Tribunal: TJES
Processo: 5003691-06.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-10-19

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003691-06.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: GOLD COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

RELATOR PARA ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – PENHORA DE FATURAMENTO – ADMINISTRADOR-DEPOSITÁRIO – RECURSO PROVIDO

1. Antes da entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS devido ao Estado do Espírito Santo, apurado pelo próprio contribuinte, não ensejava a imediata inscrição em dívida ativa. A legislação tributária estadual vigente até 1º de setembro de 2017 estabelecia que, nas hipóteses de “falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios”, o crédito tributário de ICMS e de multa deveria ser objeto de notificação de débito.

2. Sob vigência da legislação tributária estadual anterior à Lei nº 10.647/2017, a constituição definitiva do crédito tributário de ICMS “declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios” devido ao Estado do Espírito Santo só ocorria no momento em que consumado o prazo para manifestação de pedido de revisão à notificação de débito, ou no momento em que o devedor fosse intimado da decisão sobre o pedido de revisão efetivamente formulado.

3. Ajuizada a ação de execução fiscal antes de transcorrido o prazo de cinco anos contados da data em que esgotado o prazo do pedido de revisão da notificação de débito, não está caracterizada a prescrição.

4. Determinada a penhora de percentual do faturamento da empresa devedora, deverá ser nomeado administrador-depositário que poderá ser o exequente ou o executado, ou, excepcionalmente, profissional qualificado para o desempenho da função, caso não exista acordo entre as partes sobre quem desempenhará tal encargo.

5. Na execução fiscal em que é determinada a penhora de percentual do faturamento, o servidor público estadual nomeado a atuar como administrador-depositário atua em nome do exequente. A aposentadoria do servidor não é motivo para se alterar a administração da penhora, ou seja, permanecerá com o exequente que designará um de seus servidores para cumprir as funções definidas nos artigos 866 e 869, do Código de Processo Civil.

6. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA D
E VOTOS,
D
AR

PROVIMEN
TO ao recurso,
nos termos do voto do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado relator para acórdão.

Vitória, 28 de setembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR PARA O ACÓRDÃO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003691-06.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003691-06.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto c
ontra
a
decisão proferida pel
o

M
M. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória

que, nos autos
da execução fiscal
nº
5000274-12.2017.8.08.0024
,
em exceção de pré-executividade,

em síntese
:
i)
reconheceu prescrição dos débitos fiscais referentes ao período de 01/2011 a 12/2011, cobrados na CDA nº 03227/2016;
ii)
condenou o agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais nos patamares mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC e
iii)
manteve a nomeação do auditor fiscal então aposentado
(
Sr. Cleres Comério
)
na condição administrador judicial, fixando a remuneração mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser pelo agravante.

Em suas razões,
o
agravante
pugna pela reforma da decisão agravada, sob seguintes fundamentos:
i)
ausência de prescrição do crédito tributário;
ii)
fixação dos honorários sucumbenciais por equidade quando se revelarem excessivos
;
iii)

possibilidade de substituição do administrador judicial por outro auditor fiscal, na hipótese de aposentadoria do primeiro.

Parcial deferimento do efeito suspensivo, apenas para permitir a substituição do administrador judicial por auditor fiscal integrante dos quadros da SEFAZ para administração da penhora de faturamento.

Contrarrazões apresentadas (1542602). É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 23 de agosto de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003691-06.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA.

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira que, dissentindo do voto proferido pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para “
reformar integralmente a decisão
recorrida e, assim, rejeitar a exceção de pré-executividade formulada pela agravada, bem como manter o agravante como administrador-depositário da penhora de faturamento, que deverá designar o servidor responsável pelo cumprimento das atribuições correspondentes
”.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, pelas razões que ora passo a expor.

Em consonância com a sistemática estabelecida pela Lei Estadual nº 7.000/2001, do Estado do Espírito Santo, ao menos até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.647/2017, nas hipóteses de falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios, o crédito tributário de ICMS e de multa deveria ser objeto de notificação de débito.

Nesse contexto, a constituição do crédito tributário, em se tratando de falta de recolhimento de imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios, dependia da prévia lavratura de notificação de débito.

