Tribunal: TJES
Processo: 5003056-59.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-07-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-59.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: AKRAM SOLAIMAN KAMEL

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃ
O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA DA ASSERÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E
D
O

TJ-ES
.
CONSOANTE NARRATIVA CONTIDA NA
PEÇA
EXORDIAL.
LEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Como cediço, a legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis,
sob pena de uma prematura análise do mérito.

S
egundo a teoria da asserção a presença das condições da ação deve ser verificada em abstrato,
considerando-se, por hipótese, que as assertivas do
demandante
em sua
exordial
são verdadeiras, sob pena de se aderir
à
s teorias concretas do direito de ação.

2.
O S
uperior Tribunal de Justiça
já decidiu que

“A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial.”
(REsp. 753.512 – (2005/0085707-8) 4ª Turma. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Publicação: DJe 10.08.2010, p. 1356)

3.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e da
r-
lhe

provimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, ___ de ______________ de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003056-59.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AKRAM SOLAIMAN BOU KAMEL e outros
AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-59.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: AKRAM SOLAIMAN KAMEL

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
IVAN FONTES LOUZADA

e
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento (ID 807031) interposto por
AKRAM SOLAIMAN KAMEL
em face de decisão (ID 807038) posteriormente integrada (ID 8070
39
) prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari-ES, que, nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

tombada sob o nº 0004761-22.2017.8.08.0021,
ajuizada em face de
SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,

CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
IVAN FONTES LOUZADA

e
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA
,

acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva apenas em relação à empresa A.G. Fortunato & Cia Ltda,
revogando a tutela cautelar antes deferida, uma vez que os imóveis indicados são de propriedade da referida pessoa jurídica excluída da lide.

Em suas razões, alega, em síntese, que: I)
a
decisão recorrida faz referência ao contrato de locação firmado entre a quarta requerida e os demais requeridos, reportando-se ao mesmo para justificar a suposta ilegitimidade da proprietária do imóvel;
II)
se n
ão fosse a obrigação de indenizar decorrente do direito de propriedade, do direito de vizinhança e da responsabilidade civil respectiva, o próprio contrato de locação firmado entre a quarta requerida e os demais requeridos aponta que a locadora autorizou que fossem realizadas benfeitorias no imóvel (beneficiando-se expressamente dessas benfeitorias), sendo evidente portanto a sua responsabilidade no que se refere à destinação que foi dada ao imóvel e
quanto
ao mau uso da propriedade;
III) o locador permitiu, seja por conivência, tolerância (satisfeito com os alugueis recebidos religiosamente),
ou
negligência, que o locatário descumprisse as normas de utilização do imóvel, mantendo incólume a relação contratual ainda que o locatário estivesse violando as cláusulas do próprio contrato alusivas ao bom uso da propriedade e observância às normas de utilização e segurança, de onde se
conclui
a sua responsabilidade; IV) a legitimidade da
A.G. Fortunato & Cia Ltda
foi reconhecida em outros processos ajuizados por outros prejudicados, que também tramitam na Comarca de Guarapari
; V) os autores expressamente imputam à quarta requerida a responsabilidade subjetiva (culpa pela destinação associada ao mau uso da propriedade) e objetiva (direito de vizinhança) pelos danos que lhes foram causados em incêndio ocorrido no imóvel de sua propriedade, ao qual a própria deu destinação, e sobre o qual exerce a posse indireta como proprietária, por ela explorado (frutos da locação); VI) trata-se de questão de mérito da ação e não
de
preliminar de mérito, já que a legitimidade para responder à demanda deve ser aferida consoante a aplicação da Teoria da Asserção.

Contrarrazões de A.G. Fortunato & Cia Ltda (ID 889550), pela manutenção da decisão agravada.

É
o breve relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 18 de maio de 2021.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

5

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-59.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: AKRAM SOLAIMAN KAMEL

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
IVAN FONTES LOUZADA

e
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento (ID 807031) interposto por
AKRAM SOLAIMAN KAMEL
em face de decisão (ID 807038) posteriormente integrada (ID 8070
39
) prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari-ES, que, nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

tombada sob o nº 0004761-22.2017.8.08.0021,
ajuizada em face de
SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,

CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA-ME
,
IVAN FONTES LOUZADA

e
A.G. FORTUNATO & CIA LTDA
,

acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva apenas em relação à empresa A.G. Fortunato & Cia Ltda,
revogando a tutela cautelar antes deferida, uma vez que os imóveis indicados são de propriedade da referida pessoa jurídica excluída da lide.

Em suas razões, alega, em síntese, que: I)
a
decisão recorrida faz referência ao contrato de locação firmado entre a quarta requerida e os demais requeridos, reportando-se ao mesmo para justificar a suposta ilegitimidade da proprietária do imóvel;
II)
se n
ão fosse a obrigação de indenizar decorrente do direito de propriedade, do direito de vizinhança e da responsabilidade civil respectiva, o próprio contrato de locação firmado entre a quarta requerida e os demais requeridos aponta que a locadora autorizou que fossem realizadas benfeitorias no imóvel (beneficiando-se expressamente dessas benfeitorias), sendo evidente portanto a sua responsabilidade no que se refere à destinação que foi dada ao imóvel e
quanto
ao mau uso da propriedade;
III) o locador permitiu, seja por conivência, tolerância (satisfeito com os alugueis recebidos religiosamente),
ou
negligência, que o locatário descumprisse as normas de utilização do imóvel, mantendo incólume a relação contratual ainda que o locatário estivesse violando as cláusulas do próprio contrato alusivas ao bom uso da propriedade e observância às normas de utilização e segurança, de onde se
conclui
a sua responsabilidade; IV) a legitimidade da
A.G. Fortunato & Cia Ltda
foi reconhecida em outros processos ajuizados por outros prejudicados, que também tramitam na Comarca de Guarapari
; V) os autores expressamente imputam à quarta requerida a responsabilidade subjetiva (culpa pela destinação associada ao mau uso da propriedade) e objetiva (direito de vizinhança) pelos danos que lhes foram causados em incêndio ocorrido no imóvel de sua propriedade, ao qual a própria deu destinação, e sobre o qual exerce a posse indireta como proprietária, por ela explorado (frutos da locação); VI) trata-se de questão de mérito da ação e não
de
preliminar de mérito, já que a legitimidade para responder à demanda deve ser aferida consoante a aplicação da Teoria da Asserção.

