Tribunal: TJES
Processo: 5002433-58.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002433-58.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: CLEIDE DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO (OU SEJA, ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.656/1998). CONTRATO ANTIGO NÃO ADAPTADO. CIRURGIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Embora a Lei n. 9.656/98 não se aplique aos contratos anteriores à sua vigência, a eventual abusividade das cláusulas pode ser verificada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

II-
A jurisprudência repudia a recusa de fornecimento de instrumental cirúrgico ou fisioterápico quando este se encontrar proporcionalmente interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica.

III-
A recusa ao fornecimento da prótese biliar plástica com sistema de introdução é flagrantemente contrária à função social do contrato de plano de saúde, pois o escopo dessa avença é oferecer assistência à saúde para as doenças cobertas contratualmente, de modo que a negativa de cobertura de aparelho necessário ao êxito do procedimento impede que o contrato atinja tanto a sua finalidade quanto a sua função social.

IV-
A despeito da envergadura dos princípios da liberdade contratual e do “pacta sunt servanda”, é cediço que ambos, além de não serem absolutos, estão passando por uma releitura à luz principiologia extraída da Carta Republicana de 1988, sobretudo à luz do princípio da solidariedade, o qual preconiza a construção de uma sociedade justa e solidária, pautada pela redução das desigualdades.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002433-58.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002433-58.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: CLEIDE DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002433-58.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: CLEIDE DO NASCIMENTO

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, por meio do qual impugna a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que deferira a liminar postulada por
CLEIDE DO NASCIMENTO
para determinar à Agravante que autorize, no prazo de 5 (cinco) dias, a realização da cirurgia de colangiopancreatografia endoscópica retrógrada com papilotomia para extração de microcálculos em árvore biliar e colocação de prótese coledociana por via endoscópica, inclusive fornecendo a prótese biliar plástica com sistema de introdução solicitada pelo médico assistente, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao montante máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em suas razões recursais, a Agravante sustenta a reforma do ato decisório impugnado, porque, em se tratando de plano de saúde “não regulamentado” – isto é,

anterior ao advento da Lei nº 9.656/1998 – não existiria cobertura contratual para a prótese de que a Agravada necessita, aplicando-se ao caso os princípios da liberdade contratual e do “pacta sunt servanda”.

No bojo do ato decisório proferido em maio de 2021, fora indeferido o efeito suspensivo postulado.

Em sua contraminuta, a Agravada postulara o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de agosto de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002433-58.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: CLEIDE DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, por meio do qual impugna a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que deferira a liminar postulada por
CLEIDE DO NASCIMENTO
para determinar à Agravante que autorize, no prazo de 5 (cinco) dias, a realização da cirurgia de colangiopancreatografia endoscópica retrógrada com papilotomia para extração de microcálculos em árvore biliar e colocação de prótese coledociana por via endoscópica, inclusive fornecendo a prótese biliar plástica com sistema de introdução solicitada pelo médico assistente, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao montante máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em suas razões recursais, a Agravante sustenta a reforma do ato decisório impugnado, porque, em se tratando de plano de saúde “não regulamentado” – isto é, anterior ao advento da Lei nº 9.656/1998 – não existiria cobertura contratual para a prótese de que a Agravada necessita, aplicando-se ao caso os princípios da liberdade contratual e do “pacta sunt servanda”.

Pois bem. Reporta a petição inicial, em síntese, que:
(
i
)
A Autora, ora Agravada, é titular de plano de saúde administrado pela Unimed desde o ano de 1995 e, recentemente, recebera diagnóstico de coledocolitíase, necessitando realizar uma cirurgia de colangiopancreatografia endoscópica retrógrada com papilotomia para extração de microcálculos em árvore biliar e colocação de prótese coledociana por via endoscópica;
(
ii
)
em razão do seu delicado estado de saúde, a Recorrida está internada, desde 11 de março de 2021, no Hospital Vila Velha, sendo certo que após seu quadro evoluir para hemorragia digestiva alta de vulto – a qual exigira internação em UTI – encontra-se estável em apartamento, aguardando a realização do procedimento solicitado pelo médico que a assiste;
(
iii
)
ocorre que, a despeito da solicitação médica, a Ré, ora Agravante, não autorizara a utilização da
prótese biliar plástica com sistema de introdução
exigida para a realização do procedimento cirúrgico, ao argumento que o plano de saúde da autora é anterior à Lei nº 9.656/98, motivo pelo qual não existiria cobertura para próteses e órteses de qualquer natureza;
(
iv
)
diante da negativa, a Agravada apresentara recurso à ouvidoria do plano de saúde, mas, infelizmente, a decisão fora mantida;
(
v
)
assim, diante da inviabilidade de resolução administrativa da questão, não lhe restara outra alternativa a não ser a propositura da demanda originária.

