Tribunal: TJES
Processo: 5000060-08.2021.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2021-08-13

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À REMARCAÇÃO DA PROVA – CONTINGÊNCIAS PESSOAIS – SEJAM DE CÁRATER FISIOLÓGICO OU FÍSICO – RECURSO PROVIDO.

1.

O STF, nos autos do RE 630.733, que teve a sua repercussão geral reconhecida, sedimentou o entendimento no sentido de que não existe o direito constitucional à remarcação de teste de aptidão física em razão de contingências pessoais dos candidatos, ainda que de caráter fisiológico.

2.
Outrossim,
havia previsão expressa no edital do certame

no sentido de que os casos de alteração psicológica ou fisiológica temporária que impossibilitassem a realização do teste de aptidão física ou diminuíssem a capacidade física dos candidatos não seriam levados em consideração, bem como de que em hipótese alguma haveria segunda chamada para o exame, sendo automaticamente eliminados os candidatos que não comparecerem, seja qual for o motivo alegado.

3.
Conceder outra chance ao candidato para realizar o teste de aptidão física (TAF) em razão de lesão por ele vivenciada configuraria em evidente quebra de isonomia do certame, posto que esta oportunidade não foi conferida aos demais candidatos que vivenciaram situação semelhante.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000060-08.2021.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO AOCP
AGRAVADO: EMIDIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR
RELATOR(A
):EVANDRO COELHO DE LIMA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000060-08.2021.8.08.9101

AGRAVANTE:
INSTITUTO AOCP

AGRAVADO:
EMIDIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

INSTITUTO AOCP
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Fazenda Pública Estadual, Municipal, Reg Públicos, Meio Ambiente E Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES, nos autos da ação ordinária nº 0020822-80.2020.8.08.0011 que deferiu a tutela de urgência, em benefício de
EMIDIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR
, ora agravado, para determinar ao agravante que disponibilize ao agravado, no prazo de 30 (trinta) dias, oportunidade para que ele possa realizar o teste de aptidão física (TAF) referente ao concurso público de que trata o Edital n. 003/2018 - CFO/2018, e, em sendo aprovado no teste, que seja incluído, imediatamente, para todos os efeitos legais, entre os candidatos classificados e que seguem no certame, observada a classificação à qual ele fez jus segundo a nota que obteve.

Postula a reforma da decisão, com liminar recursal, e, para isso, sustenta o agravante que:
(I)
a decisão que deferiu a liminar é suscetível de lesão material à Recorrente, visto que para a realização de um único teste físico é necessária a locação de estrutura física correspondente ao teste já realizado, como locação do estádio, equipe de fiscalização, filmagem, ambulância com UTI móvel, dentre outros, causando grande impacto financeiro;
(II)
o candidato foi ausente no teste físico realizado em 05/11/2018 em razão de lesão física, aplicando-se ao caso, as regras do edital, ou seja, ato administrativo encontra amparo nos princípios que regem os concursos públicos: legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e segurança jurídica do resultado, constando no edital que não haveria segunda chamada, seja qual for o motivo;
(III)
há consolidação da jurisprudência, por meio do tema 335 do STF, que impede as alegações pessoais à realização de novo TAF;
(IV)

o edital de abertura é equiparado à “lei do concurso”, não havendo ilegalidade em suas cláusulas, deve ser aplicado pela Administração Pública na condução de seus atos e obedecido pelos candidatos;
(V)
não cabe ao Poder Judiciário intervir nos atos da Administração quando inexistente qualquer ilegalidade, sobretudo, porque o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a Repercussão Geral da Matéria – Tema 485 - Controle jurisdicional do ato administrativo (RE nº 632853), bem como em razão da decisão que fixou o Tema 335 de Repercussão Geral “Remarcação de teste de aptidão física em concurso público”; e
(VI)
preliminarmente, é incompetente o juízo civil comum, sendo o feito de competência da vara fazendária estadual.

Por meio da decisão Id nº 1089880, deferi o pedido liminar para suspender a decisão recorrida.

Contrarrazões (Id nº 1147742) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 15 de julho de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade e sem questões preliminares a ser enfrentadas,
CONHEÇO
deste agravo de instrumento e passo a analisar as suas razões.

