Tribunal: TJES
Processo: 5002965-66.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Progressiva
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO. MEDICAMENTOS. UTILIZAÇÃO DA TABELA DE PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR DA CMED. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE OPERAÇÃO EFETIVA REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF. HIGIDEZ DO AUTO INFRAÇÃO NÃO AFASTADA. LAVRATURA ANTERIOR À MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 431 DO STJ. ADOÇÃO DE LISTA QUE NÃO CONFIGURA REGIME DE PAUTA FISCAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na técnica da substituição tributária progressiva ou “para frente”, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído).

2)
Como, no momento da substituição, ainda não existe a situação que daria ensejo à tributação, a legislação estabelece um mecanismo para a determinação da base de cálculo do ICMS com relação às operações subsequentes à saída do estabelecimento industrial, adotando, quando a operação contempla mercadoria sujeita a preço único ou máximo fixado por órgão público, esse valor como um dos aspectos quantitativos da definição da dívida tributária, conforme previsto pelo 8º, § 2º, da Lei Complementar 87/1996.

3)
Em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED). Precedentes do STJ.

4)
Verificado, após a realização do fato gerador, que houve pagamento a maior, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” conforme entendimento firmado pelo STF em julgamento submetido ao regime de repercussão geral (RE 593.849).

5)
Todavia, a modificação do entendimento jurisprudencial até então prevalecente não autoriza os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida.

6)
Além disso, na ocasião na qual foi lavrado o Auto de Infração nº 5.015.614-4 (08/12/2015), prevalecia o posicionamento anterior de nossa Suprema Corte, de modo que a atuação da agravante foi empreendida de modo correto, até mesmo porque a hoje reconhecida possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, por óbvio, é posterior ao momento sua quantificação com fundamento na base de cálculo presumida, 'in casu', o PMC-CMED.

7)
Esta c. Câmara Cível não desconhece o teor da Súmula nº 431 do STJ, a qual preconiza a ilegalidade da cobrança de ICMS com base no valor de mercado submetido ao regime de pauta fiscal. Acontece que o próprio Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento no sentido de que a adoção das listas fixadas pela CMED não configura regime de pauta fiscal. Precedente.

8)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º

5002965-66.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ABRANGE MERCANTIL FARMACEUTICA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Abrange Mercantil Farmacêutica Ltda
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 802010), que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
(n
º
. 0034334-96.2017.8.08.0024), indeferiu o pleito liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes a ICMS supostamente não recolhido em operações realizadas nos exercícios de 2010 a 2015 e da penalidade gerada, na monta de R$ 6.972.498,42 (seis milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e dois centavos).

O recorrente, em suas razões recursais (id nº 802003), explica que a ação anulatória visa afastar a cobrança de ICMS-ST (substituição tributária) sobre medicamentos, utilizando a tabela de PMC-CMED como base de cálculo da exação, ao invés da MVA (margem de valor agregado), essa utilizada pelo substituto tributário para reter o imposto devido por suas aquisições. Isso porque, segundo sustenta, a utilização de PMC-CMED para cálculo do valor do imposto sobre medicamentos viola a tese fixada no tema nº 201 da repercussão geral do STF (RE 593.849/MG), na medida em que o valor do PMC é sempre superior ao valor real de venda, que já é o preço máximo, contrariedade já confirmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.519.034.

Nesse contexto, aduz que o agente do Fisco, simplificando a base legal de tributação dos medicamentos e demais produtos farmacêuticos, entendeu que todos estão submetidos ao PMC-CMED, efetuando a cobrança com base na diferença entre o valor pago (base de cálculo MVA) e o PMC, inclusive em relação aos produtos que não são medicamentos, desconsiderando, ainda, no cálculo da substituição tributária, o crédito oriundo da aquisição da mercadoria (art. 194, § 7º, do RICMS-ES).

Argumenta, ainda, que o auto de infração se refere a fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2010 e cobra diferença de ICMS supostamente recolhido a menor, razão pela qual o Fisco reconheceu que parte do imposto foi antecipadamente apurado e recolhido. Assim, conclui que, ao se aplicar o art. 150, § 4º, do CTN, houve decadência parcial do crédito tributário.

Feitas tais considerações, pugna pela concessão de efeito ativo, para que seja determinada, independentemente de depósito ou garantia, a suspensão da exigibilidade do crédito estampado na CDA decorrente do Auto de Infração nº. 5.015.614-4, de 08/12/2015, assim como a abstenção de negativação de seu nome e de seus sócios em relação ao referido crédito.

Por meio da decisão de id nº 855665, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Estado, em sede de contrarrazões (id nº 973880), pugna pela manutenção incólume da decisão hostilizada.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Abrange Mercantil Farmacêutica Ltda
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 802010), que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada em face do Estado do Espírito Santo (nº. 0034334-96.2017.8.08.0024), indeferiu o pleito liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes a ICMS supostamente não recolhido em operações realizadas nos exercícios de 2010 a 2015 e da penalidade gerada, na monta de R$ 6.972.498,42 (seis milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e dois centavos).

