Tribunal: TJES
Processo: 5002812-33.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2021-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO DE HABILITAÇÃO PARA SARGENTO – CHS/2019 –
DIRETRIZ Nº 001/2019-DRH – ILEGALIDADE DA REGRA QUE ELIMINA CANDIDATO EM VIRTUDE DA RECLASSIFICAÇÃO DE OUTRO CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS POR FORÇA DE ORDEM JUDICIAL – URGÊNCIA FAVORÁVEL À IMPETRANTE – MANUTENÇÃO DA LIMINAR PROFERIDA NA ORIGEM – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A
Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., permite que determinado candidato que figura na lista de classificados do certame seja eliminado da seleção se outro candidato obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o restabeleça no concurso, o que soa desarrazoado por estabelecer critério eliminatório de candidatos, e não apenas de reclassificação da ordem dos aprovados. Com efeito, a regra debatida neste recurso permite o desligamento do candidato do concurso, e não apenas a sua reclassificação, tratando-se de situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial.

2.
Caso a regra constante da Diretriz nº 001/2019-DRH permitisse a reclassificação do candidato em virtude do reingresso de outro concorrente
subjudice
, seria o caso de avalizar o critério de seleção, mas o que se denota no presente caso é que o reingresso de outro candidato pela via judicial tem o condão de eliminar aquele candidato que, sem ter figurado na ação judicial, concorria sem qualquer embaraço.

3.
É compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio da regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento sumário – já que até mesmo ordens judiciais provisórias podem acarretar a eliminação – de direitos individuais de pessoas que concorrem sem qualquer restrição ou amparo judicial.

4.
Existe firme orientação do c. STJ de que o candidato “
sub judice
” continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado, senão vejamos: “
[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. [...]
” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

5.
Prestigiar o candidato “
sub judice
”, que pode,
a posteriori
, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que, como a impetrante, concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

6.
Em sentido similar deliberou a douta Terceira Câmara Cível no bojo do Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, sob a relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Ademais, a douta Terceira Câmara Cível, desta vez no bojo do agravo de instrumento nº 5001393-75.2020.8.08.0000 e sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, consignou que a Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., estabelece critério restritivo não previsto em lei (
art. 21, da Lei Complementar n.º 911/2019)
, o que atenta contra o princípio da legalidade.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002812-33.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LARISSA DE SOUZA GOTARDO
RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO
:CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, ES, Comarca da Capital que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu a medida liminar requerida pela ora recorrida.

Narra o Estado que trata-se na origem de mandado de segurança preventivo, com pedido de concessão de liminar, em que a impetrante, última colocada na lista de participação do Curso de Habilitação de Sargentos CHS/2019, requer provimento jurisdicional que a garanta o direito de permanecer no certame, mesmo que, posteriormente, seja concedida ordem judicial que determine o ingresso de outro militar no CHS/2019.

Expõe que a recorrida informa na peça exordial da ação de origem que teria sido devidamente habilitada para participar do processo seletivo, no entanto, em razão das normas editalícias, que preveem que os liminaristas podem ingressar nas vagas dos candidatos habilitados em conformidade com a ordem classificatória, teme vir a ser excluída, em caso de eventual surgimento de decisão liminar para habilitar candidato eliminado em sede administrativa.

Fo
i, então, proferida Decisão Interlocutória que determinou à autoridade coatora que se abstenha de excluir a impetrante do CHS/2019 ou, caso já o tenha feito, que providencie a sua reintegração no certame.

Alega que o administrador público está adstrito ao princípio da legalidade,e, na situação posta, a Diretriz nº 001/2019-DRH, em especial os itens 8.9.6 e 10.5, leciona que:

Diretriz 8.9.6.Os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante.

10.5. Caso a ordem judicial de matrícula ocorra após a publicação do Resultado Final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante.

Registra que segundo o item 8.9.6, o aluno matriculado por via judicial ocupará vaga, o que, consequentemente, acarretará a exclusão do candidato matriculado na última colocação do critério pleiteado pela agravada e da ordem judicial (10.5), o que, no caso, poderá levar à exclusão da ora agravada do processo seletivo de participação no CHS/2019.