Na origem,
EMIDIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR
ajuizou a ação ordinária nº 0020822-80.2020.8.08.0011 em desfavor de
INSTITUTO AOCP
, com requerimento de liminar para que pudesse realizar o teste de aptidão física (TAF), e alegou que estava fisicamente impossibilitado de prestá-lo, na data agendada pelo requerido, a saber: 05.11.2018, em decorrência de de acidente de trabalho que sofrera, em 15.09.2018, no desempenho das suas funções como Cabo da PMES.

O juízo da 2ª Vara Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES deferiu a tutela de urgência, em benefício de
EMIDIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR
, ora agravado, para determinar ao agravante que disponibilize ao agravado, no prazo de 30 (trinta) dias, oportunidade para que ele possa realizar o teste de aptidão física (TAF) referente ao concurso público de que trata o Edital n. 003/2018 - CFO/2018, e, em sendo aprovado no teste, que seja incluído, imediatamente, para todos os efeitos legais, entre os candidatos classificados e que seguem no certame, observada a classificação à qual ele fez jus segundo a nota que obteve.

INSTITUTO AOCP
então

agrava por instrumento da decisão proferida pelo juízo
a quo
e postula a reforma da decisão, com liminar recursal, e, para isso, sustenta o agravante que:
(I)
a decisão que deferiu a liminar é suscetível de lesão material à Recorrente, visto que para a realização de um único teste físico é necessária a locação de estrutura física correspondente ao teste já realizado, como locação do estádio, equipe de fiscalização, filmagem, ambulância com UTI móvel, dentre outros, causando grande impacto financeiro;
(II)
o candidato foi ausente no teste físico realizado em 05/11/2018 em razão de lesão física, aplicando-se ao caso, as regras do edital, ou seja, ato administrativo encontra amparo nos princípios que regem os concursos públicos: legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e segurança jurídica do resultado, constando no edital que não haveria segunda chamada, seja qual for o motivo;
(III)
há consolidação da jurisprudência, por meio do tema 335 do STF, que impede as alegações pessoais à realização de novo TAF;
(IV)

o edital de abertura é equiparado à “lei do concurso”, não havendo ilegalidade em suas cláusulas, deve ser aplicado pela Administração Pública na condução de seus atos e obedecido pelos candidatos;
(V)
não cabe ao Poder Judiciário intervir nos atos da Administração quando inexistente qualquer ilegalidade, sobretudo, porque o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a Repercussão Geral da Matéria – Tema 485 - Controle jurisdicional do ato administrativo (RE nº 632853), bem como em razão da decisão que fixou o Tema 335 de Repercussão Geral “Remarcação de teste de aptidão física em concurso público”; e
(VI)
preliminarmente, é incompetente o juízo civil comum, sendo o feito de competência da vara fazendária estadual.

Pois bem.

A despeito das alegações expendidas pelo agravado em sua resposta recursal bem como constante da inicial do processo da origem, entendo que a decisão liminar deve ser reformada em seu inteiro teor, tendo em vista que o e. STF já teve a oportunidade de enfrentar o tema nos autos do
RE 630.733, que teve a sua repercussão geral reconhecida, sedimentando o entendimento de que não existe o direito constitucional à remarcação de teste de aptidão física em razão de contingências pessoais dos candidatos, de caráter fisiológico ou físico
.

O precedente à que faço menção foi assim ementado:

Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público.
5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica.
Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

Fixou-se, assim, a Tese em sede de repercussão geral:

Tema 335 -
Remarcação de teste de aptidão física em concurso público. Tese: Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior
, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Nesse mesmo sentido, outros julgados mais recentes daquela corte:

CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – REMARCAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL – IMPOSSIBILIDADE.
O Tribunal concluiu pela inexistência de direito de candidatos à remarcação de teste de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais,
assentando a validade das provas realizadas até 15 de maio de 2013.
(RE 626637 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2014 PUBLIC 19-05-2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
1. Impossibilidade de remarcação do teste de aptidão física por motivo de força maior, exceto se previsto em edital. Precedente do Plenário.
2. Reexame de cláusulas editalícias. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 735186 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 12-06-2013 PUBLIC 13-06-2013)

O Superior Tribunal de Justiça também não diverge deste entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NÃO COMPARECIMENTO DO CANDIDATO. CONTINGÊNCIAS PESSOAIS, DE SAÚDE OU FORÇA MAIOR. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. REMARCAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO PREVISTA EM EDITAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DESSA RESTRIÇÃO RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO.

I - Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial pacíficos, o edital de concurso público é a lei de regência da relação jurídica estabelecida entre a Administração e o candidato.

