Tribunal: TJES
Processo: 5003963-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade; Multas e demais Sanções; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003963-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
EASY INTERMEDICAL SOLUÇÕES PARA MEDICINA LTDA ME

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

N
este caso concreto,
não foi informada ao Fisco Estadual a necessidade de alteração da forma de notificação da agravante, premissa esta que independe das condições existentes à época do processamento do procedimento administrativo tributário que culminou na expedição do auto de infração que ora se discute. Em outras palavras, concluiu a decisão recorrida que os impedimentos da agravante para receber as notificações tributárias deveriam ter sido informadas à época, pelos meios próprios, independentemente de os sócios estarem presos e o computador da empresa, apreendido.

2.

No que pertine à alegação de que a agravante estava impossibilidade de receber as notificações em seu Domicílio Tributário Eletrônico, ainda se faz necessária a elucidação de alguns pontos, tais como o período em que os sócios restaram presos (nos autos a informação é de que em 2019, quando da realização das notificações pelo agravado, os sócios da agravante não estavam mais presos, como se infere da cópia do alvará de soltura constante dos autos) e a possibilidade de comunicação ao Fisco acerca da necessidade de recebimento de notificações por outra via que não o Domicílio Tributário Eletrônico.

3.

Quanto às alegações de eventual nulidade do auto de infração e à ausência de fato gerador, não se pode descurar da orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010) segundo a qual os atos administrativos são dotados de presunção
iuris tantum
de legitimidade e veracidade absoluta, que poderá ser afastada com prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado.

4.

Probabilidade do direito que não restou demonstrada, o que impede a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do CPC.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003963-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EASY INTER- MEDICAL SOLUCOES PARA MEDICINA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

EASY INTERMEDICAL SOLUÇÕES PARA MEDICINA LTDA ME
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação anulatória nº 0037161-12.2019.8.08.0024, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

in
deferiu o pedido liminar por requerido na inicial.

Sustenta a agravante que a decisão recorrida é nula porque não enfrentou todas as alegações desenvolvidas na petição inicial, capazes de infirmar sua conclusão, incluindo
(1)
a alegação de que seus sócios se encontravam presos e seu servidor apreendido, o que impedia, de qualquer forma, fosse o ente estadual comunicado acerca da impossibilidade de acesso ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), bem como
(2)
a alegação de que estão caracterizados os demais requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, em especial o
periculum in mora
, já que a empresa necessita de certidão negativa de débitos fiscais para voltar a operar adequadamente.

Em seguida, defende que estão presentes todos os requisitos para o deferimento da liminar pleiteada perante o juízo
a quo
, de suspensão da exigibilidade o auto de infração nº 5046673, que veicula crédito tributário no valor total de R$ 621.713,85 (seiscentos e vinte e um mil, setecentos e três reais e oitenta e cinco centavos).

Por meio da decisão ID 870091 indeferi o pedido liminar recursal formulado e o agravante opôs embargos de declaração (ID 922180).

Resposta recursal (ID 1021182), por meio da qual o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
informa que a agravante realizou o parcelamento do débito em discussão, o que indica a impossibilidade de deferimento da tutela de urgência pleiteada.

Determinei, então, a intimação da agravante para se manifestar sobre tal alegação e sobre os documentos colacionados à resposta recursal (ID 1511013), o que restou atendido por meio da petição ID 1584349
.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 07 de outubro de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
EASY INTERMEDICAL SOLUÇÕES PARA MEDICINA LTDA ME
ajuizou ação anulatória em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pretendendo a anulação dos autos de infração nºs 5046673, 5045809 e 5046225, à alegação de que foram lavrados sem indícios mínimos de ocorrência do fato gerador, sem a regular notificação do contribuinte nem demonstrativo de cálculos que possibilitasse o contribuinte se defender corretamente, em violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Subsidiariamente, pleiteou fossem declarados os referidos atos ilegais/inoportunos, porque demonstrada a não ocorrência do fato gerador.

Pleiteou, ainda, a concessão de tutela provisória de urgência, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos autos de infração postos em discussão, o que
restou indeferido pela decisão recorrida
.

Irresignada, a agravante afirma que a decisão recorrida não enfrentou todas as alegações capazes de infirmar sua conclusão, incluindo
(1)
a alegação de que seus sócios se encontravam presos e seu servidor apreendido, o que impedia, de qualquer forma, fosse o ente estadual comunicado acerca da impossibilidade de acesso ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), bem como
(2)
a alegação de que estão caracterizados os demais requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, em especial o periculum in mora, já que a empresa necessita de certidão negativa de débitos fiscais para voltar a operar adequadamente.

