Tribunal: TJES
Processo: 5002622-41.2019.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-06-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002622-41.2019.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARLON PAZETO DA SILVA
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
MANTER A SENTENÇA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5002622-41.2019.8.08.0021

RECTE.: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECDO.: MARLON PAZETO DA SILVA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES.

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. OLINDA BARBOSA BASTOS PUPPIM

EMENTA. RECURSO INOMINADO. TELEFONIA MÓVEL. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO PRÉVIA ADEQUADA AO CONSUMIDOR ACERCA DO TÉRMINO DO PLANO PROMOCIONAL E DA NECESSIDADE DE MIGRAÇÃO PARA OUTRO PLANO EXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO UNILATERAL. PROCEDIMENTO INADEQUADO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL EXISTENTE E DEVIDAMENTE QUANTIFICADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Síntese da Demanda:
Alega o auto
r
que possuía
o
plano vivo fibra 100mbps, no qual sempre pagou sua fatura através de d
é
bito em conta, no valor aproximado de R$ 119,99,
p
agando em media vivo fibra no valor de R$ 69,99 e serviços digitais no valor de R$ 30,00.

A
partir de agosto de 2019 começou o aumento em sua conta, no qual, verificou, posteriormente, que não conferia mensalmente o valor descontado. Afirma que ao analisar as contas observou que houve uma mudança em seu vivo fibra para 300 mbps e aumento nos valores dos serviços digitais. Em contato com a requerida, esta não soube dizer o motivo do aumento. Aduz que a alteração unilateral do contrato tornou-o mais oneroso para o autor, uma vez que passou a utiliza
r
internet

com
cobrança superior
, sem sua previa aceitação. Requer danos materiais e morais.
2
. Tese da Recorrente
: Alega preliminarmente cerceamento de defesa, vez que foi citada para a audiência de conciliação, instrução e julgamento apenas em 03/12/2019 e a audiência ocorreu no dia 04/12/2019, motivo pelo qual não compareceu ao ato e não apresentou defesa. No mérito, aduz que as faturas do plano do recorrido condizem com o plano contratado. Afirma que o plano promocional contratado pelo autor foi extinto, sendo o mesmo reenquadrado em um novo valor, proporcionando maiores vantagens. Aduz ser lícita a extinção de planos promocionais. Afirma que cumpriu integralmente o disposto nos regulamentos da Anatel. Alega que o plano promocional antes usufruído é encerrado, em estrita observância à regulamentação, e não optando o consumidor por nenhuma outra oferta da prestadora, ora Ré, embora informado da possibilidade, cabe a Vivo migrar o cliente para outra promoção das disponíveis em seu portfólio. Afirma que não há que se falar em reajuste de preço quando do término de promoção. Os eventuais reajustes de preços obedecem a critério de anualidade, disposto em regulamentação específica da ANATEL, e corresponde ao preço do PLANO DE SERVIÇO lá registrado, o que não é o caso. Aduz a impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, vez que o plano não integra mais o portfólio da empresa. Alega ser excessivo o valor das astreintes arbitradas e requer seja fixada em valor razoável. Em relação ao indébito, aduz que se limitou a cobrar o valor previamente acordado com a parte Autora pela prestação de serviços, não se tratando da cobrança de qualquer quantia excedente ou indevida, inexistindo os alegados danos materiais. Ora, a devolução em dobro do valor supostamente cobrado indevidamente só seria autorizada pelo artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, no caso de existência de procedimento malicioso, o que não ocorreu. Afirma ainda que meros transtornos, incômodos ou aborrecimentos não se revelam suficientes a configuração do dano moral. Requer a reforma da r. sentença de primeiro grau. Alternativamente, a minoração do quantum arbitrado a título de dano moral.
3. Tese do Recorrido:
Em contrarrazões aduz que
a comprovação do dano moral é inexigível por quaisquer provas. Decorre de conduta culposa da empresa Requerida quando esta deixa de se acautelar e diligenciar com presteza e eficácia, visando solucionar o problema do consumidor. Cumpre à empresa prestadora de serviço organizar melhor seus serviços, com diligência e aptidão necessárias ao resguardo da honra e respeitabilidade para com o usuário de seus serviços.
Requer a manutenção da r. sentença de primeiro grau.
4. Sentença:
“
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS DO AUTOR, resolvendo o mérito com base no artigo 487, I do CPC.
DETERMINO à ré que se abstenha de fazer cobranças de valores diferentes do plano contratado inicilamente pelo autor, com base no número do cliente 899954563686, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), por cada cobrança, com cumulação de até R$ 6.000,00 (seis mil reais), sem prejuízo de mais cominações.
CONDENO a ré a restituir o valor pago pelo autor já dobrado, na quantia de
R$ 663,44 (seiscentos e sessenta e tres reais e quarenta e quatro centavos)
com correção monetária desde o fato gerador e juros da citação
.
CONDENO a ré a retornar os serviços digitais contratados pelo autor ao plano (vivo fibra 100mbps no valor de R$ 119,99). CONDENO a ré a pagar ao autor a indenização por danos morais de R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária e juros do arbitramento.
”

