Tribunal: TJES
Processo: 5000150-37.2020.8.08.0052
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000150-37.2020.8.08.0052
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: WERLEY DE BARROS FRASSON
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

10.11.2021 a 17.11.2021

Recurso inominado nº
5000150-37.2020.8.08.0052

Recorrente:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

Recorrido:
WERLEY DE BARROS FRASSON

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Wesley Sandro Campana dos Santos

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A contra a sentença de ID nº 1617805 que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº 1617817. Contrarrazões tempestivas, como certificado no ID de nº 1617816.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Trata-se de procedimento especial cível com pedidos de indenização por danos morais e declaração de inexistência de débito, ao argumento de que a requerida teria realizado à sua revelia, substituição de medidor, apresentando, posteriormente, relatório com indicação de dívida, que a parte autora não concorda, uma vez que não praticou qualquer irregularidade em seu medidor.

A parte requerida, em contestação, traz preliminar de incompetência do juízo. No mais, em resumo, a presunção de legalidade do TOI, diante das irregularidades constatadas, requerendo, desta forma, a improcedência do pedido. Apresentou, ainda, pedido contraposto no intuito de condenar o autor ao pagamento dos débitos.

Vejo que o pedido inicial merece acolhimento, enquanto o pedido contraposto deve ser julgado improcedente. Eis os motivos:

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO:

A referida preliminar não deve prosperar, uma vez que a prova dos autos é capaz de fundamentar seu julgamento, sem necessidade da prova pericial.

Ademais, ao tempo dos fatos, o medidor do autor foi retirado de sua residência, estando em posse da requerida desde aquela data, estando, portanto, comprometida qualquer análise do equipamento neste momento. Assim, REJEITO a preliminar arguida.

MÉRITO

Quanto ao mérito, observo que o TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) e TERMO DE SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDOR, juntados pelo autor (IDS – 4624622/4624624), não consta a ciência da parte autora, retirando, do autor, portanto, o direito de acompanhar a inspeção de seu medidor, cerceando, desta forma, sua defesa.

Não estando o autor presente no momento da retirada e substituição do equipamento, não há como comprovar a existência prévia da alegada adulteração/danificação do equipamento, ou ainda, que tenha sido feita pelo autor.

Havendo cerceamento da defesa do autor, quanto a inspeção que originou o relatório da dívida indicada pela parte requerida, certamente que referido relatório é nulo, não havendo o que se falar na dívida originada do mesmo, que deve ser declarada inexistente (ID – 4624615).

Desta forma, deve ser declarada inexistente a dívida cobrada pela requerida, no período indicado nos autos, proveniente do TOI nº 3460937 (ID nº 4624624).

O dano moral encontra-se presente, uma vez que o ato da requerida envergonhou o autor perante terceiros, com a retirada de medidor/relógio, dando a entender que o autor estaria praticando irregularidade na medição de sua energia, popularmente conhecida como “gato”.

O valor do dano moral deve ser aplicado em patamar que venha inibir a requerida de praticar ato semelhante. A requerida é reincidente em casos desta natureza e possui grande saúde financeira. A parte autora não contribuiu para o dano, que considero grave, por conta da ciência de terceiros e, ainda, por tratar-se de serviço essencial.

A ausência de proposta demonstra conduta não conciliatória, certamente por acreditar na aplicação de valor modesto, o que seria aval do judiciário, para que tais fatos voltem a ocorrer.

A requerida é reincidente em demandas semelhantes a esta, demonstrando ser uma prática recorrente a retirada de medidores sem ciência dos consumidores, o que agrava o dano.

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial e IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO, nos seguintes termos:

A) DECLARO INEXISTENTE todo e qualquer débito originário do TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO Nº 3460937 (ID nº 4624624), principalmente o representado pelo demonstrativo de ID - 4624615, devendo, a requerida, cancelar os referidos débitos, no prazo de dez dias, a contar desta data, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (Um mil reais), por cobrança indevida realizada, sem prejuízo de novo dano moral, em caso de interrupção de energia;

B) RATIFICO A DECISÃO DE ID Nº 4675184;

C) CONDENO, ainda, a requerida, a pagar, ao autor, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde a presente data;

D) Diante da declaração de inexistência de débitos do item A), via de consequência, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO de condenação do autor ao pagamento de valores fundado no referido TOI.

A recorrente alega, em apertada síntese, a incompetência do Juizado Especial em razão da necessidade de perícia técnica e a inexistência de relação de consumo. Alega, ainda, a manifesta regularidade no procedimento para apuração de irregularidade, a previsão legal para a cobrança do consumo não faturado, a possibilidade de corte com aviso prévio e constatação de irregularidade no medidor. Por fim, afirma que inexiste defeito na prestação do serviço, a impossibilidade de devolução de qualquer valor, a inexistência de comprovação do dano moral e a excessividade do valor da condenação imposta.

Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando-se integralmente a condenação imposta. Subsidiariamente, requer a redução do
quantum
arbitrado a título de indenização por danos extrapatrimoniais.

