quanto ao seu alto custo, no eventual conflito instaurado entre os princípios que regulamentam a oneração financeira estadual e o pronto atendimento que deve ser prestado ao cidadão em situação de risco, deve-se dar prevalência a este último, ainda que a materialização da promessa constitucional resulte em obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária do ente público, até porque não se ignora que notoriamente o medicamento tem custo muito elevado.

O julgador de piso solicitou previamente
Parecer Técnico do Núcleo de Assessoramento Técnico –
NAT
sobre o fornecimento do fármaco vindicado para o quadro do requerente, sendo lavrado Parecer juntado ao ID 5546797, fl.1/13, que carreou as seguintes informações, em síntese:

“[...]

6. A Portaria SCTIE n° 24, de 24 de abril de 2019, torna pública a decisão de
incorporar o medicamento
Nusinersen
para atrofia muscular espinhal AME 5
q
tipo I no âmbito do Sistema Único de Saúde
, assim como foi publicado o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas da
Atrofia Muscular Espinhal 5
q
tipo I
, que estabelece os critérios para o diagnóstico; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos a serem seguidos pelos gestores do SUS.

DA PATOLOGIA

1. As Atrofias Musculares Espinhais são um grupo de doenças neuromusculares hereditárias autossômicas recessivas caracterizadas pela degeneração dos neurônios motores na medula espinhal e tronco encefálico, resultando em fraqueza muscular progressiva. Com um diagnóstico difícil e geralmente determinada por sinais clínicos, a doença é caracterizada por prejudicar os movimentos voluntários mais simples, como sustentar a cabeça, sentar ou andar.
A AME é dividida em quatro tipos
, sendo
o primeiro de maior gravidade e o último, menos agressivo, com manifestação tardia e perda de função motora gradativa
.

3. A AME 5q pode ser clinicamente subclassificada em duas categorias, de início precoce ou tardio, que
se manifestam em cinco fenótipos (tipo I a IV),
de acordo com a idade de início da doença e função motora.
Apesar da existência dessas classificações, a presença de hiporreflexia, hipotonia, atrofia e fraqueza muscular é comum aos subtipos; afinal, trata-se de uma única doença.

*AME tipo I: Idade de início: 0 - 6 meses. Forma mais grave de manifestação da doença. As crianças apresentam hipotonia grave e precoce, são incapazes de sentar sem apoio e tem expectativa de vida de até 24 meses.

(...)

*
AME tipo III. Idade de início: >18 meses. Pacientes capazes de andar até a vida adulta, com
perda gradativa dessa habilidade ao longo do tempo
; expectativa de vida normal.

(...)

DO TRATAMENTO

1. Por se tratar de uma condição clínica
neurodegenerativa progressiva
, os
tratamentos
atualmente disponíveis para AME são paliativos
,
auxiliando no aumento da expectativa e qualidade de vida dos pacientes
.

(...)

3.
As complicações respiratórias são as principais causas de morbimortalidade na AME
. (...)

4.
Até o momento, os tratamentos farmacológicos são escassos
. Dentre as alternativas terapêuticas já testadas, pode-se citar o riluzol para o tratamento de pacientes com AME tipo I.
Já para a AME tipos II e III, há a creatina, a hidroxiureia, o fenilbutirato, a gabapentina, o hormônio tirotropina-estimulante e a associação entre L-carnitina e ácido valproico. Ainda não há consenso sobre o uso desses medicamentos, nem evidência científica uficiente para embasar, a tomada de decisão
. No entanto, em virtude do progresso no entendimento das bases genéticas e da fisiopatologia da AME, há a possibilidade de desenvolvimento de novos agentes terapêuticos.

(...)

III - DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

1.
O medicamento Spinraza® (nusinersen) foi incorporado no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS para atrofia muscular espinhal sq tipo I,
para pacientes com diagnóstico genético confirmatório que não estejam em ventilação mecânica invasiva permanente, de acordo com Relatório de Recomendação da CONITEC n° 449/2019 e Portaria SCTIE n° 24, de 24 de abril de 2019, assim como foi publicado o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas da Atrofia Muscular Espinhal 5q tipo I, que estabelece os critérios para o diagnóstico; o tratamento preconizado, as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos a serem seguidos pelos gestores do SUS.