Destarte, o prazo prescricional em casos como o dos autos, inicia-se não com a simples declaração do contribuinte, mas da notificação do débito tributário.

Nesse sentido a jurisprudência da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Sodalício, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0003326-68.2016.8.08.0014, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INOCORRÊNCIA SENTENÇA REFORMADA PROCESSO EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO ART. 1.013, §4º, DO CPC INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NULIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO IDENTIFICADAS PERCENTUAL DA MULTA ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, COM INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1 Rejeitam-se as alegações do Estado do Espírito Santo de que a recorrida não ostentaria interesse de agir, por ter firmado termo de parcelamento dos débitos fiscais objeto da lide, porque segundo a jurisprudência proveniente do e. STJ, [...]a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito tributário já extinto pela prescrição[...] (REsp 1298252/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012). 2 Segundo a Súmula nº 436, do e. STJ, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
3 Todavia, arts. 131 e 154, a Lei nº 7.000/2001, com redação da Lei nº 10.647/2017, previam a obrigatoriedade de notificação do contribuinte acerca do débito tributário para viabilizar sua exigibilidade pelo ente público, exigência a qual também fazia expressamente o art. 839, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS-ES), bem como o art. 201, §1º, da Lei nº 2.974/74 (Código Tributário Estadual), denotando que o prazo prescricional em casos como o caso dos autos inicia-se, não com a simples declaração do contribuinte, mas da notificação do débito tributário.
4 Considerando que a apelada informou que foi notificada do julgamento definitivo da impugnação administrativa por ela apresentada no dia 27/08/2010, bem como que a ação de execução foi aforada pelo ente público em 29/03/2011, não há que se falar em preclusão como entendido pela sentença impugnada, pelo que deve ser reformada, de sorte a afastar a prejudicial de mérito relevada, com consequente julgamento do mérito da causa, nos termos do art. 1.013, §4º, do CPC. (...)” (grifei)

(TJES, Classe: Apelação Cível, 014160032752, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)

Nesta senda, tenho por irretocável o entendimento manifestado no voto divergente, no sentido de que “
o prazo para realizar a notificação de débito pertinente ao crédito tributário de janeiro de 2011 se iniciou em 1º de janeiro de 2012 (CTN, art. 173, I) e só se encerraria em 1º de janeiro de 2017. Sendo assim, a notificação de nº 5.005.450-0, de 19 de fevereiro de 2016, foi lavrada antes da decadência do crédito tributário. E por ocasião do ajuizamento da ação de execução fiscal, em 20 de janeiro de 2017, não havia transcorrido o prazo de prescrição do crédito tributário (CTN, art. 174)
”.

Por fim, consigno inexistir divergência quanto à possibilidade do Agravante promover a substituição do servidor responsável pelo cumprimento da função de
administrador-depositário
, contexto em que acompanho o judicioso entendimento manifestado pelos eminentes pares que me antecederam acerca da
quaestio
.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conheço e dou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto proferido pelo não menos eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

É como me manifesto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003691-06.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075

VOTO

De acordo com o relatório, trata-se de
recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto c
ontra
a
decisão proferida pel
o

M
M. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória

que, nos autos
da execução fiscal
nº
5000274-12.2017.8.08.0024
,
em exceção de pré-executividade,

em síntese
:
i)
reconheceu prescrição dos débitos fiscais referentes ao período de 01/2011 a 12/2011, cobrados na CDA nº 03227/2016;
ii)
condenou o agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais nos patamares mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC e
iii)
manteve a nomeação do auditor fiscal então aposentado
(
Sr. Cleres Comério
)
na condição administrador judicial, fixando a remuneração mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser pelo agravante.

Analisando novamente o processo, não vejo razões para alterar o posicionamento externado na decisão que deferiu
parcialmente
o pedido de
atribuição de
efeito
suspensivo e
at
ivo
(
id 1423596
)
.

