Tribunal: TJES
Processo: 5004208-45.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-04-22

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-CONSTITUÍDA. CABIMENTO. SÚMULA Nº 393, STJ. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO (PTA). COMUNICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. VALIDADE. ART. 136, III, §
2
º, LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 7000. ÔNUS DE INFORMAR ALTERAÇÃO CADASTRAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA,
NEGO PROVIMENTO
. 1.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2.
O STJ firmou tal entendimento através da Súmula nº 393, cujo comando determina que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
3.
As matérias a serem conhecidas em exceção de pré-executividade em execução fiscal e, por conseguinte neste recurso, estão limitadas àquelas que versem sobre os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes à liquidez, e exigibilidade, desde que tais prescindam de dilação probatória.
4.
N
ão conheço as matérias atinentes à 2) nulidade do auto de infração por: 2.1) inadmissibilidade de mera presunção; 2.2) valoração subjetiva; 2.3) afronta ao art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001; 2.4) vício de motivação e ofensa à teoria dos motivos determinantes; 2.5) ofensa ao princípio da legalidade; 2.6) inobservância da prova direta; 2.7) ausência de fundamentação; 2.8) ilicitude da prova; 2.9) cerceamento de defesa; 2.10) inobservância da condição de optante do SIMPLES e majoração da alíquota do ICMS em razão da incorreta capitulação da infração; 3) garantia à intimidade e ao sigilo; 4) lançamento com base em meros indícios; 5) do ônus da prova; 6) ausência de apuração do PTA das supostas operação sonegadas; 7) do correto valor declarado pelo contribuinte; 8) multa de caráter confiscatório; eis que não se enquadram naquelas passíveis de serem veiculadas através da exceção de pré-executividade, na forma da Súmula nº 393, do STJ, pois não são cognoscíveis de ofício, não versando sobre os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes à liquidez e exigibilidade.
5.

Compulsando os autos,
em especial o PTA, verifico que o agravante fora intimado do auto de infração no endereço Av. Américo Buaiz, nº 200, Loja 126/127, Enseada do Suá, Vitória, ES,
quando então apresentou a respectiva impugnação.
6.
Importante ressaltar que referido endereço, no qual o agravante fora efetivamente intimado, tanto que apresentou manifestação, também
foi confirmado na sua qualificação lançada na respectiva impugnação.
7.
P
revê o art. 136, inciso III
c/c § 2º,
da Lei Complementar nº 7.000/2001, que
as intimações previstas nesta lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas: por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento

presume-se feita a intimação quando a comunicação mencionada no inciso III deste artigo for entregue no endereço cadastral do sujeito passivo
.
8.
É

válida a intimação
física
enviada para o endereço indicado pelo próprio agravante no PTA,
a fim de dar ciência do julgamento da impugnação ao auto de infração, na medida que é ônus do contribuinte manter atualizado seu endereço nos autos do referido processo administrativo.
9.

Não obstante o agravante alegue ter informado a referida alteração, não há notícia de tais atos nos autos do processo administrativo tributário contra o qual suscita nulidade de intimação.
10.
A
inda que no ambiente eletrônico o agravante tenha sido intimado de decisão estranha ao seu processo administrativo, a existência da intimação regular por meio físico é capaz de suprir tal erro, não ensejando, portanto, a pretendida nulidade do PTA.
11.
Recurso
p
arcialmente
c
onhecido
e
, a
p
arte
c
onhecida,
nego provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004208-45.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GUSTAVO DO AMARAL - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004208-45.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GUSTAVO DO AMARAL - EPP

Advogados do(a) AGRAVANTE: FERNANDA DO AMARAL PREVIATO - SP183086, ODAIR JOSE PREVIATO - SP247121
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento interposto contra decisão
(id 884034)
proferida pel
o MM. Juiz de Direito
da
1
ª Vara
da Fazenda Pública
Estadual
Privativa de Execuções Fiscais
de Vitória
que,
em síntese,

conheceu parcialmente da exceção de pré-executividade e, na parte conhecida, a rejeitou.