2. Assim, informamos que
o medicamento Nusinersen está padronizado na RENAME 2020
e contemplado no Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas da Atrofia Muscular Espinhal 5q tipo I, sendo o seu
fornecimento de responsabilidade da rede estadual de saúde, através da Farmácia Cidadã,
em conformidade com os critérios definidos em tal protocolo.

3. No presente caso, conforme informações relatadas nos documentos médicos juntados aos autos,
o paciente apresenta atrofia muscular espinhal tipo III, confirmada por genética molecular, portanto
não
contemplado no protocolo ministerial supracitado.

(...)

5. No entanto, no caso de pacientes que não se enquadrem nos protocolos ministeriais,

informamos que a Secretaria Estadual de Saúde, por meio da Comissão Estadual de Farmacologia e terapêutica, avalia os processos abertos junto as Farmácias Cidadãs Estaduais, quando há solicitação de medicamento não padronizado ou padronizado, mas para um CID não contemplado, como no caso em tela. Caso comprovada a necessidade de uso do medicamento, prontamente providenciam a sua aquisição/dispensação. Entretanto não consta nos autos documentos comprobatórios da solicitação administrativa, tampouco negativa de fornecimento.

(...)
12. Assim, frente ao exposto e considerando que o medicamento Nusinersen foi
incorporado no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS para atrofia muscular espinhal 59 tipo I,
considerando que as evidências científicas acerca da eficácia e efetividade do desse medicamento para AME 5
q
demonstram uma melhora na função motora e ganho de sobrevida livre de evento para pacientes com AME tipo 1, sendo que
para as demais populações portadoras de AME as evidências são mais incipientes
, este Núcleo entende que o uso e as consequências clínicas de utilização do medicamento ora pleiteado, para o caso em tela,
são de responsabilidade do médico assistente.
”
(Grifei).

Destaco as informações prestadas pelo NAT e que chancelam o perigo da demora na presente hipótese, eis que existe a perda gradativa da função motora dos portadores dessa enfermidade. Além do mais, ainda que se trate de medicamento paliativo, pois não trará a cura da doença, tal fato não retira a relevância e urgência do fornecimento, pelo contrário, já que este auxiliará na obtenção de melhor qualidade de sobrevida do requerente.

Na hipótese, então, resta demonstrada a necessidade do medicamento pelos laudos médicos colacionados aos autos, assim como a ineficácia de outros fármacos e tratamentos disponibilizados pelo SUS, uma vez que o Dr. Carlos Alberto Peixoto atesta que o fármaco vindicado é “a única terapêutica” capaz de corrigir o defeito genético e bloquear a degeneração neural, de modo a proporcionar ganhos motores e funcionais progressivos ao autor, não fazendo qualquer restrição, do ponto de vista da ciência, sobre a eficácia do referido medicamento para o subgrupo da doença do autor.

Há muito se firmou na Corte de Cidadania o entendimento de que "
a escolha do medicamento
compete a médico
habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública"
(REsp 1.794.059/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 22/04/2019). Sobre o assunto, confira-se também: AgInt no AREsp 1.103.039/PE, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 29/09/2020; AgRg no Ag 1.107.526/MG, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 29/11/2010; e AgInt no RMS 47.529/SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 25/06/2019.

Além disso, em seu Parecer, o NAT não informa outras terapêuticas disponibilizadas pelo SUS, com comprovação científica, capaz de substituir o uso do medicamento prescrito para o autor, e afirma que o Nusinersen é um fármaco disponibilizado pelo SUS para a enfermidade que acomete o autor, ainda que, por questão decorrente da publicação de resultados sobre a sua eficácia, só haja disponibilização para um subgrupo da doença, qual seja, o I, ao passo que o subgrupo do autor se insere na classe III.

Esclarece-se que o medicamento está registrado na ANVISA, conforme declarado pelo NAT, e o autor comprova nos autos, adequadamente, a sua incapacidade financeira de adquiri-lo.

Portanto, assiste razão ao recorrente e a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano estão demonstrados (art. 300, CPC) a autorizar a concessão da tutela de urgência, confirmando a liminar recursal deferida nesta instância revisora.

