Tribunal: TJES
Processo: 5002585-09.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-11-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO APROVADO ATÉ A TERCEIRA FASE DO CERTAME FORA DAS VAGAS PREVISTAS. AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL (QUARTA ETAPA). INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO EM VIRTUDE DE PERMANÊNCIA
SUB JUDICE
NO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Apesar de os primeiros 100 (cem) candidatos mais bem classificados na prova objetiva do certame nas vagas destinadas à ampla concorrência e todos os candidatos com deficiência que fizeram mais de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva terem se habilitado para participar das 02 (duas) fases subsequentes do certame, como o referido edital, após ampliação das vagas, ofereceu somente 90 (noventa) vagas do cargo de Escrivão de Polícia para a ampla concorrência e 10 (dez) vagas para as pessoas com deficiência, apenas os candidatos classificados até as referidas posições tinham direito subjetivo de serem convocados para a quarta etapa, qual seja, o Curso de Formação Profissional, o que foi observado pelos agravados, visto que convocaram, inicialmente, os 92 (noventa e dois) primeiros colocados da ampla concorrência e os 15 (quinze) primeiros colocados das vagas destinadas às pessoas com deficiência, em virtude de alguns candidatos desta listagem permanecerem participando do certame na condição de
sub judice
– 46º (quadragésimo sexto) e 91º (nonagésimo primeiro) colocado da ampla concorrência e 1º (primeiro), 6º (sexto), 7º (sétimo), 8º (oitavo) e 14º (décimo quarto) das vagas para pessoas com deficiência.

2
)
Os demais candidatos aprovados após a terceira fase do concurso público – posição 93 (noventa e três) em diante da ampla concorrência e 16 (dezesseis) em diante das vagas destinadas às pessoas com deficiência –, no que se inclui o autor/agravante, não possuem o direito subjetivo de participar da última etapa do certame, concernente ao Curso de Formação Profissional, visto que posicionados em colocação superior ao número de vagas previstas no Edital, não preenchendo, portanto, os pressupostos estabelecidos pelo instrumento convocatório nos itens 18.1 e 18.2.

3
)
A Administração Pública Estadual observou a regra editalícia (item 18.1) e convocou todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, tanto na ampla concorrência quanto nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, para participarem do Curso de Formação Profissional, além de ter utilizado da discricionariedade conferida pelo item 18.2 do Edital para convocar candidatos aprovados fora das vagas, de modo que, a princípio, não se observa ilegalidade na conduta dos agravados em não convocar o recorrente para referida etapa do certame, considerando que este se encontra claramente fora do número de vagas disponibilizadas para quaisquer dos 02 (dois) grupos – de acordo com a informação prestada pela banca organizadora do certame, após as desistências de alguns candidatos em realizar o curso de formação, o agravante passou a ocupar apenas a 107ª (centésima sétima) colocação na ampla concorrência.

4
)
Para que o candidato participe da quarta etapa do concurso em exame, consistente no Curso de Formação Profissional, não basta a aprovação nas 03 (três) primeiras fases, mas, também, a classificação dentro das normas do edital, conforme o número de vagas ofertadas.

5
)
A previsão editalícia que limitou a participação do agravante as demais etapas do certame, por não obter nota suficiente para se posicionar dentro do número de vagas previsto no edital até a terceira etapa do certame, trata-se da famigerada cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.739/AL, pelo regime da repercussão geral.

6
)
A desistência de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas no certame, a princípio, não faz surgir o direito subjetivo à convocação do recorrente, pois este permanece aprovado fora das vagas disponibilizadas para o cargo de Escrivão de Polícia, dependendo o seu chamamento de ato discricionário da Administração Pública Estadual.

7
)
Ao Poder Judiciário é permitido tão somente a análise da legalidade do concurso público, sendo vedado apreciar os critérios estabelecidos pela Administração Pública e pela banca examinadora contratada, sob pena de substituí-los no exame do mérito do ato administrativo praticado.

8
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002585-09.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WILDER GARCIA LOIOLA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Wilder Garcia Loiola
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 1274851) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto AOCP
(nº 0009767-59.2021.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de determinar que os agravados convocassem o agravante para o Curso de Formação da Academia de Polícia Civil e reservassem sua vaga no caso de aprovação.