O agravan
te
sustenta
(id 883812)
,
em síntese
,
o cabimento da exceção de pré-executividade, especialmente para tratar de:
1)
ausência de intimação no Processo Administrativo Tributário (PTA);
2)
nulidade do auto de infração por:
2.1)
inadmissibilidade de mera presunção;
2.2)
valoração subjetiva;
2.3)
afronta ao art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001;
2.4)
vício de motivação e ofensa à teoria dos motivos determinantes;
2.5)

ofensa ao princípio da legalidade;
2.6)
inobservância da prova direta;
2.7)
ausência de fundamentação;
2.8)
ilicitude da prova;
2.9)
cerceamento de defesa;
2.10)
inobservância da condição de optante do SIMPLES e majoração da alíquota do ICMS em razão da incorreta capitulação da infração;
3)
garantia à intimidade e ao sigilo;
4)
lançamento com base em meros indícios;
5)
do ônus da prova;
6)
ausência de apuração do PTA das supostas operação sonegadas;
7)
do correto valor declarado pelo contribuinte;
8)
multa de caráter confiscatório.

C
ontrarrazões
apresentadas (id 1051465), na qual o agravado suscita preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, refutou as teses do recurso
.

É
o
relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES,
24 de março de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004208-45.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GUSTAVO DO AMARAL - EPP

Advogados do(a) AGRAVANTE: FERNANDA DO AMARAL PREVIATO - SP183086, ODAIR JOSE PREVIATO - SP247121
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V
OTO

(Preliminar: inadequação da via eleita)

Conforme relatoriado, t
rata-se de
agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pel
o MM. Juiz de Direito
da
1
ª Vara
da Fazenda Pública
Estadual
Privativa de Execuções Fiscais
de Vitória
que,
em síntese,

conheceu parcialmente da exceção de pré-executividade e, na parte conhecida, a rejeitou.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
1

Após fixa
do
tal precedente, o STJ
firmou tal
entendimento através da
Súmula nº 393,
cujo comando determina que

a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
2

Assim, as matérias a serem conhecidas em exceção de pré-executividade em execução fiscal e, por conseguinte neste recurso, estão limitadas àquelas que versem sobre
os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes
à
liquidez, e exigibilidade, desde que tais prescindam de dilação probatória.
3

Dessa forma, assim como decidido pelo juízo de origem, não conheço as matérias atinentes à
2)
nulidade do auto de infração por:
2.1)
inadmissibilidade de mera presunção;
2.2)
valoração subjetiva;
2.3)
afronta ao art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001;
2.4)
vício de motivação e ofensa à teoria dos motivos determinantes;
2.5)

ofensa ao princípio da legalidade;
2.6)
inobservância da prova direta;
2.7)
ausência de fundamentação;
2.8)
ilicitude da prova;
2.9)
cerceamento de defesa;
2.10)
inobservância da condição de optante do SIMPLES e majoração da alíquota do ICMS em razão da incorreta capitulação da infração;
3)
garantia à intimidade e ao sigilo;
4)
lançamento com base em meros indícios;
5)
do ônus da prova;
6)
ausência de apuração do PTA das supostas operação sonegadas;
7)
do correto valor declarado pelo contribuinte;
8)
multa de caráter confiscatório
;
eis que não se enquadram naquelas passíveis de ser
em
veiculadas através da exceção de pré-executividade, na forma da Súmula nº 393, do STJ, pois não são cognoscíveis de o
fício, não versando sobre o
s pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes à liquidez e exigibilidade.

Do exposto,
NÃO

CONHEÇO

de tais matérias ventiladas no
recurso.

É como voto.

V
OTO

(
Mérito
)

Quanto ao mérito, considerando o parcial conhecimento do recurso, tenho que o ponto nodal do presente julgamento encontra-se em verificar suposta nulidade do PTA por ausência de intimação do contribuinte.

Compulsando os autos,
em especial o PTA, verifico que o agravante fora intimado do auto de infração no endereço Av. Américo Buaiz, nº 200, Loja 126/127, Enseada do Suá, Vitória, ES,
quando então apresentou a respectiva impugnação.

Importante ressaltar que referido endereço, no qual o agravante fora efetivamente intimado, tanto que apresentou manifestação, também
foi confirmado na sua qualificação lançada na respectiva impugnação.

Neste passo, prevê o art. 136, inciso III
c/c § 2º,
da Lei Complementar nº 7.000/2001, que
as intimações previstas nesta lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas: por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento

presume-se feita a intimação quando a comunicação mencionada no inciso III deste artigo for entregue no endereço cadastral do sujeito passivo
.

Dessa maneira, entendo
ser
válida a intimação
física
enviada para o endereço indicado pelo próprio agravante no PTA,
a fim de dar ciência do julgamento da impugnação ao auto de infração, na medida que é ônus do contribuinte manter atualizado seu endereço nos autos do referido processo administrativo.

