Tribunal: TJES
Processo: 5000456-31.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-08-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS INVESTIGADOS –
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – PROVA SUFICIENTE DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR FANTASMA –RECURSO PROVIDO.

1) A decisão objurgada indeferiu o pleito de constrição patrimonial, sem prejuízo de que – noutro momento processual – a magistrada determinasse tal providência. Não houve mera postergação do pedido, como sugerem os agravados, mas evidente rejeição do
periculum in mora
, com conteúdo decisório, a demonstrar o cabimento da peça impugnativa
sub examine
, nos moldes do art. 1.015, inciso I, do CPC/15. Preliminar de inadmissibilidade recursal rejeitada.

2)
Em 2014 o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou, com eficácia vinculante, a tese de que
“É possível a decretação da 'indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro'” (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014). Pontuou o Tribunal da Cidadania que o requisito do
periculum in mora
é “presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido”.

3) Diante da pacificação do tema, hodiernamente resta verificar, em cada circunstância concreta, o preenchimento do
segundo requisito para a concessão da medida de indisponibilidade: o
fumus boni iuris
. Recai, pois, sobre o Estado-juiz o dever de apurar se há elementos concretos que indicam a provável ocorrência de
situação que se subsuma às hipóteses previstas nos arts. 9º, 10, 10-A ou 11, da Lei nº 8.429/92 (respectivamente: atos de improbidade que
importam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário, decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e atentam contra os princípios da administração pública).

4) Na espécie,
a ação originária está instruída com prova suficiente de que – embora tenha sido nomeada por
Carlos Augusto
para exercer o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência da Câmara Municipal de Serra, no período compreendido entre 08/04/2014 e 02/02/2015,
Glória Maria
não prestava efetivo serviço da Casa dos edis, limitando-se a assinar folha de pontos em branco (sem registro de horário) e reconhecendo que sequer saberia dizer o nome de um só colega de trabalho. A vista da
provável existência do que se popularizou chamar de “
servidor
público
fantasma”, defere-se a medida de indisponibilidade de bens
em montante suficiente para cobrir o provável dano ao erário (
R$28.870,27
) e a eventual multa civil sancionatória.

5) Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000456-31.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: CARLOS AUGUSTO LORENZONI e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O
Ministério Público Estadual
ajuizou ação por ato de improbidade administrativa em face do ex-vereador
Carlos Augusto Lorenzoni
e da ex-servidora do Poder Legislativo do Município de Serra,
Glória Maria de Moraes Correa
.

Narrou o
Parquet
, em síntese, que durante os anos de 2014 e 2015, na condição de Presidente da Câmara Municipal,
Carlos Augusto
nomeou e atestava a frequência de
Glória Maria
em seu gabinete, sem que a servidora prestasse efetivo serviço aos munícipes de Serra (servidora “fantasma”). Pontuou que o depoimento prestado por
Glória Maria
– no sentido de que comparecia nas dependências da Câmara exclusivamente para cumprir o controle de frequência e que não se recordava de um nome sequer de colegas de trabalho – é prova robusta da prática ilícita, corroborada pela verificação de que, no mesmo período em que exerceu o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência da Câmara Municipal de Serra,
Glória Maria
também trabalhava, com registro formal na CTPS, em um supermercado, sendo certo que o edil que a nomeou e que assinava sua folha de frequência sabia e contribua para a prática ilícita.

A Instância Primeva – embora tenha reconhecido que “a petição inicial veio acompanhada de prova documental suficiente a demonstrar, mesmo em fase preliminar, que os requeridos, no desempenho de suas funções, concorreram para o cometimento de possíveis irregularidades, que podem resultar em atos de improbidade tipificados na Lei 8.429/92, em virtude de dano ocasionado ao erário” (ID 985924) – indeferiu o pedido ministerial de que fossem indisponibilizados bens dos réus, ensejando, pois, a interposição da peça impugnativa
sub examine
.

Concedi antecipação da tutela recursal, determinando a indisponibilidade de bens dos investigados, em montante suficiente para cobrir o provável dano ao erário (R$28.870,27) e a eventual multa civil sancionatória.