Em suas razões recursais (ID 1274849), o autor alega, em síntese, que:
i)
o curso de formação profissional está marcado para o dia 31/05/2021, de modo que, caso seja mantido o indeferimento da tutela de urgência, será preterido do concurso, ainda que ao final a demanda seja julgada procedente, pois terá perdido a oportunidade de participar da referida fase do certame;
ii)
não deve prosperar o fundamento da decisão objurgada de que o recorrente estaria aprovado fora das vagas previstas no edital;
iii)
o concurso ofertou 90 (noventa) vagas para a ampla concorrência e 10 (dez) vagas para os portadores de necessidades especiais (PCD’s);
iii)
o fato de o recorrente estar indicado na posição de 130 (cento e trinta) da ampla concorrência e 37 (trinta e sete) dos PCD’s não quer dizer que está fora das vagas, considerando as desistências e outras circunstâncias;
iv)
no dia 21/05/2021, foram convocados para o curso de formação 91 (noventa e um) candidatos, sendo 13 (treze) PCD’s e o restante da ampla concorrência;
v)
enquanto para os candidatos da ampla concorrência existe limitação da convocação de 100 (cem) pessoas para a fase do curso de formação, referida limitação não existe em relação às vagas destinadas ao PCD’s, consoante cláusula 12.2.1 do Edital;
vi)
dos 91 (noventa e um) candidatos convocados para o curso de formação, 06 (seis) são oriundos de decisões judiciais, de forma que o número real de candidatos convocados é 85 (oitenta e cinco);
vii)
os candidatos
sub judice
devem ser desconsiderados para todos os fins, visto que seus processos podem ser julgados improcedentes, tanto que a própria Administração Pública convocou 13 (treze) PCD’s, justamente porque 03 (três) são
sub judice
;
viii)
se não existem mais candidatos que figurem exclusivamente na lista de ampla concorrência a serem convocados, se os candidatos PCD’s também figuram na lista da ampla concorrência, considerando que último convocado foi a Sra. Renata, ocupando a 19ª vaga, e ainda, que os candidatos da 20ª, 25º e 26ª posições são todos
sub judice
, chamando as 15 (quinze) vagas remanescentes, convocaria os candidatos ocupantes das seguintes colocações 21ª, 22ª, 23ª, 24ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª, 32ª, 33ª, 34ª, 36ª e 37ª, e ainda sobrariam 02 (duas) vagas para serem convocadas de candidatos que nem existem;
ix)
o agravante ocupa a 37ª (trigésima sétima) posição nos candidatos PCD’s, de forma que seria o 98º (nonagésimo oitavo) convocado, sem considerar eventuais desistências dos candidatos anteriores;
x)
estabelecido que o autor estaria dentro das 100 vagas ofertadas, existiria direito subjetivo à nomeação, nomeação essa que não ocorreu e demonstra a ilegalidade cometida pela banca examinadora;
xi)
como está dentro das vagas oferecidas no certame, deve ser convocado para a fase de curso de formação, nos termos do item 18.1 do Edital;
xii)
a convocação não impactará o concurso, sobretudo porque o curso de formação profissional será realizado de forma
online
, pela plataforma
Zoom
, como dispõe o artigo 2° do Edital de consolidação das matrículas;
xiii)
para a convocação do recorrente é preciso chamar, 13 (treze) candidatos, entretanto, existem 15 (quinze) vagas disponíveis;
xiv)
existe a obrigação de convocação 100 (cem) candidatos, tendo em vista que foi a quantidade de vagas disponibilizadas, principalmente com a ampliação ocorrida em 26/03/2021;
xv)
o efetivo de PCD’s na PCES, é e apenas 0,5% (meio por cento), o que torna o deficit gritante e descumpre a norma constante no art. 35 da Lei Estadual nº 7.050/02, alterada pela Lei Estadual nº 10.684/2017, que estabelece que 15% (quinze por cento) dos cargos efetivos devem ser ocupados por pessoas com deficiência;
xvi)
a Polícia Civil enviou ofício ao SEGER pedindo autorização para a convocação dos PCD’s restantes, justamente porque necessita da mão de obra;
xvii)
é possível convocar os PCD’s como candidatos da ampla concorrência, inclusive conforme interpretação analógica da cláusula na 6.15 do Edital;
xviii)
estamos diante de hipótese em que sobram vagas com candidatos aprovados, com a Polícia Civil necessitando de mão de obra.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de antecipar os efeitos da tutela recursal e, com isso, conceder a tutela de urgência pleiteada na demanda originária, determinando que o autor seja convocado para matrícula no Curso de Formação Profissional e que seja realizada a reserva de sua vaga, o que deve ser confirmado no pronunciamento definitivo deste recurso.

Em sede de cognição sumária (ID 1287154), o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ante a ausência de probabilidade do seu provimento.