Esse entendimento também foi adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

In casu
, nota-se, ademais, que a intimação pessoal da Recorrente, por via postal, restou procedida no último endereço informado naquele Processo Administrativo Fiscal (fl. 153 e fls. 171/173-verso dos autos em apenso Ação de Execução), de modo que se presume a sua validade, pois, ainda que se admitisse a ocorrência da alteração do seu endereço, certo é que a Recorrente não cumprira seu dever de atualizá-lo a tempo e modo, no que aquela intimação fora presumidamente realizada pela Administração Tributária de forma válida.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140256263, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 30/01/2020)

Não obstante o agravante alegue ter informado a referida alteração, não há notícia de tais atos nos autos do processo administrativo tributário contra o qual suscita nulidade de intimação.

Por derradeiro
, ainda que no ambiente eletrônico o agravante tenha sido intimado de decisão estranha ao seu processo administrativo, a existência da intimação regular por meio físico é capaz de suprir tal erro, não ensejando, portanto, a pretendida nulidade do PTA.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso. Deixo de majorar os honorários recursais, diante da ausência de condenação na origem.

É como voto.

1
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

2
(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

3
(AgInt no AREsp 1708973/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 01/03/2021)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-CONSTITUÍDA. CABIMENTO. SÚMULA Nº 393, STJ. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO (PTA). COMUNICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. VALIDADE. ART. 136, III, §
2
º, LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 7000. ÔNUS DE INFORMAR ALTERAÇÃO CADASTRAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA,
NEGO PROVIMENTO
. 1.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2.
O STJ firmou tal entendimento através da Súmula nº 393, cujo comando determina que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
3.
As matérias a serem conhecidas em exceção de pré-executividade em execução fiscal e, por conseguinte neste recurso, estão limitadas àquelas que versem sobre os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes à liquidez, e exigibilidade, desde que tais prescindam de dilação probatória.
4.
N
ão conheço as matérias atinentes à 2) nulidade do auto de infração por: 2.1) inadmissibilidade de mera presunção; 2.2) valoração subjetiva; 2.3) afronta ao art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001; 2.4) vício de motivação e ofensa à teoria dos motivos determinantes; 2.5) ofensa ao princípio da legalidade; 2.6) inobservância da prova direta; 2.7) ausência de fundamentação; 2.8) ilicitude da prova; 2.9) cerceamento de defesa; 2.10) inobservância da condição de optante do SIMPLES e majoração da alíquota do ICMS em razão da incorreta capitulação da infração; 3) garantia à intimidade e ao sigilo; 4) lançamento com base em meros indícios; 5) do ônus da prova; 6) ausência de apuração do PTA das supostas operação sonegadas; 7) do correto valor declarado pelo contribuinte; 8) multa de caráter confiscatório; eis que não se enquadram naquelas passíveis de serem veiculadas através da exceção de pré-executividade, na forma da Súmula nº 393, do STJ, pois não são cognoscíveis de ofício, não versando sobre os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo referentes à liquidez e exigibilidade.
5.

Compulsando os autos,
em especial o PTA, verifico que o agravante fora intimado do auto de infração no endereço Av. Américo Buaiz, nº 200, Loja 126/127, Enseada do Suá, Vitória, ES,
quando então apresentou a respectiva impugnação.
6.
Importante ressaltar que referido endereço, no qual o agravante fora efetivamente intimado, tanto que apresentou manifestação, também
foi confirmado na sua qualificação lançada na respectiva impugnação.
7.
P
revê o art. 136, inciso III
c/c § 2º,
da Lei Complementar nº 7.000/2001, que
as intimações previstas nesta lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas: por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento

presume-se feita a intimação quando a comunicação mencionada no inciso III deste artigo for entregue no endereço cadastral do sujeito passivo
.
8.
É

válida a intimação
física
enviada para o endereço indicado pelo próprio agravante no PTA,
a fim de dar ciência do julgamento da impugnação ao auto de infração, na medida que é ônus do contribuinte manter atualizado seu endereço nos autos do referido processo administrativo.
9.

Não obstante o agravante alegue ter informado a referida alteração, não há notícia de tais atos nos autos do processo administrativo tributário contra o qual suscita nulidade de intimação.
10.
A
inda que no ambiente eletrônico o agravante tenha sido intimado de decisão estranha ao seu processo administrativo, a existência da intimação regular por meio físico é capaz de suprir tal erro, não ensejando, portanto, a pretendida nulidade do PTA.
11.
Recurso
p
arcialmente
c
onhecido
e
, a
p
arte
c
onhecida,
nego provimento.

À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.