Quanto
à prescrição dos créditos tributários lançados por homologação
1
,
a exemplos do
ICMS, a súmula nº 436, do c. STJ estabelece que “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”
2

Neste passo, a
jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que,
“o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros) nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado) nem sobrevieram quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional”
.
3

Sobre o
prazo prescricional, prevê o art. 174,
caput
, do CTN, que “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”, cuja interrupção, de acordo com seu inciso I, se dará pelo “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

Assim
,
considerando que a CDA nº
03227/2016
reflete créditos tributários declarados e não quitados do período entre 01/2011 e 12/2011 e o despacho citatório da execução fiscal somente ocorreu em 23/
02/2017, entendo que a decisão agravada não merece retoque, eis que prescritos tais créditos.

Acerca dos honorários sucumbenciais, f
azendo a leitura do artigo 85, §§
3
º e 8º, do Código de Processo Civil,
entendo
que
o

legislador
fez constar,
não por acaso,
condições
sequenciais

a ser
em

observadas
quando da fixação dos honorários
.

Assim,
o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo,

deve ser
aplic
ado

sobre o valor da condenação.

N
ão sendo
caso de
sentença
condenatória,
incidirão
então

sobre o proveito ec
on
ômico obtido
pelo “vencedor”.

E ainda, c
aso não seja possível mensurar o proveito
obtido
,
a base de cálculo será

o
valor da
do à
causa.

S
omente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito
baixo
o valor da causa
, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos
nos incisos
I, II, III e IV do §2º do artigo 85.

Esse é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

O arbitramento da verba honorária por equidade, prevista no art. 85, § 8º. do Código Fux, deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional, quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, se não estiverem configuradas essas hipóteses, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do art. 85, § 2º, caput, e I a IV do Código Fux, com percentuais delimitados no § 3º. do dispositivo. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas: AgInt no REsp. 1.824.108/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.3.2020; AgInt no AREsp. 1.543.880/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.3.2020.
(AgInt no REsp 1867453/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020).

In casu
, o
parâmetro a ser utilizado é
o proveito econômico obtido (valores reconhecidos como prescritos)
, haja vista que a
ausência de condenação
.

Por derradeiro, a
cerca da
manutenção do Sr. Cleres Comério como administrador-
depositário,
sobretudo em razão da possível
ausência de norma que obrig
ue a
nomea
ção

d
e

auditores-fiscais
do Estado para o mister
,
verifico

que
tal argumento é infirmado pela existência da Portaria da SEFAZ/PGE nº 004-S que em seu art. 1º, IV é claro ao estabelecer:

Art. 1º
O assessoramento à cobrança na execução fiscal será desempenhado pela Gerência de Arrecadação e Cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda, a quem compete [...]
IV
- administrar as penhoras de faturamento, acompanhar seus respec
ti
vos depósitos em contas judiciais, promover conversões em renda, transferências bancárias e outras ações correlatas por meio de servidor indicado pela SEFAZ;

Assim, n
ão obstante ser a nomeação do administrador-depositário competência do
m
agistrado,
conforme previsão do
art. 866, § 2º, CPC,
sabe-se que não há obrigatoriedade que o
encargo
seja atribuído
exclusivamente
à pessoa
estranha

a
os autos, na medida que o art. 869 do CPC indica,
em aplicação
subsidiári
a
,

a
possibilidade de o
munus

ser
exercido p
elo
exequente ou
pelo
executado,
bastando
para tanto que
este
tenha
capacidade técnica
. Senão vejamos:

Art. 866.
Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.

§ 2º
O juiz nomeará administrador-depositário, o qual
submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas
, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Art. 869.
O juiz poderá nomear administrador-depositário o exequente ou o executado, ouvida a parte contrária, e, não havendo acordo, nomeará profissional qualificado para o desempenho da função.

Ocorre que não
me
parece lógico que a nomeação recaia sobre a pessoa d
e indicação do
devedor, notadamente a fim de não cria
r
-se embaraço no cumprimento efetivo da penhora sobre o faturamento
da empresa, sobretudo porque trata-se de função
que visa
auxiliar
à
justiça na condução do processo judicial
(art. 149 do CPC).

Desta forma, não encontro impedimento
de
que a função seja exercida por terceiro e por pessoa de confiança do Juiz na origem.