Em sede de contrarrazões (ID's 1483839 e 1541237), tanto o Instituto AOCP quanto o Estado do Espírito Santo solicitaram o desprovimento do recurso, ante a inexistência de probabilidade do direito à convocação pretendida pelo agravante.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Wilder Garcia Loiola
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 1274851) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto AOCP
(nº 0009767-59.2021.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de determinar que os agravados convocassem o agravante para o Curso de Formação da Academia de Polícia Civil e reservassem sua vaga no caso de aprovação.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, regido pelo Edital nº 01/2018/PCES, concorrendo ao cargo de Escrivão de Polícia, o qual estipulou 18 (dezoito) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) para as pessoas com deficiência, correspondente a 10% (dez por cento) das vagas, elevado até o primeiro número inteiro subsequente – itens 2.1, 6.1 e 6.1.1. O instrumento convocatório também previu que somente os candidatos da ampla concorrência que obtivessem mais de 50 (cinquenta) pontos – item 9.4 – e fossem classificados até a 100ª (centésima) posição na prova objetiva continuariam no certame – itens 10.24 e 10.25 –, limitação esta que não fora feita em relação aos candidatos com deficiência – item 12.2.1 (ID’s 1274855 e 1274856). Por fim, já na fase final do certame, em 26/03/2021, houve uma ampliação no número de vagas para provimento do cargo de Escrivão de Polícia, passando a ser disponibilizadas 90 (noventa) vagas para ampla concorrência e 10 (dez) vagas para pessoas deficientes, totalizando 100 (cem) [ID 1274858].

O recorrente fez a inscrição nas vagas destinadas às pessoas com deficiência (PCD’s) e foi aprovado na 37ª (trigésima sétima) posição após ser aprovado nas fases objetiva (primeira), perícia médica, teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde, avaliação psicológica (segunda) [ID 1274873] e investigação criminal e social (terceira) [ID 1274859], não tendo, por sua vez, sido convocado para participar da etapa de Curso de Formação Profissional (quarta) por estar supostamente fora das vagas oferecidas no concurso público – itens 18.1 e 18.2 do edital – (ID 1274874), muito embora alegue que ainda restem 15 (quinze) vagas, sem contar os candidatos
sub judice
, e não existam mais candidatos aprovados na ampla concorrência (ID’s 1274861 e 1274864), o que seria suficiente, a seu ver, para alcançar sua posição no certame – seria o 98º (nonagésimo oitavo) convocado –, considerando que o último convocado PCD ocupa a 19ª (décima nona) colocação (ID 1274869) e os candidatos da 20ª (vigésima), 25ª (vigésima quinta) e 26ª (vigésima sexta) posições são todos
sub judice
que não possuem reserva de vaga (ID 1274871).

De acordo com a interpretação das cláusulas do edital feita pelo agravante, os agravados teriam a obrigação de convocar todos os candidatos aprovados nas vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, especialmente diante da previsão contida no item 12.2.1 do instrumento convocatório, a qual desvincularia a Administração Pública de se balizar pelo número de vagas ofertadas aos candidatos PCD’s, ficando obrigada a chamar todos eles.

Como não foi convocado para o Curso de Formação Profissional, o recorrente ajuizou ação ordinário postulando, em sede de tutela de urgência, a sua convocação para referida fase do certame e a reserva de vaga em seu favor, pleito este que fora indeferido pelo julgador monocrático, sob o fundamento de que o agravante está aprovado fora das vagas disponibilizadas tanto para ampla concorrência quanto para os PCD’s e que o item 12.2.1 apenas obrigaria a Administração Pública a convocar todos os candidatos com deficiência para a segunda fase do certame (teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica), não incluído a terceira (investigação criminal e social) e a quarta etapas (Curso de Formação Profissional) do concurso público, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo autor.

Na decisão preliminar deste agravo, o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não vislumbrar a probabilidade de seu provimento. E, após apreciar a questão em conjunto com as contrarrazões ofertadas pelo Estado e instituto agravados, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito do autor em postular a sua convocação para o Curso de Formação Profissional do concurso público para provimento do cargo efetivo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

E a este respeito é importante estabelecer que o agravante não pretende ser nomeado para o referido cargo de Escrivão da PCES, mas, sim, ser convocado para participar do Curso de Formação Profissional, que é a quarta e última etapa do concurso público instaurado pelo Edital nº 001/2018/PCES. Assim,
o cerne da questão discutida nesta demanda não é o direito subjetivo à nomeação, e sim o direito subjetivo à participação de uma das fases do certame
.

Esclarecido o objeto do debate, verifica-se que, de acordo com as regras estabelecidas no Edital nº 001/2018/PCES, o concurso público para provimento de vagas no cargo efetivo de Escrivão de Polícia é composto por 04 (quatro) etapas (item 9), a saber:
(
fase 1
)
prova objetiva, de caráter eliminatório e classificatório;
(
fase 2
)
perícia médica para candidatos com deficiência, teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica, todas de caráter eliminatório e que participaram somente os candidatos da ampla concorrência que fizeram o mínimo de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva (item 9.4 do edital
1
) e que foram aprovados até a 100ª (centésima) posição (itens 10.24, 10.25 e 12.1 do edital
2
), não havendo esta limitação de colocação em relação aos candidatos com deficiência (item 12.2.1 do edital
3
);
(
fase 3
)
investigação criminal e social, de caráter eliminatório; e
(
fase 4
)
curso de formação profissional, de caráter eliminatório,
do qual participam apenas os candidatos aprovados na
terceira
fase do certame e classificados dentro do número de vagas
(item 1
8
.1
do edital
4
), sendo que
os candidatos aprovados fora do número de vagas somente serão convocados
para esta etapa
a critério e conveniência da Administração Pública (item 18.2
5
).