Instado a se manifestar sobre o requerimento de tutela provisória de urgência formulado pela Autora, ora Agravada, o Órgão “a quo” o deferira, por entender que mesmo nos planos anteriores à Lei 9.656/98,
“é nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor”
(AgInt no AgInt no AREsp 1058115/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 04/06/2019).

Inconformada com a referida decisão, a Agravada interpusera o presente recurso, cujo efeito suspensivo já fora indeferido anteriormente.

Não se ignora que, nos termos da jurisprudência do STJ, a Lei nº 9.656/1998 – popularmente conhecida como “Lei de Planos de Saúde” – é inaplicável aos contratos antigos não adaptados, como ocorre no caso da Recorrida, cuja avença é datada de 1995.

Entretanto, a circunstância supracitada, por si só, não impede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos antigos, anteriores à Lei nº 9.656/1998. Acerca do assunto, é claro o acervo jurisprudencial do “Tribunal da Cidadania”, como ilustra o julgado a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 9.656/98. TRATO SUCESSIVO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1.
Embora a Lei n. 9.656/98 não se aplique aos contratos anteriores à sua vigência, a eventual abusividade das cláusulas pode ser verificada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
2. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 225.289/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 01/10/2015).

Decerto, tal panorama dá margem a relevantes consequências no plano jurídico, porque, ao analisar situações análogas – envolvendo a recusa de fornecimento de próteses e aparelhos necessários ao sucesso de cirurgias cobertas pelo contrato de plano de saúde –, o STJ rechaçara as negativas, como bem ilustram os arestos abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA SECURITÁRIA. PRÓTESE NECESSÁRIA AO SUCESSO DA CIRURGIA COBERTA PELO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA. INCIDÊNCIA CDC.
SÚMULA 83/STJ. 1.
A jurisprudência desta Corte é pacífica em repudiar a recusa de fornecimento de instrumental cirúrgico ou fisioterápico, quando este se encontrar proporcionalmente interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica
. [...].” (AgRg no Ag 1226643/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 12/04/2011).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI 9.656/98. [...]
É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde.
[...].
O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de ‘stent’, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes
.[...].” (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008).

Ora, à luz da função social dos contratos, estes
“devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca”
, como bem preleciona PAULO LÔBO (
in
Obrigações
, São Paulo : Saraiva, 2011, p. 86).

A mesma linha de raciocínio, inclusive, é trilhada pela civilista TERESA NEGREIROS, a qual leciona que
“embora o contrato (com plano de saúde) seja um contrato de seguro, não se cuida de um contrato de seguro típico, dada a função social que o está a envolver, posto que substitui função do próprio sistema de saúde oficial ou da seguridade governamental”
(
Teoria do contrato : novos paradigmas
. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 326).

No caso dos autos, a recusa ao fornecimento da
prótese biliar plástica com sistema de introdução
é flagrantemente contrária à função social do contrato de plano de saúde, pois o escopo dessa avença é oferecer assistência à saúde para as doenças cobertas contratualmente, de modo que a negativa de cobertura de aparelho necessário ao êxito do procedimento impede que o contrato atinja tanto a sua finalidade quanto a sua função social.