Quanto ao fato, apontado no Parecer do NAT, de que o medicamento pretendido é
disponibilizado pelo SUS sob atribuição do Estado do Espírito Santo
, requer o Município a inclusão do Estado no polo passivo da lide, com redirecionamento a este Ente Federativo do comando de cumprimento da obrigação de fornecer o medicamento, chegando a, inclusive, obter perante o Supremo Tribunal Federal
a parcial procedência

do seu pedido de

suspensão da tutela provisória para,
in litteris
:

“
confirmando a medida liminar deferida,
determinar à autoridade judiciária de origem que promova,
dentro dos limites da causa
, a delimitação de atribuições entre os entes federativos que compõem o SUS, observando o que decidido por esta Corte no RE nº 855.178 (Tema 793 da Repercussão Geral), inclusive quanto a eventual ressarcimento entre eles,
até o trânsito em julgado do processo de origem”
. (STP 798/ES. Ministro Luiz Fux, julgado em 02.08.2021).

Ocorre que, como consignei em minha decisão monocrática,
tal fato não
pode obstar

o deferimento da tutela provisória nesta instância
, uma vez que o dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe
solidariamente
a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar,
isolada ou conjuntamente
, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em recurso submetido ao regime de
repercussão geral
(
Tema
793/STF)
cuja ementa recebeu a seguinte redação:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária
dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
.” (RE 855178 RG, Relator(a): Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-050 Divulg 13-03-2015 Public 16-03-2015).

Muito embora o Pretório Excelso tenha exigido, de forma expressa, que o magistrado
direcione
o cumprimento da obrigação segundo as normas de repartição de competências, assim como condene a pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária a ressarcir quem suportou tal ônus
2
, tratou de reafirmar sua jurisprudência prevalente no sentido de reconhecer - ante o dever geral de prestar saúde - a responsabilidade solidária dos entes federados, da qual decorre, como corolário, a possibilidade de acionamento, a critério da parte proponente, de quaisquer dos entes estatais, em conjunto ou separadamente (
Litisconsórcio passivo facultativo),
e na ação de origem,
o autor preferiu mover a ação EXCLUSIVAMENTE EM FACE DO MUNICÍPIO DE CARIACICA.

Conquanto haja um regramento legal e infralegal de distribuição de tarefas entre os entes políticos, forçoso reconhecer que, neste caso concreto, não há dúvidas de que a atribuição de caráter administrativo na prestação do fármaco referido coube ao Estado do Espírito Santo, uma vez que a
Lei Complementar 907/
2019
instituiu a “TABELA SUS ESPÍRITO SANTO”, com a finalidade de complementação dos procedimentos e valores praticados pela União, com previsão em seu art. 1º, §1º de
inclusão de “procedimentos e servi
ços não previstos na Tabela SUS expedida pela União” ,
além do que é possível constatar que há elementos nos autos indicando a existência do Nusinersen na Tabela SUS/ES, ainda que para a AME Tipo I, mas exclusivamente pelo fato de que o Estado do Espírito Santo não figura no polo passivo da demanda, e ainda porque a decisão agravada e devolvida para reexame não tratou sobre eventual pedido de sua inclusão na lide, não vejo como superar tal óbice processual para atender o pleito do Município agravante de impor o cumprimento da tutela de urgência diretamente ao ente público estadual, sob pena de clara e indigesta supressão de instância e violação ao princípio da devolutividade.

Não ignoro, como já indiquei alhures, que o valor do fármaco é extremamente elevado para os padrões orçamentários municipais, razão pela qual reconsiderei em parte a minha decisão anterior para, considerando o sistema integrado de saúde pública e a solidariedade entre os entes (União, Estados e Municípios), permitir ao Município agravado, a quem foi direcionado o pleito, que obtenha o medicamento perante a Rede Estadual (Farmácia Cidadã), administrativamente e sem nenhum custo, a fim de repassar ao autor, assegurando-lhe o direito ao
ressarcimento
das despesas comprovadas pelo fornecimento ora determinado, mediante ação autônoma, determinações que ora ratifico, ressalvando apenas que, na hipótese de ser o ente estadual integrado à lide no polo passivo, por impulso de qualquer dos interessados, perante o juízo de origem, tal ressarcimento será possível na eventual sentença de procedência, nos próprios autos da ação originária. Em suma, o que não é possível neste estágio da lide é direcionar o cumprimento da tutela antecipada ao ente público que não integra a relação jurídica processual, sem prejuízo de que tal cenário se altere no curso da ação de origem.

