Tribunal: TJES
Processo: 5002203-50.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alimentos; Guarda
Data de julgamento: 2021-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002203-50.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
F. R. M, M.M.M. E L. M. M.

AGRAVADA:
D. J.M.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE GUARDA – GUARDA COMPARTILHADA E RESIDÊNCIA FIXADA NA CASA DE AMBOS OS GENITORES – ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSES DOS MENORES – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUALQUER EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFIQUE A GUARDA UNILATERAL – ALIMENTOS NÃO FIXADOS – CUSTOS ARCADOS POR CADA GENITOR – NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DO GENITOR AGRAVANTE – RECURSO IMPROVIDO.

1.
A guarda compartilhada é modelo que constitui a regra geral e deve ser aplicado ainda que possa haver eventual divergência entre os pais, somente sendo afastado quando haja plena impossibilidade de aplicação ou quando um dos genitores não queira exercer tal
múnus
.

2. A fixação de residência dos menores com ambos os genitores também se revela o melhor modelo quando não comprovado qualquer fato excepcional que justifique o exercício unilateral.

3. Estabelecida a convivência com os genitores de modo igual e não sendo demonstrado que o genitor agravante não tem condições de providenciar o sustento dos filhos enquanto estiverem em sua companhia, não se justifica o arbitramento de pensão alimentícia a ser paga pela agravada.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002203-50.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FLAVIO RANGEL MACHADO e outros (2)
AGRAVADO: DANIELLA JESUS MACIEL
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002203-50.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
F. R. M, M.M.M. E L. M. M.

AGRAVADA:
D. J.M.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R e l a t ó r i o

MARIANA MACIEL MACHADO, LUCAS MACIEL MACHADO E FLÁVIO RANGEL MACHADO
agravam por instrumento da decisão proferida nos autos da ação de alimentos, guarda e convivência (proc. nº 0007693-66.2020.8.08.0024), por meio da qual o juízo da 4ª Vara de Família de Vitória, revogando decisão anterior, indeferiu os alimentos provisórios em favor dos dois primeiros agravantes e fixou a guarda compartilhada com residência alternada entre o último agravante e a agravada
DANIELLA JESUS MACIEL
, sendo 15 (quinze) dias na casa de cada um dos genitores.

Em suas razões recursais, os agravantes aduzem que a agravada
DANIELLA JESUS MACIEL
deixou o lar conjugal e os menores
MARIANA MACIEL MACHADO e LUCAS MACIEL MACHADO
sob os cuidados do agravante
FLÁVIO RANGEL MACHADO
, sendo inverídica a alegação daquela de que as partes teriam feito um acordo para que os menores passassem a ficar, de forma alternada, no período de 15 (quinze) dias, sob os cuidados de cada genitor, devendo ser mantida a decisão anterior que fixou os alimentos provisórios em 30% (trinta por cento) dos vencimentos da agravada e, ainda, concedeu a guarda compartilhada dos menores com residência junto ao agravante.

Pugnam, ao final, que sejam fixados alimentos provisórios em favor dos menores agravantes e a guarda compartilhada com residência na casa do agravante genitor, já que esta é a verdadeira situação fática atual.

Na decisão ID nº 754379 indeferi o pleito liminar recursal por ausência de
periculum in mora
.

Contrarrazões ID nº 869310 pelo improvimento do recurso.

Informações do juízo de 1º grau sem retratação (ID nº 1409540).

No parecer ID nº 1467579 a douta Procuradora de Justiça manifestou-se pelo improvimento deste recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 03 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002203-50.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
F. R. M, M.M.M. E L. M. M.

AGRAVADA:
D. J.M.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Na decisão recorrida, o juízo da 4ª Vara de Família de Vitória, revogando decisão anterior, indeferiu os alimentos provisórios requeridos em favor dos menores
MARIANA MACIEL MACHADO e LUCAS MACIEL MACHADO
, ora agravantes,
e fixou a guarda compartilhada com residência alternada entre o genitor agravante
FLÁVIO RANGEL MACHADO
e a agravada
DANIELLA JESUS MACIEL
, sendo 15 (quinze) dias na casa de cada um dos genitores.
, o que fez embasado nos seguintes fundamentos (fls. 19/20, ID nº 706690):

[...]