Por sua vez, o recorrido afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
na decisão de evento nº 106.

Além disso,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Ressalta-se que, de acordo com o artigo 129 da Resolução 414/10 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a recorrente poderia ter solicitado a perícia técnica na oportunidade em que se constatou suposto indício de procedimento irregular, contudo, optou por emitir o TOI, pressupondo assim que não haveria dúvidas que respaldassem a necessidade de perícia.

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.
[...]

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2.
Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica.
[...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Ainda que a concessionária alegue que deva ser aplicada a Lei nº 8.987/1995 em detrimento da legislação consumerista em razão da especialidade, esse argumento não merece prosperar. Isso porque, como já exposto, é inafastável a aplicação do CDC, ainda que se trate de concessionária de serviço público.

Entendimento este também aplicado pelos Tribunais de Justiça Brasileiros. Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO.
CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. QUEIMA DE APARELHOS EM FUNÇÃO DA INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL.
APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO, NOS TERMOS DO ART. 37, §6º, DA CF.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO CONTESTADA EXPRESSAMENTE. [...] (TJRS - “Recurso Cível”: 71008433997 RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, data de Julgamento: 30/10/2019, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 04/11/2019).

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, o recorrido é titular de instalação nº 160262049 perante a concessionária de serviço público recorrente.

Ocorre que, no dia 03 de outubro de 2019, após uma suposta inspeção ocorrida, foi lavrado o TOI nº 3460937, que identificou consumo irregular na unidade consumidora no valor de R$ 2.473,21 (dois mil quatrocentos e setenta e três reais e vinte e um centavos), sendo que a cobrança referia-se ao período entre 24/11/2018 e 03/10/2019.

Ao questionar a concessionária de serviço público, descobriu que a recuperação de consumo constante na fatura se deu por mudança no substituição do medidor, cujos termos não contaram com a presença da consumidora

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir

o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Além disso, o próprio TOI comprova que os recorridos não acompanharam a inspeção realizada, visto que no campo onde deveria constar a assinatura do responsável, há a confirmação da ausência. A recorrente sequer encaminhou aos recorridos o mencionado TOI e o demonstrativo de cálculos da recuperação de consumo.

Além disso, o próprio TOI comprova que a recorrida não acompanhou a inspeção realizada, visto que não há qualquer assinatura do responsável, tampouco de pessoa de sua confiança, no campo onde deveria constar.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que a recorrida conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Além disso, sabe-se que todos os meses a operadora de energia elétrica realiza a leitura do consumo em na instalação consumidora e nunca fora constatada qualquer irregularidade e tampouco houve impedimento ou óbice à leitura do medidor, sendo certo que realizar a cobrança de recuperação da receita de um período de quase dois anos se mostra completamente abusivo e ilegal.

Isto porque as operadoras de energia elétrica, as quais promovem a apuração da contraprestação mensalmente, deveriam prover meios para verificarem eventuais violações, fraudes e irregularidades em um curto espaço de tempo, não podendo transferir este ônus e a responsabilidade do consumo auferido a menor ao consumidor, parte vulnerável da relação.

Ressalta-se, como bem pontuado na sentença, que analisando o histórico de consumo acostado aos autos, não se verifica a existência de grande oscilação nos valores dos consumos apurados, se compararmos o período tido por supostamente irregular e o período sem irregularidade.

Posto isso, é importante mencionar que para a caracterização da responsabilidade civil, é imprescindível a presença de determinados pressupostos, os quais são extraídos do artigo 186 do Código Civil.

Por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a irregularidade do procedimento adotado, a inexigibilidade da mencionada cobrança e o dever de indenizar os danos causados ao recorrido, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC e 14 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente e, estando preenchidos os pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil, o seu dever de indenizar os danos causados ao recorrido, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC, 14 e 22 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo a quo.

No caso em comento, restou claro que a conduta da recorrente fere a boa-fé objetiva, definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes e pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, entendidos como os deveres de cuidado, informação, respeito, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação. Tudo isso passou ao largo da relação havida entre as partes, causando a parte autora aborrecimentos relevantes.

A situação aqui tratada não pode ser considerada mero dissabor, até mesmo porque o estabelecimento comercial permaneceu por quase um mês sem possibilidade de funcionamento e, durante todo esse tempo, o recorrido não pode exercer o seu trabalho, mesmo já tendo pago o valor cobrado pela recorrida à título de recuperação de consumo.

Posto isso, no que diz respeito ao valor da indenização, tem-se que a sua fixação deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o valor arbitrado, além de servir como forma de compensação do dano sofrido, deve ter caráter sancionatório, pedagógico e inibidor da conduta praticada.

Portanto, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas sim lhe trazer conforto e coibir que sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado e do nível socioeconômico dos litigantes, no meu sentir, é adequado o quantum indenizatório arbitrado na sentença de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que, portanto, deve ser integralmente mantida (artigo 927 do CC e artigo 5º, V e X da CF/88).

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.