Em contrarrazões,
Glória Maria
sustentou que “
a magistrada de piso postergou a análise do
pedido da indisponibilidade de bens para momento posterior à instrução processual
”, de modo que contra o referido decisum não cabia a interposição de agravo de instrumento. Alegou que o depoimento que prestou ao MP na fase investigativa é nulo de pleno direito, por “
ausência de advertência quanto ao direito de
permanecer ao
silêncio, em violação ao direito de não produzir prova contra si
próprio (princípio
nemo tenetur se detegere
);

ausência de advertência sobre o direito de ser acompanhada por
advogado;

violação à própria Resolução COPJ nº 006/2014, que disci
plina a
tramitação dos autos extrajudiciais no âmbito do Ministério
Público do Estado do Espírito Santo”, sendo certo que “A nulidade do termo de depoimento e das provas dele decorrente
será oportunamente suscitada no processo de origem”. Registrou que “a empresa “CLEMENTE
RODRIGUES FILHO–
ME” consiste no supermercado de proprie
dade do companheiro da
agravada”, tendo ela “formaliz[ado] vínculo em sua CTPS com o
su
permercado tão somente para viabilizar a adesão do plano de saúde coletivo (empresarial) à
disposição da pessoa jurídica, haja vista os problemas
de saúde que enfrentava à época”. Assinalou que “No âmbito do Poder Legislativo, na esfera Federal, Estadual e
Municipal, é comum que os parlamentares disponham de assessores que exercem atividades
internas e de outros assessores que exercem atividade externas.

A at
ividade externa desempenhada pelo assessor de vereador
consistente em manter contato com a população para ouvir reclamações e colher reivindicações
que servem de subsídio à atuação parlamentar”. Aduziu que “à época dos fatos (entre 08/04/2014 e 02/02/2015), a
forma de controle de frequência e das atividades dos assessores externos não era devidamente
reg
ulamentada na Câmara de Serra/ES, apesar de sempre ter havido o exercício de atividades
externas por parte da equipe de assessores”. Rememora que “esteve de
‘ATESTADO MÉDICO’ nos seguintes períodos:

01/08/2014-
02/09/2014
; 12/09/2014-
26/09/2014
; 06/10/2014-
28/
10/2014
”, razão pela qual “Não há como sustentar que a servidora foi ‘servidora fantasma’
em períodos nos quais estava de licença médica, nos quais não tinha o dever de comparecer ao
trabalho em razão de problemas de saúde
” (ID 1144725).

Por seu turno,
Carlos Augusto
ofertou peça responsiva aduzindo que “a Juíza bem clarificou que apreciará o pedido da indisponibilidade, em momento mais propício, ou seja, quando do encerramento da instrução processual”. Sustentou que “o Art. 7 da Lei 8.429/92 que dispõe acerca da possibilidade de indisponibilidade de bens do réu quando restarem comprovados indícios inequívocos da prática delituosa, o que no presente caso não se mostra nem de perto o seu cabimento. Assim sendo, não há que se falar na aplicação da medida extremada da indisponibilidade de bens do agravado pela via eleita pelo MP”. Registra que “Para a concessão da tutela que encontrou lugar na r. Decisão da Desª. Relatora, os elementos probantes deveriam ser exacerbados, gritantes, o que o Ministério Público não logrou, nem de perto, êxito em apresentar. Se não bastasse, a r. decisão da Relatora entra em contradição com julgado análogo em que a liminar não restou concedida, e que a Relatora tomou parte naquele
decisum
, e isso é o que se vê no agravo de instrumento nº 0000668-70.2018.8.08.0024, julgado nesta mesma 3ª Turma [Relator o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira]. Logo, resta estabelecida a incongruência da decisão e a divergência resta estabelecida entre a Relatora e seus pares. Assim, portanto, da simplificada analise dos autos e ante a divergência suscitada, outra medida não cabe senão a da derrubada da liminar concedida para desconstituir a indisponibilidade dos bens do agravado”. Asseverou que “a presença era confirmada pela digital do servidor lido pelo scanner biométrico do equipamento. Portanto, não há como sustentar a tese do MP que a Sra. Glória Maria de Moraes Correia seria um ‘
funcionário fantasma
’, data vênia, fantasma não tem digital que possa ser lida por um scanner biométrico. Ademais, os controles de presença físicos permaneceram e, também eram aferidos pelo Superintendente, RH e outros meios de controle”.