A despeito da envergadura dos princípios da liberdade contratual e do “pacta sunt servanda”, é cediço que ambos, além de não serem absolutos, estão passando por uma releitura à luz principiologia extraída da Carta Republicana de 1988, sobretudo à luz do
princípio da solidariedade
, o qual preconiza a construção de uma sociedade justa e solidária, pautada pela redução das desigualdades.

Nessa contextura, não constitui demasia rememorar o ensinamento de PONTES DE MIRANDA (citado por BRAGA NETO,
in

Manual de direito do consumidor
, Salvador : Juspodivm, 13ª ed., 2018, p. 410), segundo o qual a liberdade de contratar, não raras vezes, traduzia a liberdade, para os fortes, de impor sua vontade aos mais fracos e vulneráveis, panorama que tem sido reavaliado na atualidade, especialmente sob o prisma dos princípios da
boa-fé objetiva
,
função social
e
equilíbrio das prestações
.

Observe-se que a conclusão ora apresentada não se funda na aplicação retroativa da Lei 9.656/1998, mas tão-somente numa exegese efetuada em sintonia com o
princípio da função social
e o
CDC
, de modo que não há falar em contrariedade ao entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1931-8/DF.

Tais premissas de raciocínio, insta frisar, têm pautado a jurisprudência da Egrégia Quarta Câmara Cível, como ilustra a recentíssima ementa transcrita a seguir:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PLANO DE
SAÚDE.
CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA
LEI Nº 9.656/98
. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALTA DE COBERTURA PARA FORNECIMENTO DE LENTE INTRAOCULAR. RECUSA ABUSIVA.
RECURSO DESPROVIDO. 1.
Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de
plano de
saúde anteriores à vigência da
Lei nº 9.656/1998
- que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à
saúde -, muito embora não sejam atingidos pelos efeitos desta, se submetem às normas do Código de Defesa do Consumidor para fins de verificar eventual abusividade. 2. A jurisprudência do Tribunal da Cidadania é firme no sentido de que se o contrato de
plano de
saúde prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou
materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. Não há que se falar em ausência de obrigação de fornecer a lente intraocular pleiteada, ao argumento de haver expressa exclusão contratual no
plano de
saúde não regulamentado, anterior à edição da
Lei nº 9.656/98
.
4. Recurso desprovido.” (TJES; AI 0000865-90.2020.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021).

A partir dessas premissas de raciocínio, não parece haver dúvida com relação à configuração da
“probabilidade do direito”
exigida para a concessão da tutela provisória (art. 300 do CPC).

O requisito do
“perigo de dano”
, a seu turno, também está evidenciado, sobretudo diante do delicadíssimo estado de saúde da Agravada, que exigira, inclusive, a sua internação em UTI. Salvo melhor juízo, se nada for feito imediatamente a Recorrida poderá sofrer sérios agravos à sua saúde, circunstância que coloca em risco, inclusive, o próprio resultado útil do processo.

Ante o exposto,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002433-58.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: CLEIDE DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO (OU SEJA, ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.656/1998). CONTRATO ANTIGO NÃO ADAPTADO. CIRURGIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Embora a Lei n. 9.656/98 não se aplique aos contratos anteriores à sua vigência, a eventual abusividade das cláusulas pode ser verificada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

II-
A jurisprudência repudia a recusa de fornecimento de instrumental cirúrgico ou fisioterápico quando este se encontrar proporcionalmente interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica.

III-
A recusa ao fornecimento da prótese biliar plástica com sistema de introdução é flagrantemente contrária à função social do contrato de plano de saúde, pois o escopo dessa avença é oferecer assistência à saúde para as doenças cobertas contratualmente, de modo que a negativa de cobertura de aparelho necessário ao êxito do procedimento impede que o contrato atinja tanto a sua finalidade quanto a sua função social.

IV-
A despeito da envergadura dos princípios da liberdade contratual e do “pacta sunt servanda”, é cediço que ambos, além de não serem absolutos, estão passando por uma releitura à luz principiologia extraída da Carta Republicana de 1988, sobretudo à luz do princípio da solidariedade, o qual preconiza a construção de uma sociedade justa e solidária, pautada pela redução das desigualdades.

V-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002433-58.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
13
de
setembro
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.