Em análise atenta ao que dos autos consta, verifico que a requerida não deixou os filhos para que fossem cuidados pelo genitor, nos termos alegados a este juízo em sua peça de ingresso, bem como não deixou de prestar assistência emocional e material aos menores, apenas não estando na companhia física dos mesmos por período especificado de modo a preservar a saúde das crianças por trabalhar em hospital e em contato direto aos contaminados com o Covid-19, na linha de frente da batalha contra a pandemia que enfrenta o país.

As alegações do autor de que a requerida não visitava as crianças no período em que estavam consigo, bem como de que não ajudava financeiramente ou ajudava esporadicamente, são desmentidas pelos documentos juntados pelo próprio autor, onde se vê que a requerida pede aos filhos que façam uma lista do que está faltando e do que estão precisando para que a mesma possa comprar, bem como de que o pai poderia levar as crianças para vê-la que ela pagaria a passagem de ônibus para que ele fosse embora – fl. 28.

O autor levou a erro este juízo quando reiterou suas alegações e requereu a reconsideração da decisão de que havia indeferido o pedido de tutela de urgência feito pelo mesmo, confirmando-se após a manifestação da requerida, em que informou que não se afastou dos filhos e que não concorda

com a fixação de residência em favor do genitor, que possivelmente tenha agido com má-fé, cabendo eventualmente uma litigância de má-fé em seu desfavor.

Nestes termos, considerando o que alhures comentei, bem como em atenção ao que consta dos autos, mantenho a guarda compartilhada dos menores MARIANA e LUCAS aos genitores, como objetivo de oportunizar de forma mais equiparada a convivência com ambas as partes, consoante prevê o ordenamento jurídico e, considerando haver a necessidade de maior dilação probatória para comprovação do que demais se alega e, com o fito de assegurar o melhor interesse dos infantes, até que seja oportunizada a realização de estudo social do caso é que fixo a residência de forma alternada, devendo os menores permanecerem na residência de cada genitor pelo prazo consecutivo de 15 dias, nesse momento, até que a normalidade se estabeleça e retornem as atividades escolares.

Entendo que nesse momento, a manutenção da situação fática já existente é a que melhor se adapta a realidade dos menores e o que melhor assegura seus interesses, notadamente porque diante da pandemia preserva-se a saúde física das crianças, eis que estando 15 dias em cada residência ficam mais preservadas, ao passo que se estivessem se deslocando (indo e vindo) para visitações, estariam mais expostas ao risco de contraírem o corona-vírus (Covid-19).

Revogo os alimentos fixados inicialmente em desfavor da requerida.

[...]

Irresignados, os agravantes pugnam pela reforma da decisão recorrida, aduzindo, em síntese, que
a agravada
DANIELLA JESUS MACIEL
deixou o lar conjugal e os menores
MARIANA MACIEL MACHADO e LUCAS MACIEL MACHADO
sob os cuidados do agravante
FLÁVIO RANGEL MACHADO
, sendo inverídica a alegação daquela de que as partes teriam feito um acordo para que os menores passassem a ficar, de forma alternada, no período de 15 (quinze) dias, sob os cuidados de cada genitor, devendo ser mantida a decisão anterior que fixou os alimentos provisórios em 30% (trinta por cento) dos vencimentos da agravada e, ainda, concedeu a guarda compartilhada dos menores com residência junto ao agravante.

Pois bem. Após revolver com a atenção os fatos e alegações apresentadas pelas partes, chego às mesmas conclusões exaradas na decisão recorrida e no parecer ministerial de 2º grau, ou seja, de que a guarda compartilhada dos menores agravantes é, neste caso, a medida que mais favorece aos seus interesses.

Sobre a guarda de menores, sabe-se que, em hipótese de divergência entre os pais, terá preferência a guarda compartilhada, que só não será adotada quando prejudicial ao melhor interesse do melhor.

Veja-se, nessa linha, a dicção, no que interessa, do art. 1.584 do Código Civil:

Art. 1.584.

