Tribunal: TJES
Processo: 5004160-86.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de coibir a autuação, pela fiscalização tributária estadual, em razão do não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma empresa, porquanto não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal. Precedentes do STJ.

2. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência de propriedade, não caracteriza hipótese de incidência de ICMS
. A saída da mercadoria (apenas física) não configura a ocorrência do fato gerador. Inteligência do artigo 155, II, da CF, Súmula nº 166 do STJ, Tema já assentado no STJ e no STF através do Recurso Repetitivo REsp nº 1125133/SP (TEMA 259) e Repercussão Geral no ARE nº 1.255.885 RG/MS (TEMA 1099).

3. Recurso conhecido e provido. Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004160-86.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALIMENTOS TRIGOMAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004160-86.2020.8.08.0000

AGVTE:
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.,
eis que inconformada com a decisão proferida pelo MM. juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual da Serra

(processo 0019083-58.2020.8.08.0048), que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do

CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA
, indeferiu a tutela provisória
.

Em suas razões, aduz que a Autoridade Impetrada, por força do previsto no artigo 3º da Lei Estadual 7.000/01 (ICMS), bem como no artigo 3° do RICMS/ES (Decreto 1090-R/02), tem por premissa a exigência do recolhimento do ICMS sobre a operação de simples transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, o que afronta a Constituição Federal.

Assim, considerando que ainda persiste a uma legislação estadual que obriga a cobrança, ainda que totalmente ilegal, do ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, aduz que lhe poderá ser exigido o tributo, via lançamento de ofício (art. 142 do CTN), o que legitima a impetração do mandado de segurança.

Pelo exposto requer seja dado provimento ao recurso, para determinar à D. Autoridade Impetrada, ora Agravada, que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante.

A tutela mandamental foi concedida, a teor do evento 909510.

A teor do evento 960581 foram opostas Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de existência de previsão legal da exação.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 22 de abril de 2021.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004160-86.2020.8.08.0000

AGVTE:
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.,
eis que inconformada com a decisão proferida pelo MM. juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual da Serra

(processo 0019083-58.2020.8.08.0048), que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do

CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA
, indeferiu a tutela provisória
.

Em suas razões, aduz que a Autoridade Impetrada, por força do previsto no artigo 3º da Lei Estadual 7.000/01 (ICMS), bem como no artigo 3° do RICMS/ES (Decreto 1090-R/02), tem por premissa a exigência do recolhimento do ICMS sobre a operação de simples transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, o que afronta a Constituição Federal.

Assim, considerando que ainda persiste a uma legislação estadual que obriga a cobrança, ainda que totalmente ilegal, do ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, aduz que lhe poderá ser exigido o tributo, via lançamento de ofício (art. 142 do CTN), o que legitima a impetração do mandado de segurança.

Pelo exposto requereu seja dado provimento ao recurso, para determinar à D. Autoridade Impetrada, ora Agravada, que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante.

Pois bem. Adianto que é caso de provimento do recurso.

Primeiro, entendo que cabível a impetração do writ, porquanto verifica-se que é claro o receio de autuação da agravante, pois as administrações tributárias dos Estados relutam em aceitar o entendimento pacífico do Tribunal Superior acerca da matéria e continuam mantendo nas legislações estaduais a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS na simples circulação da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que caracteriza uma ameaça concreta ao direito subjetivo a ensejar o manejo do writ.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é cabível o mandado de segurança preventivo para que se coíba a autuação de empresas pela fiscalização tributária estadual, em razão do deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no RMS 30.616/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
A natureza da operação é a de transferência de produtos entre "estabelecimentos" de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ
. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 69.931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012).

Ademais, não há de considerar que a tutela provisória aqui perquirida se caracterize em provimento normativo, futuro e genérico.

E assim afirmo, uma vez que a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal.

Registre-se que a ordem não tem o condão de embaraçar a atuação dos agentes fiscais no exercício de seu múnus público, haja vista que poderão exercer livremente a fiscalização dos produtos, mas não a tributação dos bens do ativo fixo transferidos fisicamente entre estabelecimentos da mesma empresa, por óbvio, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Quanto a matéria de fundo, é cediço que o fato gerador do ICMS não se restringe apenas "à circulação de mercadorias", sendo imprescindível para sua caracterização a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem. Assim, se não houver essa transferência de titularidade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não enseja o fato gerador do ICMS, que está na circulação.

Nesse sentido, é o teor da Súmula 166 do STJ, editada em 23/08/1996, a qual dispõe
“não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Corroborando com o posicionamento sumulado, o C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recursos repetitivos (Tema 259), REsp nº 1.125.133/SP, consolidando a tese, a teor do seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendose-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

A propósito ainda, a mais recente jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IPI. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA. MERO DESLOCAMENTO DO PRODUTO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. [...]
.5. Havendo mero deslocamento para outro estabelecimento ou para outra localidade, permanecendo o produto sob o domínio do contribuinte, não haverá incidência do IPI, compreensão esta que se alinha ao pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em relação ao ICMS, que se aplica, guardada as devidas peculiaridades, ao tributo sob exame, nos termos da Súmula do STJ, in verbis: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"
. [...].(REsp 1402138/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 22/05/2020)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AOS ARTIGOS 489, § 1º, VI, E, 1.022, II, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA EXEGESE DO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...].3. Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação. 4. Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
[...].(AgInt no AREsp 1488419/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019)

No mesmo sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, em julgado recente, com repercussão geral (Tema 1.099), apresentou o seguinte entendimento:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. (ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020).

Com isso, é pacífico nos Tribunais de Convergência o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa seja o transporte estadual ou interestadual - não implica incidência de ICMS, na medida em que nesta situação não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, mas somente a circulação física destas

Evidenciada, destarte, a plausibilidade do direito, afirmo que presente o
periculum in mora
, porquanto a existência da legislação estadual em detrimento da pacificada matéria acerca não incidência do tributo autorizaria a autuações da administração tributária e seus eventuais reflexos de inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execuções fiscais, que inclusive, em razão da univocidade de entendimentos sobre o tema, certamente oneraria o Estado do Espírito

Santo em caso de resistência judicial futura dos contribuintes.

Diante dessas circunstâncias, dou provimento ao recurso,
para ratificar

a ordem concedida na fase embrionária deste recurso, de forma a determinar a autoridade coatora que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de coibir a autuação, pela fiscalização tributária estadual, em razão do não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma empresa, porquanto não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal. Precedentes do STJ.

2. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência de propriedade, não caracteriza hipótese de incidência de ICMS
. A saída da mercadoria (apenas física) não configura a ocorrência do fato gerador. Inteligência do artigo 155, II, da CF, Súmula nº 166 do STJ, Tema já assentado no STJ e no STF através do Recurso Repetitivo REsp nº 1125133/SP (TEMA 259) e Repercussão Geral no ARE nº 1.255.885 RG/MS (TEMA 1099).

3. Recurso conhecido e provido. Ordem concedida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.