Compete ao próprio advogado cadastrar-se no PJE e zelar pela higidez dos dados informados no sistema. Todavia, à vista das alegações do patrono de

Carlos Augusto
, no sentido de que houve a troca de uma letra no e-mail constante de seu cadastro, o qual sustenta que “não foi de forma alguma dolosa, mas um erro de digitação”, fazendo ode ao princípio da ampla defesa, reputo tempestivas as contrarrazões por ele protocolizadas (ID 1308754), as quais externaram todas as teses defensivas que o agravado pretendia expor, desde a preliminar de inadmissibilidade recursal até a defesa de mérito relativa à inexistência de conduta ímproba que lhe seja imputável.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

VOTO

O
Ministério Público Estadual
ajuizou ação por ato de improbidade administrativa em face do ex-vereador
Carlos Augusto Lorenzoni
e da ex-servidora do Poder Legislativo do Município de Serra,
Glória Maria de Moraes Correa
.

Narrou o
Parquet
, em síntese, que durante os anos de 2014 e 2015, na condição de Presidente da Câmara Municipal,
Carlos Augusto
nomeou e atestava a frequência de
Glória Maria
em seu gabinete, sem que a servidora prestasse efetivo serviço aos munícipes de Serra (servidora “fantasma”). Pontuou que o depoimento prestado por
Glória Maria
– no sentido de que comparecia nas dependências da Câmara exclusivamente para cumprir o controle de frequência e que não se recordava de um nome sequer de colegas de trabalho – é prova robusta da prática ilícita, corroborada pela verificação de que, no mesmo período em que exerceu o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência da Câmara Municipal de Serra,
Glória Maria
também trabalhava, com registro formal na CTPS, em um supermercado, sendo certo que o edil que a nomeou e que assinava sua folha de frequência sabia e contribua para a prática ilícita.

A Instância Primeva – embora tenha reconhecido que “a petição inicial veio acompanhada de prova documental suficiente a demonstrar, mesmo em fase preliminar, que os requeridos, no desempenho de suas funções, concorreram para o cometimento de possíveis irregularidades, que podem resultar em atos de improbidade tipificados na Lei 8.429/92, em virtude de dano ocasionado ao erário” (ID 985924) – indeferiu o pedido ministerial de que fossem indisponibilizados bens dos réus, ensejando, pois, a interposição da peça impugnativa
sub examine
.

Concedi antecipação da tutela recursal, determinando a indisponibilidade de bens dos investigados, em montante suficiente para cobrir o provável dano ao erário (R$28.870,27) e a eventual multa civil sancionatória.

Em contrarrazões,
Glória Maria
sustentou que “
a magistrada de piso postergou a análise do
pedido da indisponibilidade de bens para momento posterior à instrução processual
”, de modo que contra o referido decisum não cabia a interposição de agravo de instrumento. Alegou que o depoimento que prestou ao MP na fase investigativa é nulo de pleno direito, por “
ausência de advertência quanto ao direito de
permanecer ao
silêncio, em violação ao direito de não produzir prova contra si
próprio (princípio
nemo tenetur se detegere
);

ausência de advertência sobre o direito de ser acompanhada por
advogado;

violação à própria Resolução COPJ nº 006/2014, que disci
plina a
tramitação dos autos extrajudiciais no âmbito do Ministério
Público do Estado do Espírito Santo”, sendo certo que “A nulidade do termo de depoimento e das provas dele decorrente
será oportunamente suscitada no processo de origem”. Registrou que “a empresa “CLEMENTE
RODRIGUES FILHO–
ME” consiste no supermercado de proprie
dade do companheiro da
agravada”, tendo ela “formaliz[ado] vínculo em sua CTPS com o
su
permercado tão somente para viabilizar a adesão do plano de saúde coletivo (empresarial) à
disposição da pessoa jurídica, haja vista os problemas
de saúde que enfrentava à época”. Assinalou que “No âmbito do Poder Legislativo, na esfera Federal, Estadual e
Municipal, é comum que os parlamentares disponham de assessores que exercem atividades
internas e de outros assessores que exercem atividade externas.