II - Na espécie, o instrumento convocatório contemplava a exclusão do candidato do certame "[...] nos casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporários (estados menstruais, gravidez, indisposições, caibras, contusões, luxações, fraturas, etc.) que impossibilitem a realização dos testes ou diminuam a capacidade física dos candidatos não serão levados em consideração, não sendo concedido qualquer tratamento privilegiado".

III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 630.733-DF, após reconhecer a repercussão geral do tema, firmou a compreensão segundo a qual os candidatos em concurso público não têm direito à remarcação dos testes de aptidão física, em virtude de contingências pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou decorrente de força maior, entendimento esse acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça.

IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

V - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 46.386/BA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 23/11/2015)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO FISIOLÓGICA. PRETENSÃO DE NOVO EXAME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA. ANALOGIA COM RMS 37.328/AP. INCABÍVEL. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário interposto com o fito de pleitear a realização de novo teste de aptidão física, sob o argumento de que o candidato reprovado teria tido alteração física na data da prova.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no mesmo sentido do acórdão proferido na Corte de origem, ou seja, de que, se o edital não prevê uma segunda data para realização de novo teste de aptidão física, não é possível conceder novo exame com base na alegação de alteração fisiológica momentânea. Precedentes: AgRg no RMS 35.941/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3.9.2012; AgRg no RMS 29.168/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 15.8.2012; RMS 33.735/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 3.10.2011; e AgRg no RMS 33.610/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.5.2011.

3. O caso em exame não possui similaridade com o RMS 37.328/AP, no qual se apreciou postulação de candidata gestante e, como mencionado naquele voto, tem-se que a situação de maternidade enseja a possibilidade de sua remarcação com base em específica proteção constitucional, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 43.913/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 07/03/2014)

Em outra oportunidade, analisei caso análogo nesta mesma linha:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – DIREITO À REMARCAÇÃO DA PROVA – CONTINGÊNCIAS PESSOAIS – INEXISTENTE – RECURSO IMPROVIDO - AGRAVO INTERNO – IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA – VOTAÇÃO UNÂNIME – MULTA – ART. 1.021, §§ 4º E 5º DO CPC⁄2015 – INCIDÊNCIA.

1. O STF, nos autos do RE 630.733, que teve a sua repercussão geral reconhecida, sedimentou o entendimento no sentido de que não existe o direito constitucional à remarcação de teste de aptidão física em razão de contingências pessoais dos candidatos, ainda que de caráter fisiológico. 2. Outrossim, havia previsão expressa no edital do certame

no sentido de que os casos de alteração psicológica ou fisiológica temporária que impossibilitassem a realização do teste de aptidão física ou diminuíssem a capacidade física dos candidatos não seriam levados em consideração, bem como de que em hipótese alguma haveria segunda chamada para o exame, sendo automaticamente eliminados os candidatos que não comparecerem, seja qual for o motivo alegado. 3. Conceder outra chance ao candidato para realizar o teste de aptidão física (TAF) em razão de um contratempo por ele vivenciado configuraria em evidente quebra de isonomia do certame, posto que esta oportunidade não foi conferida aos demais candidatos que vivenciaram situação semelhante. 4. Recurso improvido. 5. Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final. (ART. 1.021, §§ 4º e 5º do CPC⁄2015). 6. Presentes estes requisitos e diante do valor atribuído à demanda, justifica-se a aplicação da sanção em seu patamar máximo, qual seja, 5% (um por cento) sobre o valor atualizado daquela.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a c. Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO a este recurso de agravo interno e aplicar à agravante multa de 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do voto do relator.

Vitória(ES), 04 de outubro de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048169000899, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