O recorrente, em suas razões recursais (id nº 802003), explica que a ação anulatória visa afastar a cobrança de ICMS-ST (substituição tributária) sobre medicamentos, utilizando a tabela de PMC-CMED como base de cálculo da exação, ao invés da MVA (margem de valor agregado), essa utilizada e pelo substituto tributário para reter o imposto devido por suas aquisições. Isso porque, segundo sustenta, a utilização de PMC-CMED para cálculo do valor do imposto sobre medicamentos viola a tese fixada no tema 201 da repercussão geral do STF (RE 593.849/MG), na medida em que o valor do PMC é sempre superior ao valor real de venda, que já é o preço máximo, contrariedade já confirmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.519.034.

Nesse contexto, aduz que o agente do Fisco, simplificando a base legal de tributação dos medicamentos e demais produtos farmacêuticos, entendeu que todos estão submetidos ao PMC-CMED, efetuando a cobrança com base na diferença entre o valor pago (base de cálculo MVA) e o PMC, inclusive em relação aos produtos que não são medicamentos, desconsiderando, ainda, no cálculo da substituição tributária, o crédito oriundo da aquisição da mercadoria (art. 194, § 7º, do RICMS-ES).

Argumenta, ainda, que o auto de infração se refere a fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2010 e cobra diferença de ICMS supostamente recolhido a menor, razão pela qual o Fisco reconheceu que parte do imposto foi antecipadamente apurado e recolhido. Assim, conclui que, ao se aplicar o art. 150, § 4º, do CTN, houve decadência parcial do crédito tributário.

Feitas tais considerações, pugna pela concessão de efeito ativo, para que seja determinada, independentemente de depósito ou garantia, a suspensão da exigibilidade do crédito estampado na CDA decorrente do Auto de Infração nº. 5.015.614-4, de 08/12/2015, assim como a abstenção de negativação de seu nome e de seus sócios em relação ao referido crédito.

De antemão, convém rememorar que, conforme asseverado na decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal (id nº 805665), a cognição a ser empreendida nesta instância
ad quem
deverá observar os limites impostos ao juízo
a quo
que, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, tratou apenas da correção da base de cálculo utilizada para apurar o ICMS devido pela agravante, sob a sistemática da substituição tributária progressiva.

Logo, vários outros pontos, relativos a supostos equívocos empreendidos pelo agravado ao autuar a agravante como,
v.g.
,

a suposta simplificação da base legal de tributação dos medicamentos e demais produtos farmacêuticos, a desconsideração no cálculo da substituição tributária do crédito oriundo da aquisição da mercadoria e a suposta decadência parcial do crédito tributário, deverão ser objeto de oportuna análise no Juízo de 1º grau, descabendo ao órgão
ad quem
neles incursionar, sob pena de incorrer em supressão de instância.

Firmados os limites de devolutividade deste recurso, consigno que, de acordo com o Auto de Infração 5.015.614-4 (id nº 802014), a agravante foi autuada em 08 de dezembro de 2015, por infração ao art. 168, IX, “b” c/c inciso XI, do RICMS-ES, consistente na conduta de
“d
eixar de recolher o imposto, ICMS substituição tributária, na aquisição de mercadorias de outras unidades da Federação, nos exercícios de 2010 a junho/2015”
.

A recorrente, porém, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito oriundo do referido ato administrativo, sob a justificativa de que os Preços Máximos ao Consumidor divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED não seriam apropriados para constituir base de cálculo do ICMS em substituição tributária de produtos farmacêuticos, pois se trataria de pauta fiscal, o que é vedado pelo entendimento das Cortes Superiores.

Como se sabe, na técnica da substituição tributária progressiva ou “para frente”, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído).

Para tanto, como ainda não existe a situação que daria ensejo à tributação, a legislação estabelece um mecanismo para a determinação da base de cálculo do ICMS com relação às operações subsequentes à saída do estabelecimento industrial, adotando, quando a operação contempla mercadoria sujeita a preço único ou máximo fixado por órgão público, esse valor como um dos aspectos quantitativos da definição da dívida tributária, conforme previsto pelo art. 8º, § 2º, da LC 87/1996,
verbis
:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: [...]

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

E, em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED), de modo que, somente se não constar na lista é que se utiliza o MVA (Margem de Valor Agregado), como, aliás, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. Assim, em princípio: "
Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária
." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017) (g.n.)

Não olvido que, em pronunciamento submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal modificou seu posicionamento anterior, segundo o qual o fato gerador presumido para as hipóteses de substituição tributária progressiva era definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão quando o fato gerador não se realizava, para considerar que:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (...) (RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Na esteira desse precedente do Excelso Pretório, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1519034/RS, de onde colhi o excerto transcrito acima a respeito da possibilidade de utilização do PMC-CMED, passou a reconhecer o direito à restituição toda vez que essa tabela não corresponder ao valor real da operação. Eis o teor do mencionado aresto:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".
5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta". 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017)

Todavia, a meu ver, essa guinada jurisprudencial não tem a dimensão que a agravante quer lhe emprestar, pois ela não autorizou os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida.

