Tribunal: TJES
Processo: 5000441-96.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO -
APELAÇÃO
CÍVEL
–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO
(
SENTENÇA EXTRA PETITA
) –
REJEITADA -

MANDADO DE SEGURANÇA –
APROVAÇÃO EM CONC
URSO PÚBLICO DEN
TRO DO NÚMERO DE VAGAS – VENCIDO O PRAZO –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE -
MITIGADO
–
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL
–

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1.
Da preliminar de violação ao princípio da congruência ou adstrição (sentença extra petita): Na espécie, o MM. Juiz sentenciante denegou a segurança pleiteada pelas autoras, por verificar a existência de justa causa – consubstanciada em óbice legal e contexto de excepcionalidade fiscal – para a não convocação e nomeação das impetrantes no presente momento. Verifica-se, pois, que o sentenciante aplicou no caso em apreço o princípio do
jura novit curia,
segundo o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Preliminar rejeitada.

2
.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital detém direito público subjetivo à nomeação. Precedentes jurisprudenciais do STF e STJ.

3
.
Todavia, segundo entendimento jurisprudencial firmado em sede de repercussão geral,
“deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. [Ou seja] [...] determinadas situações [...] podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.”(STF – RE 598099)

4
.
No caso em análise efetivamente se verifica a existência de fato excepcional, superveniente a publicação do edital do certame, imprevisível, grave, que determinou a solução drástica da administração de não nomear as candidatas.

5
.
É de conhecimento absolutamente notório a pandemia mundial do Coronavírus que assolou o país e demandou uma reestruturação da gestão e do orçamento em todos os âmbitos dos poderes e componentes da federação, reduzindo drasticamente a entrada de recursos aos cofres públicos e aumentando as despesas na área de saúde, exigindo a adoção de providências pela municipalidade, no sentido de injeção de recursos orçamentários extraordinários para o enfrentamento da pandemia.

6
.
Em razão da situação excepcional que assolou o país, o Governo Federal aprovou a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, visando congelamento dos gastos públicos, e, consequentemente, determinou-se a proibição geral dos concursos públicos e de contratações, exceto para reposição de vacâncias, às quais não foram demonstradas neste caso.

7
.
A redução do orçamento e da entrada de recursos e o aumento com despesas na área da saúde, em vistas ao combate à pandemia da COVID-19, advindas da crise e recessão, trouxeram graves e sérias consequências financeiras, que excepcionaram a nomeação das impetrantes. Em sendo assim, o interesse público deve prevalecer ao do particular, de modo que não se verifica direito líquido e certo violado.

8
.
Por fim, embora as recorrentes aludam que houve previsão orçamentária para as contratações ocorrerem, tal circunstância deu-se no ano de 2015, quando da deflagração do Edital (fato que não fora comprovado), não se pode ignorar que a situação de calamidade atravessada pelo país fez com que os orçamentos sofressem significativa mudança, com a necessidade de redirecionamento dos recursos para o combate da pandemia.

9
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000441-96.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GERMANA RAFAELA RODRIGUES SOUZA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000441-96.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERMANA RAFAELA RODRIGUES SOUZA, LETICIA ROSSI PERIN

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

Advogados do(a) APELANTE: ESTEVAN SANCIO FERRARI - ES29127-A, LUIS FILIPE VENTURINI SIMOES - MG159533-A
Advogados do(a) APELANTE: ESTEVAN SANCIO FERRARI - ES29127-A, LUIS FILIPE VENTURINI SIMOES - MG159533-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
GERMANA RAFAELA RODRIGUES SOUZA
e por

LETÍCIA ROSSI PERIN
em face da r. sentença que consta no evento nº 1559590, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que denegou a segurança pleiteada pelas recorrentes.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/27 do evento nº 1559595, preliminarmente, as recorrentes sustentam a ocorrência de ofensa ao princípio da congruência ou adstrição porque
“
o
digníssimo magistrado de piso se utilizou de elementos não trazidos nos autos pela Apelada para embasar sua decisão de improcedência”.