Todavia, o que deve ser evitado é o prolongamento da penhora sobre o faturamento, como forma de preservação da sociedade empresária e a onerosidade excessiva do processo
executivo
em desfavor do credor, que no caso é o próprio Estado do Espírito Santo.

Portanto, havendo norma que permite a continuação do
encargo
a ser exercido por auditor-fiscal,
cargo este
do quadro do Estado do Espírito Santo, entendo que desconsiderar tal premissa gerará
periculum in mora
em favor do ente Fazendário, especialmente porque a remuneração mensal
do administrador-depositário

foi fixada
em R$
1
.000,00
(
mil reais).

A
demais, acredito que maiores contratempos não surgirão com a substituição do novo administrador-depositário, em razão da aposentadoria do anterior, uma vez que o artigo mencionado acima
é claro ao estabelecer que
o magistrado é quem dará as diretrizes no cumprimento d
a função e
n
as prestações de contas, e considerando que o
munus
havia sendo exercido a contento do magistrado de 1º grau, que mante
ndo
o plano apresentado na origem, permitirá a efetivação do crédito
tributário
.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para permitir a substituição do administrador judicial por auditor fiscal integrante dos quadros da SEFAZ para administração da penhora de faturamento.

É como voto.

1

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

2
(SÚMULA 436, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

3
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010 – Tema nº 383)

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
3691-06.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: GOLD COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória
, que, em ação de execução f
iscal promovida contra Gold Comércio e Transportes Ltda., pronunciou a prescrição do
s
cr
édito
s

relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2011,
per
tinente
s
à certidão de dívida ativa
nº 03227/2016, condenou o agravante ao pagamento de honorários de advogado sobre o valor excluído da execução e manteve o auditor fiscal estadual aposentado Cleres Comério como administrador-depositá
rio da penhora de faturamento
.

Sustenta que: (1) não houve prescrição do crédito tributário, porque oportunamente foi lavrada a notificação de débito e o crédito tributário só foi definitivamente constituído em 29 de março de 2016; (2) deve ser nomeado como administrador judicial da penhora de faturamento um auditor fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda
; (3
) em razão da aposentadoria do antigo administrador, deve ser determinada sua substituição;
e
(4)
os honorários sucumbenciais foram fixados em
v
alor exorbita
nte.

De forma geral, nas hipóteses de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
a regular apuração do crédito tributário pelo sujeito passivo, nas guias e declarações fiscais exigidas pela legislação, corresponde
a
sua efetiva constituição. Nessa hipótese, a formalização do crédito tributário pelo sujeito passivo, em regra, torna dispensável a atividade administrativa de edição de
um ato administrativo com idêntico conteúdo.

Nesse contexto, a
purado regularmente o crédito tributário e efetuado seu pagamento, a
administração se limitará a homologar a atividade
d
o sujeito passivo da obrigação tributária
. Ou seja, a administração confirmará que o crédito tributário foi devidamente constituído e extinto.

E

se
o
sujeito passivo da obrigação tributária apurar o crédito tributário, mas não realizar o pagamento, não haverá “homologação”. Entretanto, nesse caso, também não será necessária a atividade de lançamento, bastando a prática dos atos para a inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

Ou seja, se
a
dívida for apurada regularmente na declaração prestada pelo próprio devedor, o crédito tributário já estará devidamente constituído. E não havendo pagamento do valor apurado naquela declaração seria dispensável qualquer outra providência por parte do fisco para inscrição do crédito tributário em dívida ativa (Súmulas nº 436 e 446, STJ).

Ocorre que antes da Lei Estadual nº 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS devido ao Estado do Espírito Santo, apurado pelo próprio contribuinte, não ensejava a imediata inscrição em dívida ativa, tal como ocorre normalmente nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação.

De acordo com a legislação tributária estadual vigente até 1º de setembro de 2017, nas hipóteses de “falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios”, o crédito tributário de ICMS e de multa deveria ser objeto de notificação de débito (Lei Estadual nº 7.000/2001, artigos 131 e 154, na redação anterior à Lei Estadual nº 10.647/2017).