O Estado afirma que em passado recente a PMES se viu às voltas com algumas centenas de ordens liminares, o que causou imenso prejuízo à segurança pública, visto que militares são retirados da atividade-fim (Policiamento Ostensivo) para frequentarem o curso.

Na sequência, aduz que a regra visa, ainda, proteger a capacidade operativa da academia, por se tratar de um espaço físico limitado, com corpo docente certo e determinado. A concretização de uma formação técnico-profissional em condições dignas, para um número determinado de alunos previstos pela administração militar, decorre de um planejamento prévio que considere essas vicissitudes.

Afirma que o Judiciário já decidiu pela legalidade da previsão em questão.

Consigna que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo.

Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente, bem como pelo conhecimento e provimento deste agravo de instrumento.

Decisão deferindo o pleiteado efeito suspensivo, proferida no ID n. 796419.

No ID 989144, a ora agravada manejou agravo interno, pugnando, em suma, pela reforma da decisão vergastada.

Em sede de resposta ao agravo interno, o Estado pugna pela manutenção da decisão atacada, e, por conseguinte, pelo conhecimento e desprovimento do agravo interno.

A autora do agravo interno, no ID 1026622, foi intimada para proceder o pagamento do preparo do agravo interno, o que foi efetuado no ID 1051104 e, na oportunidade, foi
juntado substabelecimento de seu NOVO procurador
.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 19 de maio de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO DO RELATOR (VENCIDO)

V O T O

(
Julgamento em conjunto com o Agravo Interno manejado no ID 989144
)

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, ES, Comarca da Capital que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu a medida liminar requerida pela ora recorrida.

Narra o Estado que trata-se na origem de mandado de segurança preventivo, com pedido de concessão de liminar, em que a impetrante, última colocada na lista de participação do Curso de Habilitação de Sargentos CHS/2019, requer provimento jurisdicional que a garanta o direito de permanecer no certame, mesmo que, posteriormente, seja concedida ordem judicial que determine o ingresso de outro militar no CHS/2019.

Expõe que a recorrida informa na peça exordial da ação de origem que teria sido devidamente habilitada para participar do processo seletivo, no entanto, em razão das normas editalícias, que preveem que os liminaristas podem ingressar nas vagas dos candidatos habilitados em conformidade com a ordem classificatória, teme ser excluída, em caso de eventual surgimento de decisão liminar para habilitar candidato eliminado em sede administrativa.

Foi, então, proferida Decisão Interlocutória que determinou à autoridade coatora que se abstenha de excluir a impetrante do CHS/2019 ou, caso já o tenha feito, que providencie a sua reintegração no certame.

Alega que o administrador público está adstrito ao princípio da legalidade, e, na situação posta, a Diretriz nº 001/2019-DRH, em especial os itens 8.9.6 e 10.5.

Registra que segundo o item 8.9.6, o aluno matriculado por via judicial ocupará vaga, o que, consequentemente, acarretará a exclusão do candidato matriculado na última colocação do critério pleiteado pelo agravada e da ordem judicial (10.5), o que, no caso, poderá levar à exclusão da ora agravada do processo seletivo de participação no CHS/2019.

O Estado afirma que em passado recente a PMES se viu às voltas com algumas centenas de ordens liminares, o que causou imenso prejuízo à segurança pública, visto que militares são retirados da atividade-fim (Policiamento Ostensivo) para frequentarem o curso.

Na sequência, aduz que a regra visa ainda a proteger a capacidade operativa da academia, por se tratar de um espaço físico limitado, com corpo docente certo e determinado. A concretização de uma formação técnico-profissional em condições dignas, para um número determinado de alunos previstos pela administração militar, decorre de um planejamento prévio que considere essas vicissitudes.

Afirma que o Judiciário já decidiu pela legalidade da previsão em questão.

Consigna que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo.

Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente, bem como pelo conhecimento e provimento deste agravo de instrumento.

No caso, o Estado defende, em suma, a legalidade da previsão inserta na Diretriz nº 001/2019-DRH, em especial os
itens 8.9.6 e 10.5,
que assim está redigida:

8.9.6.
Os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante.

10.5.
Caso a ordem judicial de matrícula ocorra após a publicação do Resultado Final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante.

