Tribunal: TJES
Processo: 5001692-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
CONCURSO PÚBLICO –
VINCULAÇÃO AO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA – PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PROVIDO.

1
– o edital representa a “lei do concurso”, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

2 - A exigência de registro profissional com data posterior à inscrição no processo seletivo ofende o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, além da Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça que cristalizou o entendimento de que "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público."

3 - Na hipótese dos autos, consta do Formulário de Análise Documental

que o agravante obteve 35 (trinta e cinco) pontos na fase do certame prevista no item 8.1.a do edital, ou seja, 15 (quinze) pontos acima do mínimo previsto.

4 - Não se pode olvidar que, para efeito de pontuação da ‘AREA II – EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL’, somente seria considerada a experiência obtida após a conclusão do curso de nível superior, consoante previsão do item 9.16 do instrumento editalício regedor do certame. Afigura-se incontroverso nos autos, outrossim, que a experiência profissional que o agravante conseguiu evidenciar foi de período anterior à colação de grau no curso superior em Administração, razão pela qual foi acertada a conduta da banca examinadora ao não lhe conferir pontuação neste quesito.

5 - Não obstante, a exigência do cumprimento de requisito formal deve ser ponderada à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ora, se o candidato agravante não apresentasse nenhum documento que comprovasse minimamente o exercício de alguma atividade profissional anterior na área, teria sido aprovado na referida fase do processo seletivo.

6 - Ao revés, por ter trazido ao conhecimento da instituição examinadora dados - verdadeiros, diga-se de passagem -, acerca de experiência profissional exercida em momento anterior à obtenção do diploma, sofreu o agravante a eliminação do processo seletivo, sem nenhuma comprovação de fraude ou má-fé (item 6.7 do Edital nº 005/2019 – IASES) por parte da banca.

7 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001692-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RAFAEL MATOS COSTA
AGRAVADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
RAFAEL MATOS COSTA
contra a r. Decisão de id. 1110491, proferida pelo d. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do “
Mandado de Segurança”
tombada sob o nº
0005641-63.2021.8.08.0024
, impetrado pelo agravante contra suposto ato coator praticado pelo
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE PROCESSO SELETIVO E DIRETOR PRESIDENTE DO
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO
- IASES
, indeferiu o pedido liminar, consistente na determinação de retorno de
RAFAEL
ao Concurso Público para o cargo de Analista de Suporte Socioeducativo, regido pelo Edital nº 005/2019.

Em suas razões recursais, aduz o agravante que o ato administrativo que o eliminou do concurso público é ilegal e inconstitucional, ferindo o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição da República).

Alega que a experiência profissional foi comprovada, independentemente de ter sido aferida antes do ano de 2016, não tendo em nenhum momento se omitido, além de a experiência profissional estar registrada na carteira de trabalho e no âmbito do INSS.

Por tais razões, requer a reforma da Decisão que indeferiu o pedido liminar, para que seja permitido seu reingresso no certame e a reserva de vaga, considerando que teria sido aprovado nas etapas anteriores.

Por fim, pugna pela concessão da tutela provisória recursal de urgência, registrando que correria o risco de perder sua participação no referido concurso, o que atrairia a necessidade de reserva da vaga.

A decisão liminar foi deferida (ID. 1125236), para considerar o agravante aprovado na fase de Análise da Documentação Comprobatória da Qualificação e Experiência Profissional.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no ID 1305169.

Contrarrazões aos embargos de declaração apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no id. 1211725.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no id 1260041, pugnando pelo não provimento do recurso pela ausência de cumprimento dos critérios do edital.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 26 de julho de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Em consonância com os fundamentos apontados, acolho a manifestação do Eminente Relator para dar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do Relatório,

cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
RAFAEL MATOS COSTA
contra a r. Decisão de id. 1110491, proferida pelo d. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do “
Mandado de Segurança”
tombada sob o nº
0005641-63.2021.8.08.0024
, impetrado pelo agravante contra suposto ato coator praticado pelo
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE PROCESSO SELETIVO E DIRETOR PRESIDENTE DO
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO
- IASES
, indeferiu o pedido liminar, consistente na determinação de retorno de
RAFAEL
ao Concurso Público para o cargo de Analista de Suporte Socioeducativo, regido pelo Edital nº 005/2019.

Em suas razões recursais, aduz o agravante que o ato administrativo que o eliminou do concurso público é ilegal e inconstitucional, ferindo o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição da República).

Alega que a experiência profissional foi comprovada, independentemente de ter sido aferida antes do ano de 2016, não tendo em nenhum momento se omitido, além de a experiência profissional estar registrada na carteira de trabalho e no âmbito do INSS.

Por tais razões, requer a reforma da Decisão que indeferiu o pedido liminar, para que seja permitido seu reingresso no certame e a reserva de vaga, considerando que teria sido aprovado nas etapas anteriores.