Nessa linha, apesar de os primeiros 100 (cem) candidatos mais bem classificados na prova objetiva do certame nas vagas destinadas à ampla concorrência e todos os candidatos com deficiência que fizeram mais de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva terem se habilitado para participar das 02 (duas) fases subsequentes do certame, como o referido edital, após ampliação das vagas, ofereceu somente 90 (noventa) vagas do cargo de Escrivão de Polícia para a ampla concorrência e 10 (dez) vagas para as pessoas com deficiência,
apenas os candidatos classificados até a
s
referida
s
posiç
ões
tinham direito subjetivo de serem convocados para a
quarta
etapa, qual seja, o
C
urso de
F
ormação
Profissional
,
o que foi observado pelos agravados
, visto que convocaram, inicialmente, os 92 (noventa e dois) primeiros colocados da ampla concorrência e os 15 (quinze) primeiros colocados das vagas destinadas às pessoas com deficiência, em virtude de alguns candidatos desta listagem permanecerem participando do certame na condição de
sub judice
– 46º (quadragésimo sexto) e 91º (nonagésimo primeiro) colocado da ampla concorrência e 1º (primeiro), 6º (sexto), 7º (sétimo), 8º (oitavo) e 14º (décimo quarto) das vagas para pessoas com deficiência (ID 1274864).

Os demais candidatos aprovados após a terceira fase do concurso público – posição 93 (noventa e três) em diante da ampla concorrência e 16 (dezesseis) em diante das vagas destinadas às pessoas com deficiência –, no que se inclui o autor/agravante,
não possuem o direito subjetivo de participar da última etapa do certame, concernente ao Curso de Formação Profissional,
visto que posicionados em colocação superior ao número de vagas previstas no
E
dital,
não preenchendo, portanto, os pressupostos estabelecidos pelo instrumento convocatório nos itens 18.1 e 18.2
.

Na verdade, o agravante deveria estar automaticamente eliminado do certame, visto ser comum a existência de uma cláusula no edital estabelecendo que os candidatos que não forem convocados para a etapa seguinte serem imediatamente desclassificados do concurso. Todavia, ao que parece, a Administração Pública Estadual optou por não eliminá-lo da seleção, provavelmente com a intenção de, caso for necessário e de seu interesse, convocar candidatos classificados na terceira etapa (investigação criminal e social) além do número de vagas previsto no edital para participar do Curso de Formação Profissional,
deliberação esta inteiramente imersa no juízo discricionário do Poder Público
, consoante expressamente previsto no item 18.2 do Edital.

Aliás, foi exatamente isto o que aconteceu. Após a primeira convocação, os agravados realizaram uma segunda chamada, ocasião em que o último candidato aprovado – 94ª (nonagésima quarta) posição – e um outro
sub judice
– 13ª (décima terceira) posição – da ampla concorrência foram convocados e mais 02 (dois) candidatos que concorrem as vagas destinadas às pessoas com deficiência – 16ª (décima sexta) e 17ª (décima sétima) posições – também foram chamados para o Curso de Formação Profissional (ID 1274861). Posteriormente, na terceira chamada, um candidato que concorre as vagas previstas para as pessoas com deficiência – 18ª (décima oitava) posição – foi convocado para participar do Curso de Formação Profissional. E, por fim, na quarta e última chamada, outra candidata que concorre as vagas destinadas às pessoas com deficiência – 19ª (décima nona) posição – foi convocada pelos recorridos para participar do Curso de Formação Profissional.

Dessa forma, após as desistências e insucessos de algumas demandas judiciais, os agravados homologaram as matrículas efetuadas e divulgaram a lista definitiva dos candidatos convocados para o Curso de Formação Profissional, a qual conta com 78 (setenta e oito) candidatos oriundos da ampla concorrência e 13 (treze) das vagas reservadas às pessoas com deficiência, totalizando 91 (noventa e um) participantes na última etapa do certame, conforme Edital publicado em 21/05/2021.

