Tribunal: TJES
Processo: 5001589-11.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001589-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WEBER ABREU DE MIRANDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EMPRESA EXECUTADA – REGULARMENTE BAIXADA – CDA POSTERIOR – REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – TEMA 961 DO STJ – PROVEITO ECONÔMICO –
RECURSO PROVIDO.

1.
Da análise da documentação acostada aos autos é possível verificar que a demanda executiva de origem fora ajuizada em momento bastante posterior à extinção da empresa demandada, o que, na forma do entendimento jurisprudencial, não se revela possível.

2.
Deixando de existir a pessoa jurídica, eventual responsabilização dos sócios deve ser perquirida por meio dos procedimentos legais pertinentes e com base no art. 135 do CTN, não sendo possível intentar demanda em desfavor de empresa juridicamente inexistente.

3.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o executado se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que, diante da ausência de indícios de dissolução irregular da sociedade empresária, revela-se inviável a citação ou mesmo o redirecionamento contra o sócio.

4.
No que pertine à condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”

(Tema 961).

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001589-11.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WEBER ABREU DE MIRANDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001589-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WEBER ABREU DE MIRANDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
WEBER ABREU DE MIRANDA
contra a r. decisão que, na
ação de execução fiscal
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA – EPP, rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo ora agravante, que era sócio da empresa executada.

Em suas razões recursais, o agravante alega, em suma, que é necessária a reforma da decisão ora combatida em virtude de a execução fiscal haver sido iniciada depois da extinção regular da pessoa jurídica, de modo tal que não haveria que se falar em redirecionamento da execução em desfavor de parte que figurava como sócia, dada a impossibilidade de mudança de sujeito passivo da CDA. Subsidiariamente, alega que o fato gerador diz respeito à prestação de serviço no Município de São Paulo e, portanto, a municipalidade ora agravada não teria legitimidade para efetuar a cobrança do imposto.

Com base nesta fundamentação, requer a concessão da tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspensa a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, por vislumbrar a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como a verossimilhança de suas alegações. No mérito, pugna pela confirmação da liminar e, por conseguinte, pelo provimento do presente recurso.

Em decisão anterior (ID nº 1116120), foi deferido o pedido liminar, por haver sido verificado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Foi também determinada a intimação do agravado a fim de que apresentasse contrarrazões ao recurso, mantendo-se este, contudo, silente, consoante atesta a certidão exarada nos autos.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 03 de agosto de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001589-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WEBER ABREU DE MIRANDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
WEBER ABREU DE MIRANDA
contra a r. decisão que, na
ação de execução fiscal
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA – EPP, rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo ora agravante, que era sócio da empresa executada.

Em suas razões recursais, o agravante alega, em suma, que é necessária a reforma da decisão ora combatida em virtude de a execução fiscal haver sido iniciada depois da extinção regular da pessoa jurídica, de modo tal que não haveria que se falar em redirecionamento da execução em desfavor de parte que figurava como sócia, dada a impossibilidade de mudança de sujeito passivo da CDA. Subsidiariamente, alega que o fato gerador diz respeito à prestação de serviço no Município de São Paulo e, portanto, a municipalidade ora agravada não teria legitimidade para efetuar a cobrança do imposto.

Antes de prosseguir, reputo pertinente tecer breves considerações acerca dos fatos que circundam a presente controvérsia.

A parte aqui agravada ajuizou ação de execução fiscal em face de WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA – EPP e, diante da ausência de localização de bens em nome da pessoa jurídica executada, a municipalidade agravada pugnou pelo redirecionamento da demanda executiva em desfavor de seus sócios, o que foi deferido pelo magistrado primevo.

Após a citação do recorrente, este ofereceu exceção de pré-executividade alegando, dentre outras questões, que a CDA que embasa a execução fiscal é nula, uma vez que o auto de infração que a originou foi lavrado em 21/03/2013, contudo, a pessoa jurídica em face de quem foi lavrado o auto de infração foi regularmente extinta em 29/12/2009. Sustentou, ainda, que a jurisprudência dominante é no sentido de ser impossível o redirecionamento da execução fiscal a terceiros, nos casos em que a pessoa jurídica executada já houver sido extinta de forma regular.

