Tribunal: TJES
Processo: 5003219-05.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-10-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUMAÇA DO BOM DIREITO. PERIGO DA DEMORA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. RECURSO CONHECIDO E IMPVORIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09
[1]
, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

No que se refere à alegada ilegitimidade ativa da parte agravada para impetrar mandado de segurança com objetivo de não recolher a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final (não contribuinte do ICMS), entendo que tal tese não merece prosperar, na medida em que a empresa agravada figura como contribuinte de fato, nos termos do art. 121, inciso I, do CTN, ao passo que o consumidor ocupa o local de contribuinte de fato.
3.
Esse também é o entendimento adotado pelo c. STJ que, no julgamento do REsp nº 903.394/AL pelo rito dos recursos repetitivos, no sentido de que
o contribuinte de fato
[...]
não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito
[...],
por não integrar a relação jurídica tributária pertinente
.
4.
Quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5.
Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
[2]
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.
6.
Do que se extrai dos autos, o presente caso se amolda ao menos à segunda hipótese, na medida em que o mandado de segurança fora proposto em 02/03/2021 e a publicação da ata de julgamento, que possui força de acórdão até a publicação deste, aconteceu em 03/03/2021.
7.
Por derradeiro, não há se falar em suspensão do feito em razão da oposição de embargos de declaração RE nº 1287019, especialmente porque não houve atribuição de efeito suspensivo ao referido recurso.
8.
Agravo de instrumento conhecido e improvido.
9.
Agravo interno prejudicado.

[1]
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003219-05.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003219-05.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS, ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS

Advogados do(a) AGRAVADO: EDUARDO CIDADE DA SILVA - SP158070, GLEDSON BARROS VASCONCELOS - SP162279, DANIELLE VALIM DE SOUZA - SP271911
Advogados do(a) AGRAVADO: EDUARDO CIDADE DA SILVA - SP158070, GLEDSON BARROS VASCONCELOS - SP162279, DANIELLE VALIM DE SOUZA - SP271911

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança nº 0004123-38.2021.8.08.0024, deferiu tutela de urgência a fim suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela agravada, tendo por fundamento, em síntese, o Tema nº 1.093/STF e a ADI nº 5469.

Em suas razões, o agravante sustenta, em síntese:
i)
ilegitimidade ativa da agravada;
ii)
modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.093/STF;
iii)
a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já disciplina a matérias, sendo desnecessária a edição de nova lei complementar.

Efeito suspensivo indeferido (id

1357181). Agravo interno interposto (id

1390135). Ausentes contrarrazões. É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 23 de setembro de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003219-05.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS, ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS

Advogados do(a) AGRAVADO: EDUARDO CIDADE DA SILVA - SP158070, GLEDSON BARROS VASCONCELOS - SP162279, DANIELLE VALIM DE SOUZA - SP271911
Advogados do(a) AGRAVADO: EDUARDO CIDADE DA SILVA - SP158070, GLEDSON BARROS VASCONCELOS - SP162279, DANIELLE VALIM DE SOUZA - SP271911

VOTO

Conforme relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança nº 0004123-38.2021.8.08.0024, deferiu tutela de urgência a fim suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela agravada, tendo por fundamento, em síntese, o Tema nº 1.093/STF e a ADI nº 5469.

Ao que se vê dos autos, a questão proposta neste agravo de instrumento cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis à concessão da liminar indeferida pelo juízo de origem em mandado de segurança.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09
[1]
, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.

Não existe a fumaça do bom direito, pois tenho que a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, na esteira do que fora decidido quando do indeferimento do efeito suspensivo neste recurso. Explico.

No que se refere à alegada ilegitimidade ativa da parte agravada para impetrar mandado de segurança com objetivo de não recolher a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final (não contribuinte do ICMS), entendo que tal tese não merece prosperar, na medida em que a empresa agravada figura como contribuinte de fato, nos termos do art. 121, inciso I, do CTN, ao passo que o consumidor ocupa o local de contribuinte de fato, vejamos:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

Esse também é o entendimento adotado pelo c. STJ que, no julgamento do REsp nº 903.394/AL pelo rito dos recursos repetitivos, no sentido de que
o contribuinte de fato
[...]
não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito
[...],
por não integrar a relação jurídica tributária pertinente
.

Quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
[2]
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.

Do que se extrai dos autos, o presente caso se amolda ao menos à segunda hipótese, na medida em que o mandado de segurança fora proposto em 02/03/2021 e a publicação da ata de julgamento, que possui força de acórdão até a publicação deste, aconteceu em 03/03/2021.

No mesmo giro, não há se falar em suspensão do feito em razão da oposição de embargos de declaração RE nº 1287019, especialmente porque não houve atribuição de efeito suspensivo ao referido recurso.

Neste sentido também decidiu este e. TJES, vejamos:

O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1287019 fixou a seguinte tese (Tema 1093): A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais . 2 Observado o disposto no artigo 927, do CPC, o presente recurso deve ser provido, com a concessão da segurança para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo. 3 - Recurso provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180323560, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao agravo de instrumento e, por conseguinte,
JULGO

PREJUDICADO
o agravo interno.

É voto.

[1]
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

1

[2]
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUMAÇA DO BOM DIREITO. PERIGO DA DEMORA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. RECURSO CONHECIDO E IMPVORIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09
[1]
, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

No que se refere à alegada ilegitimidade ativa da parte agravada para impetrar mandado de segurança com objetivo de não recolher a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final (não contribuinte do ICMS), entendo que tal tese não merece prosperar, na medida em que a empresa agravada figura como contribuinte de fato, nos termos do art. 121, inciso I, do CTN, ao passo que o consumidor ocupa o local de contribuinte de fato.
3.
Esse também é o entendimento adotado pelo c. STJ que, no julgamento do REsp nº 903.394/AL pelo rito dos recursos repetitivos, no sentido de que
o contribuinte de fato
[...]
não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito
[...],
por não integrar a relação jurídica tributária pertinente
.
4.
Quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5.
Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
[2]
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.
6.
Do que se extrai dos autos, o presente caso se amolda ao menos à segunda hipótese, na medida em que o mandado de segurança fora proposto em 02/03/2021 e a publicação da ata de julgamento, que possui força de acórdão até a publicação deste, aconteceu em 03/03/2021.
7.
Por derradeiro, não há se falar em suspensão do feito em razão da oposição de embargos de declaração RE nº 1287019, especialmente porque não houve atribuição de efeito suspensivo ao referido recurso.
8.
Agravo de instrumento conhecido e improvido.
9.
Agravo interno prejudicado.

[1]
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento e JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do Relator.