Como dito em sede de decisão preliminar, esta E. 2ª Câmara Cível já decidiu que
“Não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial”
. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006170063777, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018)

No inteiro teor do referido julgado, o
E. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, relator, consignou, com propriedade, que:

(...) não há como reconhecer a violação de direito individual da candidata no ato da autoridade que, em cumprimento a ordem judicial, nomeia outra participante. Em outras palavras, no caso em apreço, o ato administrativo que a impetrante aduz ter sido ilegal (nomeação de candidata classificada em posição inferior a sua) não pode ser considerado como violador de seu direito individual, notadamente porque consubstanciou-se em ato da administração que se restringiu ao cumprimento de decisão judicial, desprovido de voluntariedade do Poder Público.

Nas razões de seu agravo interno a recorrente cita posição adotada pela 4ª Câmara Cível (AI 0028559-04.2018.8.08.0024) em sentido oposto a esta, todavia, devo registrar que, nos termos já relatados acima, esta 2ª Câmara Cível vem adotando a tese antes delineada.

Dito isto, referida posição, há muito, está assentada no âmbito do STJ, que, a respeito, vem decidindo no sentido de que,
“De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”.
(RMS 43.292/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016)

No mesmo sentido, TJDF:

PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA

1.
Não há direito líquido e certo a nomeação e posse em concurso público, quando a nomeação de outro candidato se dá em cumprimento de ordem judicia
l
.

2.
Tampouco houve preterição na ordem classificatória do concurso, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07109131320198070018 DF 0710913-13.2019.8.07.0018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 26/08/2020, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/09/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

E, ainda, STJ:

Esta Corte tem o entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação
de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial
. Precedentes. (AgInt no RMS 46.660/PA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CABIMENTO RESTRITO ÀSHIPÓTESES LEGALMENTE PREVISTAS. IMPERFEIÇÕES QUE NÃO SE OBSERVAM NAESPÉCIE. O recurso integrativo previsto em nosso ordenamento está destinadoa sanar os vícios relacionados no art. 535 do CPC quando omisso,contraditório ou obscuro o julgado. ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. ORDEM CLASSIFICATÓRIA.PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1.
Conforme pacífica compreensão no âmbito desta Corte e do STF, a convocação de candidato por cumprimento à determinação judicial não viola direito individual dos demais candidatos não alcançados pela medida judicial, haja vista a inexistência de ato voluntário por parte da Administração.

2. A natureza mandamental do acórdão concessivo da segurança impõe sua imediata executoriedade, sob penado disposto no art. 26 da Lei n. 12.016/2009. 3. Embargos rejeitados. (STJ - EDcl no RMS: 27311 AM 2008/0151964-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/02/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2010)

Baseado no exposto, tenho que o princípio da legalidade, na situação posta, tal como ponderado pelo Estado, ao menos neste Juízo preliminar, deva ser observado, pois há razoabilidade, a meu sentir, na implementação da desclassificação de candidato classificado em posição abaixo do número de vagas, em razão da inclusão, no certame, de candidato aprovado por força de decisão liminar.

Isso ocorre porque o certame
possui um número limitado e previsto em legislação própria de vagas, o qual deve ser observado
, não havendo meios da Administração ampliar a regra afeta ao número de oficiais que serão promovidos, exatamente por força do princípio da legalidade.

Em sendo assim, nesta fase, vislumbro presente o
"fumus boni juris
" para deferimento do provimento requerido pelo ente estatal, pois, ao que parece, o princípio da legalidade, no caso, não pode ser afastado.

O "
periculum in mora
" se faz presente no fato de que o Estado, mantida a decisão originária, teria que lidar com eventuais descumprimentos de decisões judiciais, e, ainda, com uma eventual ampliação do número de vagas que não pode ser realizado.

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, CONHEÇO DO RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO e, por conseguinte,
entender em vigor a
Diretriz nº 001/2019-DRH, em especial os itens 8.9.6 e 10.5
nela inseridos.

Agravo Interno manejado no ID 989144 julgado prejudicado.

É
como voto.

VOTO VISTA VENCEDOR

Eminentes Desembargadores, na sessão desta douta Segunda Câmara Cível do e. TJES realizada no dia 15.06.2021 pedi vista do agravo de instrumento em epígrafe após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro.