A at
ividade externa desempenhada pelo assessor de vereador
consistente em manter contato com a população para ouvir reclamações e colher reivindicações
que servem de subsídio à atuação parlamentar”. Aduziu que “à época dos fatos (entre 08/04/2014 e 02/02/2015), a
forma de controle de frequência e das atividades dos assessores externos não era devidamente
reg
ulamentada na Câmara de Serra/ES, apesar de sempre ter havido o exercício de atividades
externas por parte da equipe de assessores”. Rememora que “esteve de
‘ATESTADO MÉDICO’ nos seguintes períodos:

01/08/2014-
02/09/2014
; 12/09/2014-
26/09/2014
; 06/10/2014-
28/
10/2014
”, razão pela qual “Não há como sustentar que a servidora foi ‘servidora fantasma’
em períodos nos quais estava de licença médica, nos quais não tinha o dever de comparecer ao
trabalho em razão de problemas de saúde
” (ID 1144725).

Por seu turno,
Carlos Augusto
ofertou peça responsiva aduzindo que “a Juíza bem clarificou que apreciará o pedido da indisponibilidade, em momento mais propício, ou seja, quando do encerramento da instrução processual”. Sustentou que “o Art. 7 da Lei 8.429/92 que dispõe acerca da possibilidade de indisponibilidade de bens do réu quando restarem comprovados indícios inequívocos da prática delituosa, o que no presente caso não se mostra nem de perto o seu cabimento. Assim sendo, não há que se falar na aplicação da medida extremada da indisponibilidade de bens do agravado pela via eleita pelo MP”. Registra que “Para a concessão da tutela que encontrou lugar na r. Decisão da Desª. Relatora, os elementos probantes deveriam ser exacerbados, gritantes, o que o Ministério Público não logrou, nem de perto, êxito em apresentar. Se não bastasse, a r. decisão da Relatora entra em contradição com julgado análogo em que a liminar não restou concedida, e que a Relatora tomou parte naquele
decisum
, e isso é o que se vê no agravo de instrumento nº 0000668-70.2018.8.08.0024, julgado nesta mesma 3ª Turma [Relator o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira]. Logo, resta estabelecida a incongruência da decisão e a divergência resta estabelecida entre a Relatora e seus pares. Assim, portanto, da simplificada analise dos autos e ante a divergência suscitada, outra medida não cabe senão a da derrubada da liminar concedida para desconstituir a indisponibilidade dos bens do agravado”. Asseverou que “a presença era confirmada pela digital do servidor lido pelo scanner biométrico do equipamento. Portanto, não há como sustentar a tese do MP que a Sra. Glória Maria de Moraes Correia seria um ‘
funcionário fantasma
’, data vênia, fantasma não tem digital que possa ser lida por um scanner biométrico. Ademais, os controles de presença físicos permaneceram e, também eram aferidos pelo Superintendente, RH e outros meios de controle”.

DA PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL

Em contrarrazões, sustentam os investigados que a magistrada a quo apenas postergou a análise do pedido de indisponibilidade de bens, emitindo pronunciamento que se subsome no conceito de despacho irrecorrível.

Sem maiores delongas, assinalo que a decisão objurgada indeferiu o pleito de constrição patrimonial, sem prejuízo de que – noutro momento processual – a magistrada determinasse tal providência. Não houve mera postergação do pedido, como sugerem os agravados, mas evidente rejeição do
periculum in mora
, na exata medida em que o Juízo a quo entendeu “que não se verificou nos documentos colacionados aos autos pretensão dos requeridos de se desfazer de seu patrimônio a fim de frustrar o cumprimento do ressarcimento de danos, no caso de uma eventual condenação”.

Evidente, pois, o conteúdo decisório da manifestação, que rejeitou tutela de urgência pleiteada pelo Parquet, a demonstrar o cabimento da peça impugnativa
sub examine
, nos moldes do art. 1.015, inciso I, do CPC/15.