Por meio da decisão agravada, o juízo
a quo
, como já dito, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o argumento, em síntese, de que
“apesar da data em que o auto de infração foi lavrado, os fatos geradores que levaram a cobrança do ISS tiveram como origem os serviços prestados pela executada entre março de 2008 e agosto de 2009. Logo, correspondem a período em que a pessoa jurídica executada ainda estava ativa, e funcionando regularmente”
, concluindo, assim, que
“não há que se falar em impossibilidade de interposição da demanda em face da WM Engenharia de Projetos S/S LTDA – EPP, uma vez que para fins tributários, a sociedade empresária permanece ativa”
.

Pois bem. Compulsando detidamente os presentes autos, notadamente aqueles documentos apresentados pelo recorrente quando do manejo da exceção de pré-executividade perante a instância primeva, o que se observa é que a pessoa jurídica executada formalizou instrumento particular de distrato social, o qual fora registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas em dezembro de 2009.

Ademais, também consta no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica junto à Receita Federal que a situação cadastral da empresa executada é “BAIXADA” e que o motivo de tal situação é “EXTINCAO - TRAT. DIF. DADO AS ME E EPP”.

É possível verificar, outrossim, que no Espelho do Cadastro Mobiliário da Secretaria da Fazenda da Prefeitura de Vitória a pessoa jurídica também consta como baixada, sendo possível observar, ainda, que sua “situação fiscal” se encontra “desativada”.

Destarte, o que se verifica, ao menos com base em uma cognição perfunctória, própria desta via recursal, é que a demanda executiva de origem fora ajuizada em momento bastante posterior à extinção da empresa demandada, o que, na forma do entendimento jurisprudencial, não se revela possível.

A título ilustrativo, cito os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BAIXA CADASTRAL DA EMPRESA EXECUTADA. RECEITA FEDERAL E JUNTA COMERCIAL. POSTERIOR AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Incabível o ajuizamento de execução fiscal contra pessoa jurídica com situação de baixada perante a Receita Federal e a Junta Comercial, desde antes da petição inicial na execução fiscal.

(TRF 4ª R.; AC 5009957-09.2020.4.04.7204; SC; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère; Julg. 26/02/2021; Publ. PJe 01/03/2021)

____________________

EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. Exercícios de 2016 e 2017. Município de Campos do Jordão.
Ajuizamento da execução contra pessoa jurídica com situação baixada na Receita Federal no ano de 1983. Ilegitimidade passiva reconhecida. Impossibilidade da substituição das CDAs.
Precedentes. Extinção da execução fiscal nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJSP; AC 1502567-43.2018.8.26.0116; Ac. 13922059; Campos do Jordão; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Burza Neto; Julg. 01/09/2020; DJESP 04/09/2020; Pág. 3337)

Registro, na oportunidade, ementa na qual a pessoa jurídica havia sido extinta pelo mesmo motivo que a empresa aqui executada, senão vejamos:

EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO REGULAR DAS ATIVIDADES DA PESSOA JURÍDICA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1. É incabível o ajuizamento de execução fiscal em face de pessoa jurídica regularmente extinta, já que inexistente o sujeito passivo. 2.
No caso dos autos, demonstrado o encerramento regular das atividades da empresa, uma vez que, de acordo com o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral,
a empresa consta com situação cadastral Baixada, com motivo de situação cadastral - Extinção - Trat. Dif. Dado as ME e EPP, constituindo hipótese de dissolução simplificada das ME e EPP prevista na Lei Complementar 123/96.