Como se vê, a Administração Pública Estadual observou a regra editalícia (item 18.1) e convocou todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, tanto na ampla concorrência quanto nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, para participarem do Curso de Formação Profissional, além de ter utilizado da discricionariedade conferida pelo item 18.2 do Edital para convocar candidatos aprovados fora das vagas, de modo que, a princípio, não se observa ilegalidade na conduta dos agravados em não convocar o recorrente para referida etapa do certame, considerando que este se encontra claramente fora do número de vagas disponibilizadas para quaisquer dos 02 (dois) grupos – de acordo com a informação prestada pela banca organizadora do certame, após as desistências de alguns candidatos em realizar o curso de formação, o agravante passou a ocupar apenas a 107ª (centésima sétima) colocação na ampla concorrência.

Se o candidato não está aprovado no certame, mas classificado em posição superior ao previsto para poder participar de uma nova etapa do concurso público, não possui ele direito subjetivo de ser convocado para esta fase, mesmo se novas vagas surgirem em relação ao cargo almejado e houver preterição arbitrária por parte do Poder Público que aparentemente não respeita o mínimo de cargos a serem ocupados por pessoas com deficiência (ID 1274863), havendo apenas uma mera expectativa de direito decorrente do juízo discricionário da Administração Pública. De fato, para que o candidato participe da quarta etapa do concurso em exame, consistente no Curso de Formação Profissional, não basta a aprovação nas 03 (três) primeiras fases, mas, também, a classificação dentro das normas do edital, conforme o número de vagas ofertadas.

O Supremo Tribunal Federal possui posicionamento consolidado nesse sentido, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. (...) CANDIDATA CLASSIFICADA – EDITAL QUE VINCULA AS CONVOCAÇÕES PARA O CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL À EXISTÊNCIA DE VAGAS – (...). 1. (...).
2. Aos candidatos não aprovados, mas apenas classificados em concurso público, não se estende o direito líquido e certo à nomeação, consistindo em mera expectativa de direito a possibilidade de virem a ingressar, a critério da Administração, no serviço público.
3. (...).” (RE 666092 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 20-04-2012 PUBLIC 23-04-2012, STF).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. EDITAL 3/94. CANDIDATOS NÃO APROVADOS DENTRO DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. DIRETO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a segunda etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados na primeira etapa, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido.” (AI 755476 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-045 DIVULG 09-03-2011 PUBLIC 10-03-2011 EMENT VOL-02478-01 PP-00142, STF).

Na verdade, a previsão editalícia que limitou a participação do agravante as demais etapas do certame, por não obter nota suficiente para se posicionar dentro do número de vagas previsto no edital até a terceira etapa do certame, trata-se da famigerada
cláusula de barreira
, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.739/AL, pelo regime da repercussão geral.

Portanto, dispondo o instrumento convocatório que os candidatos que não se classificassem dentro do número de vagas previsto após a terceira fase do certame não teriam o direito de participar do Curso de Formação Profissional (quarta etapa), não há que falar em direito subjetivo para uma nova convocação a esse curso de formação com fulcro na indicação de vagas para o mesmo cargo público posto à disputa concorrencial e numa suposta preterição arbitrária da Administração Pública.

Com efeito, ao contrário do alegado pelo recorrente, a desistência de candidatos mais bem classificados não faz surgir, por si só, o direito subjetivo à convocação dos candidatos aprovados fora das vagas para a etapa do Curso de Formação Profissional, especialmente quando se observa que o percentual de 10% (dez) por cento exigido pelo Edital (item 6.1
6
) está sendo respeitado com a convocação de 13 (treze) candidatos com deficiência dentre as 91 (noventa e uma) convocações totais.

A desistência de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas no certame, a princípio, não faz surgir o direito subjetivo à convocação do recorrente, pois este permanece aprovado fora das vagas disponibilizadas para o cargo de Escrivão de Polícia, dependendo o seu chamamento de ato discricionário da Administração Pública Estadual. Em outras palavras, a desistência dos candidatos mais bem classificados no concurso público não faz com que o agravante, aprovado fora das vagas, automaticamente ingresse na listagem dos aprovados dentro das vagas, como pretende fazer crer, dependendo a sua convocação do juízo de conveniência e oportunidade dos agravados.