Outrossim, embora não desconheça que há, neste egrégio Sodalício, quem encampe a tese de que a postergação da análise dos pedidos de tutela provisória não permite a interposição de recurso, filio-me à corrente diversa, que reputa recorrível até mesmo a decisão que posterga análise de pedido provisório, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. A postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do
periculum in mora
tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do
fumus boni iuris
ostenta, também, teor decisório).

In casu
, considerando que houve inequívoco indeferimento do pedido de tutela de urgência,
REJEITO A PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL
.

É como voto!

DO MÉRITO

Amparado nas arrojadas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, pleiteia o
Parquet
a decretação da indisponibilidade de bens dos réus, por considerar demonstrados,
in casu
, o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
necessários para o deferimento da providência.

A aludida medida de constrição patrimonial, prevista no art. 7º, da Lei nº 8.429/92
[1]
,
“[...] significa impossibilidade de alienação de bens e pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas bancárias, aplicações financeiras, o registro de inalienabilidade imobiliária, etc”
[2]
.

Embora não padeçam os réus com a imediata perda de seus bens ou valores, enquanto perdurar a indisponibilidade haverá afetação de uma (dentre as quatro) faculdades jurídicas da propriedade
[3]
: a de dispor.

Significa que tão logo indisponibilizado o patrimônio dos investigados, afasta-se a possibilidade de escoamento, de dilapidação de seus haveres, garantindo-se, pois, futura e eventual execução de sentença condenatória na ação por ato de improbidade administrativa.

São requisitos para a concessão da mencionada ordem:
(1)
o apontamento da necessidade de reservar patrimônio capaz de garantir a recomposição do erário, acaso sobrevenha édito sentencial condenatório (
periculum in mora
); e
(2)
a plausibilidade da ocorrência de ato que se subsome nas condutas descritas nos artigos 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (
fumus boni iuris
)
.

Quanto ao primeiro dos requisitos (
periculum in mora
), durante mais de duas décadas houve intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, havendo quem vinculasse o deferimento da medida de indisponibilidade à feitura de prova cabal da tentativa de dilapidação da própria riqueza pelos investigados
[4]
. Este, aliás, foi o entendimento externado na decisão recorrida.

Todavia, sempre me filiei à corrente que, atenta à precípua finalidade do instituto (preservação do interesse público primário), reputava o
periculum in mora
inerente à natureza do direito difuso que se pretende tutelar nas ações por ato de improbidade. Os partidários desse raciocínio ponderavam, com acerto, que era descabido esperar que os réus começassem a dilapidar o próprio patrimônio para depois (e só depois de produzidas provas dessa depauperação) tentar indisponibilizar o que restasse dos bens. Nesse sentido:

“Quanto ao
periculum in mora
, parte da doutrina se inclina no sentido de sua implicitude, de sua presunção pelo art. 7° da Lei de Improbidade, o que dispensaria o autor de demonstrar a intenção de o agente dilapidar os desviar seu patrimônio com vistas a afastar a reparação do dano. Neste sentido, argumenta Fábio Osório Medina que ‘O
periculum in mora
emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese dos prejuízos causados ao erário’, sustentando, outrossim, que a ‘indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art. 37, §4°, da Constituição Federal’. De fato, exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal. Como muito bem percebido por José Roberto dos Santos Bedaque, a indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade é uma daquelas hipóteses nas quais o próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano. Deste modo, em vista da redação imperativa adotada pela Constituição Federal (art. 37, §4°) e pela própria Lei de Improbidade (art. 7°), cremos acertada tal orientação, que se vê confirmada pela melhor jurisprudência” (ALVES, Rogério Pacheco.
Improbidade administrativa.
4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 751).

Em 2014, contudo, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou, com eficácia vinculante, a tese de que
“É possível a decretação da 'indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro'” (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014). Pontuou o Tribunal da Cidadania que o requisito do
periculum in mora
é “presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido”.

Diante da pacificação do tema, hodiernamente resta verificar, em cada circunstância concreta, o preenchimento do
segundo requisito para a concessão da medida de indisponibilidade: o
fumus boni iuris
. Recai, pois, sobre o Estado-juiz o dever de apurar se há elementos concretos que indicam a provável ocorrência de
situação que se subsuma às hipóteses previstas nos arts. 9º, 10, 10-A ou 11, da Lei nº 8.429/92 (respectivamente: atos de improbidade que
importam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário, decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e atentam contra os princípios da administração pública).