Reapreciado o caderno processual eletrônico, passo a exarar meu entendimento sobre a controvérsia recursal.

Rememoro que se trata,

na origem, de mandado de segurança preventivo, com pedido de concessão de liminar, em que a impetrante, última colocada na lista de participação do Curso de Habilitação de Sargentos CHS/2019, requer provimento jurisdicional que, afastando a incidência da Diretriz nº 001/2019-DRH, itens 8.9.6 e 10.5., assegure o direito de permanecer no certame mesmo que, posteriormente, seja concedida ordem judicial que determine o ingresso de outro militar no CHS/2019.

A liminar foi deferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES e o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o vertente recurso de agravo de instrumento sustentando a legalidade da previsão contida na Diretriz nº 001/2019-DRH, itens 8.9.6 e 10.5., que assim dispõe:

8.9.6.
Os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante.

10.5.
Caso a ordem judicial de matrícula ocorra após a publicação do Resultado Final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante.

Ao examinar a controvérsia, o eminente Relator, Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, deu provimento ao recurso para preservar a validade das disposições contidas nos itens 8.9.6 e 10.5. da Diretriz nº 001/2019-DRH, razão pela qual revogou a liminar concedida na origem.

Ponderou o eminente Relator, dentre outros fatores, a existência de julgado anterior desta douta Segunda Câmara Cível no qual se deliberou que
“Não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial”
. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006170063777, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018).

Neste mesmo sentido mencionou, também, julgados do c. STJ e do c. TJDFT.

Acrescentou, ainda, que “
[...] há razoabilidade, a meu sentir, na implementação da desclassificação de candidato classificado em posição abaixo do número de vagas, em razão da inclusão, no certame, de candidato aprovado por força de decisão liminar. [...]
”, e que “
[...] o certame
possui um número limitado e previsto em legislação própria de vagas, o qual deve ser observado
, não havendo meios da Administração ampliar a regra afeta ao número de oficiais que serão promovidos, exatamente por força do princípio da legalidade. [...]
”.

Ao pedir vista dos autos, sinalizei a existência de entendimentos divergentes ao voto de relatoria neste egrégio Tribunal de Justiça, a exemplo dos Agravos de Instrumentos nº 5001393-75.2020.8.08.0000 e 5000985-84.2020.8.08.0000, processados na douta Terceira Câmara Cível sob as relatorias dos eminentes Desembargadores Samuel Meira Brasil Junior e Eliana Junqueira Munhós Ferreira, respectivamente.

E, após me debruçar com calma sobre a controvérsia recursal, tenho que a liminar recursal concedida na origem em favor da agravada deve ser preservada neste instante.

Isto porque, com a devida vênia aos eminentes Desembargadores que adotam entendimento diverso, a Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., permite que determinado candidato que figura na lista de classificados do certame seja
eliminado
da seleção se outro candidato obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o restabeleça no concurso, o que soa desarrazoado por estabelecer
critério eliminatório
de candidatos, e não apenas de reclassificação da ordem dos aprovados.

Com efeito, a regra debatida neste recurso permite o desligamento do candidato do concurso, e não apenas a sua reclassificação, tratando-se, a meu ver, de situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial.

Desta feita, caso a regra constante da Diretriz nº 001/2019-DRH permitisse a reclassificação do candidato em virtude do reingresso de outro concorrente
subjudice
, seria o caso de avalizar o critério de seleção, mas o que se denota no presente caso é que o reingresso de outro candidato pela via judicial tem o condão de eliminar aquele candidato que, sem ter figurado na ação judicial, concorria sem qualquer embaraço.

É compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio a regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento sumário – já que até mesmo ordens judiciais provisórias podem acarretar a eliminação – de direitos individuais de pessoas que concorrem sem qualquer restrição ou amparo judicial.