Ao apreciar casos extremamente semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão aqui exposta, possuindo jurisprudência sedimentada nesse sentido, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS PARA PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DOS TERMOS PREVISTO NO EDITAL.
1. Os autos são oriundos de mandado de segurança no qual se busca a anulação da cláusula 16.1 do Edital 001/2014, relativo ao
concurso de Delegado de Polícia do Estado de Tocantins
, que, no entender do impetrante, teria concedido caráter eliminatório à fase de títulos e ensejado a sua eliminação, contrariando as demais disposições editalícias (1.3.1 e 14.1.1). 2. O edital do certame em questão previu, expressamente, que: i) a primeira etapa do concurso consiste em cinco fases, sendo a última delas a de avaliação de títulos, de cunho meramente classificatório; ii) a nota final dessa primeira etapa consiste na soma da nota final de suas fases (provas objetivas, discursiva e avaliação de títulos); e iii) somente serão convocados para a segunda etapa, consistente no curso de formação, os candidatos classificados dentro do número exato de vagas previsto neste Edital.
3. Não se vislumbra razões para reformar o acórdão de origem, na medida em que a eliminação do agravante no certame não se deu em razão da fase de avaliação de títulos em si, mas sim por não ter atingido, na primeira etapa (que engloba os títulos), nota final suficiente para figurar dentro do número de vagas previstas para a participação do curso de formação, etapa seguinte do concurso. Assim, não há falar em ilegalidade de cláusula do edital, tampouco do ato que ensejou a eliminação do impetrante do concurso, não havendo, por conseguinte, direito líquido e certo a ser resguardado.
4. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 55.496/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020, STJ).

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO CONTINGENTE DE VAGAS OFERTADAS INICIALMENTE. FALTA DE CONVOCAÇÃO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO. POSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA DE BARREIRA. RE 635.739/AL. REPERCUSSÃO GERAL. 1. ‘Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.’ (RE 635.739/AL, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2014).
2. A existência e a validade de cláusula de barreira não exigem que o regramento seja expressamente denominado como tal, mas apenas que regulamente o acesso dos candidatos a cada uma das fases do certame ou a sua classificação ao fim do concurso. 3. No caso concreto, o candidato classificou-se fora das vagas oferecidas para a ampla concorrência, razão por que não tem direito de ser chamado para o curso de formação em vista de regra editalícia que igualava o número de convocados ao número de cargos vagos previstos, observada a concorrência ampla ou especial.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 54.448/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 15/09/2017, STJ).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DO LIMITE DE VAGAS OFERECIDAS PARA CURSO DE FORMAÇÃO. DIREITO À CONVOCAÇÃO NÃO EXISTENTE. CORRETA APLICAÇÃO DA REGRA EDITALÍCIA. 1. (...).
2. Não é abusiva, nem tampouco ilegal, a convocação para participar de curso de formação apenas do número previamente estipulado de candidatos no instrumento convocatório. Se a pura e simples aplicação dessa regra editalícia não alcançar o impetrante, porque classificado além das vagas inicialmente oferecidas, não há, só por isso, direito líquido e certo a ser amparado, mormente quando existir, como no caso, expressa previsão de reprovação daqueles não convocados para a etapa posterior.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS 41.208/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 24/11/2016, STJ).

“
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a legitimidade constitucional da regra inserida no edital do concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. Precedente: RCD no RE nos EDcl no AgRg no RMS 27.061/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 18.2.2015.”
(RMS 47.106/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015, STJ).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CANDIDATO EXCEDENTE. NORMA EDITALÍCIA. ELIMINAÇÃO. ALEGAÇÃO. EXISTÊNCIA. VAGAS. PLEITO. CONVOCAÇÃO. CURSO DE FORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A incidência de cláusula de barreira para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes a isso, não confere direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público. 2. Dessa forma, a superveniência de vagas para o mesmo cargo público posto à disputa concorrencial não confere aos candidatos excluídos do concurso o direito de retornarem ao mesmo certame. Precedentes.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 44.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 27/02/2014, STJ).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não possui direito de participar da segunda fase do concurso - curso de formação - o candidato aprovado que não se classifica dentro do número de vagas previsto no edital. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 809.900/RJ, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/07/2013, STJ).

Dessa maneira, os candidatos aprovados em determinada fase do concurso e que não se posicionaram dentro do número de vagas previsto no edital não possuem direito subjetivo de participar da etapa subsequente, uma vez que tal limitação editalícia é considerada constitucional e legal, sendo irrelevante, portanto, o fato de candidatos convocados para o Curso de Formação Profissional desistirem da disputa ou existirem, durante o prazo de validade do certame, vagas disponíveis para o cargo objeto da disputa.

Muito embora seja criticável a previsão constante no instrumento convocatório de admitir somente a participação no Curso de Formação (quarta etapa) dos candidatos classificados no mesmo número de vagas disponíveis no certame, não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativa, ampliar, sob qualquer fundamento, o número de convocações que foram previamente estabelecidas pela Administração Pública, a qual, com base no seu juízo discricionário, considerou aquele suficiente para atender as suas necessidades, após convocar todos os candidatos aprovados dentro das vagas e, posteriormente, alguns excedentes.

Ao Poder Judiciário é permitido tão somente a análise da legalidade do concurso público, sendo vedado apreciar os critérios estabelecidos pela Administração Pública e pela banca examinadora contratada, sob pena de substituí-los no exame do mérito do ato administrativo praticado.

