Tribunal: TJES
Processo: 5002069-23.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Municipais; Procedimentos Fiscais
Data de julgamento: 2021-02-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.
ART. 7, INCISO III, LEI 12.016/09.
REQUISITOS.
FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA
.
RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. GRAVES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE FRAUDE, SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO.
ART. 54-A, INCISO III,
ART. 62-G, INCISOS II E IV,
RICMS-ES.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

Dispõe o art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES, que
a Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais
[...]
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.
3.
No mesmo caminho, prevê o art. 62-G, incisos II e IV, do mesmo diploma, que
a Sefaz, após a concessão da inscrição, a reativação, a alteração de dados cadastrais ou o recadastramento poderá, ainda, exigir a apresentação de qualquer outro documento, na forma estabelecida em ato expedido por autoridade competente
e
o comparecimento dos sócios, do contabilista ou de ambos para entrevista pessoal, munidos dos originais de seus documentos pessoais.
4.
Em relatório de diligência, a Sefaz identificou diversos indícios de que as operações da agravante configuravam uma das práticas elencadas no art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES.
5.
N
ão verifico a fumaça do bom direito, na medida em que, do
que se extrai das
provas
, é possível notar que, não obstante a regular notificação do agravante para prestar os devidos esclarecimentos e apresentar os documentos exigidos
(id 692525)
, não o fez de maneira completa
(id 692585)
, haja vista a apresentação parcial dos referidos documentos,
tampouco prestou esclarecimentos sobre os fatos indicados.
6.
Ressalte-se, por oportuno, que a conduta do agravante na seara administrativa também se repete na judicial, haja vista que não existe nas razões recursais nenhuma tese a fim de esclarecer as inconsistências apontadas pela SEFAZ.
7.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002069-23.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SERRANA COMERCIO DE PRODUTOS DE OLEOS E GORDURAS EIRELI
AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002069-23.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SERRANA COMERCIO DE PRODUTOS DE OLEOS E GORDURAS EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARMEM CELIA RAMOS DA SILVA - ES27460
AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em suma, indeferiu liminar no mandado de segurança nº 0011060-98.2020.8.08.0024, cujo pedido era de restabelecimento de inscrição estadual, que fora suspensa em razão do não fornecimento dos documentos exigidos pela Fazenda Pública Estadual.

O agravante sustenta em suas razões (id 686030) que apresentou todos os documentos exigidos pela autoridade coatora, razão pela qual a suspensão da respectiva inscrição configura abuso de poder, especialmente porque viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Efeito suspensivo indeferido (id
695429
). Contrarrazões (id
873612
).
É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,
0
3
de dezembro
de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

02

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002069-23.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SERRANA COMERCIO DE PRODUTOS DE OLEOS E GORDURAS EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARMEM CELIA RAMOS DA SILVA - ES27460
AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pel
o
MM
.
Ju
iz
de Direito
da
4
ª Vara d
a Fazenda Pública Estadual de Vitória

que, em suma,
indeferiu liminar
em
mandado de segurança, cujo pedido era de restabelecimento de inscrição estadual,
que fora suspens
a
em razão
do não fornecimento
dos documentos exigidos pela Fazenda Pública Estadual.

Ao que se vê dos autos, a questão proposta neste agravo de instrumento cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis à concessão da liminar indeferida pelo juízo de origem em mandado de segurança.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09
1
, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.

Dispõe o art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES, que
a Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais
[...]
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

No mesmo caminho, prevê o art. 62-G, incisos II e IV, do mesmo diploma, que
a Sefaz, após a concessão da inscrição, a reativação, a alteração de dados cadastrais ou o recadastramento poderá, ainda, exigir a apresentação de qualquer outro documento, na forma estabelecida em ato expedido por autoridade competente
e
o comparecimento dos sócios, do contabilista ou de ambos para entrevista pessoal, munidos dos originais de seus documentos pessoais.

Em relatório de diligência, a Sefaz identificou diversos indícios de que as operações da agravante configuravam uma das práticas elencadas no art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES, vejamos:

Verificamos que o endereço cadastral do estabelecimento diligenciado está disponível para locação, conforme fotos. O escritório não apresenta estrutura, nem instalação física para armazenamento e condicionamento de mercadorias. Conforme relatos da vizinhança, nunca houve efetiva circulação de mercadorias no local, era apenas um escritório sublocado para uma pessoa do sexo masculino, no entendo, a administradora da empresa e sócia proprietária DOMENICA VICTORINO DE CARVALHO, CPF: 229.973.598-48, nunca fora vista no estabelecimento, reforçando a hipótese de utilização de interpostas pessoas e de simulação de operações.