Por fim, pugna pela concessão da tutela provisória recursal de urgência, registrando que correria o risco de perder sua participação no referido concurso, o que atrairia a necessidade de reserva da vaga.

A decisão liminar foi deferida (ID. 1125236), para considerar o agravante aprovado na fase de Análise da Documentação Comprobatória da Qualificação e Experiência Profissional.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no id 1260041, pugnando pelo não provimento do recurso pela ausência de cumprimento dos critérios do edital.

Pois bem. Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Para a concessão da tutela de urgência recursal faz-se necessária a presença simultânea do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo até que se conclua o julgamento da demanda, além da demonstração da probabilidade de provimento do recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, c/c o artigo 300, ambos do CPC/15.

O perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo deve ser entendido como o periculum in mora, segundo o qual o tempo necessário para o desenrolar do procedimento se mostra incompatível para assegurar, de imediato, o direito que se reputa violado pela agravante.

Por sua vez, a probabilidade de provimento do recurso, sintetizada pelo
fumus boni iuris
, deve ser analisada sob o aspecto do provável direito alegado.

In casu,
vislumbro de plano a presença dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência pleiteada. Explico.

Cumpre enfatizar, inicialmente, que direito líquido e certo é aquele comprovado de plano. Dependendo de comprovação posterior, não é líquido nem certo para fins de segurança. Logo, imprescindível a prova pré-constituída como condição essencial à verificação da ilegalidade apontada.

Firmada esta premissa, registro que é de sabença que
o edital representa a
“lei do concurso”
, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

Nesse sentido, destaco que o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento acerca da questão, ao destacar ser
“assente na jurisprudência pátria que o Edital é a lei interna do concurso, e como tal deve ser rigorosamente observado tanto pelos candidatos, como pela Administração; é bem verdade que os candidatos não podem se furtar às disposições contidas no Edital, mas tal afirmação, igualmente, deve ser aplicada à Administração, lhe competindo a execução de todas as etapas do Concurso Público com fiel observância dos ditames previamente estipulados no instrumento convocatório [...]”.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1285589/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 01/07/2013).

Reafirmando a sua posição nesse sentido, o C. STJ mais recentemente proferiu os seguintes julgados:

RMS 52.929/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021; RMS 61.984/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020; e RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019.

In casu
, vislumbro que a Administração Pública afrontou o princípio da vinculação ao edital quando indeferiu a análise documental do candidato
RAFAEL MATOS COSTA,
ora agravante, sob a seguinte fundamentação:

“O candidato apresentou carteira de registro profissional com data de inscrição no referido conselho de administração em 17/11/2020, sendo posterior à data de inscrição do processo seletivo 005/2019, ocorrida em 10/12/2019, conforme ficha de inscrição. Isto posto, mostram-se tais datas incompatíveis, conforme item 6.4 do edital. Quanto à experiência profissional, declarada em ficha de inscrição, não foi possível comprovar, visto que segundo comprovante de escolaridade fornecido, com data de 27/08/2016, os documentos de comprovação de experiência profissional declarados apresentam-se anteriores à referida data, sendo incompatível conforme itens 6.4, 6.5 e 6.6 do edital 005/19.”

Isso porque, conforme brilhantemente asseverou o d. Juízo primevo na r. Decisão objurgada quanto ao primeiro fundamento utilizado pelo IASES para o indeferimento da documentação, a exigência de registro profissional com data posterior à inscrição no processo seletivo ofende o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, além da Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça que cristalizou o entendimento de que
"O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público."

Contudo, quanto ao acolhimento do segundo fundamento do instituto agravado, tenho que não laborou com o costumeiro acerto o d. Juízo
a quo
.

Com efeito, o item 8.1 do Edital nº 005/2019 – IASES dispõe em que consistirão as fases do processo seletivo destinado à contratação temporária de cargos de Nível Superior e Técnico para atender às necessidades do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo, conforme disposto abaixo:

8.1. O Processo Seletivo consistir-se-á de 02 (duas) etapas, com caráter eliminatório e/ou classificatório, a saber:

a -
Envio e Análise de Documentação Comprobatória da Qualificação e Experiência Profissional: Etapa com caráter ELIMINATÓRIO e CLASSIFICATÓRIO que avaliará a condição de habilitação do candidato por meio da análise da documentação;

b - Envio e Análise de Formulário de INVESTIGAÇÃO SOCIAL E SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO preenchido: Etapa com caráter ELIMINÁTÓRIO que visa comprovar a idoneidade e conduta ilibada do candidato na vida pública e na vida privada, mediante pesquisa social que será realizada por meio de investigação social. 8.2 – A eliminação em qualquer uma das etapas impedirá o candidato de prosseguir na etapa subsequente, e, consequentemente, a sua eliminação do processo seletivo.