Assim, entendo por promovido, dentro dos limites da causa e do recurso de agravo de instrumento, o cumprimento da tese fixada, com força vinculante, no Tema 793/STF.

Pelo exposto, conheço do Agravo de Instrumento e, confirmando a retratação parcial feita pela decisão colacionada ao ID 1478963,

dou-lhe provimento,
para determinar ao Agravado o fornecimento do medicamento, por ora, nos moldes prescritos, ao agravante. Por corolário, julgo
prejudicados
os dois
Agravos Internos
interpostos.

É como voto

1
Esclarece-se que o Spinraza ou nusinersen não se trata de medicamento
off label,
porquanto sua prescrição não diverge do que consta na bula médica.

2
O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23 de maio de 2019 ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra a decisão do Plenário Virtual no RE 855.178/SE (Tema 973), fixou por maioria a seguinte tese: “
Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o
ressarcimento
a quem suportou o ônus financeiro
” (Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019).

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO À SAÚDE.
TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
PADRONIZADO NA TABELA SUS ESTADUAL
. REQUISITOS PREENCHIDOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TESE 973/STF.
REDIRECIONAMENTO.
DESCABIMENTO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVOS INTERNOS PREJUDICADOS.

1.
Desnecessário o prévio requerimento do medicamento nas vias administrativas, sob pena de lesão a direitos fundamentais e violação ao Princípio da Inafastabilidade da jurisdição, nos termos previstos no inciso XXXV do art. 5º da CF, mormente quando comprovada a necessidade do autor, a ausência de condições de adquiri-lo e demais requisitos pertinentes, somado ao fato de que o requerente tentou a aquisição em dois municípios distintos e teve pedido negado, sem nenhuma informação sobre sua incorporação à Lista do SUS em âmbito estadual.

2
.
Resta demonstrada a necessidade do medicamento, registrado na ANVISA, incorporado à Lista do SUS em âmbito estadual, pelos laudos médicos colacionados aos autos, assim como a ineficácia de outros fármacos e tratamentos disponibilizados pelo SUS, estando preenchidos os pressupostos do art. 300 CPC para deferimento da tutela de urgência.

3
.
O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe solidariamente a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar, isolada ou conjuntamente, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em recurso submetido ao regime de repercussão geral (Tema 793/STF).

4.

Muito embora o Pretório Excelso tenha exigido, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação segundo as normas de repartição de competências, tratou de reafirmar sua jurisprudência prevalente no sentido de reconhecer - ante o dever geral de prestar saúde - a responsabilidade solidária dos entes federados, da qual decorre, como corolário, a possibilidade de acionamento, a critério da parte proponente, de quaisquer dos entes estatais, em conjunto ou separadamente (Litisconsórcio passivo facultativo), e na ação de origem, o autor optou por mover a ação exclusivamente em face do município de Cariacica.

5.
Conquanto haja um regramento legal e infralegal de distribuição de tarefas entre os entes políticos, e neste caso concreto, a atribuição administrativa de prestar o referido fármaco tenha ficado a cargo do Estado do Espírito Santo, o fato do ente estadual não figurar no polo passivo da demanda e a decisão agravada, devolvida para reexame, não tratar sobre o pedido de sua inclusão na lide, impedem que o pedido do município agravado, de inclusão do ente estadual e redirecionamento da obrigação sejam acolhidos, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio da devolutividade.

6.
Considerando o elevado valor do medicamento, e diante do sistema integrado e solidário de saúde pública, fica permitido ao Município agravado a opção de obtenção do medicamento perante a Rede Estadual, administrativamente e sem nenhum custo, a fim de repassar ao autor, assegurado ao ente municipal o direito ao ressarcimento das despesas comprovadas pelo fornecimento ora determinado, mediante ação autônoma, ressalvando que,
na hipótese de ser o ente estadual integrado à lide no polo passivo, por impulso de qualquer dos interessados, perante o juízo de origem, tal ressarcimento poderá ser possível nos próprios autos da ação originária, em caso de procedência do pedido inicial
.
Em suma, o que não é possível neste estágio da lide é direcionar o cumprimento da tutela antecipada ao ente público que não integra a relação jurídica processual, sem prejuízo de que tal cenário se altere no curso da ação de origem.

7.

Recurso provido. Agravos Internos prejudicados.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, julgando prejudicados os agravos internos.