No mérito, aduzem em suma que:
(I)
“
ambas as apelantes foram aprovadas para preenchimento imediato das vagas, dentro das quantidades estabelecidas no edital do concurso público em discussão. Entretanto, embora legalmente aprovadas no concurso público, as impetrantes até a presente data não foram devidamente nomeadas
”;
(II)

“
a partir da veiculação pela administração da necessidade de provimento de determinado número de vagas, passa a ser vinculado o ato de nomeação, passando a ter o candidato devidamente aprovado dentro da quantidade de vagas oferecidas o direito subjetivo, líquido e certo, à nomeação”;

(III)

“
é notório que desde a elaboração da lei orçamentária municipal do ano de 2015, data de publicação do edital do concurso, já havia previsão orçamentária para a contratação dos candidatos aprovados no certame.”
;
(IV)

“
toda e qualquer despesa relacionada à nomeação das apelantes já foi devidamente considerada e orçada quando da elaboração e aprovação da lei orçamentária n.º 3791 de 15 de julho de 2014, não havendo que se falar em aumento de despesas pela nomeação das apelantes, haja vista que o que se busca é apenas o cumprimento das regras estabelecidas no edital n.º 01/2015, restando certo que as despesas relacionadas já foram devidamente lançadas, planejadas e separadas nas finanças municipais, por se tratar de certame público ocorrido há mais de 05 anos
”;
(V)
“
considerando que todos os requisitos legais foram cumpridos pela Administração Pública para deflagração do procedimento editalício não há justificativa plausível para se negar a nomeação das apelantes, que não podem ser penalizadas pela demora excessiva na nomeação para os cargos para quais foram legalmente aprovadas”;
(VI)
não há fato superveniente e/ou extraordinário que justifique a ausência de nomeação.

Em sede de contrarrazões no evento nº 1559607, o apelado pugna que o recurso seja conhecido e improvido.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do artigo 20, §1º, da Lei nº 12.016/09
1
.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus:

§1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

Acompanhar o relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO (SENTENÇA EXTRA PETITA)

Alegam as recorrentes, preliminarmente, a ocorrência de ofensa ao princípio da congruência ou adstrição (sentença
extra petita
), pois o magistrado
“
se utilizou de elementos não trazidos nos autos pela
a
pelada para embasar sua decisão de improcedência”.

Com efeitos, os arts. 141 e 492, ambos do Código de Processo Civil, encerram o princípio da congruência da decisão judicial. Veja-se:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Sobre o tema, Nelson Nery Jr. preleciona que:

Deve haver correlação entre pedido e sentença, sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte. Caso decida com algum dos vícios apontados, a sentença poderá ser corrigida por embargos de declaração, se citra ou infra petita, ou por recurso de apelação, se tiver sido proferida extra ou ultra petita.

(...)

Não há decisão extra petita quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial." (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 405 e 698)

Especificamente sobre a decisão extra petita, confira-se os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

Diz-se extra petita a decisão que (i) tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, (ii) leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou (iii) atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual. (...)

Pode-se afirmar, portanto, que aqui o magistrado inventa, dispondo sobre (i) uma espécie de provimento ou uma solução não pretendidos pelo demandante, (ii) um fato não alegado nos autos ou (iii) um sujeito que não participa do processo" (in Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 6ª ed., Salvador: JusPodvm, 2011, p. 317 e 318)

Na espécie, o MM. Juiz sentenciante denegou a segurança pleiteada pelas autoras, por verificar a existência de justa causa – consubstanciada em óbice legal e contexto de excepcionalidade fiscal – para a não convocação e nomeação das impetrantes no presente momento.

Verifica-se, pois, que o sentenciante aplicou no caso em apreço o princípio do
jura novit curia,
segundo o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito.

Nesse sentido, encontra-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DE MULTA COM BASE EM FUNDAMENTOS JURÍDICOS DIVERSOS DOS SUSCITADOS NA PETIÇÃO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. BROCARDOS MIHI FACTUM DABO TIBI IUS. IURIA NOVIT CURIA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. POSSIBILIDADE.

1. A sentença extra petita é aquela que examina causa diversa da que foi proposta na inicial, sendo desconexa com a situação litigiosa descrita pelo autor, bem como com a providência jurisdicional que dela logicamente se extrai.

2. Não há provimento extra petita quando a pretensão é deferida nos moldes em que requerida judicialmente, ainda que com base em argumentação jurídica diversa daquela suscitada na petição inicial. É sabido que o magistrado não está adstrito à fundamentação jurídica apresentada pelas partes, cumprindo-lhe aplicar o direito à espécie, consoante os brocardos latinos mihi factum dabo tibi ius e iuria novit curia.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, não há ofensa ao princípio da congruência ou da adstrição quando o juiz promove uma interpretação lógico-sistemática dos pedidos deduzidos, mesmo que não expressamente formulados pela parte autora.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1530191/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVENCIMENTO. FACULDADE DO MAGISTRADO. ISS. PIS. COFINS. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Ao magistrado é facultado aplicar o direito em conformidade com seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, não estando adstrito aos fundamentos jurídicos esposados por qualquer das partes. É a concretização dos brocardos latinos "da mihi factum et dabo tibi jus" e "jura novit cura".