Cabe destacar que o contrato de locação do imóvel é uma sublocação, sendo que não pode ser verificado a anuência do real proprietário do imóvel desse tipo de modalidade de contrato.

Além da constatação de tais fatos, a Sefaz, no processo SEP nº 88843719, apontou os seguintes indícios de fraude:

Por meio de cruzamento de dados disponíveis na base da SEFAZ-ES, relativamente a empresa retrocitada, constatou-se a ocorrência dos seguintes indícios em suas operações.

Início da empresa recente e alta movimentação de documentos fiscais em pouco tempo. O contribuinte movimentou notas fiscais em montantes incompatíveis com uma empresa recém iniciada.

Emissão de NF-e incompatível com Capital Social. O contribuinte foi emissor/destinatário de notas fiscais em montantes incompatíveis com o valor de seu capital social.

Somente compra e vende para outros estados. A empresa, estando instalada no Espírito Santo, não possui nem cliente nem fornecedores nesta unidade da federação, comportamento atípico dentro da lógica de mercado.

O telefone da empresa possui DDD de outro estado.

Dito isto, não verifico a fumaça do bom direito, na medida em que, do que se extrai das provas, é possível notar que, não obstante a regular notificação do agravante para prestar os devidos esclarecimentos e apresentar os documentos exigidos (id 692525), não o fez de maneira completa (id 692585), haja vista a apresentação parcial dos referidos documentos, tampouco prestou esclarecimentos sobre os fatos indicados.

Ressalte-se, por oportuno, que a conduta do agravante na seara administrativa também se repete na judicial, haja vista que não existe nas razões recursais nenhuma tese a fim de esclarecer as inconsistências apontadas pela SEFAZ.

Neste mesmo caminho decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça em hipótese semelhante, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENSÃO DE BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EXCEPCIONAL (SIMULAÇÃO) QUE ENSEJA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA SECUNDUM LEGEM DECISÃO REFORMADA RESTABELECIMENTO DA MEDIDA RESTRITIVA DEVIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Ab initio, tal como asseverado pelo Magistrado a quo, aparentemente, a assertiva de que houve violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não se justifica. 2. Ademais, no contexto dos autos, não foi a mera inércia do contribuinte que ensejou a suspensão da emissão de notas, como pretende fazer crer a impetrante/agravada, mas o que fora apurado na diligência realizada no endereço cadastral (17/09/2018), objeto de uma investigação maior (sigilosa), em que se concluiu não ser possível confirmar a licitude das supostas operações [fiscais] , na esteira do previsto no inciso III do art. 54-A da RICMS/ES. 3. Ora, indícios de incompatibilidades (patrimonial e de emissão simulada de notas pelo COMPETE), levam ao reconhecimento de que há nos autos peculiaridades que impõe a aplicação do previsto no caput do art. 54-A do RICMS/ES e a reforma da decisão agravada, eis que afastada a probabilidade do direito líquido e certo alegado em face do legítimo exercício do poder de polícia da Receita Estadual, in casu . 4. Assim, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
(TJES AI nº 024179012984). 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AI: 00000153420198080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 07/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2019)

Dessa maneira,
CONHE
ÇO
e
NEG
O

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.
ART. 7, INCISO III, LEI 12.016/09.
REQUISITOS.
FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA
.
RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. GRAVES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE FRAUDE, SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO.
ART. 54-A, INCISO III,
ART. 62-G, INCISOS II E IV,
RICMS-ES.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

Dispõe o art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES, que
a Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais
[...]
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.
3.
No mesmo caminho, prevê o art. 62-G, incisos II e IV, do mesmo diploma, que
a Sefaz, após a concessão da inscrição, a reativação, a alteração de dados cadastrais ou o recadastramento poderá, ainda, exigir a apresentação de qualquer outro documento, na forma estabelecida em ato expedido por autoridade competente
e
o comparecimento dos sócios, do contabilista ou de ambos para entrevista pessoal, munidos dos originais de seus documentos pessoais.
4.
Em relatório de diligência, a Sefaz identificou diversos indícios de que as operações da agravante configuravam uma das práticas elencadas no art. 54-A, inciso III, do RICMS-ES.
5.
N
ão verifico a fumaça do bom direito, na medida em que, do
que se extrai das
provas
, é possível notar que, não obstante a regular notificação do agravante para prestar os devidos esclarecimentos e apresentar os documentos exigidos
(id 692525)
, não o fez de maneira completa
(id 692585)
, haja vista a apresentação parcial dos referidos documentos,
tampouco prestou esclarecimentos sobre os fatos indicados.
6.
Ressalte-se, por oportuno, que a conduta do agravante na seara administrativa também se repete na judicial, haja vista que não existe nas razões recursais nenhuma tese a fim de esclarecer as inconsistências apontadas pela SEFAZ.
7.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.