Neste ponto, é importante ressaltar que o item 12.2.1 do Edital não obriga os agravados a convocarem, para a etapa de Curso de Formação Profissional, todos os candidatos que concorrem às vagas destinadas às pessoas com deficiência que se encontrem classificados no certame, visto que, conforme bem esclarecido pela julgadora singular na decisão objurgada,
“
esse comando deve ser interpretado à luz da seção editalícia na qual se insere, qual seja, a de número 12 intitulada ‘DA PARTICIPAÇÃO NA 2
ª
ETAPA E ENTREGA DA FIO E CERTIDÕES SÓCIO-CRIMINAIS’. Com base nisso, é patente que o comando do item 12.2.1 somente diz respeito à 2
ª
Etapa do certame, que é composta por teste de aptidão física, prova
prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica, conforme se vê no item 12.2.2”
.

Como o Curso de Formação Profissional (quarta fase) não está incluído na 2ª etapa do certame, a Administração Pública Estadual não possui a obrigação de convocar todos os candidatos PCD’s que se encontram aprovados. Na realidade, conforme dito anteriormente, os agravados somente têm a obrigação de convocar, para a fase de Curso de Formação Profissional, os candidatos que se encontrem aprovados dentro do número de vagas após o encerramento da terceira etapa do concurso público (investigação criminal e social), ficando a critério de sua discricionariedade avançar na lista classificatória por meio de convocação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas para o cargo de Escrivão de Polícia.

Antes de concluir, vale destacar que, ao contrário do afirmado pelo recorrente, os candidatos que se encontram aprovados no certame na condição de
sub judice
e que foram convocados para a fase de Curso de Formação Profissional não podem ser desconsiderados para fins de observância da listagem de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no certame, visto que aqueles candidatos ocupam uma vaga do concurso público e não geram preterição para os demais candidatos classificados em posição inferior.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente tem orientado que
“Esta Corte firmou o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”
(AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020, STJ), bem como que
“A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público quando a Administração procede à nomeação de outros em classificação inferior por força de decisão judicial”
(MS 13.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011, STJ).

Exatamente por isso que, mesmo se adotássemos a tese almejada pelo agravante, ainda assim, a princípio, não seria possível reconhecer a probabilidade de seu direito à participação na fase do Curso de Formação Profissional do certame. Isto porque, atualmente, foram convocados 91 (noventa e um) candidatos para referida etapa, restando, portanto, apenas 09 (nove) vagas disponíveis. Como a última candidata com deficiência nomeada foi a 19ª (décima nona) e o agravante ocupa a 37ª (trigésima sétima) colocação nestas vagas especiais, não haveria ilegalidade a ser reconhecida na conduta dos agravados que não o convocaram para o Curso de Formação Profissional, considerando que os candidatos
sub judice
também devem ser contemplados na contabilização destas vagas.

Assim, ao menos por ora, vislumbro a necessidade de preservar a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na demanda originária, na medida em que constatada a ausência de probabilidade do direito do autor/agravante em compelir a Administração Pública Estadual em convocá-lo para o Curso de Formação Profissional de Escrivão de Polícia e ante a existência de fundando risco de dano irreparável ou de difícil reparação para o Estado agravado caso o recorrente possa continuar a participar do certame, diante da despesa que será gerada para o ente estatal, que terá que incluir aluno excedente ao previsto e remunerá-lo enquanto realiza o mencionado curso.

Aliás, caso eventualmente o recorrente tenha o seu direito reconhecido ao final da demanda originária, bastará que o Estado agravado disponibilize as disciplinas que estão sendo ofertadas aos demais candidatos no Curso de Formação Profissional para que o agravante possa concluir o certame, inexistindo risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada.

É como voto.

1
9.4 O candidato deverá obter 50,0 (cinquenta) pontos ou mais na Prova Objetiva para não ser eliminado do concurso público, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital.

2
10.24 Para ser considerado habilitado a participar das demais etapas e fases do certame, além da pontuação prevista na prova objetiva, conforme determinação do subitem 9.4, o candidato deverá ainda estar classificado conforme o quantitativo descrito na tabela 10.1.

10.25 O candidato que obtiver a nota mínima na 1ª etapa (prova objetiva), e estiver fora do limite disposto na tabela 10.1 não terá classificação alguma no certame e estará eliminado do concurso.

12.1 A 2ª etapa, de caráter eliminatório, será realizada para TODOS OS CARGOS, e somente será convocado o candidato que estiver classificado até o limite disposto na tabela 10.1, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos pelo Edital.

3
12.2.1 Todos os candidatos que concorrem às vagas destinadas às pessoas com deficiência que forem aprovados na Prova Objetiva serão convocados, mesmo que não alcancem posicionamento definido na tabela 10.1.

