Tribunal: TJES
Processo: 5000375-19.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000375-19.2020.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): MUNICIPIO DE IBIRACU;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PELO MAGISTRADO
A QUO.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Sustenta o Agravante que firmou com o Agravado o Convênio Administrativo nº 009/2007 (oriundo do Processo nº 37060155), via SEDURB (Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano), para a realização de obras de reurbanização, reestruturação e recuperação de calçadas e ruas do Centro de Ibiraçu, tendo havido o repasse de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Acrescenta, todavia, que houve inúmeros replanilhamentos realizados pelo Agravado durante a execução das obras, através de acréscimos e decréscimos, sem a aprovação do Estado-SEDURB, em total infringência às regras que regulam os convênios, motivo pelo qual exige a devolução do valor de R$ 843.979,74, (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos).

2.
Não se verifica, neste expediente de cognição sumária, o necessário
fumus boni iuris
(probabilidade do direito alegado) apto a ensejar o pretenso provimento do recurso, sendo certo que o feito carece da necessária instrução probatória, em virtude da controvérsia verificada na demanda.

3.

Considerando que a devolução imediata da quantia de
R$ 843.979,74 (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos) poderá impactar muito mais os cofres do Município do que as finanças do Estado do Espírito Santo, bem como diante do cenário de incerteza ora verificado, considera-se que o recurso deve ser desprovido, mantendo-se, por ora, os efeitos da decisão vergastada, a qual determinou a suspensão da exigibilidade do referido valor, até decisão final de mérito.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5000375-19.2020.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000375-19.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE IBIRACU
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000375-19.2020.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): MUNICIPIO DE IBIRACU;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

RELATÓRIO

Trata-se, aqui, de
Agravo de Instrumento

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão constante no Id n. 406451 (pg. 16/18),

proferida no curso da
Ação Ordinária
de origem (Proc. nº 0001034-81.2019.8.08.0022), ajuizada pelo
MUNICIPIO DE IBIRAÇU
, a qual acolheu o pedido liminar formulado e determinou que o ora Agravante se abstenha de exigir a devolução da quantia de R$ 843.979,74 (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos), referente ao ofício n. 257/2017 SEDURB, Convênio n. 009/2007, até o julgamento final da demanda.

Sustenta o Agravante, nas razões constantes no Id n. 406411, que firmou com o Agravado o Convênio Administrativo nº 009/2007 (oriundo do Processo nº 37060155), via SEDURB (Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano), para a realização de obras de reurbanização, reestruturação e recuperação de calçadas e ruas do Centro de Ibiraçu, tendo havido o repasse de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Acrescenta, todavia, que houve inúmeros replanilhamentos realizados pelo Agravado durante a execução das obras, através de acréscimos e decréscimos, sem a aprovação do Estado-SEDURB, em total infringência às regras que regulam os convênios, motivo pelo qual exige a devolução do valor de R$ 843.979,74, (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos), não podendo o Magistrado
a quo
determinar a suspensão da referida devolução, porquanto admitir-se a alteração unilateral do convênio sem a autorização do convenente é desconsiderar toda a fase que o antecede, em especial o plano de trabalho no qual se baseou o Estado para estabelecer o repasse financeiro, em flagrante desobediência ao art. 116 § 1.º da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações.

No id. 440177 restou indeferido o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Agravado apresentou as suas contrarrazões no Id. 684722.

A d. PGJ pugnou pelo desprovimento do recurso (fl. 746533).

Em síntese, é o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 04 de maio de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000375-19.2020.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): MUNICIPIO DE IBIRACU;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de
Agravo de Instrumento

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão constante no Id n. 406451 (pg. 16/18),

proferida no curso da
Ação Ordinária
de origem (Proc. nº 0001034-81.2019.8.08.0022), ajuizada pelo
MUNICIPIO DE IBIRAÇU
, a qual acolheu o pedido liminar formulado e determinou que o ora Agravante se abstenha de exigir a devolução da quantia de R$ 843.979,74 (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos), referente ao ofício n. 257/2017 SEDURB, Convênio n. 009/2007, até o julgamento final da demanda.

Sustenta o Agravante, nas razões constantes no Id n. 406411, que firmou com o Agravado o Convênio Administrativo nº 009/2007 (oriundo do Processo nº 37060155), via SEDURB (Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano), para a realização de obras de reurbanização, reestruturação e recuperação de calçadas e ruas do Centro de Ibiraçu, tendo havido o repasse de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Acrescenta, todavia, que houve inúmeros replanilhamentos realizados pelo Agravado durante a execução das obras, através de acréscimos e decréscimos, sem a aprovação do Estado-SEDURB, em total infringência às regras que regulam os convênios, motivo pelo qual exige a devolução do valor de R$ 843.979,74, (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos), não podendo o Magistrado
a quo
determinar a suspensão da referida devolução, porquanto admitir-se a alteração unilateral do convênio sem a autorização do convenente é desconsiderar toda a fase que o antecede, em especial o plano de trabalho no qual se baseou o Estado para estabelecer o repasse financeiro, em flagrante desobediência ao art. 116 § 1.º da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações.