2. Neste contexto, ao analisar a questão nodal suscitada nos autos - exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS -, a Corte de origem optou por fazer exclusiva análise do tema à luz da Constituição Federal e da jurisprudência do STF quanto ao conceito de faturamento e receita, o que torna o recurso especial via inadequada à modificação do julgado.

3. Não se infere do acórdão recorrido nenhuma parcela autônoma de fundamento infraconstitucional que legitime a via do especial para revisar o acórdão recorrido. O caráter eminentemente constitucional do acórdão impede sua modificação em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1495583/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015)

Destarte, não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso com fundamentos diversos aos apresentados pela parte, não havendo se falar em violação dos arts. 141 e 192 do CPC.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
GERMANA RAFAELA RODRIGUES SOUZA
e por

LETÍCIA ROSSI PERIN
em face da r. sentença que consta no evento nº 1559590, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que denegou a segurança pleiteada pelas recorrentes.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/27 do evento nº 1559595, as recorrentes, aduzem em suma que:
(I)
“
ambas as apelantes foram aprovadas para preenchimento imediato das vagas, dentro das quantidades estabelecidas no edital do concurso público em discussão. Entretanto, embora legalmente aprovadas no concurso público, as impetrantes até a presente data não foram devidamente nomeadas
”;
(II)

“
a partir da veiculação pela administração da necessidade de provimento de determinado número de vagas, passa a ser vinculado o ato de nomeação, passando a ter o candidato devidamente aprovado dentro da quantidade de vagas oferecidas o direito subjetivo, líquido e certo, à nomeação”;

(III)

“
é notório que desde a elaboração da lei orçamentária municipal do ano de 2015, data de publicação do edital do concurso, já havia previsão orçamentária para a contratação dos candidatos aprovados no certame.”
;
(IV)

“
toda e qualquer despesa relacionada à nomeação das apelantes já foi devidamente considerada e orçada quando da elaboração e aprovação da lei orçamentária n.º 3791 de 15 de julho de 2014, não havendo que se falar em aumento de despesas pela nomeação das apelantes, haja vista que o que se busca é apenas o cumprimento das regras estabelecidas no edital n.º 01/2015, restando certo que as despesas relacionadas já foram devidamente lançadas, planejadas e separadas nas finanças municipais, por se tratar de certame público ocorrido há mais de 05 anos
”;
(V)
“
considerando que todos os requisitos legais foram cumpridos pela Administração Pública para deflagração do procedimento editalício não há justificativa plausível para se negar a nomeação das apelantes, que não podem ser penalizadas pela demora excessiva na nomeação para os cargos para quais foram legalmente aprovadas”;
(VI)
não há fato superveniente e/ou extraordinário que justifique a ausência de nomeação.

As autoras impetraram o presente mandado de segurança em 01/03/2021, narrando que foram aprovadas em concurso público, regulado pelo Edital nº 001/2015, para os cargos de agente fiscalizador de serviços e fonoaudióloga.

Aduzem que:

(...) o referido concurso fora planejado para o provimento, imediato, de três vagas para o cargo de Agente Fiscalizador e duas vagas para o cargo Fonoaudiólogo, assim como provisão de cadastro de reserva (CR), conforme item 1.2 do Edital apresentado.

Neste cenário, perpassando todas as etapas do certame – prova objetiva, títulos e experiências, as Impetrantes obtiveram sua aprovação, restando classificada em terceiro e segundo lugar, para cada cargo.

O certame foi homologado pelo Decreto nº 478/2016, publicado em 19/10/2016 (evento nº 1559544) e tinha prazo de validade de
02 (dois) anos
, prorrogável por igual período a critério da Prefeitura Municipal de Guarapari (evento nº 1559564), o que ocorreu por meio do Decreto nº 364/2018 (evento nº 1559569). Ademais, o concurso permaneceu suspenso até 01/01/2021 por força da Lei Complementar nº 173/2020.

Os documentos coligidos aos autos demonstram que, de fato, as autoras foram aprovadas dentro do número de vagas previsto para cada cargo.