Nessa senda também é o posicionamento desta e. Segunda Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO LITISPENDÊNCIA INEXISTENTE REFORMA DA SENTENÇA A QUO PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO PERMISSIVO DO ARTIGO 1.013, §3º, INCISO I, CPC TESTE DE APTIDÃO FÍSICA REALIZADO 113 DIAS APÓS O PARTO REMARCAÇÃO IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. IMPROCEDENTE A DEMANDA. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE 1. A mera reiteração de teses rejeitadas pelo órgão a quo não configura afronta ao princípio da dialeticidade. Precedentes TJES. Preliminar rejeitada. MÉRITO 2. Imperiosa a reforma da r. sentença primeva, haja vista que não há litispendência entre o processo nº 0011680-23.2014.8.08.0024 e a presente ação, eis que cuida-se de causa de pedir diversa. Precedentes. Na sequência, pelo fato de o processo estar em condições de imediato julgamento e a sentença haver se fundado no artigo 485, inciso V do CPC, aplico o permissivo do artigo 1.013, §3º, inciso I, do mesmo diploma processual para decidir desde logo o mérito da ação. 3. O caso dos autos difere-se daqueles em que a candidata está grávida na data marcada para realização do teste de aptidão física, pois a realização do referido teste foi marcado para 113 (cento e treze) dias após o parto. 4. A apelante não estava grávida e havia dado à luz em 03.08.2013 e a realização do teste de aptidão física foi marcado para 24.11.2013 , por meio do Edital nº 017/2014, de 14 de novembro de 2013, ou seja, 113 (cento e treze) dias após o parto . 5. O edital é claro em afirmar que a realização de teste de aptidão física em data diversa somente seria possível devido à ocorrência de caso fortuito ou força maior, sendo vedada a remarcação fundada em alteração nas condições psicológicas e/ou fisiológicas do candidato. 6.
Desta feita, além de a hipótese dos autos não se amoldar à excepcionalíssima exceção trazida pelo Pretório Excelso nos casos em que a candidata esteja grávida à época da realização do teste de aptidão física, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.733/DF, também julgado em sede de repercussão geral, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Tema 335), fixou o entendimento de que, em regra, é vedada a remarcação do exame físico em razão de circunstâncias pessoas, salvo expressa previsão editalícia. Precedente STF. 7. A remarcação de teste de aptidão física para determinados candidatos gera custos aos cofres públicos, tumultua todo o certame e privilegia, com maior prazo para preparo físico e psicológico para a prova, aqueles candidatos que por impossibilidades particulares não se encontram em condições de realizar o exame na data prevista divulgada com antecedência.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar improcedente a ação. (TJES, Classe: Apelação, 024140121161, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019)

APELAÇÃO PROCESSO SELETIVO PARA CURSO DE HABILITAÇÃO DE CABOS/2009 NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR À 6ª ETAPA CONCERNENTE EM TESTE FÍSICO ACIDENTE COM FRATURA DE TÍBIA CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS IMPOSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO DO TAF AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE DISPENSA DO TESTE AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. À época dos fatos, a promoção dos praças e dos oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo CBMES era regida pela Lei nº 467/08 à qual previa a possibilidade de realização de teste físico em nova data desde que o militar se encontra-se afastado da atividade em decorrência de acidente em serviço, o que não é o caso dos autos.
2 . O excelso Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, que os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. Embora o Edital não tenha sido colacionado aos autos, o próprio autor afirma o certame vedava a realização do teste em data diversa
.
3. É possível à administração, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade (poder discricionário), delimitar quais as hipóteses em que o exame físico poderá ser remarcado e, não se verifica que tenha autorizado esta postergação quando se tratar de hipóteses de caso fortuito e força maior, como no caso do apelante que, em decorrência de acidente em que fraturou a tíbia, necessitou submeter-se a cirurgia e não possuía condições clínicas para realizar o exame físico na data prevista.
4. A exigência de teste físico encontra-se prevista em lei e é congruente com a finalidade de selecionar os policiais militares hábeis a galgarem um cargo mais elevado na carreira, não havendo ilegalidade na imposição do TAF. 5. Não se verifica ilegalidade ou abusividade no ato da administração pública que considerou o recorrente inapto no teste de aptidão física e o reprovou na 6ª etapa do processo seletivo para o CHC/2009, devendo ser mantida incólume a sentença recorrida, notadamente porque compreender em sentido diverso seria laborar em ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia entre os candidatos. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024090137589, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO TAF. CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL E INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À REMARCAÇÃO OU DISPENSA DA PROVA, EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O STF, ao reconhecer a repercussão geral do julgamento do RE 630733 RG, definiu que a possibilidade de remarcação de teste de aptidão física (...) em virtude de força maior (...) é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública (RE 630733 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 21/10/2010, DJe-064 DIVULG 04-04-2011 PUBLIC 05-04-2011 EMENT VOL-02496-01 PP-00168). 2. O referido RE teve seu mérito julgado em 15/05/2013, tendo-se definido, então, que inexiste direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos (RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)
3. Nesta toada, conclui-se que o fato do candidato ter ficado fatigado e sem condições físicas em razão do calor no dia do teste e a longa espera entre as etapas do exame de aptidão física, não se caracteriza como fortuito, mas é uma circunstância individual e pessoal do autor, que não pode ser tomada em consideração para fins de remarcação de prova ou dispensa da realização do TAF, sob pena de violação às premissas inerentes à atividade administrativa, em especial da isonomia e impessoalidade. 4. Não se verifica, outrossim, qualquer ilegalidade no certame, eis que todos os candidatos convocados no mesmo dia, hora e local, para a realização da 3ª Etapa do Certame Teste de Aptidão Física, foram submetidos às mesmas provas e às mesmas condições de local e tempo. 5. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram esse julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso para DESPROVÊ-LO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória/ES, 26 de junho de 2018. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 024130434210, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 05/07/2018)