A legislação estadual pretérita, portanto, não atribuía à declaração do contribuinte o efeito de constituir o crédito tributário mesmo que não houvesse divergência sobre o valor nela apurado. A constituição do crédito tributário, nas hipóteses de simples falta de pagamento, dependia da lavratura de notificação de débito, que assegurava ao devedor a ciência do débito antes de sua inscrição em dívida ativa e possibilidade, ainda que limitada, de apresentar defesa ou pedido de revisão fundado em erro de fato (Lei Estadual nº 7.000/2001, artigo 154, § 2º, na redação anterior à Lei Estadual nº 10.647/2017).

Logo, sob vigência da legislação tributária anterior à Lei Estadual nº 10.647/2017, a constituição
definitiva do crédito tributário de ICMS “declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios” devido ao Estado do Espírito Santo só ocorreria no momento em que consumado o prazo para manifestação de pedido de revisão à notificação de débito, ou no momento em que o devedor fosse intimado da decisão sobre o pedido de revisão efetivamente formulado.

De acordo com a

certidão de dívida ativa nº 03227/2016, que instrui a petição inicial da ação de execução fiscal, a agravada deixou de recolher o ICMS relativo a opções devidamente escrituradas no éríodo de janeiro de 2011 a dezembro de 2012.

O referido crédito tributário foi objeto da notificação de débito nº 5.005.450-0, de 19 de fevereiro de 2016.

Registre-se que o prazo que a administração estadual teria para realizar a notificação de débito era o mesmo prazo que teria para efetuar o lançamento tributário, que é aquele definido no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Assim, o prazo para a administração realizar a notificação de débito se iniciou no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que sua lavratura se tornou possível.

Tomando como referência os créditos tributários de janeiro de 2011, escriturados e não pagos, a
correspondente
notificação de débito
poderia ser lavrada a partir de 19 de fevereiro de 2011, dia seguinte ao do vencimento da obrigação (RICMS/ES, art. 168, IX).

Disso dimana que o prazo para realizar a notificação de débito pertinente ao crédito tributário de janeiro de 2011 se iniciou em 1º de janeiro de 2012 (CTN, art. 173, I) e só se encerraria em 1º de janeiro de 2017.

Sendo assim, a notificação de
nº 5.005.450-0, de 19 de fevereiro de 2016,
foi lavrada
antes da decadência do crédito tributário.

E por ocasião do ajuizamento da ação de execução fiscal, em 20 de janeiro de 2017, não havia transcorrido o prazo de prescrição do crédito tributário (CTN, art. 174).

Noutra parte,
nas hipóteses em que determinada a penhora de percentual do faturamento da empresa devedora (CPC, art. 866), deverá ser nomeado administrador-depositário que “submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida” (CPC, art. 866, § 2º).

Poderá ser nomeado como administrador-depositário “o exequente ou o executado, ouvida a parte contrária” e, excepcionalmente, “profissional qualificado para o desempenho da função”, caso as partes não exista acordo entre as partes sobre quem desempenhará tal encargo (CPC, art. 869, c/c art. art. 866, § 3º).

Ao ser determinada a penhora de faturamento da agravada, a função de administrador-depositário foi
atribuída ao ex
equente, ora agravante.
Para
o cumprimento da função
foi designado
o auditor-fiscal Sr. Cleres Comério.

Ou seja, o Sr. Cleres Comério era o servidor público responsável por desempenhar, em nome do exequente/agravante, a função de administrador-depositário da penhora de faturamento.

A aposentadoria do Sr. Cleres Comério não
é motivo para que se altere a administração da penhora de faturamento, que deve permanecer sob encargo do agravante (exequente),
que designará auditor-fiscal encarregado de cumprir as funções definidas nos artigos 866 e 869, do Código de Processo Civil.

Por essas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, Desembargor Ewerton Schwab Pinto Júnior, dou provimento ao recurso para reformar integralmente a decisão recorrida e, assim, rejeitar a exceção de pré-executividade formulada pela agravada, bem como manter o agravante como administrador-depositário da penhora de faturamento, que deverá designar o servidor responsável pelo cumprimento das atribuições correspondentes.

Sem honorários de advogado em razão da rejeição da exceção de pré-executividade
(REsp 1721193/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018)
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, Dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fabio C. de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.