Vale frisar que existe firme orientação do c. STJ de que o candidato “
sub judice
” continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem
direito à reserva de vaga
, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado, senão vejamos: “
[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. [...]
” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

Prestigiar o candidato “
sub judice
”, que pode,
a posteriori
, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que, como a agravada, concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

Em sentido similar deliberou a douta Terceira Câmara Cível no bojo do Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, sob a relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MILITAR – CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2019 – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JUÍZO DE 1º GRAU – INDEVIDA ANÁLISE PELO TRIBUNAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – MÉRITO RECURSAL – CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS DE INCLUSÃO DE CANDIDATO – EXCLUSÃO DO QUE ESTIVER EM PIOR CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME – DEFINITIVIDADE OU NÃO DA ORDEM JUDICIAL – INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
A hipótese recomenda a aplicação do princípio da
actio nata
, uma vez que não se pode esperar que alguém ajuíze demanda judicial para reparação de danos antes da ciência de sua ocorrência.
2)
O impetrante não se insurge contra o conteúdo genérico de itens do regulamento do CHS/2019, e sim, em face da consequência advinda de sua aplicação fática, sobretudo da regra que possibilita seu desligamento na hipótese de sobrevir ordem judicial de matrícula de outros candidatos, de modo que o cômputo do prazo decadencial deve ter como marco inicial a data em que tornou-se possível ao militar, enquanto titular do direito, reclamar contra a situação antijurídica, o que teria ocorrido somente com sua matrícula no curso em posição desfavorável na ordem de classificação.
3)
A questão relacionada à citação de litisconsortes passivos necessários deve ser oportunamente analisada no Juízo de 1º grau, sob pena de indevida supressão de instância, por se tratar de questão que extrapola os limites impostos à cognição por parte deste Órgão
ad quem
, qual seja, a presença (ou não) dos requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar na ação mandamental.
4)
Em que pese a ausência de distinção, no texto da Diretriz nº 01/2019, entre ordens judiciais proferidas em caráter provisório ou definitivo, é razoável a interpretação conferida pela douta juíza de que o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza liminar, não devem resultar na imediata exclusão do impetrante, daí porque concedeu medida de urgência a fim de que o Ente Público estadual se abstenha de desligá-lo do certame “em virtude de decisão concessiva de tutela provisória que assegure a outros candidatos o direito de permanecer no curso” (ID 480148).
5)
É inegável a possibilidade de ineficácia de eventual sentença concessiva da segurança – igualmente visualizada na decisão agravada – na hipótese de o impetrante ser eliminado do certame por força da superveniente matrícula de outro(s) candidato(s) mediante ordem judicial de natureza precária, já que a promoção almejada pelo militar somente poderia ser alcançada noutro curso de formação, porquanto estaria findo, certamente, o CHS/2019.

6)
Agravo de instrumento desprovido.
ACORDA
a egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora. (julgado em 07.07.2020).

Ademais, a douta Terceira Câmara Cível, desta vez no bojo do agravo de instrumento nº 5001393-75.2020.8.08.0000 e sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, consignou que a Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., estabelece critério restritivo não previsto em lei (
art. 21, da Lei Complementar n.º 911/2019)
, o que atenta contra o princípio da legalidade, senão vejamos:

EMENTA
.
ADMINISTRATIVO

E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. LIMINAR. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2019. DESLIGAMENTO DE CANDIDATO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. DIRETRIZ N.º 001/2019 – DHR. CRITÉRIO RESTRITIVO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 911/2019. ATO ILEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso de promoção, pois estes têm apenas expectativa de direito e a eventual concessão da ordem não afetará suas esferas jurídicas. Precedente do C. STJ.
2. A Diretriz n.º 001/2019 – DRH impôs um critério restritivo para a continuidade do candidato nas etapas do concurso interno da Polícia Militar do Espírito Santo, que não encontra amparo na Lei Complementar n.º 911/2019
. 3. É possível o controle de legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário, mormente quando verificada a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na edição de critério atípico, que não deriva de lei, para a eliminação do candidato. 4. A ausência de
fumus boni iuris
e a falta de comprovação do perigo de risco pela manutenção da decisão agravada, justifica o desprovimento do recurso. 5. Recurso desprovido. (julgado em 15.12.2020).