Pois bem.

O juízo de admissibilidade é positivo, razão pela qual
conheço do presente recurso
, eis que preenchidos os requisitos aptos para tanto, destacando-se o manejo do recurso em tempo hábil a satisfazer o requisito da tempestividade.

Quanto ao cabimento, observo que o presente amolda-se à redação dada pelo art.

1.015,
VII
, do CPC, no que tange à tutela provisória objurgada neste ato pelo recurso adequado, manejado pela parte legitimada passiva em primeiro grau.

Na origem, o
s autores ajuizaram a ação de indenização por danos materiais e morais em face de SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME, CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO, IVAN FONTES LOUZADA e A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, em razão dos danos causados ao seu patrimônio, pelo mau uso da propriedade que ocasionou incêndio no imóvel vizinho ao dos requerentes, explorado comercialmente por todos os requeridos, e de propriedade da quarta requerida.

Os três primeiros requeridos integram o polo passivo da demanda porque exploravam e ainda exploram comercialmente o negócio instalado sobre o imóvel em que ocorreu o incêndio, “sendo responsáveis pela guarda, manutenção, uso e gozo de toda a área (todo o terreno e galpão sobre ele edificado) em que se originou o incêndio”, pelo que se reporta aqui à causa de pedir constante da inicial.

Já a quarta requerida, A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, é proprietária do imóvel em que ocorreu o incêndio. Em relação à mesma, os autores deduziram pretensão em juízo imputando-lhe tanto a responsabilidade civil objetiva (decorrente do próprio direito de propriedade e derivada do direito de vizinhança) quanto a subjetiva (culpa decorrente do mau uso da propriedade).

In casu
, após analisar as razões do agravante, entendo que o requisito da probabilidade do direito foi devidamente preenchido, isso porque, em análise perfunctória, vejo que seus fundamentos foram suficientes para demonstrar que o magistrado
a quo
decidiu de forma equivocada a questão controvertida.

Como cediço, a legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis,
sob pena de uma prematura análise do mérito.

S
egundo a teoria da asserção a presença das condições da ação deve ser verificada em abstrato,
considerando-se, por hipótese, que as assertivas do
demandante
em sua
exordial
são verdadeiras, sob pena de se aderir
à
s teorias concretas do direito de ação.

Quanto ao ponto, leciona o professor Alexandre de Freitas Câmara (O Novo Processo Civil Brasileiro, 2. ed., 2016, p. 57):

“
Caso se trate de uma decisão que se limitou ao exame, in status assertionis, das alegações contidas na petição inicial, estar-se-á diante de um pronunciamento sobre as 'condições da ação'. De outro lado, se tiver havido exame de material probatório, a fim de se verificar se as alegações contidas na petição inicial eram mesmo verdadeiras ou não, estar-se-á diante de um provimento de mérito (de procedência ou de improcedência do pedido).”

Nos termos do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial.”
(REsp. 753.512 – (2005/0085707-8) 4ª Turma. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Publicação: DJe 10.08.2010, p. 1356)

N
o mesmo sentido, este

Tribunal d
e

Justiça
:

“
(...)
As condições da ação são aferidas com base na teoria da asserção, razão pela qual para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, basta que os argumentos deduzidos na inicial permitam a verificação, em exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo alegado pelo autor.
(...).
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 049160021678, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

“
(...)
As condições da ação, entre elas a possibilidade jurídica do pedido, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. STJ - REsp: 1748452 SP. Na inicial
o
s autores imputam a responsabilidade pelas infiltrações no imóvel por elas ocupado e os danos delas decorrentes ao CONDOMÍNIO SHOPPING SUL, razão suficiente para que este responda pela imputação que lhe foi feita, ainda que ao final o pedido possa ser julgado improcedente. Preliminar de ilegitimidade passiva para a causa rejeitada.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 011130086645, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021)

Diante do exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-59.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: AKRAM SOLAIMAN KAMEL

AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA-ME

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃ
O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA DA ASSERÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E
D
O

TJ-ES
.
CONSOANTE NARRATIVA CONTIDA NA
PEÇA
EXORDIAL.
LEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Como cediço, a legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis,
sob pena de uma prematura análise do mérito.

S
egundo a teoria da asserção a presença das condições da ação deve ser verificada em abstrato,
considerando-se, por hipótese, que as assertivas do
demandante
em sua
exordial
são verdadeiras, sob pena de se aderir
à
s teorias concretas do direito de ação.

2.
O S
uperior Tribunal de Justiça
já decidiu que

“A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial.”
(REsp. 753.512 – (2005/0085707-8) 4ª Turma. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Publicação: DJe 10.08.2010, p. 1356)

3.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e da
r-
lhe

provimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, 07 de junho de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.