A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I –
requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II –
decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1 o
Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 o
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

[...]

Com essas premissas em mente e adentrando a análise dos elementos de prova carreados aos autos, observo que, neste momento, a guarda dos menores agravantes nos termos fixados pelo magistrado de 1º grau melhor atende aos seus interesses, já que permite a convivência com ambos os genitores, que, pelo que se extrai, possuem plenas condições de exercê-la.

Assim, em que pese haver alguma animosidade entre os genitores, não há nos autos nenhum elemento que pudesse justificar a modificação da guarda compartilhada, mas, ao contrário, no momento, restou demonstrado que ambos apresentam envolvimento afetivo e proximidade com os filhos, sendo os dois responsáveis por proverem o suporte e os cuidados necessários para o seu desenvolvimento.

Sobre o tema, cito julgado desta c. Segunda Câmara Cível que estabelece a preferência da guarda compartilhada, ressalvando a guarda unilateral apenas quando evidenciado risco ao menor. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO RO RECURSO AO JUÍZO A QUO ARGUIÇÃO E COMPROVAÇÃO PELO AGRAVADO IMPRESCINDÍVEL INFORMAÇÃO DO MAGISTRADO INSUFICIENTE REJEITADA MÉRITO AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA ESTABELECIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA COM RESIDÊNCIA FIXA COM O GENITOR GUARDA UNILATERAL DESNECESSIDADE VIABILIDADE DE OS PAIS PARTICIPAREM EM CONJUNTO DAS DECISÕES RELACIONADOS AO MENOR RETORNO DA GENITORA AO BRASIL VISITAS REGULAMENTADAS RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

[...]

A guarda compartilhada foi instituída pela Lei nº 11.698/2008 e, posteriormente, regulamentada pela Lei nº 13.058/2014 que estabeleceu-a como a modalidade prioritária de guarda do menor, salvo manifestação de recusa expressa por um dos genitores, nos termos do artigo 1.584, §2º do Código Civil. A novel legislação propiciou novos parâmetros no que se refere à aplicação do modelo de guarda que, ao ser compartilhada, favorece que a família exista na modalidade parental mesmo já não sendo conjugal.

[...]
. (TJES, AI nº 0003729-27.2019.8.08.0048, Rel. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Julg. 18/02/2020)

Quanto à residência nas casas de ambos os genitores, alternada a cada quinze dias, também não há nada que indique haver prejuízo ao bem-estar dos menores, até porque os diálogos mostram o desejo dos mesmos de conviverem também com a genitora agravada (ID 706689).

Quanto aos alimentos, estabelecida a convivência com os genitores de modo igual e não sendo demonstrado que o genitor agravante não tem condições de providenciar o sustento dos filhos enquanto estiverem em sua companhia, não se justifica o arbitramento de pensão alimentícia a ser paga pela agravada.

Por tais considerações, acompanho o parecer da douta Procuradoria de Justiça e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002203-50.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
F. R. M, M.M.M. E L. M. M.

AGRAVADA:
D. J.M.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE GUARDA – GUARDA COMPARTILHADA E RESIDÊNCIA FIXADA NA CASA DE AMBOS OS GENITORES – ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSES DOS MENORES – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUALQUER EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFIQUE A GUARDA UNILATERAL – ALIMENTOS NÃO FIXADOS – CUSTOS ARCADOS POR CADA GENITOR – NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DO GENITOR AGRAVANTE – RECURSO IMPROVIDO.

1.
A guarda compartilhada é modelo que constitui a regra geral e deve ser aplicado ainda que possa haver eventual divergência entre os pais, somente sendo afastado quando haja plena impossibilidade de aplicação ou quando um dos genitores não queira exercer tal
múnus
.

2. A fixação de residência dos menores com ambos os genitores também se revela o melhor modelo quando não comprovado qualquer fato excepcional que justifique o exercício unilateral.

3. Estabelecida a convivência com os genitores de modo igual e não sendo demonstrado que o genitor agravante não tem condições de providenciar o sustento dos filhos enquanto estiverem em sua companhia, não se justifica o arbitramento de pensão alimentícia a ser paga pela agravada.

4. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.