Ou seja, o que se alterou foi a possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, possibilidade essa inexistente enquanto prevalecia o posicionamento anterior da Suprema Corte, consolidado no julgamento da ADI 1.851, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão
[1]
, pois, até então, o fato gerador presumido era considerado definitivo, não assistindo a nenhuma das partes a prerrogativa de vindicar as diferenças porventura verificadas.

Na minha compreensão, o novo entendimento jurisprudencial não autoriza os contribuintes dessa espécie de tributo a,
sponte propria
, desconsiderarem as regras de apuração do valor presumido, para calcular o tributo com base no valor efetivo da operação, sob pena de derruir completamente a sistemática de substituição tributária progressiva, mesmo porque ninguém adotaria o preço único ou máximo fixado pelo órgão competente, acaso pudesse adotar impunemente valor inferior para quantificar o tributo devido.

A respaldar a pretensão da agravante, sobretudo em sede de cognição limitada, como a empreendida em agravo de instrumento, esta egrégia Corte findaria por sufragar um perigoso e verdadeiro “cheque em branco” para que os contribuintes deixassem de observar as regras cogentes da sistemática de substituição tributária progressiva, certos de que as autuações contra eles lavradas seriam infirmadas judicialmente.

Para além disso, na ocasião na qual foi lavrado o Auto de Infração nº 5.015.614-4 (08/12/2015), prevalecia o posicionamento anterior de nossa Suprema Corte, de modo que a atuação da agravante foi empreendida de modo correto, até mesmo porque a hoje reconhecida possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, por óbvio, é posterior ao momento sua quantificação com fundamento na base de cálculo presumida,
in casu
, o PMC-CMED.

Inclusive, ao apreciar lide bastante similar, referido entendimento já foi adotado por este c. Órgão Colegiado, senão vejamos:

[...] 3) Em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED). Precedentes do STJ. 4) Verificado, após a realização do fato gerador, que houve pagamento a maior, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida conforme entendimento firmado pelo STF em julgamento submetido ao regime de repercussão geral (RE 593.849). 5) Todavia,
a modificação do entendimento jurisprudencial até então prevalecente não autoriza os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004930, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 07/12/2018)

Por fim, registro não desconhecer o teor da Súmula nº 431 do STJ, a qual preconiza a ilegalidade da cobrança de ICMS com base no valor de mercado submetido ao regime de pauta fiscal. Acontece que o próprio Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento no sentido de que a adoção das listas fixadas pela CMED não configura regime de pauta fiscal (STJ: AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11-03-2014, DJe 19-03-2014).

À luz do exposto,
conheço
do agravo de instrumento e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão hostilizada.

É como voto.

[1]
ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO. MEDICAMENTOS. UTILIZAÇÃO DA TABELA DE PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR DA CMED. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE OPERAÇÃO EFETIVA REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF. HIGIDEZ DO AUTO INFRAÇÃO NÃO AFASTADA. LAVRATURA ANTERIOR À MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 431 DO STJ. ADOÇÃO DE LISTA QUE NÃO CONFIGURA REGIME DE PAUTA FISCAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na técnica da substituição tributária progressiva ou “para frente”, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído).

2)
Como, no momento da substituição, ainda não existe a situação que daria ensejo à tributação, a legislação estabelece um mecanismo para a determinação da base de cálculo do ICMS com relação às operações subsequentes à saída do estabelecimento industrial, adotando, quando a operação contempla mercadoria sujeita a preço único ou máximo fixado por órgão público, esse valor como um dos aspectos quantitativos da definição da dívida tributária, conforme previsto pelo 8º, § 2º, da Lei Complementar 87/1996.

3)
Em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED). Precedentes do STJ.

4)
Verificado, após a realização do fato gerador, que houve pagamento a maior, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” conforme entendimento firmado pelo STF em julgamento submetido ao regime de repercussão geral (RE 593.849).

5)
Todavia, a modificação do entendimento jurisprudencial até então prevalecente não autoriza os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida.

6)
Além disso, na ocasião na qual foi lavrado o Auto de Infração nº 5.015.614-4 (08/12/2015), prevalecia o posicionamento anterior de nossa Suprema Corte, de modo que a atuação da agravante foi empreendida de modo correto, até mesmo porque a hoje reconhecida possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, por óbvio, é posterior ao momento sua quantificação com fundamento na base de cálculo presumida, 'in casu', o PMC-CMED.

7)
Esta c. Câmara Cível não desconhece o teor da Súmula nº 431 do STJ, a qual preconiza a ilegalidade da cobrança de ICMS com base no valor de mercado submetido ao regime de pauta fiscal. Acontece que o próprio Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento no sentido de que a adoção das listas fixadas pela CMED não configura regime de pauta fiscal. Precedente.

8)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.