Na espécie, sustenta o
Parquet
que a conduta da ré
Glória Maria
consubstancia ato de improbidade tipificado no art. 9º, caput e inciso XI, da LIA, ao passo que o comportamento adotado por
Carlos Augusto
se subsome na previsão do art. 10, caput e incisos I e XII, da mesma normativa.

Como a própria magistrada
a quo
ponderou, a ação originária está instruída com prova suficiente de que – embora tenha sido nomeada por
Carlos Augusto
para exercer o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência da Câmara Municipal de Serra, no período compreendido entre 08/04/2014 e 02/02/2015,
Glória Maria
não prestava efetivo serviço da Casa dos edis, limitando-se a assinar folha de pontos em branco (sem registro de horário) e reconhecendo que sequer saberia dizer o nome de um só colega de trabalho.

A documentação que instrui a preambular – especialmente as folhas de ponto (ID 985916) e o depoimento da própria
Glória Maria
(ID 985914) – é suficiente para demonstrar a provável ocorrência de atos de improbidade, já que a ex-servidora disse:
a)
que não se lembrava de ter trabalhado na Câmara depois de 2011;
b)
que passou a trabalhar no supermercado a partir de 2014;
c)
que trabalhou somente no gabinete do vereador
Aloísio
e nunca em gabinete de outros edis;
d)
questionada novamente, recordou que teria trabalhado para
Carlos Augusto
;
e)
que “batia o ponto pela manhã, voltava para casa e à noite ia bater o ponto novamente”;
f)
que não ficava na Câmara durante o expediente e
g)
que não recordava o nome de nenhum outro assessor.