Em tempo, ressalto que
o Estado do Espírito Santo não comprovou a existência de ordem judicial determinando o ingresso de outros candidatos no certame e a necessidade de desligamento imediato da impetrante para evitar grave lesão ao erário, sem contar que o mandado de segurança impetrado na origem tem natureza preventiva e a liminar deferida, que não esgota o objeto da ação, como aduz o agravante, tem igualmente natureza preventiva, visando resguardar, ao menos até que se julgue o mérito da ação mandamental, o direito da agravada a continuar no certame.

A urgência, neste momento, em que inexistem evidências concretas de outros candidatos ingressando no CHS/2019 pela via judicial, pende em favor da agravada, e não do Estado do Espírito Santo.

Diante das considerações tecidas, com a devida vênia ao eminente Relator inauguro divergência para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

CARLOS SIMÕES FONSECA

DESEMBARGADOR

VOTO VISTA ACOMPANHANDO DIVERGÊNCIA

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, em razão da divergência inaugurada em Sessão de Julgamento pretérita, envolvendo o Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão de
DECISÃO
proferida no
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
LARISSA DE SOUZA GOTARDO
, a qual obteve Medida Liminar, destinada a mantê-la no
Curso de Habilitação de Sargentos CHS/2019
.

Rememorando, na origem a Impetrante questiona o ato administrativo que a eliminou do Curso de Habilitação de Sargentos CHS/2019
, em razão da necessidade de inclusão de candidato
sub judice
, tendo logrado obter a concessão de Medida liminar.

Em consequência, o Recorrente interpôs o Recurso em epígrafe, sustentando que o referido ato administrativo de exclusão dos últimos candidatos regularmente classificados no CHS/2019
, para fins de inclusão de candidatos
sub judice,
não se revelaria ilegal,

porquanto tal medida teria sido adotada em cumprimento aos itens 8.9.6 e 10.5., da Diretriz nº 001/2019-DRH.

O Eminente Relator, Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, conferiu provimento ao Recurso, sob o fundamentou de que “o
princípio da legalidade, na situação posta, tal como ponderado pelo Estado, ao menos neste Juízo preliminar, deva ser observado, pois há razoabilidade, a meu sentir, na implementação da desclassificação de candidato classificado em posição abaixo do número de vagas, em razão da inclusão, no certame, de candidato aprovado por força de decisão liminar. Isso ocorre porque o certame
possui um número limitado e previsto em legislação própria de vagas, o qual deve ser observado
, não havendo meios de a Administração ampliar a regra afeta ao número de oficiais que serão promovidos, exatamente por força do princípio da legalidade. Em sendo assim, nesta fase, vislumbro presente o "fumus boni juris" para deferimento do provimento requerido pelo ente estatal, pois, ao que parece, o princípio da legalidade, no caso, não pode ser afastado.
O "
periculum in mora
" se faz presente no fato de que o Estado, mantida a decisão originária, teria que lidar com eventuais descumprimentos de decisões judiciais, e, ainda, com uma eventual ampliação do número de vagas que não pode ser realizado.
”.

Por sua vez, o Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA apresentou Voto divergente, pelo desprovimento do aludido Recurso, afirmando que
“a regra debatida neste recurso permite o desligamento do candidato do concurso, e não apenas a sua reclassificação, tratando-se, a meu ver, de situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial. Desta feita, caso a regra constante da Diretriz nº 001/2019-DRH permitisse a reclassificação do candidato em virtude do reingresso de outro concorrente sub judice, seria o caso de avalizar o critério de seleção, mas o que se denota no presente caso é que o reingresso de outro candidato pela via judicial tem o condão de eliminar aquele candidato que, sem ter figurado na ação judicial, concorria sem qualquer embaraço.”.

Com efeito, a Lei Complementar nº 911/2019, que
“
Dispõe sobre a promoção das Praças e dos Oficiais dos quadros de Oficiais de Administração da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo – CBMES
.”
, estabelece, em seu artigo 21, § 1º, que o
militar estadual classificado dentro do limite de vagas e considerado apto no Teste de Aptidão Física - TAF, será matriculado no Curso de Habilitação de Sargentos – CHS/2019, podendo ser desligado se não atender aos seguintes requisitos:

“
Art. 16.
Para se inscrever no processo de seleção do CHS ou CAS, o militar estadual deve, na data de encerramento das alterações previstas nos
arts
. 14 e 15 desta Lei Complementar, atender aos seguintes requisitos:

I -

estar
, no mínimo, no comportamento militar estadual “bom”;

(...)