Postas estas premissas, o colendo
Superior Tribunal de Justiça
posiciona-se, no sentido de que, os candidatos aprovados no certame, dentro do número de vagas previsto no edital, possuem direito subjetivo à nomeação e posse, pois a Administração fica vinculada à previsão editalícia.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1.
O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que

a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos
. 2.
A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa
a
direito subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS nº 26.507-RJ, Quinta Turma, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 18.09.08, DJe de 20.10.08).

Outro não é o entendimento da Corte Constitucional, que, no RE 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida, afirma, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, consoante disposto no edital, que passa a ser um direito do concursado aprovado e, desse modo, um dever imposto ao poder público
1
.

Todavia, no mesmo julgado, o Supremo Tribunal Federal fez a ressalva no sentido de que, em havendo “situações excepcionais”, esse dever imposto pode ser mitigado, observando-se, com isso, o interesse público.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.[...]. III.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública,
é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência:
os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade:
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade:
os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. [...]. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521). Destacou-se.

No caso em análise efetivamente se verifica a existência de fato excepcional, superveniente a publicação do edital do certame, imprevisível, grave, que determinou a solução drástica da administração de não nomear as candidatas.

É de conhecimento absolutamente notório a pandemia mundial do Coronavírus que assolou o país e demandou uma reestruturação da gestão e do orçamento em todos os âmbitos dos poderes e componentes da federação, reduzindo drasticamente a entrada de recursos aos cofres públicos e aumentando as despesas na área de saúde, exigindo a adoção de providências pela municipalidade, no sentido de injeção de recursos orçamentários extraordinários para o enfrentamento da pandemia.

Como bem salientado pelo magistrado de singela instância, em razão da situação excepcional que assolou o país, o Governo Federal aprovou a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, visando congelamento dos gastos públicos, e, consequentemente, determinou-se a proibição geral dos concursos públicos e de contratações, exceto para reposição de vacâncias:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...)

IV – admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares.

As disposições do art. 8° da Lei Complementar nº 173/20 abrangem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, abarcando todos os Poderes, os órgãos autônomos e as respectivas administrações diretas, bem como fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes que compõem as administrações indiretas, inclusive os institutos responsáveis pelos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).

Assim, por força da referida disposição legal, a Administração Pública Municipal está obstada de realizar admissões e contratações até 31/12/2021.

Ademais, como pontuado pelo magistrado na sentença recorrida:

(...) não há comprovação da existência de situação de vacância dos cargos efetivos pretendidos em cunho a caracterizar situação de reposição, ou seja, não há prova nos autos da natureza das vagas para os cargos almejados pelas impetrantes, se decorrentes da mera criação dos cargos por lei (primeiro provimento) ou se de posteriores hipóteses de vacância conforme o conceito legal, ou, ainda, se as nomeações em tela acarretarão ou não aumento real de despesas, não havendo espaço no rito do writ para aprofundamento apuratório.

Por outro lado, ainda que fossem hipóteses de vacância e de ausência de aumento de despesas, e se defenda a viabilidade de aplicação da regra de exceção para as vacâncias anteriores ao regime instituído pela LC 173/2020,
não se pode ignorar que o momento atual reclama maior precaução, por ser um momento de economia e redução de custos, o que motivou, em face da excepcionalidade da calamidade pública causada pela pandemia, e ante um necessário rearranjo na destinação prioritária de recursos públicos, a edição e publicação da referida legislação, visando instituir uma espécie de regime fiscal provisório, que possibilite o reequilíbrio das finanças públicas, com o estabelecimento de um Programa de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).

Numa tal conjuntura, entendo que a regra de exceção ao período de proibição de contratações (até 31/12/2021) foi estabelecida em favor dos interesses da Administração, para que possa avaliar e utilizar contexto de excepcionalidade relacionado à necessidade de reposição de hipóteses de vacância, por exemplo no que concerne a cargos com área de atuação/atribuição relacionada a atividades essenciais ligadas à situação de emergência,
não cabendo ao Poder Judiciário, portanto,
no referido período de proibição
, impor nomeações de candidatos aprovados em concurso sob interpretação de enquadramento da situação na norma de exceção
e sem que haja comprovação acerca não somente da natureza das vagas (primeiro provimento ou reposição de vacância), o
u ainda do impacto financeiro de referida intervenção,
a qual potencializa efeito cascata em relação a todos os demais candidatos aprovados para cargos ofertados antes da situação de emergência em saúde pública e do regime instituído pela LC 173/2020, criando despesas fixas e administrativas diversas das recomendações das autoridades que se voltam para adoção de todos os esforços no combate à pandemia.