Somados, esses elementos indicam a provável existência do que se popularizou chamar de “
servidor
público
fantasma”, circunstância que o colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que enseja o deferimento da medida de indisponibilidade de bens,
verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MEDIDA ACAUTELATÓRIA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO ACIONADO POR IMPROBIDADE. PRETENSÃO DA PARTE IMPLICADA DE NULIFICAÇÃO DO JULGADO, POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ESTA CORTE SUPERIOR, COM A RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR, TEM A DIRETRIZ ACERCA DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO, QUE DISPENSA A COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO DE PATRIMÔNIO PARA QUE OCORRA O BLOQUEIO PATRIMONIAL (RESP. 1.366.721/BA, REL. P/ACÓRDÃO MIN. OG FERNANDES, DJE 19.9.2014). O TRIBUNAL DE ORIGEM INDICOU, DE FORMA AMIÚDE, A ALTA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO, CONSISTENTE EM POSSÍVEL PRÁTICA DE CONDUTAS ÍMPROBAS. NÃO OCORREU VIOLAÇÃO NA ESPÉCIE DO ART. 7o. DA LEI 8.429/1992. AGRAVO INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em perquirir se estão presentes ou não, no caso, os requisitos materiais e processuais para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens da parte ré na ACP por supostos atos de improbidade administrativa. 2. Sobre o tema, dispõe o art. 7o., parág. único da Lei 8.429/1992, que a indisponibilidade de bens recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. 3. Em interpretação ao referido dispositivo, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de bens em ACP por Improbidade Administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora, o qual está implícito ao comando normativo do art. 7o. da Lei 8.429/1992, bastando a demonstração do fumus boni juris que consiste em indícios de atos ímprobos (REsp. 1.366.721/BA, Rel. p/acórdão Min. OG FERNANDES, DJe 19.9.2014). 4. Muito embora a parte insurgente alegue que o feito de origem ainda não conte com a devida fundamentação quanto aos tópicos da indicação da aparência do bom direito e da necessidade da medida de disponibilização de informações fiscais do réu, é de se assinalar que a Corte de origem atestou a ocorrência da plausibilidade do direito alegado - consistente em possível prática de atos ímprobos - para além da afirmação acerca do perigo da demora presumido, que dispensa a comprovação de atos dilapidatórios, tópico ao qual este Relator manifesta sua ressalva de entendimento. 5. Com efeito, a Corte Goiana aduziu que as medidas acautelatórias eram necessárias ao transcurso da lide sancionadora, ao registrar que o fato de Luiz Augusto ser um servidor público fantasma da Assembleia Legislativa do Estado de Goias por vinte anos resultou na propositura da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, bem como de uma ação penal pública por peculato e, ainda, de um processo administrativo disciplinar, o qual resultou na aplicação da penalidade de demissão em razão das infrações disciplinares de improbidade administrativa e lesão aos cofres públicos (fls. 1.782/1.783). 6. Também assinalou, como forma de identificação do fumus boni juris que a ocupação em cargo público foi confirmada pelo próprio agravante por meio do Termo de Declarações prestado na Delegacia Estadual de Repressão a Crimes contra a Administração Pública - DERCAP e o acervo probatório coligido aos autos confirma a percepção de remuneração ao longo de vinte anos, sem a contraprestações de serviços nas dependências da Assembleia Legislativa do Estado de Goias (fls. 1.782/1.783). 7. Por essa razão, não houve violação alguma dos dispositivos da lei processual referentes à fundamentação das decisões judiciais quanto ao bloqueio patrimonial cautelar, uma vez que as Instâncias Ordinárias apontaram a existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora, razão pela qual é autorizada legalmente a medida garantidora de eficácia útil de eventual sentença condenatória, no caso, a indisponibilização patrimonial da parte implicada. 8. Agravo Interno do Implicado desprovido. (AgInt no AREsp 1175545/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por último, num vão esforço argumentativo, os agravados tentaram caracterizar uma “contradição” no entendimento desta subscritora: sustentaram que, atuando na condição de vogal em agravo cuja relatora incumbiu ao preclaro Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, já decidi, em dado caso concreto, pelo descabimento da medida de indisponibilidade de bens. O aresto por eles mencionado foi ementado nos seguintes moldes:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDEFERIMENTO. 1. - O parágrafo único do art. 7º da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, prevê que a indisponibilidade a que se refere o caput recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Ao proceder a exegese do referido dispositivo o colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, assentou que a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção julgado em 26-02-2014, DJe 19-09-2014). 3. - No caso, a ilustre Juíza de primeiro grau não constatou a existência de indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrativa, mostrando-se razoável o posicionamento adotado no sentido de não decretar a indisponibilidade de bens dos réus pretendida pelo autor ao argumento de que é preciso instruir adequadamente o processo, com o fim de apurar se, de fato, há ilegalidade que possa ter sido praticada durante a licitação e a execução do contrato administrativo e que tenha sido apta a gerar dano ao erário, como pretende fazer crer o Ministério Público. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189000169, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

Não há contradição entre aquele julgado o entendimento que agora externo, mas, pelo contrário, perfeita harmonia entre os mesmos: cabe ao Estado-juiz aquilatar, em cada caso concreto, a existência (ou não) de indícios suficientes da prática de ato de improbidade. Se naqueles autos não havia indícios, a cautelar de indisponibilidade não se justificava. Nesta demanda, diferentemente, há prova suficiente da prática de atos de improbidade administrativa (contratação de servidor fantasma), de modo que a medida constritiva é justificada e proporcional aos danos aparentemente impingidos ao erário.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO,
para deferir o pleito ministerial de indisponibilidade de bens, em montante suficiente para cobrir o provável dano ao erário (
R$28.870,27
) e a eventual multa civil sancionatória, nos moldes da iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania
[5]
.

É como voto!

[1]
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o
caput
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito
.

[2]
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa:
aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4 ed. São Paulo: Atlas. 1999
, p. 191.

[3]
“Todos os direitos subjetivos, incluindo-se aí o direito subjetivo de propriedade, têm o seu conteúdo formado por faculdades jurídicas. Elas consistem nos poderes de agir consubstanciado no direito subjetivo. O Código Civil, em seu art. 1.228, traz uma definição acanhada do conceito de propriedade, pois não a qualifica como relação jurídica. Porém, acaba por dispor acerca de sua estrutura, ao relacionar as faculdades inerentes ao domínio: usar, gozar, dispor de seus bens e reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direitos reais
. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 220).

[4]
Confira-se, nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. [...] 2. O
periculum in mora
significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal.