Na decisão por meio da qual analisei o pedido liminar recursal, consignei que

“(...) resta claro, da leitura do
decisum
recorrido, que este partiu do pressuposto de que não foi informada ao Fisco Estadual a necessidade de alteração da forma de notificação da agravante, premissa esta que independe das condições existentes à época do processamento do procedimento administrativo tributário que culminou na expedição do auto de infração que ora se discute. Em outras palavras, concluiu a decisão recorrida que os impedimentos da agravante para receber as notificações tributárias deveriam ter sido informadas à época, pelos meios próprios, independentemente de os sócios estarem presos e o computador da empresa, apreendido.

Ademais, o afastamento de um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC impede a concessão da tutela de urgência, já que para o seu deferimento faz-se necessária a presença concomitante de ambos (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo)
[1]
. Neste contexto, tendo a decisão recorrida afastado a probabilidade do direito alegado pela ora agravante, desnecessário o enfrentamento da alegação de perigo de dano.

Quanto à pretensão de reforma da decisão recorrida, para que seja determinada a suspensão imediata da exigibilidade do auto de infração nº 5046673, entendo também, por hora, que não está demonstrada a probabilidade de provimento deste recurso e explico.

No que pertine à alegação de que a agravante estava impossibilidade de receber as notificações em seu Domicílio Tributário Eletrônico, tenho que ainda se faz necessária a elucidação de alguns pontos, tais como o período em que os sócios restaram presos (nos autos a informação é de que em 2019, quando da realização das notificações pelo agravado, os sócios da agravante não estavam mais presos, como se infere da cópia do alvará de soltura constante da página 12 do documento ID 866399) e a possibilidade de comunicação ao Fisco acerca da necessidade de recebimento de notificações por outra via que não o Domicílio Tributário Eletrônico.

Neste contexto, não há como afirmar que se encontra devidamente demonstrada a probabilidade de sucesso deste recurso.

Quanto às demais irresignações da agravante (relacionadas a eventual nulidade do auto de infração e à ausência de fato gerador), não se pode descurar da orientação do STJ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010) segundo a qual os atos administrativos são dotados de presunção
iuris tantum
de legitimidade e veracidade absoluta, que poderá ser afastada com prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado.

Assim, embora haja indícios de que realmente não tenha ocorrido o fato gerador da tributação posta em discussão nos autos de origem e embora possa haver a confirmação, durante a instrução processual, das nulidades alegadamente existentes na autuação do Fisco estadual, faz-se necessária, ao menos, a oitiva do Fisco acerca dos documentos apresentados pela agravante.”

Após a prolação de tal decisão, não foram acrescentadas aos autos outras informações capazes de alterar meu entendimento ali manifestado, motivo pelo qual, não convencido, neste momento processual, da probabilidade do direito alegado pela ora agravante (um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC), tenho que não deve ser reformada a decisão recorrida.

Ademais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
trouxe, em sua resposta recursal, importante questão acerca da inviabilidade da pretensão anulatória da ora agravante, qual seja, a existência de formalização de termos de parcelamento de crédito tributário em sede administrativa – confirmada pela ora agravante na petição ID 1584349.

Tal questão, entretanto, por não ter sido objeto de análise pelo juízo
a quo
, não pode ser, também, analisada neste recurso de agravo,
sob pena de indevida supressão de instância
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

No sentido: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA NA AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. PRESENÇA CUMULATIVA. NECESSIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. AUSÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1.
O acolhimento do pedido de tutela provisória pressupõe a presença
cumulativa
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a teor do disposto no art. 300 do Código de Processo Civil de 2015
. 2. Agravo interno não provido. (AgInt na TutPrv na AR 6.280/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019).

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

N
este caso concreto,
não foi informada ao Fisco Estadual a necessidade de alteração da forma de notificação da agravante, premissa esta que independe das condições existentes à época do processamento do procedimento administrativo tributário que culminou na expedição do auto de infração que ora se discute. Em outras palavras, concluiu a decisão recorrida que os impedimentos da agravante para receber as notificações tributárias deveriam ter sido informadas à época, pelos meios próprios, independentemente de os sócios estarem presos e o computador da empresa, apreendido.

2.

No que pertine à alegação de que a agravante estava impossibilidade de receber as notificações em seu Domicílio Tributário Eletrônico, ainda se faz necessária a elucidação de alguns pontos, tais como o período em que os sócios restaram presos (nos autos a informação é de que em 2019, quando da realização das notificações pelo agravado, os sócios da agravante não estavam mais presos, como se infere da cópia do alvará de soltura constante dos autos) e a possibilidade de comunicação ao Fisco acerca da necessidade de recebimento de notificações por outra via que não o Domicílio Tributário Eletrônico.

3.

Quanto às alegações de eventual nulidade do auto de infração e à ausência de fato gerador, não se pode descurar da orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010) segundo a qual os atos administrativos são dotados de presunção
iuris tantum
de legitimidade e veracidade absoluta, que poderá ser afastada com prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado.

4.

Probabilidade do direito que não restou demonstrada, o que impede a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do CPC.

5. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.