4
18.1 Os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos a curso de formação profissional de caráter eliminatório, complementar e indispensável ao exercício profissional, antes do ato de nomeação.

5
18.2 Os candidatos classificados fora do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos a curso de formação, a critério e conveniência da administração pública.

6
6.1 Às pessoas com deficiência serão reservados 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, desde que as atribuições do cargo sejam compatíveis com a deficiência. As disposições deste Edital, referentes às Pessoas com Deficiência, são correspondentes às da Lei nº 7.853/89 e do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto n° 5.296/04, e da Lei nº 12.764/12 regulamentada pelo Decreto nº 8.368/14, e pela Lei Estadual Nº 7050/02, alterada pela Lei Estadual Nº 10.684/2017.

6.1.1 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 6.1 deste edital resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapasse 20% das vagas oferecidas por cargo, nos termos do § 2º do artigo 5º da Lei nº 8.112/90.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO APROVADO ATÉ A TERCEIRA FASE DO CERTAME FORA DAS VAGAS PREVISTAS. AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL (QUARTA ETAPA). INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO EM VIRTUDE DE PERMANÊNCIA
SUB JUDICE
NO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Apesar de os primeiros 100 (cem) candidatos mais bem classificados na prova objetiva do certame nas vagas destinadas à ampla concorrência e todos os candidatos com deficiência que fizeram mais de 50 (cinquenta) pontos na prova objetiva terem se habilitado para participar das 02 (duas) fases subsequentes do certame, como o referido edital, após ampliação das vagas, ofereceu somente 90 (noventa) vagas do cargo de Escrivão de Polícia para a ampla concorrência e 10 (dez) vagas para as pessoas com deficiência, apenas os candidatos classificados até as referidas posições tinham direito subjetivo de serem convocados para a quarta etapa, qual seja, o Curso de Formação Profissional, o que foi observado pelos agravados, visto que convocaram, inicialmente, os 92 (noventa e dois) primeiros colocados da ampla concorrência e os 15 (quinze) primeiros colocados das vagas destinadas às pessoas com deficiência, em virtude de alguns candidatos desta listagem permanecerem participando do certame na condição de
sub judice
– 46º (quadragésimo sexto) e 91º (nonagésimo primeiro) colocado da ampla concorrência e 1º (primeiro), 6º (sexto), 7º (sétimo), 8º (oitavo) e 14º (décimo quarto) das vagas para pessoas com deficiência.

2
)
Os demais candidatos aprovados após a terceira fase do concurso público – posição 93 (noventa e três) em diante da ampla concorrência e 16 (dezesseis) em diante das vagas destinadas às pessoas com deficiência –, no que se inclui o autor/agravante, não possuem o direito subjetivo de participar da última etapa do certame, concernente ao Curso de Formação Profissional, visto que posicionados em colocação superior ao número de vagas previstas no Edital, não preenchendo, portanto, os pressupostos estabelecidos pelo instrumento convocatório nos itens 18.1 e 18.2.

3
)
A Administração Pública Estadual observou a regra editalícia (item 18.1) e convocou todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, tanto na ampla concorrência quanto nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, para participarem do Curso de Formação Profissional, além de ter utilizado da discricionariedade conferida pelo item 18.2 do Edital para convocar candidatos aprovados fora das vagas, de modo que, a princípio, não se observa ilegalidade na conduta dos agravados em não convocar o recorrente para referida etapa do certame, considerando que este se encontra claramente fora do número de vagas disponibilizadas para quaisquer dos 02 (dois) grupos – de acordo com a informação prestada pela banca organizadora do certame, após as desistências de alguns candidatos em realizar o curso de formação, o agravante passou a ocupar apenas a 107ª (centésima sétima) colocação na ampla concorrência.

4
)
Para que o candidato participe da quarta etapa do concurso em exame, consistente no Curso de Formação Profissional, não basta a aprovação nas 03 (três) primeiras fases, mas, também, a classificação dentro das normas do edital, conforme o número de vagas ofertadas.

5
)
A previsão editalícia que limitou a participação do agravante as demais etapas do certame, por não obter nota suficiente para se posicionar dentro do número de vagas previsto no edital até a terceira etapa do certame, trata-se da famigerada cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.739/AL, pelo regime da repercussão geral.

6
)
A desistência de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas no certame, a princípio, não faz surgir o direito subjetivo à convocação do recorrente, pois este permanece aprovado fora das vagas disponibilizadas para o cargo de Escrivão de Polícia, dependendo o seu chamamento de ato discricionário da Administração Pública Estadual.

7
)
Ao Poder Judiciário é permitido tão somente a análise da legalidade do concurso público, sendo vedado apreciar os critérios estabelecidos pela Administração Pública e pela banca examinadora contratada, sob pena de substituí-los no exame do mérito do ato administrativo praticado.

8
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.