A hipótese de dano deve ser provável, no sentido de caminhar em direção à certeza, não bastando eventual possibilidade, assentada em meras conjecturas da parte interessada. 3. Inexistindo fatos positivos que possam inspirar receio de prejuízos ao erário público ocasionados em virtude da execução de contrato realizado por empresa estrangeira (com filial devidamente regulamentada no Brasil) e a Caixa Econômica Federal, a liminar de bloqueio dos bens da referida empresa deve ser cassada. [...] (REsp 821.720/DF, Relator Ministro

JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 30.11.2007 p. 423). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES - DESCUMPRIMENTO DO CPC 526 - ILEGITIMIDADE ATIVA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE AGIR EM RELAÇÃO AO VEREADOR - ACOLHIMENTO - MÉRITO - AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DESVIO DA VERBA DE GABINETE - MEDIDA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - PODER GERAL DE CAUTELA - REQUISITOS - AUSÊNCIA DO PERIGO DA DEMORA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - INTERESSE PÚBLICO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

[...] 7). À configuração do receio de lesão não basta o simples temor objetivo, desacompanhado de razões concretas. É imprescindível haver evidências de que a parte, com facilidade, poderá esvaziar o seu patrimônio, frustrando a satisfação do direito que vier a ser reconhecido. (Agravo de Instrumento n° 024.04.901741-1, Relator Desembargador Elpídio José Duque, SEGUNDA CÂMARA CIVEL. TJ/ES. DJ 26.06.2006).

[5]
Por todos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ NO SENTIDO DE QUE A MEDIDA CONSTRITIVA DEVE RECAIR SOBRE QUANTOS BENS QUANTOS FOREM NECESSÁRIOS AO INTEGRAL RESSARCIMENTO DO DANO, LEVANDO-SE EM CONTA O POTENCIAL VALOR DA MULTA CIVIL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui jurisprudência consolidada no sentido de que a multa civil pode integrar o decreto de indisponibilidade de bens, eis que o referido bloqueio deve recair sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano. Julgados do STJ. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1859574/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS INVESTIGADOS –
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – PROVA SUFICIENTE DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR FANTASMA –RECURSO PROVIDO.

1) A decisão objurgada indeferiu o pleito de constrição patrimonial, sem prejuízo de que – noutro momento processual – a magistrada determinasse tal providência. Não houve mera postergação do pedido, como sugerem os agravados, mas evidente rejeição do
periculum in mora
, com conteúdo decisório, a demonstrar o cabimento da peça impugnativa
sub examine
, nos moldes do art. 1.015, inciso I, do CPC/15. Preliminar de inadmissibilidade recursal rejeitada.

2)
Em 2014 o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou, com eficácia vinculante, a tese de que
“É possível a decretação da 'indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro'” (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014). Pontuou o Tribunal da Cidadania que o requisito do
periculum in mora
é “presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido”.

3) Diante da pacificação do tema, hodiernamente resta verificar, em cada circunstância concreta, o preenchimento do
segundo requisito para a concessão da medida de indisponibilidade: o
fumus boni iuris
. Recai, pois, sobre o Estado-juiz o dever de apurar se há elementos concretos que indicam a provável ocorrência de
situação que se subsuma às hipóteses previstas nos arts. 9º, 10, 10-A ou 11, da Lei nº 8.429/92 (respectivamente: atos de improbidade que
importam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário, decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e atentam contra os princípios da administração pública).

4) Na espécie,
a ação originária está instruída com prova suficiente de que – embora tenha sido nomeada por
Carlos Augusto
para exercer o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência da Câmara Municipal de Serra, no período compreendido entre 08/04/2014 e 02/02/2015,
Glória Maria
não prestava efetivo serviço da Casa dos edis, limitando-se a assinar folha de pontos em branco (sem registro de horário) e reconhecendo que sequer saberia dizer o nome de um só colega de trabalho. A vista da
provável existência do que se popularizou chamar de “
servidor
público
fantasma”, defere-se a medida de indisponibilidade de bens
em montante suficiente para cobrir o provável dano ao erário (
R$28.870,27
) e a eventual multa civil sancionatória.

5) Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.