Cumpre ainda observar que havia previsão expressa no edital do certame (subitem 10.2.3.1) no sentido de que “
Não haverá segunda chamada para realização do Exame de Aptidão Física, seja qual for o motivo alegado pelo candidato, para justificar o atraso ou a ausência.
”, bem como que “
A ausência do candidato a qualquer uma das etapas implicará na sua eliminação do concurso.
” (subitem 11.5).

Nesta cognição sumária, a partir da leitura do próprio edital do concurso, extrai-se a impossibilidade de tratamento diferenciado aos candidatos que por ocasião da realização dos testes estivessem impossibilitados de realizá-lo em face de qualquer alteração psicológica e/ou fisiológica temporária, tal como a do caso dos autos – lesão decorrente da atividade policial. Fazer a conexão entre a atividade desempenhada no momento da lesão que impossibilitou o agravado (Cabo da PMES) e o concurso para Oficial da PMES, não parece ser razoável e suficiente a condicionar exceção a sua participação em data especial de etapa do concurso.

Não se presta a isso o preceito da isonomia. Em verdade, se o poder Judiciário conferisse exceção como pretende o agravado, de encontro ao entendimento firmado pelo STF em repercussão geral que configura precedente formalmente vinculante, estar-se-ia, nesta hipótese, ofendendo a isonomia, privilegiada com a firmeza de igualdade de condições a todos candidatos do concurso. O ofício do agravante não é suficiente à exceção – diversos outros candidatos por certo também laboram em atividades relevantes ao Poder Público, sem que isso pudesse excepcionar as datas de testes do concurso por condições pessoais.

Se assim optasse a Administração, poderia tê-lo excepcionado dentro do seu critério dicionário, na análise de seu juízo de conveniência e oportunidade. N
ão compete, pois, ao Poder Judiciário relativizar os critérios utilizados pelo Poder Público na elaboração das regras do concurso, salvo em caso de flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos.

A despeito da lesão suportada pelo apelante, em meu sentir, a remarcação de TAF importaria em ingressar no mérito administrativo, não cabendo ao Poder Judiciário modificar ou mesmo ampliar as exceções, também porque firmada Tese pelo e. Supremo Tribunal Federal a sedimentar as relações jurídicas e conferir estabilidade ao ordenamento.

Conclui-se, assim, que conceder outra chance ao agravado para realizar o teste de aptidão física (TAF) em razão de sua condição pessoal configuraria em evidente quebra de isonomia do certame, posto que esta oportunidade não foi conferida aos demais candidatos que vivenciaram situação semelhante.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão liminar e
NEGAR
o pleito de tutela de urgência formulado pelo agravado na origem.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À REMARCAÇÃO DA PROVA – CONTINGÊNCIAS PESSOAIS – SEJAM DE CÁRATER FISIOLÓGICO OU FÍSICO – RECURSO PROVIDO.

1.

O STF, nos autos do RE 630.733, que teve a sua repercussão geral reconhecida, sedimentou o entendimento no sentido de que não existe o direito constitucional à remarcação de teste de aptidão física em razão de contingências pessoais dos candidatos, ainda que de caráter fisiológico.

2.
Outrossim,
havia previsão expressa no edital do certame

no sentido de que os casos de alteração psicológica ou fisiológica temporária que impossibilitassem a realização do teste de aptidão física ou diminuíssem a capacidade física dos candidatos não seriam levados em consideração, bem como de que em hipótese alguma haveria segunda chamada para o exame, sendo automaticamente eliminados os candidatos que não comparecerem, seja qual for o motivo alegado.

3.
Conceder outra chance ao candidato para realizar o teste de aptidão física (TAF) em razão de lesão por ele vivenciada configuraria em evidente quebra de isonomia do certame, posto que esta oportunidade não foi conferida aos demais candidatos que vivenciaram situação semelhante.

4. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.