Pois bem.
Em que pese a irresignação da parte Recorrente, tenho que não se verifica, neste expediente de cognição sumária, o necessário
fumus boni iuris
(probabilidade do direito alegado) apto a ensejar o pretenso provimento do recurso, sendo certo que o feito carece da necessária instrução probatória, em virtude da controvérsia verificada na demanda.

O Agravado sustentou na sua petição inicial (Id n. 406416) que acréscimos e substituições de métodos, parâmetros de trabalho de obras e serviços de engenharia sem alterações de valores globais são plenamente admissíveis pelo simples apostilamento, ou seja, bastando apenas uma simples certidão nos mesmos autos da concorrência.

Neste cenário, como o Agravante apontou que
“grande parte dos recursos repassados ao Município foram empregados em despesas não constantes na planilha original da obra, cuja execução não era objeto do convênio, não tendo os mesmos sido previamente inseridos no plano de trabalho mediante termo aditivo”
, tenho que somente a devida instrução probatória será capaz de evidenciar o eventual (des)cumprimento do convênio firmado, apto a justificar a devolução perseguida pelo Recorrente.

Portanto, considerando que a devolução imediata da quantia de
R$ 843.979,74 (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos) poderá impactar muito mais os cofres do Município do que as finanças do Estado do Espírito Santo, bem como diante do cenário de incerteza ora verificado, considero que o recurso deve ser desprovido, mantendo-se, por ora, os efeitos da decisão vergastada, a qual determinou a suspensão da exigibilidade do referido valor, até decisão final de mérito.

Nesse sentido:

49810389 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. POSSE MANSA, PACÍFICA E ININTERRUPTA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ATOS DE MERA TOLERÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2.
Os fatos delineados nos autos não embasam a afirmação de existência de fumus boni iuris que justifique a antecipação da tutela recursal. Ao contrário, tenho, tal qual o Magistrado singular, que faz-se necessário uma maior dilação probatória
, mormente, no que se refere a existência ou não de uma simples permissão e/ou autorização dos proprietários para que os Agravantes permanecessem por longo período no mencionado imóvel. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES; AI 0002270-02.2019.8.08.0044; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021)

49793950 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO BILATERAL. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2.
Necessária uma ampla dilação probatória com o intuito de verificar as obrigações assumidas pelas partes, bem como eventual inadimplemento
, vez que, nos contratos bilaterais, caracterizados pela existência de direitos e deveres recíprocos, não é dado a um dos contratantes reclamar a prestação do outro antes de cumprida a sua própria, nos termos do art. 476 do Código Civil. [...] (TJES; AI 0024029-10.2019.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 03/02/2020; DJES 11/02/2020)

Quadra registrar que a d. PGJ, indo ao encontro da decisão ora externada, pontuou em seu parecer que
“compartilho também do entendimento de que apenas a completa instrução probatória do processo original é capaz de evidenciar se, de fato, ocorreu o alegado descumprimento do convênio firmado, a fim de justificar a devolução de alta monta, perseguida pelo agravante”
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão vergastada
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000375-19.2020.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): MUNICIPIO DE IBIRACU;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PELO MAGISTRADO
A QUO.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Sustenta o Agravante que firmou com o Agravado o Convênio Administrativo nº 009/2007 (oriundo do Processo nº 37060155), via SEDURB (Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano), para a realização de obras de reurbanização, reestruturação e recuperação de calçadas e ruas do Centro de Ibiraçu, tendo havido o repasse de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Acrescenta, todavia, que houve inúmeros replanilhamentos realizados pelo Agravado durante a execução das obras, através de acréscimos e decréscimos, sem a aprovação do Estado-SEDURB, em total infringência às regras que regulam os convênios, motivo pelo qual exige a devolução do valor de R$ 843.979,74, (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos).

2.
Não se verifica, neste expediente de cognição sumária, o necessário
fumus boni iuris
(probabilidade do direito alegado) apto a ensejar o pretenso provimento do recurso, sendo certo que o feito carece da necessária instrução probatória, em virtude da controvérsia verificada na demanda.

3.

Considerando que a devolução imediata da quantia de
R$ 843.979,74 (oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos) poderá impactar muito mais os cofres do Município do que as finanças do Estado do Espírito Santo, bem como diante do cenário de incerteza ora verificado, considera-se que o recurso deve ser desprovido, mantendo-se, por ora, os efeitos da decisão vergastada, a qual determinou a suspensão da exigibilidade do referido valor, até decisão final de mérito.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5000375-19.2020.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
07
de
junho
de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.