5. Fundamentação:
Inicialmente, conheço do recurso posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. É
imprescindível registrar que a questão travada entre as partes é nítida relação de consumo, pelo que há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor por força de seu artigo 1°, já que se trata de matéria de ordem pública e interesse social, de modo que inverto o ônus da prova, em razão da hipossuficiência do consumidor aliada à verossimilhança de suas alegações, na forma do artigo 6°, VIII do mesmo diploma legal.
Analisando os autos observo que a recorrente arguiu preliminarmente cerceamento de defesa em decorrência da citação ter ocorrido um dia antes da audiência, o que fez com que esta não comparecesse a mesma e nem apresentasse defesa escrita. Entendo perfeitamente possível a citação um dia antes da audiência, vez que inaplicável o artigo 277 do CPC no micro sistema dos Juizados Especiais Cíveis. Revelia acertadamente decretada. Rejeito a preliminar. No mérito, entendo que
a alegação da recorrente de que comunicou seus clientes por meio de jornal de grande circulação não atende ao requisito constante do artigo 52 da resolução 632/14 da
An
atel,
que assim dispõe
: “
art. 52. as prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a
alteração
ou extinção de planos de serviço, ofertas conjuntas e promoções aos consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis ao stfc
.”

Nesse passo, é forçoso concluir que o
plano
de telefonia do autor
foi alterado irregularmente pela requerida,
eis que o consumidor não fora comunicado de forma adequada
.
As alegações de melhorias do serviço de dados e de que o
plano
original do autor não é mais comercializado, por si só, não justificam a
alteração
do
plano
sem a devida observância ao regulamento geral normativo aplicável à espécie. Muito embora seja possível à operadora alterar os planos comercializados, deve, antes, comunicar o consumidor, mormente quando se tratar de planos promocionais utilizados para a captação da clientela.
Dessa forma, entendo acertada a decisão de primeiro grau que determinou
que se deixe de fazer cobranças diferentes do originalmente contratado (e não o restabelecimento do plano anterior)
, bem como devida a restituição pleiteada
, mas de forma simples
, pois não demonstrada a má-fé da recorrente.
Em relação aos danos morais,
resta demonstrada a má prestação dos serviços pela recorrida, que alterou unilateralmente o plano do autor, que cominou no aumento do plano.

O prejuízo de ordem moral é lesão de caráter subjetivo, que dispensa a comprovação do reflexo patrimonial do prejuízo. O dano moral, nesse caso é consequência direta do próprio ato lesivo. O descaso e desrespeito com o consumidor, o desgaste sofrido, ultrapassam o mero aborrecimento do cotidiano. No que tange o
quantum
arbitrado, a valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva. Assim, considerando os parâmetros acima consignados, entendo que a indenização de R$ 3.000,00 (três mil reais), é justa e adequada, em montante condizente com a gravidade da conduta do recorrente, com a extensão dos danos experimentados pela parte autora e com a capacidade econômica das partes, objetivando, assim, amenizar a dor e o sofrimento do consumidor, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o recorrente a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços
.

No que tange a cominação da multa arbitrada,
a jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se verifica na espécie
.
Em se verificando que a
multa

diária
foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução
.
6. Dispositivo:
Por tais razões,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para fazer constar na sentença que a restituição
deve ocorrer
de forma simples
, mantendo incólume, o restante do comando sentencial. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, tendo em vista o provimento parcial do recurso. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.