Não se pode olvidar que há, também, para a Administração, além da responsabilidade fiscal e a necessidade de gerência escorreita dos recursos públicos, a vinculação aos motivos que embasaram os seus atos, que, no caso, não são desconhecidos, observada, inclusive, a notória suspensão generalizada de contratações, ante o quadro recessivo causado pela pandemia da COVID-19.

A redução do orçamento e da entrada de recursos e o aumento com despesas na área da saúde, em vistas ao combate à pandemia da COVID-19, advindas da crise e recessão, trouxeram graves e sérias consequências financeiras, que excepcionaram a nomeação das impetrantes.

Em sendo assim, o interesse público deve prevalecer sobre o particular, de modo que não se verifica direito líquido e certo violado.

Observo, por fim, que embora as recorrentes aludam que houve previsão orçamentária para as contratações ocorrerem, tal circunstância deu-se no ano de 2015, quando da deflagração do Edital e não se pode ignorar que a situação de calamidade atravessada pelo país fez com que os orçamentos sofressem significativa mudança, com a necessidade de redirecionamento dos recursos para o combate da pandemia.

É perfeitamente legal que tenha ocorrido a suspensão das nomeações para que o dinheiro gasto com os eventuais novos servidores fossem alocados para a saúde na reserva de leitos, médicos, equipamentos, insumos e medicamentos às pessoas infectadas com a COVID.

Diante do presente cenário, não constato a presença de ato coator, nem a presença de direito líquido e certo à nomeação das recorrentes, razão pela qual, não há que se falar em reforma da sentença recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos ditames do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
“o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO -
APELAÇÃO
CÍVEL
–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO
(
SENTENÇA EXTRA PETITA
) –
REJEITADA -

MANDADO DE SEGURANÇA –
APROVAÇÃO EM CONC
URSO PÚBLICO DEN
TRO DO NÚMERO DE VAGAS – VENCIDO O PRAZO –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE -
MITIGADO
–
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL
–

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1.
Da preliminar de violação ao princípio da congruência ou adstrição (sentença extra petita): Na espécie, o MM. Juiz sentenciante denegou a segurança pleiteada pelas autoras, por verificar a existência de justa causa – consubstanciada em óbice legal e contexto de excepcionalidade fiscal – para a não convocação e nomeação das impetrantes no presente momento. Verifica-se, pois, que o sentenciante aplicou no caso em apreço o princípio do
jura novit curia,
segundo o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Preliminar rejeitada.

2
.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital detém direito público subjetivo à nomeação. Precedentes jurisprudenciais do STF e STJ.

3
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Todavia, segundo entendimento jurisprudencial firmado em sede de repercussão geral,
“deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. [Ou seja] [...] determinadas situações [...] podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.”(STF – RE 598099)

4
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No caso em análise efetivamente se verifica a existência de fato excepcional, superveniente a publicação do edital do certame, imprevisível, grave, que determinou a solução drástica da administração de não nomear as candidatas.

5
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É de conhecimento absolutamente notório a pandemia mundial do Coronavírus que assolou o país e demandou uma reestruturação da gestão e do orçamento em todos os âmbitos dos poderes e componentes da federação, reduzindo drasticamente a entrada de recursos aos cofres públicos e aumentando as despesas na área de saúde, exigindo a adoção de providências pela municipalidade, no sentido de injeção de recursos orçamentários extraordinários para o enfrentamento da pandemia.

6
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Em razão da situação excepcional que assolou o país, o Governo Federal aprovou a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, visando congelamento dos gastos públicos, e, consequentemente, determinou-se a proibição geral dos concursos públicos e de contratações, exceto para reposição de vacâncias, às quais não foram demonstradas neste caso.

7
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A redução do orçamento e da entrada de recursos e o aumento com despesas na área da saúde, em vistas ao combate à pandemia da COVID-19, advindas da crise e recessão, trouxeram graves e sérias consequências financeiras, que excepcionaram a nomeação das impetrantes. Em sendo assim, o interesse público deve prevalecer ao do particular, de modo que não se verifica direito líquido e certo violado.

8
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Por fim, embora as recorrentes aludam que houve previsão orçamentária para as contratações ocorrerem, tal circunstância deu-se no ano de 2015, quando da deflagração do Edital (fato que não fora comprovado), não se pode ignorar que a situação de calamidade atravessada pelo país fez com que os orçamentos sofressem significativa mudança, com a necessidade de redirecionamento dos recursos para o combate da pandemia.

9
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para REJEITAR a preliminar arguida e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Relator.