IV -
não estar na condição de desertor, desaparecido, extraviado ou ausente, conforme legislação vigente;

(...)

V -
não estar cumprindo pena privativa de liberdade por sentença condenatória transitada em julgado ou por improbidade administrativa dolosa;

VI -
não estar em gozo de licença para tratar de interesse particular;

(...)

Art. 21.
Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos
arts
. 14 e 15 desta Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no art. 16, os seguintes requisitos:

§ 1º

O militar estadual que, a qualquer tempo, deixar de atender a quaisquer dos requisitos previstos nos incisos I, IV, V e VI

do art. 16 desta Lei Complementar
, bem como for agregado na forma da
alínea “a” ou “c” do § 1º do art. 75 da Lei nº 3.196, de 1978
,
será desligado do curso
.”

Na hipótese dos autos, não identifico entre as supracitadas disposições legais que amparem o preconizado nos itens 8.9.6. e 10.5., da Diretriz nº 001/2019-DRH,
in verbis:

“
8.9.6.
Os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante.

10.5.
Caso a ordem judicial de matrícula ocorra após a publicação do Resultado Final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante.”

Destaca-se não se desconhecer a circunstância de estar previsto no inciso I, do § 2º, do artigo 14, da Lei Complementar nº 911/2019
[1]
, que “
constará em
Diretriz
das respectivas Corporações o detalhamento do processo seletivo para o CHS
”, contudo, referida previsão não autoriza a regulamentação do Certame em desacordo com as disposições legais, notadamente em descompasso com o previsto no artigo 21, § 1º, da
Lei Complementar nº 911/2019.

Sobre o tema impõe-se transcrever o seguinte precedente,
in litteris:

“
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO HABILITAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DE CANDIDATO. DESLIGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. -
Em que pese o dispositivo 10.5 da Diretriz n. 001/2019 referir-se a “ordem judicial” não há em seu conteúdo qual o tipo de ordem judicial é tratada no dispositivo, ou seja, qual é a espécie da decisão, se sumária ou exauriente, para que se possa extrair suas consequências jurídicas, como os efeitos dela decorrentes, razão pela qual não há como se afirmar sua definitividade, não podendo, em cognição sumária, ser o candidato desligado de curso em que regularmente aprovado
.

2. - Não obstante a norma inserida nos dispositivos que fundamentaram o desligamento do agravado, não há nem sequer, qual o motivo pelo qual ele foi desligado, notadamente em decorrência de que “ordem judicial” foi necessário o seu desligamento e inclusão de outro (s) candidato (s) bem como referente a qual processo judicial.

3. -
A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que os atos normativos infralegais, como as instruções normativas, não podem inovar no ordenamento jurídico, impondo restrições que a Lei federal não previu ou autorizou, devendo manter-se subordinadas ao texto legal (AgRg no REsp 1230633/RN, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 29/03/2011)” (AgInt no REsp 1323295/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26-04-2016, DJe 11-05-2016) e que “‘(...) às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites estabelecidos por elas’ (REsp 872.169/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 13/5/2009)” (AgRg no RMS 17.920/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16-05-2013, DJe 28-05-2013), razão pela qual, em princípio, verifico que a Diretriz n. 001/2019 dispôs sobre conteúdo que estendeu as hipóteses de desligamento do curso previstas no artigo 21 da Lei Complementar Estadual n. 911/2019
...
3. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento n.º
5000861-04.2020.8.08.0000
, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data da Publicação: 02/09/2020)”

Ademais, em se tratando de Mandado de Segurança preventivo, revela-se prudente manter o
decisum
objurgado, que preservou a posição da Impetrante, sobretudo porque atendeu aos requisitos exigidos legalmente, ao passo que a possibilidade de sua exclusão, em virtude do constante n
os itens 8.9.6. e 10.5., da Diretriz nº 001/2019-DRH,
a priori
, viola a Lei Complementar nº 911/2019.

Isto posto, pedindo
vênia
ao Eminente Relator, tenho por bem acompanhar o Voto divergente, no sentido de negar provimento ao Recurso.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.