(TRF 4ª R.; AC 5005124-68.2017.4.04.7101; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios; Julg. 20/11/2019; DEJF 21/11/2019)

Do inteiro teor do supracitado julgado, restou expressamente consignado que
“considerando-se o motivo da baixa acima transcrito, verifico tratar-se de hipótese de dissolução simplificada das ME e EPP prevista na Lei Complementar 123/96, portanto, forma de encerramento regular da empresa, razão pela qual deve ser mantida a sentença extintiva da execução fiscal”.

Nesse sentido, deixando de existir a pessoa jurídica, eventual responsabilização dos sócios deve ser perquirida por meio dos procedimentos legais pertinentes e com base no art. 135 do CTN, não sendo possível intentar demanda em desfavor de empresa juridicamente inexistente.

A partir de tal raciocínio, conclui-se, ao menos por ora, revelar-se inviável a citação ou mesmo o redirecionamento contra o sócio, notadamente diante da ausência de indícios de dissolução irregular da sociedade empresária.

A título ilustrativo, cito o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA EM FACE DE EMPRESA EXTINTA. BAIXA NO CADASTRO NACIONAL DE PESSOAS JURÍDICAS. CNPJ, ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL. EXTINÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL. EXECUÇÃO FISCAL EXTNTA, EX OFÍCIO. PRECEDENTE DO STJ E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. MATERIA PREQUESTIONADA. 1- A baixa no CNPJ se encontra datada de 27/05/2011 e ação foi ajuizada em 16/09/2013, quando já era ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; 2-O ajuizamento do Executivo se deu em face de pessoa extinta/baixada, sem capacidade processual de ser parte; 3-
Extinta a pessoa jurídica executada antes do ajuizamento da execução fiscal, impossível a regularização do polo passivo do feito com o respectivo redirecionamento da presente ação, não havendo que se falar em inclusão dos sócios;
4-Logo, estando devidamente baixada no CNPJ e sem capacidade processual para ser parte, é medida que se impõe a manutenção da sentença. Recurso Conhecido e Desprovido. Decisão Unânime.

(TJSE; AC 202000836673; Ac. 38115/2020; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José dos Anjos; DJSE 17/12/2020)

Partindo de tais premissas, considero, ao contrário do que consignou o magistrado singular, que os elementos probatórios acostados aos autos são suficientes para demonstrar a verossimilhança nas alegações despendidas pela parte executada e o preenchimento do requisito do
periculum in mora
, de modo a impedir a manutenção dos efeitos da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reformando a r. decisão agravada, acolher a exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada, aqui agravante, determinando a sua exclusão do polo passivo da demanda executiva, ratificando a tutela recursal outrora concedida por meio da decisão constante ao evento nº 1116120.

Em virtude do julgamento procedente do pedido do sócio, ora agravante, para o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal na origem, cabe a condenação do Município em honorários advocatícios em seu favor, a teor da tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do
Recurso Especial nº 1.358.837-SP (Tema 961).

Assim sendo, condeno o agravado nos honorários advocatícios, os quais arbitro no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido que, igualmente equivale ao valor da CDA nº 4173/2015, nos termos do artigo 85, § 3º, I do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001589-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WEBER ABREU DE MIRANDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EMPRESA EXECUTADA – REGULARMENTE BAIXADA – CDA POSTERIOR – REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – TEMA 961 DO STJ – PROVEITO ECONÔMICO –
RECURSO PROVIDO.

1.
Da análise da documentação acostada aos autos é possível verificar que a demanda executiva de origem fora ajuizada em momento bastante posterior à extinção da empresa demandada, o que, na forma do entendimento jurisprudencial, não se revela possível.

2.
Deixando de existir a pessoa jurídica, eventual responsabilização dos sócios deve ser perquirida por meio dos procedimentos legais pertinentes e com base no art. 135 do CTN, não sendo possível intentar demanda em desfavor de empresa juridicamente inexistente.

3.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o executado se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que, diante da ausência de indícios de dissolução irregular da sociedade empresária, revela-se inviável a citação ou mesmo o redirecionamento contra o sócio.

4.
No que pertine à condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”

(Tema 961).

5.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.