Por sua vez, o
item 9.25 do indigitado edital estabelece a hipótese de desclassificação do candidato na etapa de Análise da Documentação Comprobatória da Qualificação e Experiência Profissional, ou seja, quando obtiver
menos de 20 (vinte) pontos
.

Ocorre que, na hipótese dos autos, consta do Formulário de Análise Documental (id. 1110489) que o agravante obteve
35 (trinta e cinco) pontos
na fase do certame prevista no item 8.1.a do edital, ou seja, 15 (quinze) pontos acima do mínimo previsto.

Não se pode olvidar que, para efeito de pontuação da
‘AREA II – EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL’
, somente seria considerada a experiência obtida após a conclusão do curso de nível superior, consoante previsão do item 9.16 do instrumento editalício regedor do certame. Afigura-se incontroverso nos autos, outrossim, que a experiência profissional que o agravante conseguiu evidenciar foi de período anterior à colação de grau no curso superior em Administração, razão pela qual foi acertada a conduta da banca examinadora ao não lhe conferir pontuação neste quesito.

Vale ressaltar, entretanto, que a exigência do cumprimento de requisito formal deve ser ponderada à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ora, se o candidato agravante não apresentasse nenhum documento que comprovasse minimamente o exercício de alguma atividade profissional anterior na área, teria sido aprovado na referida fase do processo seletivo.

Ao revés, por ter trazido ao conhecimento da instituição examinadora dados - verdadeiros, diga-se de passagem -, acerca de experiência profissional exercida em momento anterior à obtenção do diploma, sofreu o agravante a eliminação do processo seletivo,
sem nenhuma comprovação de fraude ou má-fé
(item 6.7 do Edital nº 005/2019 – IASES) por parte da banca.

De acordo com o doutrinador FÁBIO CORRÊA SOUZA DE OLIVEIRA:
“O razoável é conforme a razão, racionável. Apresenta moderação, lógica, aceitação, sensatez. A razão enseja conhecer e julgar. Expõe o bom senso, a justiça, o equilíbrio. Promove a explicação, isto é, a conexão entre um efeito e uma causa. É contraposto ao capricho, à arbitrariedade. Tem a ver com a prudência, com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado em data comunidade”.

Impende frisar que o
periculum in mora,

facilmente identificável
na espécie, reside no fato de que as contratações decorrentes do processo seletivo em testilha já estão sendo realizadas, conforme se verifica das reiteradas Instruções de Serviço publicadas pelo IASES, designando para trabalho imediato os candidatos classificados para os cargos do edital, dentre eles o de Analista de Suporte Socioeducativo - Administrador.

Tais premissas revelam, ainda que em uma cognição superficial, própria do momento procedimental, tanto a relevância da fundamentação, quanto o perigo da demora.

Assim, firme nas razões expostas, confirmando a liminar outrora deferida, dou provimento ao agravo, para determinar que o Presidente da Comissão do Processo Seletivo (Edital nº 005/2019 – IASES) destinado à contratação temporária de cargos de nível superior e técnico do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo considere
RAFAEL MATOS COSTA
aprovado na fase de
Análise de Documentação Comprobatória da Qualificação e Experiência Profissional e garanta sua participação na fase seguinte do certame.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
CONCURSO PÚBLICO –
VINCULAÇÃO AO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA – PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PROVIDO.

1
– o edital representa a “lei do concurso”, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

2 - A exigência de registro profissional com data posterior à inscrição no processo seletivo ofende o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, além da Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça que cristalizou o entendimento de que "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público."

3 - Na hipótese dos autos, consta do Formulário de Análise Documental

que o agravante obteve 35 (trinta e cinco) pontos na fase do certame prevista no item 8.1.a do edital, ou seja, 15 (quinze) pontos acima do mínimo previsto.

4 - Não se pode olvidar que, para efeito de pontuação da ‘AREA II – EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL’, somente seria considerada a experiência obtida após a conclusão do curso de nível superior, consoante previsão do item 9.16 do instrumento editalício regedor do certame. Afigura-se incontroverso nos autos, outrossim, que a experiência profissional que o agravante conseguiu evidenciar foi de período anterior à colação de grau no curso superior em Administração, razão pela qual foi acertada a conduta da banca examinadora ao não lhe conferir pontuação neste quesito.

5 - Não obstante, a exigência do cumprimento de requisito formal deve ser ponderada à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ora, se o candidato agravante não apresentasse nenhum documento que comprovasse minimamente o exercício de alguma atividade profissional anterior na área, teria sido aprovado na referida fase do processo seletivo.

6 - Ao revés, por ter trazido ao conhecimento da instituição examinadora dados - verdadeiros, diga-se de passagem -, acerca de experiência profissional exercida em momento anterior à obtenção do diploma, sofreu o agravante a eliminação do processo seletivo, sem nenhuma comprovação de fraude ou má-fé (item 6.7 do Edital nº 005/2019 – IASES) por parte da banca.

7 - Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.